Capitulo 1 “Fuentes del Derecho”

Fuentes del Derecho

- Busca explicar los procesos de aparición de una norma jurídica

Acepciones de la expresión “Fuentes del Derecho”

a) Fuentes de conocimiento de lo que históricamente ha sido el derecho en una comunidad.b) Fuentes o circunstancias que llevan al surgimiento de una norma jurídica.c) Autoridad creadora del derecho.d) Fundamento de validez de una norma.e) Forma en que aparece fijado un enunciado normativo. (Ley, reglamento, tratado)f) Origen de derechos y obligaciones. (El contrato)

Conceptos Fuente del Derecho:

Concepto 1: «Son criterios a los que se ocurre en el proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto de vista que no sólo sea expresión de la convicción de quien actúa, sino que pueda ser aceptado como propio por la mayoría de los integrantes de un grupo social».

(Julio Cueto Rúa)

Concepto 2: «Aquellas instancias a partir de las cuales podemos afirmar la existencia de ciertas normas como normas vigentes en el ordenamiento jurídico».

“Instancias”: expresión amplia que busca comprender todos los procesos sociales que en diferentes épocas y lugares han servido de fundamento para afirmar la existencia de normas jurídicas vigentes.

Se consideran Fuentes del Derecho:

1. “Costumbre”: Reiteración de conductas en el tiempo creyendo que son obligatorias. 2. Textos normativos: Constitución, C.C, Leyes, Contrato.3. Creencias de una comunidad: Sobre lo “Justo en Injusto”.4. Conocimiento empíricamente obtenido: Ej: cuando actúan como jurados.5. Hechos de una decisión jurídica oculta: Ordalías o Juicios de Dios.

“A partir de las cuales”: Es el echo, de que las Fuentes del Derecho son la base para el proceso intelectual del que tenga que emitir la opinión sobre si una norma jurídica sigue vigente o no en un momento determinado. (muchas veces esta tarea le corresponde al Juez).

Tipo de Fuentes del Derecho:

Fuentes Materiales

“Son los factores de diversa índole que influyen sustancialmente en el surgimiento de una norma jurídica”.

Importancia: Permite comprender cual es el sentido y finalidad de las Fuentes del Derecho. (Incide en la aplicación del Derecho).

Fuentes Orgánicas

“Órgano, autoridad a los cuales la comunidad reconoce la facultad de manifestar y/o “producir” Derecho”.

Importancia: Ayuda a comprender que es Derecho y que no, solo será Derecho si a emanado de alguna de estas Fuentes Orgánicas (Congreso – Presidente).

Fuentes Formales

“Son las formas o cauces en que se manifiesta una norma jurídica, en una comunidad determinada y que es reconocida por el ordenamiento jurídico.”

Importancia: Ayuda a comprender que es Derecho y que no lo que una autoridad o alguien dijo que lo es, (será si lo valido o creo una fuente Organica)

Fuente de conocimiento del Derecho

Son aquellas instancias a partir de las cuales accedemos a la información de una fuente del derecho.

Fuentes Oficiales: Divulgada a través de medios oficiales que son reconocidos como fuente formal. Fuentes no Oficiales: Se toma conocimiento de una fuente del Derecho a traves de medios no oficiales. (ej: Documentos históricos, Doctrina de autores).

Clasificación de las Fuertes Formales

Primarias o Directas Autonomia con que Pueden invocarse Secundarias o Indirectas

Fuentes Formales Principales o Subsidiarias Aplicación Subsidiarias

Generales Tipo de norma que Se produce Particulares

a) FUENTES PRIMARIAS O DIRECTAS: son aquellas que permiten afirmar a partir de ellas mismas la vigencia de una norma jurídica, sin requerir de otra fuente.Ej: Código Civil, Ley, Constitución

a) FUENTES SECUNDARIAS O INDIRECTAS: son aquellas que sólo sirven para complementar o integrar el significado que se le atribuye a una fuente directa. Ej: Doctrina de Autores

b) FUENTES PRINCIPALES: Son aquellas cuya aplicación no se encuentra condicionada a la presencia o ausencia de otra fuente. Ej: Ley, Tratados Internacionales, reglamentos. *Caso Particular: La costumbre será Fuente Primaria cuando la Ley la delegue.

b) FUENTES SUBSIDIARIAS: Son aquella cuya aplicación supone la ausencia de alguna o algunas otras fuentes. Ej: Materia comercial: La costumbre, “Se aplica a falta de ley” Materia civil: Equidad y principios del Derecho (última opción)

c) FUENTES GENERALES: Son las que conducen a producción de normas abstractas y generales como la ley.

c) FUENTES PARTICULARES: Son las que conducen a la producción de normas concretas y particulares como la sentencia de un tribunal.

Capitulo 2 “Sistema de fuentes del Derecho”

Concepto de Sistema de Fuentes del Derecho:

“Idea orientadora del proceso intelectual que lleva a la afirmación de normas, como normas jurídicas vigentes, en virtud de la cual las distintas fuentes del derecho deben ser articuladas unas con otras de modo de resultar en un todo de sentido coherente.”

Características

1. Racionalizado : La mayor parte de las fuentes corresponden a actos deliberados de creación del derecho.

Importante: tiene un carácter “deliberado” (voluntad conciente de crear derecho) y no deliberativo (carácter grupal). Ej: testamentos, decisiones judiciales etc.

2. Unitario: tiene 2 sentidos:

a) Formalmente por cuanto el sistema es una unidad que tiene su origen último en la CPR.

b) Materialmente ya que es concebido y manejado de manera que no soporta la existencia de normas contradictorias (principios de jerarquía, especialidad, temporalidad).

Principios: 1. Jerarquía: Las normas de mayor rango prevalecen sobre las de menor 2. Especialidad: Las normas mas especificas prevalecen sobre las generales. 3. Temporal: si son de igual jerarquía la norma mas reciente prevalece.

3. Predominantemente escrito: La mayor parte de las fuentes que se estudian tienen este carácter, salvo la costumbre (cuando es fuente del derecho) y la equidad y principios generales.

4. Pluralidad de fuentes: El sistema no está integrado por una única fuente sino por varias de ella. Aun cuando la fuente más relevante es la ley, ella convive con varias otras fuentes. Incluso a veces de mayor importancia: Por su posición Jerárquica (La Constitución), en detalle (Reglamentos) y entre personas (Contratos).

Importante: Un Operador Jurídico será cualquier sujeto o agente que se vea eenfrentado a tomar decisiones sobre la base del Derecho.Ej: Un juez, abogado, funcionario publico.

Capitulo 3: “Los Actos Jurídicos como fuente del Derecho”

Concepto de Actos Jurídicos

“Manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, sea de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones.”

¿Como llegamos a este concepto?

Hechos

H. Materiales H. jurídicos

H.J. de la naturaleza H.J. del hombre

H.J. del hombre Actosen sentido estricto Jurídicos

Clasificación de los Actos Jurídicos

a) De acuerdo al régimen jurídico que les es aplicable:

1. De derecho público: Son aquellos actos que se rigen por el derecho público y por sujetos con potestades públicas.

Para que un acto de Derecho Público tenga validez, debe cumplir con los requisitos establecidos en el art 7 de la Constitución:

i. Dictado por quien está legalmente investidoii. Ámbito de su competencia iii. Requisitos y procedimientos establecidos por el o. jurídico

2. De derecho privado: Son aquellos que se rigen por el derecho privado. Manifestación de voluntad por parte de particulares u órganos públicos que no esten ejerciendo potestades.

Requisitos de todo Acto Jurídico: a) existenciab) validez: Aquello que debe cumplir el Acto Jurídico que nació a la vida del derecho produzca los efectos que le son propios: 1. Voluntad exenta de vicios (Error, Fuerza y Dolo)2. Objeto Lícito3. Causa Lícita4. Capacidad

Clasificación de los Actos Jurídicos de Derecho privado:

1. Atendiendo al número de voluntades necesarias para que el acto se perfeccione o nazca a la vida del derecho:

a) Unilateral: Es el que se perfecciona con la manifestación de voluntad de una sola parte. Ej: testamento, renuncia de Derechos, reconocimiento de paternidad

b) Bilateral: Es el que se perfecciona con la manifestación de voluntad de dos o más partes. Ej: Los contratos

Acto jurídico bilateral = convención (acto jurídico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones)

Cuando la convención crea derechos y obligaciones toma el nombre de contrato

Convención (género) – Contrato (especie)

Convención

Crea Modifica Extingue Especie.

Contrato

2. Atendiendo al momento en que los actos producen sus efectos:

a) Por causa de muerte o mortis causa: Son aquellos cuyos efectos están subordinados a la muerte de una persona. Ej: Testamento

b) Entre vivos: son todos aquellos cuyos efectos no están subordinados a la muerte de una persona, constituyen la regla general. Ej: Contrato

Función de los Actos Jurídicos en el sistema de fuentes

a) Actos jurídicos de derecho privado (creación, modificación o extinción de derechos, obligaciones o estados jcos).

b) Actos jurídicos de derecho público (creación de nuevas fuentes, imposición de deberes, obligaciones o cargas o la declaración de derechos o estados).

Particular referencia al Contrato

“Contrato”: Acuerdo de voluntades destinado a crear o modificar Derechos y obligaciones. C.C 1438

Principio de fuerza obligatoria, art. 1545 CC. «todo contrato válidamente celebrado es una ley para las partes).

Funciones del contrato:- Crea derechos y obligaciones.- Crea un nuevo estado civil. (Matrimonio)- Crea una persona jurídica.

Capitulo 4: “La Constitución como Fuente del Derecho”

1. Constitución: “Es un texto normativo que regula de manera unitaria la organización de los principales poderes públicos y los derechos fundamentales, y al cual se le reconoce una especial posición de supremacía en el sistema de fuentes, posición en virtud de la cual todas las demás normas deben adecuarse a ella para ser consideradas válidas.”

2. Función en el sistema de fuentes:

a) Reguladora del sistema de fuentesb) Ella misma es fuente del Derechoc) Interpretación de las demás fuentes

a) Reguladora del sistema de fuentes o como “fuente de fuentes”

- Es el fundamento en que se basan todas las demás fuentes del Derecho2 razones Regula como se produce la principal fuente del Derecho “La Ley” Todas las normas del ordenamiento jurídico deben adecuarse a la Constitución (Supremacía Constitucional).

Supremacía constitucional: este concepto le da unidad al sistema de jurídico, le da el carácter de “unitario”.

¿Qué ocurre si una disposición contraviene formal o materialmente la Constitución?

Art. 93 N° 6 y 7 CPE. Permiten ir al tribunal Constitucional para pedir: 1. Que un precepto legal no se aplique a un juicio por ser inconstitucional su aplicación 2. Que un precepto legal sea derogado por inconstitucional

La Constitución regula :- Los procedimientos para su modificación.- Proceso de formación de la ley.- La facultad del P.E para dictar Reglamentos de Ejecución de las leyes.- Procedimientos aplicables a la tramitación de distintos tipos de leyes.- Regula los DFL y tratados internacionales.- Impone el deber de resolver en casos que no exista ley.- Establece límites a la facultad de fallar a falta de ley.- Permite a quien juzga no motivar sus decisiones (jurado) o fundar el fallo en el

derecho.

No todas las fuentes están reguladas por la Constitución:

- Reguladas por la ley : costumbre, contrato, testamento, resoluciones judiciales.

- Reguladas fuera de la ley : Legislación irregular.

b) Como fuente del derecho (eficacia directa).

- ¿Qué significa? Obliga a todos los órganos del Estado, de modo que el juez puede fundar su fallo en la Constitución.

- Ella es por si misma Fuente del Derecho

c) Función interpretativa.

Particularidad: «interpretación de la ley conforme a la constitución». En un caso determinado en que el juez tiene 2 o más alternativas de interpretación de una ley, debe preferir aquella que mejor se concilie con la CPR.

Capitulo 5 y 6: “Los preceptos legales”

Concepto: “Todo texto normativo que regula materias propias de ley, que se encuentra bajo la constitución y sobre las demás fuentes formales del derecho en la jerarquía normativa y al cual se aplican las mismas reglas sobre fuerza obligatoria y vigencia que se aplican a la ley.”

Es una denominación genérica: que agrupa a diferentes fuentes formales con las mismas características, los P.L es el genero.

Son preceptos legales:

a) La Leyb) Los Decretos con Fuerza de Leyc) Los Decretos Leyesd) Tratados Internacionales

Características:

1. Son textos normativos: - Se manifiestan en fuentes formales escritas.

2. Los P.L regulan materias propias de ley:

- Estas materias están descritas en el art 63 de la Constitución y s un texto normativo regula una materia no prevista en el artículo no puede ser considerado P.L.

3. Ubicación en la jerarquía normativa:

- Los Preceptos legales están subordinados a la Constitución y si su contenido no se conforma a la Constitución pueden ser impugnados:

Gestiones judiciales concretas: “inaplicabilidad por inconstitucional” en su aplicación en un caso concreto.

Abstracto: acción de inconstitucionalidad para derogar un P.L.

- Pero se ubican por sobre otras fuentes formales: La costumbre, reglamentos etc.

C.P.R

Preceptos Legales

Reglamentos, Estatutos 4. Reglas sobre Fuerza obligatoria y vigencia:

- En caso de colisión normativa entre 2 o mas Preceptos Legales deben ser aplicados los principios de especialidad y temporalidad (generalmente coinciden).

Clasificación: Legislación Regular y Legislación Irregular

“Legislación” Sentido amplio: toda la regulación vigente en un país. Sentido estricto: ámbito de regulación cubierto por los P.L.

Criterio de distinción si la legislación es producida al margen o en contravención de la Constitución.

- Legislación Irregular: aquella legislación producida en contravención al ordenamiento jurídico vigente, en periodos de anormalidad política o simplemente al margen de él, en una situación de normalidad constitucional.

Hay 2 tipos de Preceptos Legales que admiten esta definición: DL y DFL

Forma en que es resuelto en Chile (legislación irregular)

- La legislación Irregular produce efecto, consolida situaciones, permite proyectar a los individuos las consecuencias de sus actos.

Ej: ¿Qué pasaría si la legislación permite a personas solteras adoptar niños menores de 5 años y después de un tiempo vuelve la normalidad institucional?

Al volver la normalidad institucional por hechos de seguridad juridica y otras razones prácticas no se derogan todas estas leyes (promulgadas en legislación irregular).

Solución: Suele ser el reconocimiento de la legislación irregular mediante:

a) Decisión de los tribunales (casos particulares).b) Dictamen de leyes que validen la legislación irregular (mas común).

En consideración a la seguridad y certeza jurídica, ha sido reconocida por los tribunales de justicia.

La ley

a) Concepto escolástico de ley:

Santo Tomás de Aquino: “la ley es una ordenación de la razón (o racional) orientada al bien común debidamente promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”

Elementos esenciales: Racionalidad (la ley no es cuestión de mero capricho) Finalidad será ley si esta orientada al bien común.

b) Concepto de ley del Código Civil

art. 1 CC. : “La ley es una declaración de voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”

Criticas: 1. No corresponde a una ley definirse a si misma2. existen leyes que no mandan, prohíben o permiten. Ej: los arts. 26 y siguientes del C.C se limitan a regular el sentido de ciertos términos.

*En 1855 el art. 1 fue de gran importancia ya que había confusión sobre que era ley y se estableció que era ley todo lo que hubiese sido dictado conforme a la C.P.R

c) Concepto de ley en la Constitución

Concepto que se construye a partir de la Constitución: “Texto normativo dictado sobre materias de ley, por el poder legislativo de la República y conforme al procedimiento previsto en la Constitución para la formación de las leyes.”

Importante: la Constitución no da un concepto de ley.

¿Que es la ley?

- Concepto Formal: no importa su contenido sino su origen, con tal que emane del poder legislativo (CN + PDR)

- Concepto material de ley: (Atendiendo al contenido) Es toda norma de carácter general y abstracto.

Ley Materia Aprobación

Ordinaria  

Materias de ley Mayoría de los diputados y senadores presentes en la

sesión

Mayoría de los diputados y senadores presentes en la sesión

de quórum calificado

Determinadas materias señaladas en la CPR

Determinadas materias señaladas en la CPR Mayoría de diputados y

senadores en ejercicio

Mayoría de diputados y senadores en ejercicio

Orgánica constitucional

Determinadas materias señaladas en la CPR

Determinadas materias señaladas en la CPR 4/7 de diputados y senadores

en ejercicio y control previo del TC

4/7 de diputados y senadores en ejercicio y control previo del TC

Interpretativa de la Constitución

Interpretación de un punto controvertido del texto

constitucional

Interpretación de un punto controvertido del texto constitucional

3/5 de diputados y senadores en ejercicio y control previo

del TC

3/5 de diputados y senadores en ejercicio y control previo del TC

Tipos de Leyes

Decretos con Fuerza de Ley (DFL)

“Son decretos dictados por el PdR, sobre materias de ley, previa habilitación por parte del CN.”

Legislación irregular:1925-1970; 1973-1980Legislación regular: 1970-1973; 1980 en adelante

- Hoy los DFL están Previstos en la Constitución, pero desde “1925-1970; 1973-1980” cuando el congreso delegaba sus facultades legislativas al P.D.R lo hacia al margen de la ley, por eso se considera legislación irregular.

- Art. 64 C.P.R

El Congreso puede esta autorización por 2 vías:

a) Por ley delegativa: da facultades legislativas a iniciativa del P.D.R y dura max 1 año. b) Por acuerdo aprobatoria de un tratado internacional: cuando el congreso aprueba un tratado se llama “acuerdo aprobatorio” y el C.N puede autorizar al P.D.R a dictar DFL, la duración depende de la vigencia del tratado.

Existen reglas comunes: i. precisa: indicar la materia en que se pueden dictar los DFL.ii. con requisitos: Puede contemplar requisios adicionales para ser ejercida.iii. excluidas ciertas materias: (garantias const; leyes orgánicas const; nacionalidad, ciudadania, elecciones y plebsitos).

Decretos Leyes

“Son decretos dictados por el Presidente de la República, o la autoridad ejecutiva del país, en general, sobre materias propias de ley sin habilitación del Congreso (órgano representativo).”

Son siempre legislación irregular Propios de gobiernos de Facto (Chile: 1925; 1931-1932; 1973-1981)

Tratados Internacionales

“Acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados, regidos por el derecho internacional ya sea que conste en un instrumento único o en uno o más instrumentos conexos, cualquiera sea su denominación particular” (art. 2 CV).

Posición en la jerarquía de fuentes

- La CPR no señala cual es su posición en relación con otras fuentes.- Se discute, en especial sobre los tratados que versan sobre derechos humanos

(art. 5 CPR).- El TC les ha reconocido valor de preceptos legales, debajo de la CPR y por

sobre las leyes.

Surgimiento de un Tratado

Proceso Internacional: Perfeccionamiento como acuerdo de voluntades entre estados, en el ámbito del Derecho internacional y publico.

Etapas: 1) Negociación 2) Firma3) Ratificación

*el PDR es el encargado de realizar todo los actos anteriores.

Proceso Interno: Si trata sobre materias propias de ley, debe ser ratificado por el CN antes de que el Presidente pueda ratificarlos.

* Particularidad de su publicación: como no se puede publicar en el diario oficial por la extensión de los tratados, se hace un deposito de ejemplares en la contraloría.