RESUMEN INTRODUCCIÓN AL DERECHO II

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RESUMEN INTRODUCCIÓN AL DERECHO II CAP. I Introducción: Cuando intentamos describir un ordenamiento jurídico, utilizamos una serie de conceptos que son básicos, de manera tal que intentar esta descripción sin recurrir a ellos nos llevará ciertamente al fracaso de este empeño. Mencionaremos aquellos conceptos fundamentales que son mayormente reconocidos como tales y no generan controversias al analizarlos. Tales son los conceptos de sujetos de derecho (personalidad jurídica), derecho subjetivo, responsabilidad, acto anti-jurídico (delito), sanción, entre otros. Estos conceptos son utilizados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho. I.- La sanción: Hemos dicho, siguiendo a Kelsen, que el elemento distintivo del derecho es la sanción. Así, parece relevante entonces determinar el significado del término sanción. “La sanción es la consecuencia normativa del incumplimiento de una obligación” . Es una expresión del carácter coercible del derecho y en ese sentido, la coercibilidad es una característica distintiva de la sanción jurídica, por lo mismo no debe confundirse con la coactividad. Eduardo García Maynez: define la sanción como “La consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado.” Este incumplimiento debe entenderse referido a un deber emanado de una norma jurídica. Existen distintos tipos de sanciones en las distintas ramas del derecho, no es un concepto exclusivo del derecho penal. Analizaremos brevemente algunas de ellas atendiendo a la finalidad que persiguen, teniendo presente que , todas tienen en común el hecho de que son la consecuencia de algún tipo de incumplimiento o infracción, y que se pueden imponer al obligado, aún contra su voluntad. Según la finalidad que persigan las sanciones, se pueden clasificar en: a.- Cumplimiento forzado de una obligación. b.- Indemnización de perjuicios. c.- Castigo o pena.

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Este es un resumen de autoría propia, para el curso de Introducción al Derecho II del Profesor Alfonso Henríquez de la Universidad de Concepción

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RESUMEN INTRODUCCIÓN AL DERECHO IICAP. I

Introducción:Cuando intentamos describir un ordenamiento jurídico, utilizamos una serie de conceptos que son básicos, de manera tal que intentar esta descripción sin recurrir a ellos nos llevará ciertamente al fracaso de este empeño.

Mencionaremos aquellos conceptos fundamentales que son mayormente reconocidos como tales y no generan controversias al analizarlos. Tales son los conceptos de sujetos de derecho (personalidad jurídica), derecho subjetivo, responsabilidad, acto anti-jurídico (delito), sanción, entre otros.

Estos conceptos son utilizados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho.

I.- La sanción:Hemos dicho, siguiendo a Kelsen, que el elemento distintivo del derecho es la sanción. Así, parece relevante entonces determinar el significado del término sanción.

“La sanción es la consecuencia normativa del incumplimiento de una obligación”. Es una expresión del carácter coercible del derecho y en ese sentido, la coercibilidad es una característica distintiva de la sanción jurídica, por lo mismo no debe confundirse con la coactividad.

Eduardo García Maynez: define la sanción como “La consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado.” Este incumplimiento debe entenderse referido a un deber emanado de una norma jurídica.

Existen distintos tipos de sanciones en las distintas ramas del derecho, no es un concepto exclusivo del derecho penal.

Analizaremos brevemente algunas de ellas atendiendo a la finalidad que persiguen, teniendo presente que , todas tienen en común el hecho de que son la consecuencia de algún tipo de incumplimiento o infracción, y que se pueden imponer al obligado, aún contra su voluntad.

Según la finalidad que persigan las sanciones, se pueden clasificar en: a.- Cumplimiento forzado de una obligación. b.- Indemnización de perjuicios. c.- Castigo o pena.

a.- Cumplimiento forzado de la obligación:Según García Maynez consiste en obtener coactivamente la observancia de un deber infringido.

En materia civil, el cumplimiento forzado se estudia a propósito de los efectos de las obligaciones. El efecto propio de las mismas consiste en que deben cumplirse integra y oportunamente. Si no se cumplen se incurre en incumplimiento o inejecución. Si el cumplimiento se retarda, se incurre en mora. En estos casos, el acreedor se encuentra facultado para solicitar el cumplimiento de la prestación o la indemnización de perjuicios y para hacer efectivos los derechos auxiliares.

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El cumplimiento forzado, se lleva a cabo mediante el juicio ejecutivo. Es breve y compulsivo, destinado fundamentalmente, a realizar bienes del deudor, o, a compelerlo a efectuar la prestación. Ello según se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, se distingue entre las de género y las de especie o cuerpo cierto.

El cumplimiento forzado persigue hacer efectiva la responsabilidad del deudor sobre los bienes de su patrimonio. Conocido como Derecho de prenda general, establecido en el art. 2465 C.C., expresa, “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”. Por ejemplo, en el caso de una obligación de dar (de género), un banco presta una cantidad de dinero a una persona, que se obliga a restituir con intereses. Si cumplido el plazo fijado para el cumplimiento, el deudor no paga, el banco, en virtud de que esta obligación consta, como normalmente ocurre, en un “título ejecutivo”, procederá a solicitar al tribunal competente el embargo y el retiro de especies o bienes del deudor para su posterior remate. Con el producto de éste, se pagará del capital, intereses y cosas. Según Mario Cassarino, se entiende por título ejecutivo a “aquél documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación que en él se contiene”.En el caso de una obligación de hacer, el procedimiento es distinto. Señalado en el art. 1553 C.C.. En primer lugar, se pueden pedir apremios contra el deudor para que ejecute el hecho convenido. En segundo término, es posible solicitar que se autorice al acreedor para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. En tercer lugar, se puede solicitar que el deudor indemnice los perjuicios resultantes al acreedor del no cumplimiento de la obligación.

En el caso de la ejecución forzada de las obligaciones de no hacer, la norma básica se encuentra en el art. 1555 C.C.. Se expresa “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”. En el evento de poder deshacerse lo hecho, y fuere procedente, ello se llevará a cabo a expensas del deudor que incumple.

b.- Indemnización de perjuicios:A.-Generalidades. Es la segunda finalidad que persigue la sanción. No siempre es posible, en el caso de incumplimiento, hacer cumplir forzadamente la obligación no ejecutada (Ejemplo en pag. 3). Ante ello, se puede pedir como un derecho subsidiario, la indemnización de perjuicios. Por regla general, la indemnización de perjuicios es un derecho subsidiario del acreedor, para el caso de que la obligación no pueda ser cumplida forzadamente. Hay excepciones en el evento de la indemnización de perjuicios moratoria, en que se puede solicitar conjuntamente el cumplimiento forzado y la indemnización.

Perjuicios: Nuestra legislación hace sinónimos los términos daño y perjuicio. La definición tradicional señala que es “Todo detrimento o menoscabo que sufre un sujeto de Derecho en su patrimonio o en su persona física o moral”.

Indemnización de perjuicios: (Alessandri y Somarriva) “Es el derecho que tiene el acreedor con respecto al deudor para que éste le pague la cantidad de dinero equivalente a lo que le habría valido el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación”. Implica una sanción para el deudor que ha obrado con dolo o negligencia. Recoge un principio del Derecho, según el cual quien ocasiona un daño a otro, dolosa o culpablemente, debe repararlo. Expresado en el art. 2329 C.C: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”

Para que se proceda a indemnizar es necesario que concurran los requisitos siguientes:● Incumplimiento o mora del deudor.

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● Perjuicio del acreedor.● Relación de causalidad entre el incumplimiento, o retardo, y los perjuicios.● Imputabilidad, por dolo o culpa, del deudor.● Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.

B.-Clasificaciones de la indemnización de perjuicios y de los perjuicios:La clasificación más importante de la indemnización de perjuicios, es la que distingue entre indemnización de perjuicios compensatoria y moratoria. Se puede clasificar también considerando el respectivo tipo de perjuicios que se trata de indemnizar, como lo son la indemnización de perjuicios proveniente del daño material, o moral, o, indemnización de perjuicios por daño emergente, o por lucro cesante, indemnización proveniente de un daño derivado de una responsabilidad contractual o extracontractual.

La indemnización de perjuicios compensatoria “es aquella que procede para el caso en que existe incumplimiento de la obligación, sea total o parcial”. Consiste en el derecho que tiene el acreedor para que se le repare el perjuicio que le reportó tal incumplimiento.

La indemnización de perjuicios moratoria, “procede en el caso en que hubo mora, es decir retardo, en el cumplimiento de la obligación. Consiste en el derecho que tiene el acreedor para que se le repare el daño causado por ese retardo”.

Es importante también tener presente las clasificaciones que se hacen de los perjuicios, en orden a determinar qué perjuicios se indemnizan y para llevar a cabo la avaluación de los mismos:

a. Daño material y daño moral. “Daño material es el menoscabo que experimenta el patrimonio de una persona como consecuencia del incumplimiento de una obligación”. “El daño moral, no afecta el patrimonio sino a la psiquis de la persona. Consiste en la aflicción o sufrimiento que experimenta debido a la acción de un tercero”. (ejs. en pag. 4) No resultó tan fácil para los juristas concluir que el daño moral, debe ser indemnizado por quien lo causa. Se argumentaba en su contra que el sufrimiento espiritual de la persona no tiene un equivalente económico. Actualmente no se piensa así, se sostiene que si bien el sufrimiento espiritual no es equiparable a una cierta cantidad de dinero o bienes materiales, la indemnización en parte atenúa el daño causado. En Chile se aceptó primero la indemnización por daño moral en el ámbito de la responsabilidad extracontractual y posteriormente en el ámbito de la responsabilidad contractual. Por último hay que advertir que, si es procedente, puede solicitarse conjuntamente la indemnización por daño moral y por daño material.

b. Daño emergente y lucro cesante. Generalmente se efectúa dentro de los daños materiales, encontrándose recogida en el art. 1556 C.C, el que dispone que ambos deben indemnizarse. “Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una persona”. “Lucro cesante consiste en la utilidad que se deja de percibir por el incumplimiento o por el cumplimiento tardío de la obligación”. (ejs. en pag. 5) Generalmente, es más sencillo probar el daño emergente que el lucro cesante, asimismo, es más sencillo avaluar los perjuicios resultantes del primero antes que del segundo.

c. Perjuicios ciertos y eventuales. Por regla general se indemnizan sólo los ciertos.d. Perjuicios directos e indirectos. Por regla general se indemnizan sólo los directos.e. Perjuicios previstos e imprevistos. La regla general es que se indemnicen sólo los

previstos, salvo que exista dolo o culpa grave de parte de quien causó el perjuicio.f. Perjuicios provenientes de una responsabilidad contractual y perjuicios

provenientes de una responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil contractual supone la existencia de un vínculo jurídico previo, por ejemplo un contrato, que da nacimiento a una obligación. La responsabilidad civil extracontractual, que se suele denominar también delictual o aquiliana, se origina en un hecho ilícito, en un delito o cuasidelito civil. De él surge la obligación, dando así origen al vínculo jurídico que hace

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responsable a quien causó el daño de indemnizarlo. Es importante tener presente las nociones de delito y cuasidelito civil, las que si bien tienen ciertos elementos en común con las de materia penal, no son coincidentes. Delito y cuasidelito civil son hechos ilícitos que causan daño. Si ese hecho ilícito se comete con dolo, es decir, con la intención de dañar, constituye un delito. Si se comete con culpa, constituye un cuasidelito.

C.- Avaluación de los perjuicios.- Hay tres formas de realizarla. Ellas son la avaluación judicial, la avaluación legal y la avaluación convencional. La que opera en la práctica en la mayoría de los casos es la judicial, pues la legal procede sólo respecto de las obligaciones de dinero y la convencional supone un acuerdo entre las partes difícil de lograr.

c.- El castigo o pena A.- El castigo, que opera en el ámbito del Derecho penal, es otra de las finalidades que persigue la sanción. Se impone a un sujeto en caso de la comisión de un delito. Nuestro Derecho positivo define delito en el art.1 del C. Penal. Nos dice que es “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Otra definición es la propuesta por la doctrina. Según ella, Delito “es una acción u omisión, típica, antijurídica y culpable”. La definición doctrinaria tiene la ventaja de explicitar todos los elementos del delito de manera clara y precisa. La legal, requiere de una labor de interpretación más ardua para lograr esa precisión.

En un primer término, para que haya delito debe existir una acción (s. amplio), que puede ser también una omisión, destinado a conseguir un resultado, el cual es un hecho delictivo. Es relativamente sencillo colocar ejemplos de acciones, sin embargo, algo más complejo y discutible, es dar ejemplos de casos en que se comete un delito por omisión, por no realizar una determinada conducta o actividad. Para algunos, en el concepto amplio de acción, se suele incluir también el de omisión, en cuanto ésta en ciertos casos produce también un resultado. Pero, se agrega que no cualquiera omisión que produzca un resultado dañino o rechazable es constitutiva de delito. No se trata, de un simple no hacer, sino que hay omisión, en el sentido que estamos considerando, cuando se tiene el deber jurídico de hacer algo impuesto por una norma con trascendencia penal, pero esa acción no se realiza, produciéndose un resultado que daña un bien jurídico protegido, como es el caso de la vida o la propiedad de otro. (ejemplos de casos de delitos por omisión en el Cód. Penal, inciso primero del art. 237).

Pero para que haya delito no es suficiente la sola acción. Se requiere además que dicha acción sea típica. Esto significa que, tal acción debe hallarse descrita en la ley como delito. Es lo que se denomina tipo penal. Al respecto conviene recordar que, “no hay otros delitos sino aquellos establecidos o descritos como tales por la ley”.

Que sea antijurídica significa que “la acción típica, no se encuentra autorizada o justificada por el Derecho”. Puede ocurrir que una acción sea típica, pero no obstante ello no sea delito, ya que la misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias. Uno de tales casos es, el de la legítima defensa. Estas causales de justificación, se encuentran en el art. 10 del código penal, nros. 4,5,6,7,10 y 12.

Por último, la acción típica y antijurídica para constituir delito debe ser además culpable, desde un punto de vista penal. “La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que, en la situación concreta, podía someterse a los mandatos y prohibiciones del Derecho. Se relaciona estrechamente con el concepto de imputabilidad, esto es “la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento”.

Hay algunas personas que son inimputables, estando por ello exentas de responsabilidad penal. Respecto a los casos de inimputabilidad contemplados en la legislación chilena, debe

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decirse que algunos encuentran su origen o fundamento en un trastorno mental, así ocurre con el loco o demente (art.10 n°1). Otros, lo encuentran en el hecho de no haberse alcanzado una edad suficiente para ser considerado imputable, de este modo son inimputables los menores de 14 años. Los mayores de 14 y menores de 18, tienen una situación especial de responsabilidad que atenúa las penas, contempla formas más benignas de cumplirlas, disminuye los plazos de prescripción, establece medidas de reinserción y educación.

Junto con las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, existen otras que la modifican. Hay algunas que atenúan la responsabilidad (art 11), otras que la gravan (art. 12) y otras que, dependiendo de la situación, la pueden atenuar o agravar (art. 13).

Para concluir, daremos un concepto de pena propuesto por el jurista Eugenio Cuello Calón, para “La pena es el sufrimiento impuesto por el Estado en la ejecución de una sentencia al culpable de una infracción penal”. Nos dice que la pena, en el ámbito del Derecho penal, sólo puede imponerse mediante una sentencia judicial. Que es dictada por un tribunal competente, y de acuerdo al procedimiento establecido en la ley, como consecuencia de la comisión de un delito. De tal modo que “si se impone un sufrimiento o apremio sin que se cumpla con los requisitos recién señalados, no estamos exactamente ante una pena, sino más bien ante apremios ilegítimos absolutamente injustificados y contrarios al Derecho.

B.- El castigo y su justificación.¿Por qué el Estado puede imponer penas? Y ¿Cuál es la finalidad que persigue? Se han planteado dos corrientes fundamentales para este tema, una utilitarista y otra retribucionista.

Filosofía Utilitarista: el bien se define como “La mayor felicidad para el mayor número posible de personas”. El castigo se justifica para dar seguridad a la mayoría y llegar a ser de este modo más feliz o para maximizar la protección de los derechos o ambos a la vez.Esta justificación se traduce en la práctica en que el castigo tiene por finalidad prevenir los delitos. Se espera que al atribuir una pena a una conducta las personas se abstengan de cometerla. Se parte de la base que para el caso de que el delito efectivamente se cometa, el mal causado no se puede reparar, pero si se pueden evitar delitos futuros.

En primer lugar, porque la experiencia de sufrir un castigo influirá en que el delincuente evite en el futuro cometer otros crímenes.En segundo lugar, el castigo puede servir como un ejemplo para que otros eventuales delincuentes tomen consciencia de las consecuencias que les puede acarrear el delinquir.En tercer lugar, la aplicación de la pena puede brindar al Estado la posibilidad de rehabilitar al delincuente. Esta prevención se hace tan efectiva como sea posible mientras no signifique prácticas indeseables, como por ejemplo, causarle al delincuente más daño del que él causó a la sociedad.

Doctrina del Retribucionismo: Uno de los principales autores de esta doctrina es Kant, quien sostiene que el hombre debe ser siempre tratado como un fin, no como un medio.

Según Kant “el que ha causado un mal es merecedor de un castigo, debiendo sufrir un mal semejante al que ha provocado”. No quiere decir que el Retribucionismo busque la venganza, sino que busca el castigo justo, el castigo que el criminal merece y que tiene derecho a recibir.

Lo último es fundamental, pues la pena justa constituye un límite a la potestad punitiva del Estado. El criminal tiene derecho a recibir una pena justa y no una mayor, por mucho que una mayor pueda tener mejores efectos preventivos. Esto, consecuencia de la premisa de que todos los hombres deben ser considerados iguales.

Esta doctrina supone la libertad del hombre, pues, sólo puede hacerse merecedor de una pena quien actúa libremente.

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Ha sido criticada diciendo que es prácticamente imposible determinar la pena justa y lo único que puede afirmarse, es que mientras más grave es el daño más grave debe ser la pena.

III.- ResponsabilidadSe puede definir genéricamente como deuda, como obligación de reparar y satisfacer por sí y por otro a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.

La responsabilidad puede entenderse en varios sentidos. Herbert Hart, citado por Nino, lo ilustra cuando un relato imaginario “Cómo un capitán de un barco X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en su último viaje se embriagaba todas las noches y fue responsable de la pérdida del barco con todo lo que llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontraron responsable de sus acciones. Durante el viaje X se comportó muy irresponsablemente y varios incidentes que tuvo en su carrera demostraron que no era una persona responsable. El capitán siempre sostuvo, que fueron las tormentas excepcionales las responsables de la pérdida del barco, pero en un proceso judicial que se le siguió fue encontrado responsable por “la pérdida de las vidas y bienes”. Todavía vive y es moralmente responsable de la muerte de muchas mujeres y niños”.

De este párrafo se distinguen cuatro sentidos de la expresión responsabilidad:1.- Responsabilidad como obligación a funciones derivadas de un cierto cargo, relación o papel. Se usa en este sentido la expresión responsabilidad, cuando se dice, que “el capitán es el responsable por la seguridad de sus pasajeros”.

De este modo, se usa la expresión responsabilidad para designar aquellas obligaciones que tiene una persona en virtud de un rol o cargo.

2.- Responsabilidad como sinónimo de factor causal, cuando se dice por ejemplo, “el capitán fue responsable de la pérdida del buque o que él sostenía que la tormenta fue la responsable”. La expresión responsabilidad indica aquí que un acto o fenómeno que es causa de algún evento y se emplea tanto para referirse a individuos, cosas o procesos.

3.- Responsabilidad como capacidad o estado mental: se utiliza al decir por ejemplo “aunque se pensó que estaba loco, los médicos lo encontraron responsable de sus actos”. Se utiliza la expresión responsabilidad para expresar que se trata de un individuo totalmente capaz, es decir, imputable. Para el derecho el individuo es imputable cuando tiene la posibilidad de elegir sus actos y comprender el valor de aquellos desde el punto de vista ético.

También se puede usar la expresión responsabilidad en un sentido vinculado a este, pero diferente, como cuando se dice “el capitán se comportó irresponsablemente” aludiendo a su comportamiento negligente. La negligencia es considerada como un estado mental que consiste en no prever las consecuencias de los propios actos, pudiendo hacerlo.

4.- Responsabilidad como sinónimo de punible o moralmente reprochable, como cuando se dice, “el capitán fue hallado responsable por la pérdida de vidas y que además es moralmente responsable”. Responsabilidad acá significa que el agente es acreedor de una pena o un reproche moral. De este último sentido puede decirse que es el más amplio, porque su uso supone que se han verificado las condiciones que designan los sentidos anteriores. Kelsen utiliza en este sentido la expresión responsabilidad.

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Según su “teoría pura del derecho”, un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independiente de que haya cometido un acto antijurídico o de que efectivamente se le aplique la sanción.

Clasificación de la ResponsabilidadKelsen clasifica la responsabilidad en base a distintos criterios: 1.-Responsabilidad Directa e Indirecta: Un individuo es responsable en forma directa cuando es sancionado como consecuencia de un acto ejecutado por el mismo, es decir, el sujeto que comete el acto antijurídico es el mismo que es objeto de la sanción.

Un individuo es responsable en forma indirecta cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta o hecho de un tercero. Este tipo de responsabilidad era común en el derecho primitivo, incluso en el derecho penal. En el Derecho Penal contemporáneo sólo se admite la responsabilidad directa y la responsabilidad indirecta sólo subsiste en el Derecho Civil, en un número limitado de casos. Por ejemplo el Art 2320 del C. Civil.

2.- Responsabilidad Subjetiva o por culpa y Responsabilidad Objetiva o por resultado: Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere para que la sanción sea aplicable que el sujeto haya querido o al menos previsto que el resultado de su conducta antijurídica. Este tipo de responsabilidad admite diversos grados:

● a) el primero cuando se exige cometer el acto antijurídico con intención maliciosa, es decir, con la intención de causar daño, como cuando se mata por venganza.

● b) el segundo grado se da cuando el acto antijurídico se comete sin la intención de causar daño pero previendo o pudiendo prever un resultado desfavorable.

Hay responsabilidad objetiva cuando un individuo es susceptible a ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el resultado del acto antijurídico.

En el Derecho Penal se admite en principio sólo la responsabilidad subjetiva, aunque en ciertos casos se admiten algunas formas de responsabilidad objetiva. En el Derecho Civil se admiten ambas clases de responsabilidad. Respecto de la responsabilidad subjetiva no hay ninguna duda y respecto de la responsabilidad objetiva el propio código civil contempla algunos casos y existen también otras leyes.

IV) El deber jurídico.Lo primero que es necesario hacer a este respecto es elaborar o proponer una noción de deber jurídico que sea autónoma, es decir independiente de la obligación moral o de otro tipo. Esto es relevante porque respecto de una misma conducta puede existir una obligación jurídica, y también de otro tipo. Si preguntamos las razones que llevan a un ciudadano a pagar sus impuestos por ejemplo, puede ser que nos encontremos con que uno pague solo por temor a la sanción que le podría acarrear el incumplimiento en el evento de una fiscalización. Puede ser que lo haga por temor a que su entorno social conozcan su negligencia o bien, puede ser que entienda que es su deber contribuir al gasto público. En el primer caso estamos ante un deber meramente jurídico, en el segundo ante un deber social y en el tercer caso ante un deber moral.

Aparecen entonces los deberes superpuestos. Para la doctrina iusnaturalista, existe un deber moral de acatar el derecho de manera que el fundamento del deber jurídico está en la moral. En la concepción positivista , hay una sola clase de deber, el deber jurídico, formal y externo, el derecho es sólo jurídicamente obligatorio, y lo que interesa es la correspondencia entre el sentido de la prescripción normativa y el de la acción del hombre.

Quien ha sabido exponer esa autonomía del deber jurídico ha sido Kelsen. Para él, el deber jurídico no es más que la norma jurídica considerada desde el punto de vista del obligado.

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Desde otro ángulo, decir que un individuo está jurídicamente obligado significa que si se realiza una conducta contraria a la prescrita, se le debe aplicar una sanción.

Defender el carácter autónomo e independiente del deber jurídico respecto del moral implica que sólo puede haber un deber jurídico allá donde el ordenamiento jurídico lo establezca. Es independiente, porque existe al margen de su correspondencia o no con un deber moral, y es autónomo porque lo que justifica su existencia es la existencia del derecho como medio indispensable para ordenar la vida social. Lo dicho no implica que no puedan surgir conflictos entre deberes.

Con esta posibilidad podemos preguntarnos ¿Hasta donde alcanza la obligación de la obediencia al derecho? ¿Es esta obligación incondicionada o está sometida a limitaciones? y en su caso ¿A qué tipo de limitaciones? El iusnaturalismo defendió desde la Edad Media la posibilidad de resistir las leyes injustas.

¿Se puede sostener hoy y en qué sentido un derecho de resistencia a las obligaciones jurídicas?Historicamente han existido algunas instituciones que han representado la posibilidad de manifestar la desobediencia a las normas jurídicas.

A. El derecho de resistencia.Formulación doctrinal más antigua de la desobediencia al derecho. Sus orígenes se remontan a la escolástica medieval, con Tomás de Aquino donde planteó su teoría del tiranicidio que le significó la excomunión por el Concilio de Constanza de 1214. Defendía la licitud de la resistencia a las disposiciones injustas de los príncipes, ya que si tales normas eran injustas no tenían el valor de normas de derecho (eran corrupción de ley). Esta resistencia adoptaría el grado y alcance que impusieran las circunstancias, desde la resistencia débil y cautelosa hasta la oposición directa, incluyendo en extremos a la deposición y la muerte, en caso necesario del tirano. Los planteamientos del aquinate fueron desarrollados por los teólogos de la segunda escolástica .

Casi todos los juristas de esta escuela se plantearon de forma más o menos exigente las condiciones del ejercicio de la resistencia a leyes injustas. Distinguieron distintas formas de ejercicio de la desobediencia a las leyes en función de la gravedad de las circunstancias provocada por las injusticias del tirano -- resistencia pasiva o activa, con una diversidad de medios apropiados a los hechos- y de los títulos del príncipe tirano- resistencia a cargo de los súbditos indistintamente o de un colegio de representantes calificados, según se trate de una tiranía de ejercicio o una de origen. De la naturaleza de los hechos, el fiel trazará la forma y grado de resistencia al tirano, teniendo siempre presente el bien común; desde la mera oración pidiendo el auxilio divino hasta la lucha sin cuartel.

Por otra parte la resistencia se llevará a cabo con menos reservas si el príncipe es un usurpador que si es un príncipe legítimo. Si es usurpador, el ejercicio del poder está viciado desde un principio (tiranía de origen), si es legítimo, se vuelve ilegitimo con la práctica (tiranía de ejercicio). Por esto, el usurpador, puede ser resistido por cualquier persona en representación de la comunidad, en tanto que el príncipe legítimo, que se hace tirano por su forma de gobernar, sólo puede ser resistido por una representación de hombres ilustres de la comunidad especialmente designados al efecto.

Este derecho de resistencia se incorporó recién a las declaraciones de derechos y constituciones liberales de los siglos XVII y XVIII. Este derecho de resistencia, se concibió como un derecho natural de las personas. Con ello obtuvo reconocimiento jurídico positivo pero no eficacia jurídica, ya que no se establecían procedimientos ni medios materiales para la protección de estos derechos naturales subjetivos.

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El derecho de resistencia tampoco está ausente de los textos constitucionales de los siglos XIX y XX, pero se trata de una institución rara. Hoy, la doctrina trata al derecho de resistencia como una expresión genérica referida a las diversas formas de desobediencia a las normas jurídicas o como la referencia específica a la desobediencia revolucionaria, que pretende un cambio del sistema político. En su aspecto genérico incluye a la desobediencia civil y la objeción de conciencia.

B. La desobediencia civil.Es una forma de resistencia muy en boga en la actualidad pues es la forma que utilizan algunos grupos en defensa de ciertos intereses sociales no protegidos debidamente por el ordenamiento jurídico. (Grupos de protesta de ejemplo: ecología, derechos de las etnias originarias, etc.) Los ejecutores de la desobediencia civil parten de la convicción de la ineficacia de los modos jurídicos ordinarios para obtener el éxito de sus objetivos y acude a formas más directas para aparecer en la opinión pública y provocar un cambio normativo a favor de sus intereses. Gandhi, uno de los máximos exponentes.

C. La objeción de conciencia.Es una forma de contestación que consiste en la negación de la obediencia a las normas jurídicas por parte de un individuo por un imperativo de conciencia. Se puede definir como “La excepcionalidad de la aplicación de la norma en determinados supuestos por motivos de conciencia”. No pretende directamente la supresión de la norma sino su no aplicación en determinados supuestos. No se eluden obligaciones sino de sustituirlas por otras, compatibles con la conciencia ética del objetante.

A diferencia de otras formas de desobediencia a las normas, esta es una institución incorporada a los ordenamientos jurídicos de los sistemas democráticos. Lo más común es la objeción de conciencia respecto del servicio militar, también hay otros casos como la práctica médica del aborto.

V) Derecho subjetivo.

a) Los derechos subjetivos en general.“Tengo derecho de vestirme como quiera”, “Juan tenía derecho a que le dieran vacaciones”. En estas frases la expresión “derecho” no se refiere a un conjunto de normas, sino a una situación particular en que se encuentra una persona o conjunto de personas en relación al derecho objetivo. Estos casos en que decimos que hay un derecho subjetivo de alguien, también se pueden calificar con expresiones como, facultad, permiso, licencia, privilegio, atribución, poder, etc.

b) Configuración histórica del concepto de derecho subjetivo.Antiguamente no existió una noción de derecho subjetivo como se lo concibe hoy. Los derechos de las personas eran una parte del derecho objetivo y así dependían sin condición de la decisión política. En la baja Edad Media se empieza a elaborar un concepto de derecho de forma moderna.

Es Guillermo de Occam, perteneciente al nominalismo voluntarista de la escuela franciscana quien construye esta noción de derecho subjetivo en el contexto de la controversia teológica entre franciscanos y el Papa Juan XXII en torno a la discusión de la pobreza evangélica. Los franciscanos entendían que no podían ser propietarios de bienes, porque así infringirían el precepto evangélico de la pobreza. El papa, por su parte, argumentaba que era necesario distinguir entre propiedad y uso de la propiedad y que en consecuencia los franciscanos podían usar los bienes cuya propiedad pertenecería a la Santa Sede.

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¿Qué es el derecho en este sentido subjetivo? En principio es un poder irrevocable sobre las cosas (ius in rem), no una precaria participación en la distribución de las cosas hecha por la norma objetiva del Poder. Es un poder del sujeto, una potestas y no una parte del conjunto de derechos y cargas distribuidos por el poder. Es irrevocable porque no está sometida a la arbitrariedad del poder, diferenciándose de la simple licencia. Hay una definición particularmente significativa “el derecho (subjetivo) es el poder del que nadie debe ser privado a no ser por su culpa o por una causa razonable”.

La Escolástica española sigue perfeccionando este concepto de derecho subjetivo, su punto de referencia ahora es el sujeto autónomo, a cuyo servicio se encuentra la sociedad, y no al revés, a su vez, la sociedad y la persona tienen como punto de referencia un orden divino de creación, que los comprende, dirige y condiciona. Francisco Suárez define el derecho subjetivo como “un cierto poder moral que uno posee sobre lo suyo o lo que es debido; así se dice que el propietario de una cosa tiene derecho sobre la cosa y que el trabajador tiene derecho al salario”. Luis Molina, lo define como “poder que el hombre posee en relación con alguna cosa y en tal sentido se dice que alguien usa de su derecho”.

El jusnaturalismo racionalista es la ideología jurídica predominante de los siglos XVII y XVIII en Europa. Se opone al jusnaturalismo teológico. Busca el fundamento en la razón humana, con un método deductivo racional se podían extraer las reglas de derecho de unos principios jurídicos universales, válidos en sí mismo, sin necesidad de la concurrencia de la voluntad divina. Su validez sería la misma aunque Dios no existiera o existiendo no se ocupara de asuntos humanos. La concepción de Derecho Subjetivo en esta etapa, muy influenciada por la idea jusnaturalista del derecho. En síntesis, el derecho es un derecho natural que se protege en la creación del Estado y de la norma positiva establecida por él.

Esta concepción del derecho subjetivo remite a la noción política de contrato social. El contrato social es una hipótesis –no histórica- que dota de fundamento a la creación del estado y su derecho positivo. A través del contrato social los hombres pasan del estado de naturaleza a la sociedad civil. En ese estado de naturaleza los hombres tenían unos derechos subjetivos absolutos, aunque sometidos a la ley del más fuerte. Con el pacto social estos derechos están ahora limitados, pero protegidos por las normas coactivas establecidas por el nuevo sistema de gobierno, los derechos naturales se transforman así en derecho civiles protegidos por el estado. Estos derechos tienen ahora un fundamento jurídico positivo.

El concepto derecho subjetivo alcanza así la primacía sobre el derecho objetivo. Alrededor de la idea de derecho subjetivo gira el sistema de derecho y la organización política de la sociedad. Hasta entonces sólo era concebible un derecho objetivo, exterior al hombre y reflejo de un orden divino (especialmente en la Edad Media) expresado en la ley eterna; los individuos sólo tenían obligaciones no derechos respecto de este orden y ley. Ahora, el sistema de derecho, tiene como función la protección de los derechos subjetivos naturales del estado de naturaleza convertidos en derechos subjetivos civiles tras la creación de la sociedad política.

Entonces para el jusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre, que los tiene por el sólo hecho de serlo y que existirían aun cuando no existiera un derecho objetivo (derecho a la vida, la libertad, propiedad, etc.).

Esta titularidad de derechos subjetivos la fundamenta la escuela del derecho natural, sea en que Dios ha insuflado en la creatura humana estos derechos o alegando que derivan de la naturaleza racional del hombre o mediante otras justificaciones los jusnaturalistas sostienen que lo que único que puede hacer con ellos el derecho positivo es reconocerlos y reglamentar su ejercicio y debe además, proteger estos derecho subjetivos, de tal manera que un sistema jurídico (coactivo) que no lo hiciera no sería digno de ser llamado jurídico.

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La elaboración doctrinal del concepto fue acompañada además, de una conformación jurídica en los textos jurídicos positivos, es así donde se esta ideología se expone en el art. 1 de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia: “Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tiene ciertos derechos innatos, de los que cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto, a saber; el goce de la vida y la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad” y en la Declaración de los derechos del hombre de 1791, “Los hombres nacen y permanecen libres y con iguales derechos; el fin último de todos los estados es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; el derecho de libertad, de propiedad, de seguridad, de resistencia a la opresión”. Se produce así un giro total con la situación del sujeto en la Antigüedad, la sociedad existe en función del individuo y no al revés.

¿Pero cómo hemos llegado hasta aquí? Hay una tesis formalista que concibe la nueva visión del derecho subjetivo como un proceso de profundización en la idea de libertad que es el gran ideal de la época que abarca el jusnaturalismo racionalista desde que la libertad religiosa del siglo XVI se convirtiera en un gran reto de la ideología liberal, junto con ella se desarrolla una tesis materialista, que concibe al derecho subjetivo moderno como el fundamento doctrinal que requiere la nueva economía (capitalista). La idea de D° Subjetivo es la cobertura ideológica impuesto por el nuevo orden, que requiere conceptos jurídicos para proteger sus valores fundamentales, que son el derecho a la propiedad privada y a la libertad económica.

Teorías sobre la naturaleza del Derecho Subjetivo.La noción ha sido abordada desde todos los ángulos inimaginables y no han faltado los juristas que han negado la misma existencia de ésta categoría jurídica.

1.- Tesis del derecho subjetivo como expresión de la voluntad del sujeto.

Tesis del Derecho Subjetivo como expresión de la voluntad del sujeto. Nace al amparo de la escuela histórica del derecho la que influenciada por Kant entiende el d° subjetivo como manifestación de voluntad de los sujetos.

Kant había definido el derecho como aquél conjunto de condiciones que hacen posible la conjugación del arbitrio o voluntad de cada uno con el de los demás según la ley universal de libertad.

En este orden de ideas, Savigny, considera el derecho subjetivo como la voluntad del sujeto de derecho. El d° subjetivo supone una exigencia de la voluntad de su titular. Posteriormente, su discípulo Windscheid, desarrolla esta idea y define al derecho subjetivo como una voluntad jurídicamente protegida, es decir, una voluntad reconocida por el derecho, respaldada por las normas jurídicas. Según él, el derecho subjetivo puede concebirse de dos maneras: a) como la voluntad de un sujeto que exige un comportamiento de otra u otras personas en virtud de las facultades que le conceden las normas jurídicas o como b) como la voluntad del sujeto que da lugar al nacimiento, modificación o extinción de un derecho.

En ambos casos la voluntad humana es el motor que modifica las relaciones jurídicas o que exige los derechos derivados de situaciones jurídicas anteriores. La voluntad se mueve de esta manera porque la norma lo permite, al ser una voluntad protegida por el derecho.

¿Puede afirmarse que el derecho subjetivo es siempre una voluntad jurídicamente protegida, acaso siempre que existe un derecho subjetivo hay una voluntad del sujeto que lo sostiene y en su momento lo ejercita?

Así la teoría de Windscheid no tardó en recibir variadas críticas.

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La primera y más importante crítica fue formulada por el alemán Rudolf Von Ihering, que en su obra “El fin en el derecho” formula la siguiente pregunta ¿Si la voluntad es el centro del derecho subjetivo, qué ocurre entonces con los derechos en manos de personas sin voluntad? Esto porque el Ordenamiento Jurídico reconoce casos de Derechos subjetivos en que no existe voluntad del titular, por ejemplo:

a. El caso de los derechos en personas desprovistas de voluntad como los dementes y los infantes.

b. Ciertas situaciones en que el titular del derecho ignora que lo tiene y si no hay conocimiento tampoco hay voluntad. Puede ocurrir en los casos de derecho hereditario, en caso de un heredero ignorar su condición.

c. Situaciones en que los derechos se tienen aún contra la voluntad del propio titular. Ocurre por ejemplo en el derecho del trabajo donde impera el principio de irrenunciabilidad . Hay ciertos derechos que el trabajador tiene y a los cuales no puede renunciar como por ejemplo el derecho al feriado.

Tesis del Derecho Subjetivo como interés jurídico protegido.Elaborada por Rudolph Von Ihering quien en una obra titulada “el espíritu del derecho romano”, sostiene que el derecho subjetivo es realmente un interés jurídicamente protegido. Sostiene que en todo derecho existen dos elementos, uno sustancial y otro formal.

El elemento sustancial es el interés y el elemento formal es la acción procesal para su defensa. Ambos elementos son igualmente necesario. Un interés no es jurídico si no está protegido por alguna acción procesal. Y por otra parte, si no hay un interés a proteger no puede hablarse de derechos subjetivos.

Esta idea de que un derecho sin una acción que lo proteja no sirve en realidad para nada, proviene del derecho romano.

Los críticos, sostienen que esta teoría no logra superar las críticas que se formulaban a la teoría de la voluntad y que por el contrario incurren en el mismo error. Esto, porque, en cierta forma el interés es la medida de la voluntad, pues normalmente sólo se quiere aquello en lo que se ha puesto interés y sólo se tiene interés en aquello que se quiere. En otras palabras, no hay interés sin voluntad.

Teoría de Hans Kelsen.Critica a las teorías anteriores pues reducían el derecho subjetivo a un concepto sociológico, psicológico, etc. Sostiene que los errores de las teorías anteriores se debían a la consideración del derecho subjetivo como una realidad diferente al derecho objetivo, cuando no es otra cosa que un aspecto del derecho objetivo o de las normas jurídicas. Para Kelsen el derecho es sólo el derecho positivo creado por el hombre. El derecho subjetivo no existe como algo distinto, es el mismo derecho objetivo considerado desde la perspectiva del sujeto. O mejor aún, es la misma norma jurídica en relación con el sujeto de cuya acción dependía la aplicación de una sanción por un órgano del estado.

Para expresar la unidad del derecho, Kelsen prefiere hablar de derecho en sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo para dar a entender que es uno solo, pero, que puede verse desde perspectivas distintas. El caso del derecho en sentido subjetivo es la norma vista y analizada desde la perspectiva de sujetos de derecho. Tiene según Kelsen dos momentos:

1. La facultad de exigir el cumplimiento de la obligación.2. El deber u obligación que impone la norma y que lleva aparejada una sanción

para el caso de ser infringida. Momento más relevante para Kelsen.

En síntesis, el derecho subjetivo es un aspecto dependiente del derecho objetivo fundamentalmente, porque, el derecho objetivo es anterior al derecho subjetivo, sólo existe

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cuando es contemplado en una norma jurídica y segundo, porque algunas normas pueden carecer de derechos subjetivos en los casos en la imposición de la sanción no se hace depender de la acción de un sujeto.

Negación del Derecho Subjetivo en la teoría de Augusto Comte y Leon Duguit.Augusto Comte es fundador del positivismo y su concepción del derecho subjetivo responde a la valorización que hace de la evolución de la humanidad.

Para Comte la racionalidad y la sociabilidad constituyen las características básicas que distinguen a los hombres de los animales. El hombre será más perfecto cuanto más social sea. Para él, la individualidad es una etapa insuficiente y superada en la vida humana. La sociabilidad es además la regla máxima de moralidad y la virtud máxima en la solidaridad social.

Sostiene que la sociedad es más real que el individuo y el individuo no es más que una abstracción de la colectividad social. Para Comte, el derecho subjetivo es un concepto individualista desintegrador del orden social y que pertenece a la etapa metafísica de la historia en que predominaba una moralidad fundada en el individualismo. En el Estado Positivo de la evolución del hombre, los derechos subjetivos son anulados por deberes sociales en el marco de una moralidad presidida por la solidaridad. El único derecho subjetivo concebible es el derecho a cumplir con los deberes sociales.

Por su parte, León Duguit niega los derechos subjetivos individuales del liberalismo y sustituye este concepto por uno nuevo que denomina función social al servicio de la solidaridad social. Afirma que los derechos subjetivos no existen y sólo existe la función social del hombre en sociedad. No hay un derecho a la propiedad, sino una función social del poseedor de la riqueza.

Negación del Derecho Subjetivo por el Realismo Jurídico.El realismo jurídico centra su atención en el momento de la aplicación del derecho (Realismo norteamericano) y en el estudio de las relaciones entre los conceptos jurídicos y los hechos de la realidad que representan (Realismo escandinavo).

Para el realismo jurídico norteamericano, el derecho principalmente es un cuerpo de resoluciones judiciales, y no una codificación de normas, afectado de una emotividad que le impide una mínima unidad y coherencia. Este decisionismo judicial implica un cambio en la valoración de las fuentes del derecho.

La ley y las demás fuentes del derecho cumplen una función de orientación en la decisión del juez, pero, no la determinan por completo. De esta manera, no tiene mucho sentido defender la existencia de un derecho subjetivo derivado de y protegido por una norma jurídica, porque la norma jurídica es la decisión del juez, y por lo mismo, no existe seguridad en la atribución de facultades.

Para el realismo jurídico escandinavo la mayoría de los conceptos jurídicos tradicionales son ficticios y existen solamente en la imaginación de las personas. Para ellos sólo existe aquello que puede verificarse empíricamente, ello no ocurre con los conceptos jurídicos ni con el derecho subjetivo.

Este concepto de derecho subjetivo es imaginario y se proyecta en la psicología humana como un sentimiento de obligatoriedad. La provocación de este sentimiento es la única real y no la existencia del derecho subjetivo.

VI.- Capacidad Jurídica

a. Capacidad jurídica.

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Desde antiguo se distingue la capacidad de goce y la de ejercicio. Capacidad de goce es la “aptitud que tiene cualquier persona para ser titular de derechos y obligaciones”, y constituye un atributo de la personalidad; Capacidad de ejercicio es la “facultad o aptitud que tienen las personas de ejercer por sí mismos los derechos de que son titulares”.

De esta manera, existen personas sin capacidad de ejercicio, pero no existen personas sin capacidad de goce.Las incapacidades de ejercicio son de derecho estricto, ya que, están expresamente contempladas en la ley. En cuanto a la capacidad de ejercicio la regla general está contenida en el art. 1446 CC que dispone que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Es decir, la regla general es la capacidad de ejercicio.

Las incapacidades de ejercicio se establecen a favor de ciertas personas que la ley considera sin el suficiente discernimiento para actuar por sí mismos en la vida jurídica.

Se clasifican en incapacidades absolutas y relativas:

● Los incapaces absolutos no pueden actuar nunca legalmente en la vida jurídica y deben hacerlo siempre por intermedio de un representante.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Los dementes son las personas que por cualquier causa se encuentran privados de razón de un modo permanente.Los impúberes son los varones que no han cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12 años (art. 26 CC).

● Los incapaces relativos pueden en ciertas ocasiones y cumpliendo con determinados requisitos actuar personalmente, por medio de un tutor o curador.

Son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Los menores adultos son los varones mayores de 14 y las mujeres mayores de 12 que no hayan alcanzado la mayoría de edad (18 años). Disipador es aquel que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidación. Para que el disipador sea considerado relativamente incapaz es necesario que sea declarado interdicto por resolución judicial.

Además de las incapacidades relativas y absolutas existen otras que se denominan incapacidades especiales y que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Ejemplo, art. 1777, 1798 relativas a la compraventa.

La incapacidad también es relevante en el derecho penal. Para que una pena sea aplicable a quien cometió un delito el sujeto debe ser imputable. La inimputabilidad se parece a la incapacidad de ejercicio en que en ambos casos no se satisface una condición para ciertas consecuencias jurídicas sean aplicables. En nuestro país son inimputables: 1° el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón; 2° el menor de dieciocho años.

VII.- Persona o Sujeto de Derecho

Hablamos de sujeto de derecho, porque persona en el uso común se confunde con ser humano, concepto que tiene connotaciones éticas y filosóficas y lo mismo el Código Civil cuando define la

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persona (natural) en el art 55 CC, “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad estirpe o condición”.

La noción de sujeto de derecho, está ligada a la de capacidad jurídica, entendida como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Así, decir que alguien tiene capacidad jurídica equivale a señalar que tiene personalidad jurídica. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la personalidad jurídica designa el conjunto de derechos y obligaciones que el derecho atribuye en primer término a los seres humanos, y también a las personas colectivas.

Entonces, el Ordenamiento Jurídico reconoce esta capacidad no sólo a los seres humanos, sino también a otros entes, las personas jurídicas. Dicho de otra forma, el ordenamiento jurídico atribuye derechos, impone obligaciones y establece sanciones no sólo para los hombres sino también para estas personas jurídicas.

Nuestro Ordenamiento Jurídico, en el art 545 CC, define a estos entes colectivos que llamamos persona jurídica de la siguiente forma: “se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

La personalidad es una categoría estrictamente jurídica, y por ello es posible afirmar que el derecho reconoce dos clases de personas.

Las personas jurídicas son agrupaciones de individuos o bienes que persiguen la realización de un fin determinado, fin que los individuos por si solos no podrían alcanzar. Cabe destacar, que la persona jurídica posee una existencia propia, derechos y obligaciones diferentes a los que posee a título particular cada uno de sus miembros.

En síntesis, mientras que tras la persona física subyace un objeto individual, la persona jurídica es una construcción que el derecho efectuaría a partir de una determinada realidad.

El hecho de que estas entidades puedan ser sujetos de derecho, ha despertado gran interés y se han propuesto distintas teorías para explicar este fenómeno.

Teoría negativa: No admiten la existencia de personas colectivas. Para explicar las referencias de las normas jurídicas a ellas, afirman que al hablar de personas colectivas, se habla de los actos de ciertos individuos en particular.

En el fondo, este punto de vista se basa en la confusión entre personalidad jurídica y personalidad física.

Teoría realista: Además de las personas físicas, existen otras entidades reales que son las personas jurídicas. Afirman que están configuradas por ciertos fenómenos que se dan en la realidad. Algunos juristas de esta opinión, nos dicen que constituye una voluntad social que se independiza de cada uno de los integrantes de la sociedad, surgiendo como un elemento autónomo, por ello tienen una existencia real dada por la existencia de una voluntad social.

Teoría de la ficción: Federico Carlos von Savigny es el creador y sostiene que las personas jurídicas son entes ficticios creados en forma artificial y que son capaces de tener un patrimonio. Según la teoría, es empíricamente obvio que no hay más persona que los seres humanos y que solo ellos pueden contraer derechos y obligaciones, pero el Ordenamiento Jurídico puede por razones de utilidad, suponer la existencia de entidades que no son seres humanos como soporte de derechos y obligaciones.

No existen en la realidad, pero los juristas hacen como que existen, atribuyéndose una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurídicos. Tiene cierta importancia el que sean

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entidades reales o ficticias. Si estimamos que son ficticias, el Estado puede con plena libertad crear y disolver estas personas jurídicas, pues se trataría de meras creaciones técnicas. Si fueran reales, el Estado sólo podría reconocerlas.

El código Civil chileno sigue la teoría de la ficción, de acuerdo al artículo 545.

Cabe destacar que las personas jurídicas sólo contraen obligaciones civiles, lo que significa que no tienen responsabilidad penal, esto porque para cometer delito se requiere de una única voluntad, y la única voluntad atribuída a las personas jurídicas es para cumplir fines lícitos. La responsabilidad es exclusiva de las personas naturales.

VIII) La Relación Jurídica:

La relación jurídica pone en juego varios de estos conceptos jurídicos fundamentales analizados, y para no pocos ella es también un concepto jurídico. No podemos sino coincidir, en la medida que el derecho regula la vida social, son las relaciones entre sujetos de derecho, las que constituyen el núcleo de toda regulación.

Para Abelardo Torré la relación jurídica “es el vínculo entre dos o más personas en virtud del cual una de ellas tiene la facultad para exigir de otra el cumplimiento de un hecho determinado o la realización de una conducta determinada”.

Luis Legaz Lacambra define la relación jurídica como “un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un hecho determinado definido por las normas jurídicas como condición de situaciones jurídicas correlativas o acumulativa de facultades o deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva de derecho o sanción”.

Siguiendo a este autor, los elementos de una relación jurídica son los que siguen:

1,- Sujetos de Derecho:La relación jurídica se produce siempre entre sujetos de derecho, que son personas naturales o jurídicas.

Para no incurrir en el error de considerar que existe relación jurídica entre personas y cosas. Como ya hemos dicho, el derecho regula relaciones sociales, es decir, entre personas.

Hay quienes han planteado que la relación jurídica podría darse entre personas y cosas , basándose para ello el caso de los derechos reales. el Código Civil en el art 577 la define como “derecho real es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona”.

Sin embargo para ser titular de derechos reales, lo normal es adquirirlo de otra persona de manera que aún en ese caso la relación jurídica se produce entre sujetos de derecho . Es más, cuando hay un derecho real no tiene sentido hablar de prestación debida o de sujeto de derecho activo o pasivo, elementos fundamentales en una relación jurídica. Los participantes de la relación jurídica tienen diversos roles.

Sujeto Activo: Aquel que tiene la facultad para exigir de otro una determinada prestación o comportamiento. Es el titular del derecho subjetivo.

Sujeto Pasivo: Aquel que está obligado a realizar la prestación o el comportamiento que le exige el sujeto activo. Es el titular del deber jurídico.

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Sujeto Activo y Pasivo, deber jurídico y derecho subjetivo, son términos correlativos, pues no existen el uno sin el otro.

2.- Hecho Condicionante:Cuando le asignamos a las normas jurídicas la estructura de un juicio hipotético de la forma “si X entonces debe ser P”, dijimos que el derecho a un hecho X dado, le atribuye la consecuencia jurídica P.

El hecho condicionante (X) es el hecho que da origen a la relación jurídica y consiste en la relación jurídica y consiste en la realización concreta del supuesto normativo.

Para decirlo con la terminología de Kelsen, hecho condicionante es el hecho que se describe en el antecedente, el hecho atribuído a una consecuencia jurídica puede ser una sanción u otro.

El hecho condicionante puede ser simple, cuando consiste en un solo hecho, por ejemplo “el que mate a otro”, integrado solo por el hecho de matarlo. Puede ser complejo, cuando se compone de dos o más hechos, por ejemplo, “el funcionario público que malversare fondos”, conformado por el hecho de malversación como por la calidad de funcionario público del autor.

El hecho condicionante puede ser de naturaleza o del hombre. En este último caso puede ser voluntario o involuntario, lícito e ílicito y realizados con o sin la intención de producir efectos jurídicos.

3.- Correlatividad de Situaciones Jurídicas:Cuando los sujetos de derecho se relación en la vida jurídica implica la existencia de un sujeto activo y de un sujeto pasivo. En algunas situaciones como el caso de los contratos bilaterales las partes cumplen simultáneamente el rol de activo y pasivo, como en el caso de la compraventa.

En otros casos como en contratos unilaterales, las partes ocupan algunos de estos roles en forma exclusiva. Como por ejemplo, en el comodato, en donde el comodatario es el sujeto pasivo y su obligación consiste en restituir la cosa en los términos pactados y el sujeto activo es el comodante.

4.- La Prestación:El objeto de la relación jurídica es la prestación. Los sujetos de derecho se relacionan jurídicamente con el fin de obtener alguna utilidad o beneficio denominado prestación. La prestación u obligación puede ser de dar, hacer, o no hacer.

Dar es aquella prestación que consiste en transferir el derecho de dominio u otro derecho real sobre una cosa. Su objeto son los bienes, que son cosas que prestan utilidad y son susceptibles de apropiación. La prestación de dar supone la de entregar.

Prestación de hacer, es aquella que consiste en la ejecución de un hecho como por ejemplo la obligación de construir una casa.Una prestación de no hacer, es aquella que consiste en abstenerse de realizar algo.

En caso de infracción, la obligación de hacer o no hacer puede convertirse en obligación de dar, esto es, indemnizar y puede exigirse la ejecución forzada de la obligación incumplida. El objeto de la prestación jurídica es la prestación y la prestación versa a su vez sobre cosas, hechos o valores.

5.- La Sanción:

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Es un elemento de la relación jurídica y es, también considerado como un concepto jurídico fundamental.

CAP. II

I.- Los fines del derecho o valores jurídicos.

Los valores son cualidades que se predican, de ciertas cosas, personas o acciones.

El problema de los fines o de los valores es un tema propiamente filosófico. Desde este punto de vista una cuestión fundamental es el de la objetividad o subjetividad de los valores.

¿Son los valores características objetivas de las cosas o comportamientos, o bien son meramente subjetivas? ¿Son los juicios de valor verdaderos o falsos o no lo son del todo?

Hay diversas opiniones. Se encuentran las corrientes del Objetivismo moral, Subjetivismo moral y Emotivismo moral.

En el Objetivismo moral, sostienen la existencia de valores objetivos opinan que decir de alguien o de un comportamiento que es justo, bueno, etc. equivale a formular un juicio descriptivo, informativo y por lo mismo susceptible de ser calificado como verdadero o falso. Un juicio de valor consistiría en reconocer ese algo o alguien o en tal comportamiento una característica que todos pueden identificar (objetiva), que le es propia por naturaleza. Dicha cualidad es independiente del sujeto que formule el juicio respectivo, podrá solo detectar aquella característica y no otra. Los valores serían susceptibles de ser conocidos y una vez conocidos habría que aceptarlos tal como son.

La corriente Subjetivista por otra parte, afirman que los valores son subjetivos, tambíen opinan que decir de alguien que es justo o bueno equivale a formular un juicio descriptivo, informativo y por lo mismo susceptible de ser calificado como verdadero o falso, aunque dichas las cualidades éticas no están propiamente en las personas o en los comportamientos sino que les son atribuidos por las personas. Emitir un juicio aquí consiste aquí también en describir una característica de algo o alguien determinado, pero las cualidades éticas que se describen pueden ser distintas según quien emite el juicio de valor. Un juicio de valor puede no ser compartido por otro que formule un juicio de valor a la misma cosa o persona o comportamiento. De manera tal que, los comportamientos, personas, decisiones, no serían justas ni buenas en sí mismas sino que la justicia les serían atribuidas por las personas que formulan el juicio respectivo. Su verdad o falsedad está restringida a los quienes aprueban o rechazan, son subjetivos.

Existen quienes no adhieren ni el Objetivismo ni el Subjetivismo sino el Emotivismo moral, para esta doctrina un juicio de valor es el que exterioriza o provoca una emoción, palabras como bueno o malo, cumplen esa función. Si no son verdaderas ni falsas, es porque no pueden en realidad conocerse ni contrastarse con la experiencia. Para esta doctrina decir “robar dinero es malo” constituye un enunciado que no tiene ningún significado fáctico. Desde un punto de vista como éste, la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor prácticamente desaparece, algunos juristas partidarios han llegado a decir que apelar a la justicia es como pegar un golpe sobre la mesa. Desde esta perspectiva los juicios de valor son irracionales.

Los valores jurídicos.

Las concepciones acerca de los valores expuestos cruzan el pensamiento jurídico; el jusnaturalismo defiende el objetivismo ético, los juicios de valor son verdaderos o falsos objetivamente, con independencia de los sujetos. Hay que destacar que se encuentran matices dentro del jusnaturalismo, así, para el jusnaturalismo antiguo los valores son cualidades naturales, para el jusnaturalismo teológico derivan de dios y para otros de la razón, como es el

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caso del jusracionalismo. Los positivistas jurídicos, en general defienden el subjetivismo ético y, los partidarios del realismo jurídico adhieren al emotivismo.

En cuanto a las características de los valores, serán diferentes según el punto de vista que se tenga. Nos limitaremos a señalar que son bipolares lo que significa que siempre frente al valor positivo (justicia, bondad) encontramos uno contrario o negativo (injusticia, maldad). En particular, tienen además la característica de la alteridad o bilateralidad lo que significa que se presentan siempre en relación a la conducta de un sujeto en relación con otro u otros. Tienen también la característica de ser jerarquizados, y que prevalecerían unos sobre otros, aunque esto es discutible.

Se sostiene en general que, ante un conflicto de valores, no puede hacerse a priori una jerarquía de ellos, sino que habrá que discernir en cada caso cuál valor prevalece.

Se discute según cuales y cuantos sean los valores jurídicos, pero indicaremos acá que los dos valores jurídicos fundamentales son el de la seguridad jurídica y el de la justicia, existen otros como la libertad, la igualdad y la paz, etc.

La seguridad jurídica. Puede entenderse:

A. Como certeza del derecho.Consiste en un cierto orden, y se da cuando los particulares conocen los contenidos de las normas jurídicas y por lo tanto, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con esas reglas. Los particulares saben de antemano a qué atenerse en sus relaciones con los demás. Se logra cuando el derecho ofrece certeza y los particulares tienen la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de su comportamiento, sabiendo en cada momento cuales son sus derechos y obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de sus gobernantes cause perjuicio.

Según Radbruch, para que se cumpla con la seguridad jurídica es necesario:

a. Que el derecho sea positivo, establecido en leyes, ya que no es posible establecer lo que es justo hay que establecer lo que es jurídico, por una magistratura que esté en posición de hacer cumplir lo establecido.

b. Que sea “seguro”, esto es, que esté basado en hechos y que no se remita a juicios de valor del juez en torno al caso concreto, mediante criterios, como la buena fe, entre otros.

c. Que estos hechos puedan establecerse con el menor margen de error posible, esto es, que sean practicables, como cuando se supedita la capacidad de ejercicio de un sujeto a una edad determinada y no al grado de madurez interior del sujeto.

d. Que no se halle expuesto a cambios demasiado frecuentes, que exista la fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del ordenamiento jurídico.

Finalmente podemos agregar que, aunque resulta evidente, es necesario que el derecho sea conocido, o se le tenga por conocido por los ciudadanos. No hay seguridad jurídica si las normas del ordenamiento son secretas.

La seguridad jurídica puede entenderse también como:

B. Seguridad dada por el ordenamiento jurídico.

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Es la garantía dada al individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos y que para el caso en que esto ocurra le serán aseguradas por la sociedad, la protección y reparación debida.

El ordenamiento jurídico permite exigir de los otros el respeto de los derechos que él mismo nos atribuye y garantiza, pues de no hacerlo no sería propiamente derecho.

El valor de la seguridad jurídica, al margen de los problemas planteados al inicio, se expresa en nuestro ordenamiento en una variedad de instituciones y notoriamente el catálogo de garantías constitucionales contenidas en la Carta Fundamental. En todo caso, nuestra constitución asegura muchas veces libertades que se pueden o no ejercer más que derechos que se pueden exigir.

Algunas instituciones del Derecho Positivo en que se manifiesta la Seguridad Jurídica.

a. Presunción de conocimiento de la ley: Es una condición sine que non de la seguridad jurídica. Tiene gran importancia de esta presunción, puesto que, si se aceptara la ignorancia de la ley como razón suficiente para no obedecer el derecho, cualquiera podría excusarse de cumplir aduciendo que desconoce el contenido, que sería equivalente a no tener ordenamiento jurídico. Esta presunción está consagrada en el art 7 inciso 1° CC en relación con el art 8 CC.

b. Prescripción:Definida en el art 2492 CC, que dispone “la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales”.

Tiene por objeto otorgarle cierta estabilidad a las relaciones entre las personas, procurando impedir que se revivan conflictos de intereses después de transcurrido cierto lapso de tiempo. Algunos sostienen que la prescripción es la consagración jurídica del olvido.

Existen 2 tipos de prescripción:

● Prescripción adquisitiva: permite la adquisición de bienes ajenos.● Prescripción extintiva: extingue las acciones y derechos ajenos (plazos variables según

si sean muebles o inmuebles, según buena o mala fe del adquiriente,etc.

La prescripción existe también en otras ramas del derecho, notoriamente en el derecho penal que la contempla como una causal de extinción de la responsabilidad penal (art 93 n°6 y 7), pudiendo prescribir no sólo la acción penal como también la pena ya impuesta. Los plazos y detalles de las operaciones de esta rama, se encuentran reglamentadas en términos generales en los art 94 y ss. C.Penal.

c. Principio de irretroactividad de la ley:“la ley solo puede disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo” art 9 inciso 1° del CC.

Desde la perspectiva de la seguridad jurídica significa que las personas pueden tener la garantía de que las situaciones jurídicas constituidas bajo el imperio de una ley permanecerán intactas, aún cuando la ley que le sirvió de fundamento sea modificada o derogada.

Si hoy Pedro y Juan celebran un contrato de arrendamiento de un bien raiz de acuerdo a la ley vigente, el contrato no podrá verse afectado por una ley posterior que modifique a la actual ley. Si lo afectara tendría efecto retroactivo y es lo que no permite. El principio de la irretroactividad del

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art 9 CC es, una simple ley que es obligatoria para el juez, pero bien el legislador puede establecer la entrada en vigencia de una ley, una fecha anterior a la de su publicación en el Diario Oficial, que es perfectamente posible.

El sólo hecho que la ley empiece a regir con una fecha anterior a la de su publicación no es sinónimo de que sea retroactiva.

El principio de irretroactividad esta consagrado también en términos parciales en la Constitución Política que impide la dictación de leyes con efecto retroactivo en materia de Derecho de propiedad, en el art 19 n°24 y en materia de derecho penal en el art 19 n°3 inciso 7mo.

Desde la perspectiva de la seguridad jurídica, significa que el culpable del delito tiene derecho a que se le imponga la pena que el delito tenía asignada al momento de cometerlo. La CP autoriza en todo caso que una ley penal pueda modificar una situación pasada cuando la nueva ley favorece al afectado. Esto es, cuando elimina el carácter de delito o le rebaja la pena.

d. El Principio de la Reserva o legalidad penal:“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” art 19 n°3 inciso final CP. Significa que pueden existir conductas eticamente reprochables que no van a poder sancionarse si no están descritas en la ley como delito, ya que no existe posibilidad de aplicar por analogía la ley penal.

Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, los ciudadanos tienen la garantía que las conductas que pueden acarrear responsabilidad penal estarán expresamente señaladas en la ley, pudiendo adecuar su comportamiento a esas disposiciones. Así lo señala nuestro Tribunal Constitucional “La estrecha ligazón entre el principio de legalidad… y la seguridad jurídica resulta relevante, pues, como ha señalado este Tribunal, “... entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados.”

Cosa juzgada:

Propia del derecho procesal. Desde la perspectiva de la seguridad jurídica esta institución quiere garantizar que los conflictos entre particulares se resuelvan efectivamente, que tengan una duración limitada en el tiempo y que no puedan renovarse de manera arbitraria e indefinida. cosa juzgada es una cuestión que ya ha sido materia de juicio y de una decisión, y sobre la cual no se puede volver a discutir.

En terminología de la doctrina chilena cosa juzgada es el efecto que producen las relaciones judiciales firmes o ejecutoriadas.( Firmes o ejecutoriadas significa que no existen recursos de ninguna naturaleza que puedan interponerse en su contra y que están por lo tanto en estado de cumplirse).

La cosa juzgada tiene dos momentos la acción y la excepción de cosa juzgada:

Acción de cosa juzgada: Corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo, así lo dispone el art 176 del cpc.

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Excepción de cosa juzgada: Tiene por objeto impedir que un determinado asunto vuelva a ser discutido en un determinado tribunal si s que ya ha sido materia de juicio en el que ya se ha dictado sentencia.

La excepción de cosa juzgada tiene por objeto impedir la renovación indefinida de los pleitos.

Existen tres requisitos para defenderse con la excepción de cosa juzgada:

- Identidad legal de partes: demandante y demandado deben ser los mismos en ambos casos(las mismas partes del juicio)

- Identidad de la cosa perdida: debe ser la misma cosa que es objeto del juicio.

- Identidad de la causa a pedir: se entiende por causa a pedir, el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. (debe ser el mismo derecho que se reclama en juicio).

Estas instituciones no son las únicas en que se expresa el principio de seguridad jurídica, podemos mencionar entre otras la institución de la muerte presunta reglamentada en el art 80 y ss del cc, y podríamos afirmar que toda la serie de garantías constitucionales enumeradas en el art 19 en especial relación con el art 26 del mismo , son expresiones de la seguridad jurídica entendida como seguridad dada por el derecho.

La justicia

Desde siempre el derecho se ha vinculado a la idea de justicia, derecho y justicia son inseparables. En todos los casos la idea de justicia exige una distribución igualitaria de modo que en la formación del concepto de justicia se encuentra básicamente la idea de igualdad, proporción, orden y armonía.

La justicia según platón: La sociedad debe moldearse sobre la idea de justicia, para que luego podamos encontrar la justicia en ella. La ciudad nace de la urgencia en que se hallan los hombres con respecto a sus necesidades vitales. Esa exigencia encuentra en la división del trabajo el medio racional para llegar a una producción mas abundante y fácil. Así la ciudad en su origen es una reunión de seres desiguales por sus condiciones, aptitudes y funciones.

Platón plantea que existen tres clases dentro de la ciudad, estas son; de los artesanos, de los soldados y de los arcontes(gobernantes), que representan las tres funciones fundamentales de toda ciudad; la producción, la defensa, y la administración. El estado es justo cuando cada uno de los tres órdenes que lo componen cumple su función. La injusticia aparece en la polis si una de las tres clases pretende usurpar una función que no es la suya. (Estado compuesto por diferentes estamentos, cada uno tiene una virtud=ARETÈ)

Es necesario, en consecuencia, que los ciudadanos amantes de la sabiduría(filósofos)trabajen para forjar un estado racional con el objeto de que este eduque a los hombres en el camino de la justicia.

La justicia según Aristóteles: "Pues bien, observamos que todos los hombres cuando hablan de justicia, creen que es un modo de ser por el cual uno está dispuesto a practicar lo que es justo, a obrar justamente y a querer lo que es justo" (Ética a Nicómaco, libro V).

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La primera distinción que hace Aristóteles es, la justicia como observancia de las leyes y en este caso es justicia universal. La otra que rige los repartos o los intercambios de bienes, es la justicia particular, este tipo de justicia es el que interesa, y es lo que realmente entendemos por justicia. Lo podemos dividir en justicia distributiva y justicia correctiva.

a) justicia distributiva: Se ocupa del reparto de honores, dinero o cualquier cosa compartida por los miembros de una comunidad de modo proporcional a sus méritos(el criterio según Aristóteles es el merito). Es fácil entender que no todas las personas tienen los mismos meritos y hacer una distribución sin tenerlos en cuenta, puede constituir una injusticia.

Esta idea está estrechamente ligada al concepto Aristotélico de la equidad, que es lo que permite moderar los afectos perniciosos que pudieran derivar de la aplicación estricta del principio de igualdad( la igualdad y equidad siempre están entre la ganancia y la pérdida).

b)Justicia correctiva: Rige las transacciones entre las personas, tanto voluntarios como involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta de la anterior. En las relaciones entre individuos, lo justo es sin duda, una igualdad y lo injusto una desigualdad. Aquí ya no se trata de determinar el mérito de las personas, el juez debe considerar a los pares como iguales(al que comete la injusticia y al que la sufre) y suprimir el perjuicio causado, teniendo en cuenta los daños que han podido resultar y el carácter intencional o no del delito. "Así cuando uno recibe y el otro da un golpe, o uno mata y el otro muere, el sufrimiento y la acción se reparten desigualmente, pero el juez procura igualarlos con el castigo quitando la ganancia"(El criterio es el daño, tanto daño tanta restitución).

La justicia según Hans Kelsen: Kelsen sostiene que al afirmar o al juzgar algún hecho o conducta como justos, no se puede pretender que ese juicio tenga un valor absoluto, pues alguien mas podría emitir respecto del mismo hecho o conducta, un juicio de valor contrario sin que haya modo racional de afirmar que uno es verdadero, y otro es falso.

Kelsen es escéptico, dice que la justicia absoluta es un ideal irracional, pues es lo mismo que una ilusión. Desde el punto de vista del conocimiento racional no existen más que intereses humanos, y por tanto, conflictos de intereses. Kelsen sostiene que es imposible demostrar que solo una de las soluciones sea justa.

Por su parte el principio moral específico de una filosofía relativista de la justicia es la tolerancia. La tolerancia supone comprender las creencias de otras personas sin aceptarlas, pero sin impedir que se expresen libremente.

Es claro que debe aplicarse la tolerancia dentro de un sistema legal específico que garantice la paz al prohibir y prevenir el uso de la fuerza, pero sin prohibir la libertad de expresión pacífica.

De esta manera, dice Kelsen, y dado que la tolerancia implica libertad, y la libertad tolerancia; "No hay forma de gobierno alguna que sea más favorable a la ciencia que la democracia".

Justicia según John Rawls: Rawls trata de establecer una situación hipotética, la posición originaria que permita establecer por consenso los principios de justicia. Para asegurar la imparcialidad de quienes se encuentran en la posición originaria Rawls introduce el concepto de velo de la ignorancia , suponen que quienes están en la posición originaria no deben saber el lugar que ocupan en la sociedad, su posición de clase o estatus social.

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Los individuos, bajo el velo de la ignorancia deben "jugar" hasta llegar a formular los principios de la justicia.

Rawls señala dos principios.

Primero: "Principio de libertad" = libertad para todos.

Segundo: "Principio de diferencia" - Rawls parte de la idea de que la igualdad no es posible en una sociedad, sin embargo las desigualdades se van a permitir en la sociedad justa, cuando beneficien a los menos aventajados.

CAPÍTULO III

I.- Interpretación jurídica. Concepto, teorías, clasificación.

Introducción.

Interpretar el Derecho, o interpretar a una norma jurídica, como sabemos, significa determinar su verdadero sentido y alcance. La primera cuestión que se plantea es la relativa a determinar qué se entiende por sentido de la norma y qué por alcance de la misma. Se ha debatido desde el Derecho romano, pero sobre todo en el último tiempo. Así, dentro de la tradición romanista, que podemos remontar hasta las doctrinas de los jurisconsultos clásicos, pasando por los glosadores, los postglosadores y los juristas de la Edad Moderna, es posible distinguir tres elementos en la ley, su letra, su sentido (sensus) y su razón (ratio). Ésta última es la finalidad que ella persigue.

Para toda esta tradición en el campo jurídico, el fin o ratio última de toda ley es la equidad. Ello sin perjuicio que, además, de esta finalidad última, la ley tiene una ratio o finalidad inmediata que se encuentra en asuntos más cercanos, como por ejemplo, los casos e instituciones que regula o comprende, como cuando reglamenta las libertades públicas, el contrato de compraventa, el derecho real de prenda, etc.

El jurista Jean Domat, pasó a llamar espíritu a aquello que los romanistas denominaban ratio, pero queriendo con espíritu a la finalidad de la ley. De Domat tomó don Andrés Bello la palabra espíritu que usa en los artículos 19 y 24 de nuestro CC. Vamos a decir que el sentido de la norma es su significado, consiste en lo que ella expresa. Que el alcance es su finalidad, que nuestro CC denomina espíritu. Por tanto, interpretar una norma jurídica consiste en determinar su sentido (significado) y finalidad (alcance).

Necesidad de interpretar el Derecho.

Cada vez que el Derecho se aplica hay que determinar su significado de manera precisa, fijando también cuál es su finalidad o alcance. Es obvio, pues para aplicar una norma previamente hay que entenderla, ya que si alguien aplica una norma no entendiéndola, el resultado sería algo absurdo e irracional, lo que es fuente de graves injusticias y de muchos otros problemas.

En suma, la aplicación del Derecho presupone previamente su interpretación. Pero, se ha suscitado plantea el problema relativo a si todas las normas jurídicas deben ser interpretadas cuando se las aplica o bien solamente algunas requieren de interpretación. Se han formulado dos tesis fundamentales en uno y otro sentido. Una tesis sostiene que las normas jurídicas claras no requieren ser interpretadas, sino que únicamente las oscuras lo requieren, para ser clarificada mediante el proceso interpretativo. Quienes de este modo piensan, pretenden apoyarse en un aforismo del Digesto, “en lo claro no se interpreta”. En nuestro país, encontramos varios fallos de la Corte Suprema y algunas opiniones doctrinarias. Se apoyan, además, en el inciso 1º del

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artículo 19 CC que expresa, "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu". De esta norma concluyen que únicamente deben interpretarse las leyes oscuras, sosteniendo que cuando la ley es clara debe aplicarse directamente sin necesidad de interpretación.

La doctrina y la jurisprudencia en la actualidad mayoritariamente adhieren a la tesis que afirma que toda norma jurídica, al aplicarse debe ser interpretada. Esto, ya lo dice Savigny en su "Sistema de Derecho Romano Actual" y entre nosotros lo reitera Claro Solar a comienzos del siglo XX en sus “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”.

Diversos argumentos, en orden a sostener que toda norma jurídica, inclusive las que se consideran claras, deben ser interpretadas cuando se las aplica.

En primer lugar, se señala que para determinar si una norma jurídica es clara u obscura debe ser interpretada.

En segundo término, se dice que palabras y expresiones univocas y precisas, en el lenguaje prácticamente no las hay. Casi todas las palabras tienen más de un significado y, además impreciso, sino vago. Como dicen los lógicos, los términos y expresiones de un lenguaje, salvo los números y los nombres propios, presentan ambigüedad y vaguedad. Para superar estos defectos, se realiza la pertinente interpretación.

En tercer lugar, se argumenta diciendo que cuando se aplica una norma, se la aplica siempre en relación con el resto del ordenamiento jurídico, jamás opera de manera aislada. (ej. pág 2). Ahora bien, efectuar esta relación entre normas, no es otra cosa que una tarea de interpretación. De este modo, se demuestra claramente, una vez más, que siempre que el Derecho se aplica debe ser previamente interpretado.

Por último, por la importancia que ha tenido tanto en la práctica como en la doctrina jurídica chilena, examinaremos el argumento que sostiene, pretendiendo apoyarse en el inciso primero del artículo 19 del código civil, que las normas o leyes claras no se interpretan. Sobre tal argumento debemos decir que este precepto no expresa que tales leyes no se interpretan. Tampoco se refiere al tenor de la ley, sea claro u obscuro. A lo que se refiere es a su sentido, expresando que cuando éste es claro no debe desatenderse su tenor literal (es decir, su letra), a pretexto de consultar su espíritu, esto es, su finalidad.

II.- Teorías de la interpretación jurídica

Se distinguen las teorías cognoscitiva y escéptica. Estas teorías son a la larga distintas formas de entender los enunciados interpretativos (disposiciones), es decir enunciados de la forma; la disposición T significa S.

A.- Teoría cognoscitiva, (formalismo interpretativo)

Concepción estricta de la interpretación. La interpretación es una actividad de conocimiento, interpretar consiste en verificar el significado objetivo de los enunciados o disposiciones normativas o la intención subjetiva de sus autores. Los enunciados interpretativos, resultado del proceso de interpretación son enunciados descriptivos de los cuales puede predicarse verdad o falsedad.

Este punto de vista se funda en postulados falaces, primero, en el denominado naturalismo lingüístico; existiría un significado propio de las palabras, en el sentido de connatural a él, que conectaría cada palabra con la cosa misma a la que designa; el intérprete podría, por lo tanto,

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limitarse a reconocer ese vínculo. Otro argumento es la creencia de que las autoridades normativas tienen una voluntad unívoca y reconocible como los individuos Desde esta perspectiva cada disposición normativa admite una y sólo una interpretación verdadera. Se trata de descubrir este significado objetivo o esta voluntad subjetiva preexistente,

Esta teoría va acompañada de la idea de que el sistema jurídico, es completo y coherente, que no hay discrecionalidad judicial. Está íntimamente relacionado con la doctrina de la separación de los poderes y con el mito de la certeza del derecho y la sujeción del juez a la ley.

B.- Teoría escéptica (escepticismo interpretativo)

Busca resaltar el hecho de que interpretar requiere siempre de valoraciones, elecciones y decisiones. La interpretación no es una mera actividad de conocimiento, puesto que las palabras son símbolos y no signos, no tienen un significado propio o natural, es decir, el significado no les viene atribuido por la naturaleza sino por el usuario o intérprete, de manera que el significado varía y cada decisión interpretativa es en buena medida arbitraria. Así, las disposiciones pueden ser entendidas de distintas formas, dependiendo entre otras razones de las posturas valorativas de los intérpretes.

Los enunciados interpretativos no son por ende verdaderos ni falsos, y tienen más bien la estructura de una definición estipulativa, es decir, no describen el uso que se hace de un término sino que más bien proponen un modo en el que este debe entenderse.

Desde esta perspectiva, las normas son resultado de la interpretación y no constituyen algo preexistente que se deba descubrir o conocer.

Esta doctrina, se acompañada de la idea de que los sistemas jurídicos no son coherentes ni completos y que frente a lagunas y contradicciones los jueces crean derecho nuevo tal como los legisladores

Desde esta perspectiva no resulta clara la distinción entre textos claros y oscuros, desde que claridad y oscuridad no son cualidades intrínsecas de un texto sino resultado de la interpretación en sentido amplio. Para determinar la claridad u oscuridad es previo atribuir un sentido al texto y luego la claridad u oscuridad de un texto puede ser perfectamente discutida.

C.- Teoría Mixta o intermedia

Para esta teoría, las disposiciones jurídicas tienen algunas veces un único significado y otras veces tienen más significados: a veces el intérprete se limita a reconocer ese significado. Presentada por su creador, Hart, como solución salomónica a la disputa entre formalismo y escepticismo interpretativo: y se debe probablemente a esta presentación el éxito que le favorece actualmente. Parece apelar más que a razones jurídicas a razones lingüísticas: en particular, a la famosa tesis de la estructura (textura) abierta de los conceptos jurídicos (open texture), ilustrada por el aún más famoso ejemplo de la prohibición de ingreso de vehículos al parque.

Una norma prohíbe el ingreso de vehículos en un parque público. Claramente ella prohíbe el ingreso de un automóvil: pero qué ocurre con las bicicletas, los patines, un auto de juguete. ¿Qué dice de los aviones? ¿Todas estas cosas deben ser llamadas vehículos, como a veces hacemos, para los fines de aplicación de la norma, o no? Si tenemos que comunicarnos unos con otros... los términos generales que usamos -como vehículo en el caso considerado- tienen que presentar algún caso familiar en el que no surjan dudas acerca de su aplicación. Debe haber un núcleo claro de significado; pero también habrá una penumbra de casos discutibles, en cuyo caso la aplicación de la palabra no es ni obvia ni está claramente excluida.

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La estructura abierta de términos generales como “vehículo” es configurada por Hart como un tipo particular de vaguedad cuantitativa: una vaguedad cuantitativa potencial, por la cual cualquier término, aunque no actualmente vago, puede volverse vago en algún caso de aplicación. La estructura abierta consiste precisamente en esto: los términos generales presentan casos de aplicación que recaen en un núcleo de certeza o bien en una zona de penumbra. Cuando el caso cae en el núcleo de certeza (un automóvil es un vehículo), o también cuando abiertamente no recae (la tía Adalgisa no es un vehículo), entonces la solución es cierta, y el caso es fácil, el intérprete no puede hacer otra cosa que reconocerla: excluyendo del parque los vehículos y admitiendo a la tía Adalgisa. Cuando el caso recae en la penumbra de incertidumbre (zona de penumbra), como sucede con las bicicletas, los patines o aeroplanos, entonces la solución es incierta, el caso es difícil y el intérprete debe elegir.

En el plano estrictamente lingüístico, la teoría mixta parece superior a las demás: del mismo modo en que el convencionalismo lingüístico que ella sostiene parece superior al naturalismo y al contractualismo lingüístico. En particular, mientras que el formalismo cree aun en un significado propio de las palabras, en el sentido de connatural a ellas, y mientras el escepticismo reduce el significado a los usos estadísticamente más frecuentes, la teoría mixta sostiene la existencia de un significado propio de las palabras, pero propio sólo en el sentido de correcto de acuerdo a las reglas lingüísticas. Dicho de otro modo, el significado está determinado por el uso, como admiten también los escépticos, pero sólo en última instancia; de los usos estadísticamente más frecuentes se forman en efecto auténticas reglas lingüísticas, que determinan cuales usos son propios o correctos y cuales impropios o incorrectos.

Esta insistencia sobre los aspectos lingüísticos de la interpretación, más que sobre sus aspectos jurídicos, constituye, sin embargo, bien la ventaja o bien el límite de la teoría mixta: al menos en relación al escepticismo interpretativo. Como el propio Hart ha admitido, la teoría mixta tiende a reducir la interpretación jurídica sólo a sus aspectos lingüísticos: como si sólo contara el significado de las palabras y no también la intención del legislador. Por ejemplo: se admite en el parque un automóvil de la policía? En base a la regla lingüística y al significado propio de la palabra, ciertamente no, un auto de la policía es indiscutiblemente un vehículo. En base a cánones interpretativos jurídicos como la intención del legislador, en cambio, ciertamente sí: si la norma se dictó para proteger la seguridad de los visitantes del parque, entonces deben ser admitidos.

III.- CLASIFICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN

En función del resultado distinguiremos dos tipos fundamentales de interpretación, por una parte la interpretación literal o declarativa y por otro, la interpretación correctora, y en esta última a vamos a distinguir la interpretación extensiva y restrictiva.

A.- LA INTERPRETACIÓN DECLARATIVA O LITERAL.

Es aquella interpretación que una vez efectuada por el intérprete conduce a la conclusión de que el texto legal interpretado debe aplicarse únicamente a los casos que él expresamente menciona, sin extender su aplicación a más casos de los que este contempla y sin restringirlo a menos casos de los que el propio texto interpretado señala.

De modo que para establecer el o los posibles sentidos de una disposición recurre a las palabras de las que se ha valido la autoridad para expresar su mensaje normativo. Supone que las palabras que ha usado el legislador tienen un significado propio lo que ya hemos visto no es así.

Si, en cambio, adoptamos la idea de que las palabras pueden tener más de un significado entonces una mejor definición de interpretación declarativa sería aquella que la entiende como la que atribuye a una disposición o enunciado el significado que se desprende del uso común o general de las palabras y de las reglas sintácticas del idioma respectivo.

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A favor de la interpretación declarativa se dan dos clases de argumentos:

a).- el argumento del lenguaje común.

Apela al significado ordinario de las palabras y las reglas usualmente aceptadas, el significado ordinario es también impreciso y las reglas gramáticas son en ocasiones bastante elásticas por lo que el significado ordinario puede llegar a ser controvertido.

b).- el argumento a contrario

Se aduce que el legislador ha dicho exactamente aquello que quería decir y que no ha dicho aquello que no quería, pues si hubiese querido lo habría hecho. Se presume que el legislador expresó su intención en el enunciado respectivo.

Consiste en limitar la aplicación de un precepto normativo a los casos estrictamente indicados en el mismo, sin que quepa su extensión o ampliación a otros casos o supuesto distintos de los expresamente mencionados. No excluye, la posibilidad de que se le pueda aplicar un significado más restringido que el literal.

Este argumento se presenta en dos modalidades.

i.- Como una técnica o argumento interpretativo en sentido estricto, que da lugar a una interpretación literal de la disposición interpretada.

Se prohíbe entrar con perros. Entrar con cualquier otro tipo de animal no está regulado por esa disposición y podría estarlo por otras.

ii.- Como argumento productor, el más habitual.El argumento diría que si un precepto se refiere expresamente a un caso debe entenderse que cualquiera otra situación distinta a las expresamente mencionadas debe tener también una solución distinta.

Fundado en que “si el legislador hubiese querido incluir otros casos lo habría hecho y si no los incluyó fue porque no quiso tratarlos del mismo modo”. Nuevamente de trata de una manifestación de la hipótesis del legislador racional.

Según esta modalidad, en el caso del ejemplo (prohibido entrar con perros) se sigue que se puede entrar con otros animales pues si el legislador los hubiese querido incorporar en la prohibición lo habría hecho.

Resulta bastante persuasivo si se parte de la base de la presunta voluntad del legislador. Incluso se puede llegar a sostener que la no inclusión de un supuesto, manifiesta la voluntad del legislador de excluirlo del ámbito de aplicación de la norma.

B) LA INTERPRETACIÓN CORRECTORA.

Esta se define por oposición a la declarativa o literal y puede entenderse como aquella que se desvía del significado propio de las palabras o bien como aquella que atribuye al enunciado o disposición normativa un significado distinto al de su significado literal (común conforme al uso común de las palabras y de acuerdo a las reglas sintácticas del idioma respectivo).

Este significado distinto puede ser más restringido o más amplio que el literal.

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La interpretación correctora en general, encuentra justificación en distintos argumentos. Estos son argumentos de tres tipos.

i.- EL ARGUMENTO PSICOLÓGICO O TELEOLÓGICO. Apela a la intención del legislador o a los fines que éste perseguía, en síntesis, a la ratio legis. Aquí la idea es que según el intérprete existe un desacuerdo entre lo que el legislador quiso o buscó y lo que efectivamente expresó en términos lingüísticos.

Se suele entender este propósito en términos subjetivos u objetivos, esto es como el propósito del legislador histórico o bien de la misma ley.

Primer problema, sólo pueden atribuirse fines o propósitos a entes dotados de voluntad. Para averiguar la voluntad del legislador histórico el único camino es la denominada historia fidedigna del establecimiento de la ley. (art. 19 CC).

La segunda variante (objetiva) es la de la intención o voluntad de la ley, con independencia de su creador, para ello habría que atender sólo al texto de la ley y no a la historia fidedigna de su establecimiento que refleja no la “objetiva“ voluntad de la ley sino la “subjetiva” de sus creadores.

Hablar de la voluntad de la ley es un modo un tanto oscuro de expresarse, que oculta el hecho de que el intérprete le quiere atribuir al texto un sentido que sea acorde con su propia política jurídica y no con la del legislador que la dictó.

ii.- EL ARGUMENTO APAGÓGICO O REDUCCIÓN AL ABSURDO.

Argumento negativo o indirecto que en lugar de ofrecer razones a una determinada tesis muestra que otra tesis distinta o incompatible es rechazable por dar lugar a consecuencias o resultados absurdos. Así al rechazar un punto de vista contrario se apoya el punto de vista propio.

Puede resultar absurda entre otras razones porque da como resultado una norma incompatible con otra de rango superior (CPE) o es considerada injusta o irrealizable o económicamente irracional, etc.

Ese resultado se manifiesta como una razón para rechazar esa posibilidad interpretativa e indirectamente, para aceptar las propuestas alternativas respaldadas por el intérprete.

En todo caso la percepción de lo que es absurdo y de lo que es razonable es subjetiva y por lo tanto siempre controvertible. Y en las pocas ocasiones en que una determinada interpretación aparece como evidentemente absurda para la generalidad de los intérpretes, el argumento es totalmente inútil, porque sirve para excluir una interpretación que nadie pensaría en proponer.

iii.- EL ARGUMENTO NATURALISTA, que apela a la naturaleza de las cosas, las variaciones en las circunstancias de hecho para desacreditar el significado literal de un documento normativo. Este argumento tendrá mayor fuerza persuasiva en la medida que se aplique a fuentes lejanas en el tiempo.

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A.- LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA.

Como dijimos la interpretación correctora puede consistir en atribuirle a una disposición un significado más amplio, en cuyo caso hablamos de interpretación extensiva.

Concepto: Aquella en que como resultado de la actividad de interpretación se llega a la conclusión de que el enunciado normativo debe aplicarse a más casos de los que se desprenden de su tenor literal. La extensión del significado de una disposición tiende a confundirse con la formulación de una norma nueva, y en realidad no son dos cuestiones lógicamente diferentes entre sí sino que sólo existe entre ellas una cuestión de grado.

Los argumentos de una interpretación extensiva son principalmente dos: el argumento a fortiori y el argumento analógico o a simili.

Nótese que pueden existir al menos dos razones distintas para extender una norma más allá de su campo de aplicación natural.

Que el intérprete desee aplicar a un determinado supuesto de hecho una cierta norma y no otra para satisfacer su sentido de justicia o puede suceder que el intérprete desee aplicar una cierta norma a una cierto supuesto de hecho que de otra manera quedaría privado de regulación jurídica (es decir, abriría una laguna).

i.- El argumento “a simili” o argumento analógico.

Consiste en aplicar a un supuesto de hecho no regulado por ninguna norma la consecuencia jurídica prevista por una norma que regula otro supuesto de hecho cuando entre ambos supuestos existe similitud y existe además la misma razón para aplicar la misma consecuencia.

Se expresa en el aforismo jurídico que señala "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición".

Supone la identificación primero de un rasgo común no accidental sino esencial y además la identificación de una ratio común.

La identidad de razón exige que las similitudes entre el caso a resolver y el regulado por la norma a aplicar sean centrales o relevantes. La relevancia es un concepto valorativo y bastante vago que otorga gran discrecionalidad al intérprete a la hora de decidir si procede o no aplicar la a analogía

ii.- El argumento a fortiori

Mecanismo para dar respuesta a una supuesta laguna normativa. El supuesto para que opere es que nos encontremos frente a un caso para el que el ordenamiento no ofrece al menos en forma explícita una solución.

Consiste en acudir a otra norma que resuelve un caso distinto para resolver el caso justificando su aplicación por el hecho de que la razón que subyace en la norma aplicada se manifiesta aún con mayor intensidad en el caso a decidir.

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Requisitos para que pueda operar son similares a los de la analogía:

a) Una laguna normativa.b) Un juicio acerca de la razón o fundamento de otra norma del sistema.-c) Un juicio de que dicha razón se manifiesta con mayor intensidad que en los casos

cubiertos por la norma.El argumento tiene dos modalidades

La primera modalidad se usa al tratar una norma que confiere derechos o posiciones ventajosas en general y se asemeja al dicho “quien puede los más puede lo menos” (A maiori ad minus)

La segunda se usa cuando el precepto establece obligaciones o algún tipo de posición desventajosa para los afectados. Por ej. Prohibido entrar con perros, prohibido entrar con leones. (A minori ad maius)

Interpretación extensiva y la analogía

Se ha planteado el problema de establecer el límite entre la interpretación extensiva y la aplicación de la analogía propiamente tal.

Hemos dicho que la analogía es un procedimiento lógico mediante el cual se aplica a un caso no regulado por la ley una norma relativa a un caso semejante cuando existe la misma razón para aplicarla. La diferencia entre la interpretación extensiva y la analogía aparece bastante clara de acuerdo a lo que acabamos de señalar. La analogía parte del supuesto de un caso no regulado, es decir, de que existe un vacío y el vacío no se puede interpretar. En cambio, en la interpretación extensiva, se refiere a una norma existente.

En la práctica es muy difícil establecer esta distinción y por ello muchos autores prefieren denominar a la interpretación extensiva como interpretación analógica.

Para nosotros no existe diferencia, pues en ambos casos se trata de aplicar una norma jurídica a un caso que ésta no regula, es decir de extender el ámbito de aplicación de la norma más allá de lo aparece de su propio tenor literal.

B.- LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA.

“Aquella interpretación en que como resultado del proceso interpretativo el intérprete concluye que la disposición normativa debe aplicarse menos casos de los que se desprenden de su tenor literal”.

Para justificar, se utiliza normalmente el argumento de la disociación.

Que el intérprete desee aplicar a un determinado supuesto de hecho una norma distinta y no ésta para satisfacer su sentido de justicia o puede suceder que desee excluir de la aplicación de cierta norma un cierto supuesto de hecho porque de otra manera se produciría una antinomia.

En este segundo caso el argumento de la disociación puede ser introducido en una estrategia argumentativa más amplia que apela al dogma de la coherencia del derecho. Primero, se justifica la interpretación restrictiva recurriendo al argumento de la disociación y luego se puede justificar el empleo de dicho argumento recurriendo al dogma de la plenitud.

El argumento de la disociación consiste en introducir subrepticiamente en el discurso del legislador una distinción que éste no ha tenido presente, con el fin de reducir el campo de aplicación de una disposición sólo a algunos de los supuesto de hecho previstos por ella.

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C.- OTRAS CLASES DE INTERPRETACIÓN CORRECTORA.

Entre éstas encontramos la interpretación sistemática.

Se hace interpretación sistemática siempre que para decidir el significado de una disposición no se atiende a la disposición misma sino al contexto en que está situada, contexto que puede ser más o menos amplio, desde los incisos de un mismo artículo hasta el conjunto de las disposiciones de un ordenamiento jurídico. Según esta técnica una disposición normativa no debe interpretarse aisladamente sino en relación o conexión con otras disposiciones normativas, porque el derecho es un sistema.

Este argumento sistemático tiene al menos dos modalidades.

I.- El argumento a coherentia. Una disposición normativa debe interpretarse de modo que resulte coherente con otras normas jurídicas del sistema, es decir, debe optarse por la interpretación que no resulte contradictoria.

Suele fundarse en la hipótesis del legislador racional, según la cual el legislador es un ente racional y por lo tanto no dicta disposiciones contradictorias.

II.- El argumento sedes materiae.

“Consiste en sostener que a la hora de interpretar una disposición debe tenerse en cuenta el contexto normativo en el que esta se encuentra.”

Dicho contexto puede resultar variable, muy limitado o muy amplio. Por ejemplo el sentido de propiedad en el derecho penal vs. su sentido en el derecho civil.

Hay también otras interpretaciones correctoras como la interpretación histórica o evolutiva, la primera consiste en atribuir a una disposición un de los significados que le atribuyeron en la época en que fue creada y la evolutivo, por su parte, consiste en atribuirle un significado nuevo y diferente de aquel.

D.- OTRAS CLASIFICACIONES DE LA INTERPRETACIÓN

1. Clasificación desde el punto de vista del agente que efectúa la interpretación.

A.- La interpretación privada. “Es aquella que realizan los particulares, tanto aquella que realizan aquellos a quienes van dirigidas las normas como la que realizan los profesionales del derecho.” Se contiene normalmente en tratados, manuales, revistas, etc. Algunos distinguen la interpretación privada realizada por los juristas de la realizada por los abogados, sosteniendo que esta última está más ligada a la aplicación de las normas por un tribunal u órgano administrativo.

Se trata, de una interpretación más circunstancial que aquella que realizan los juristas, y por lo mismo, más interferida por los intereses de las partes que el abogado representa. No significa que la interpretación doctrinal realizada por los juristas no esté ligada a la aplicación de las normas o que se encuentre libre de toda interferencia, sino que en el caso de la interpretación realizada por los abogados, esta interferencia es mucho más marcada y directa. Esta interpretación privada o doctrinal no tiene ninguna fuerza obligatoria y tendrá mayor o menor influencia según sea el prestigio de quien la formule y la adhesión que obtenga entre los distintos operadores jurídicos.

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B.- La interpretación pública o de autoridad. Se clasifica a su vez en, la interpretación legal o autentica, interpretación judicial e interpretación administrativa.

B1.- La interpretación legal o autentica. “La realizada por el mismo órgano productor de la ley, esto es, por el poder legislativo, sea que lo haga en el propio texto de la ley interpretada o en una ley posterior que por ello toma el nombre de ley interpretativa.”

“Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio” , así lo dispone el Art.3º del CC, de manera que la interpretación legal es la única que tiene fuerza obligatoria general.

En cuanto a la ley interpretativa, se plantea el problema de la fecha de entrada en vigencia, el art.9 inciso 2º del código civil establece “sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán de manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

La ley interpretativa se entiende haber entrado en vigencia en mismo día que lo hizo la ley interpretada. Si la ley interpretativa se publica el día 10 de septiembre para interpretar una ley que estaba vigente desde el primero de marzo, se entiende que la ley interpretativa ha entrado en vigencia también el primero de marzo. Con la salvedad de que en ningún caso se afectarán las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio, pues en tal caso se tratará de una ley con efecto retroactivo.

B2.- La interpretación judicial. “Es aquella que realizan los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional en virtud de la cual deben conocer y resolver los casos jurídicamente relevantes que sean sometidos a su decisión.” La interpretación judicial también tiene fuerza obligatoria, pero solo relativa, pues obliga solo a las partes del juicio, así lo establece el Art.3º inciso 2º del CC, “Las sentencias judiciales no tienen fierza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. El instrumento que utiliza el juez para interpretar la ley son las distintas resoluciones que dicta el curso del proceso y particularmente, la sentencia definitiva.

B3.- La interpretación administrativa. “Es la que realizan determinados órganos y servicios públicos que cumplen funciones fiscalizadoras de distinta naturaleza, tales como la Contraloría General de la República, el Servicio de impuestos internos, etc.”

Esta interpretación se expresa por medio de dictámenes que emanan del órgano superior del servicio de que se trate. Estos dictámenes tienen por finalidad aplicar o facilitar la aplicación de normas legales que rigen en el ámbito de competencia del respectivo servicio u órgano de la administración.

La interpretación administrativa, a pesar de ser pública, se distingue de la legal y judicial.

En primer lugar, porque estos órganos sólo pueden interpretar las normas jurídicas de su competencia y en segundo lugar porque si bien esta interpretación suele tener un alcance obligatorio, cualquier particular que se sienta perjudicado por un dictamen administrativo puede recurrir a los tribunales de justicia para que se modifique o se deje sin efecto.

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2ª Clasificación: Interpretación reglada y no reglada. Se atiende al hecho de que el orden jurídico contenga o no normas relativas a la forma de interpretar las leyes.

A.- Interpretación reglada, “es aquella que en cuanto al método que debe seguir el intérprete para establecer el o los significados de las normas jurídicas interpretadas, se encuentra normado por el respectivo ordenamiento jurídico.” Por ejemplo en el OJ chileno que contiene distintas normas acerca del modo de llevar a cabo esta interpretación. Así por ejemplo están los Art. 19 al 24 del CC, que se refieren a la interpretación de la ley. Están también el Art. 1560 y siguientes relativos a la interpretación de los contratos.

B.- Interpretación no reglada, “Aquella que no se encuentra normada por el ordenamiento jurídico, de modo que el intérprete puede llevar a cabo su tarea con mucha mayor libertad.” Se sostiene por algunos que, en realidad no existe un orden jurídico que no contenga normas de interpretación, pues en todos ellos hay alguna referencia al modo en que debe interpretarse la ley. Prefieren hablar más de gradualidad de los sistemas de interpretación.

Quienes defienden un sistema de interpretación reglada, argumentan que contribuye a la seguridad jurídica. Estableciendo reglas conocidas de todos y además para facilitar la labor del juez, indicándole de antemano el modo en que deberá interpretar la ley.

Otros sostienen que la tarea de elaborar normas de interpretación le corresponde exclusivamente a la ciencia del derecho. Argumentan que cuando las normas de interpretación se contienen en normas jurídicas, surge el problema de saber si estas normas de interpretación, al momento de ser aplicadas, han de ser también interpretadas y en caso de responder afirmativamente aparece el problema de saber conforme a qué reglas deben ser interpretadas estas normas interpretativas. Sostienen que un sistema reglado le resta flexibilidad al derecho impidiéndole, adaptarse a las nuevas realidades.

V.- ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

En general, “se entiende por tales los distintos medios de que dispone el intérprete para establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley interpretada, los cuales son comúnmente aceptados por la doctrina y en ocasiones consagrados expresamente por los distintos ordenamientos jurídicos.” Los elementos de interpretación son cuatro. El elemento gramatical, lógico, sistemático y histórico.

a)El elemento gramatical : Es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley, atendiendo para ello al tenor de las palabras de la misma ley, es decir, al significado de los términos y frases de que se valió el legislador para expresar y comunicar su pensamiento normativo.

Parte de la base de que la ley es expresión de la voluntad del legislador que la crea y puesto que las leyes se escrituran, el medio más confiable y seguro para establecer esta voluntad del legislador consiste en la consideración de las palabras y frases que este utilizó al producir la ley que se trata de interpretar.

b)El elemento histórico: Es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y alcances de una ley, atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar. Se ve reflejada documentalmente en todas las etapas del proceso de formación de la ley, en especial en el texto del mensaje o moción y en las actas en que se hubiere dejado constancia de las discusiones del órgano legislativo con ocasión del respectivo proyecto de ley. Este es el concepto dado en nuestro país a este elemento histórico.

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Para Savigny, creador de esta doctrina de los cuatro elementos, tiene un sentido distinto. En su sentido original, consiste en indagar la situación en que se encontraba el derecho en el momento anterior a la dictación de la norma que se trata de interpretar. Permite comprender de mejor manera el cambio legislativo o la dictación de normas donde no las había.

c)El elemento lógico: Es aquel que para establecer el o los posibles sentidos de una ley, se vale del análisis intelectual de las conexiones que las normas de una misma ley guardan entre sí, entendidas en el contexto que ellas forman y no de una manera aislada, así como de las conexiones que las normas de la ley de que se trata puedan reconocer con las de otras leyes que versen sobre la misma materia.

Parte de la base de que las normas de una ley hacen un conjunto y que deben ser interpretadas no aisladamente, sino en el contexto de la ley de que forman parte y asume también como supuesto el que las normas de una ley hacen también un conjunto con las de otras leyes que versen sobre un materia similar.

d)El elemento sistemático: Representa un grado más avanzado del elemento lógico, puesto que consiste en establecer el o los posibles sentidos y alcances de una ley, atendiendo ahora a las conexiones que la ley pueda tener con la totalidad del ordenamiento jurídico de que forma parte, incluidos los principios generales del derecho y no solamente con las normas de otras leyes que versen sobre la misma materia de la ley interpretada.

Asume que las normas de una ley guardan conexiones con referencia a todo el ordenamiento jurídico, de modo que su interpretación tiene que ser efectuada en el contexto más amplio de todo el ordenamiento.

Elemento teleológico (solo lo agregan algunos): aquel que permite establecer el o los sentidos posibles de una ley atendiendo a su fin, es decir, a los determinados objetivos que se buscó conseguir por medio de su dictación. Parte de la base de que el legislador dicta leyes animado por ciertos propósitos que deben ser tenidos en cuenta al momento de interpretar la ley. Más que un elemento distinto de interpretación de la ley es expresión de la teoría subjetiva, pues la finalidad que la ley persigue sólo puede conocerse conociendo la voluntad del legislador histórico que dictó la norma.

VI.- LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN Y LOS ART. 19 AL 24 DEL CÓDIGO CIVIL

Desde que Luis Claro Solar recogiera la doctrina de los elementos de interpretación de Savigny en su obra “Explicaciones del derecho civil”, los estudiosos de la teoría de la interpretación intentan establecer cómo se expresan los elementos en los Art. 19 al 24 del CC.

Algunos autores han ido más allá intentando también buscar estos elementos en normas relativas a la interpretación de los contratos de los Art. 1560 y sgtes. del CC. Cabe señalar, que al momento de redactar el CC, Andrés Bello no conocía la doctrina de Savigny y por lo mismo no puede esperarse que estos artículos incluyan exactamente a estos cuatro elementos.

Tan cierto es que el Art. 23 no tiene cabida en un análisis a la luz de estos cuatro elementos y lo mismo sucede con el Art. 24, referido al espíritu general de la legislación y a la equidad natural que no han sido considerados siquiera por Savigny. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina chilena ha buscado y creído encontrar estos cuatro elementos en el párrafo 4º del título preliminar del código civil.

Elemento gramatical: consagrado en el Art. 19 inc. 1º que establece que “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”, de modo que lo primero a considerar son las palabras y expresiones de que se ha valido el legislador.

Respecto a cómo han de entenderse estas palabras, los Art. 20 y 21 establecen una regla general y dos excepciones.

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La regla general contenida en el Art. 20 inc 1º dispone que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras. En cuanto a que deba entenderse por uso general de una palabra, se entendió que es el que fija el diccionario de la RAE, aunque en el último tiempo existe una tendencia que entiende que este sentido natural y obvio es el que se le da a una palabra en el uso cotidiano.

La 1ª excepción: está en el Art 20 parte 2ª, establece que “cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

Existe una serie de definiciones en el párrafo 5º del título preliminar del CC y también en otros cuerpos legales. Tener presente que hay definiciones propias de ciertas materias y que la definición legal tiene valor para esa materia y no para todo el ordenamiento, aunque las hay también con carácter general. Ej, la noción de remuneración, o empresa definidas en el Cód. del trabajo, tienen valor sólo en el derecho laboral y la definición de presunción o persona contenidas en el CC, tienen un alcance general.

La 2ª excepción: a la regla del Art. 20 1ª parte, está contenida en el Art. 21 que establece “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte.”

Ejemplo típico de palabra técnica tomada en un sentido diverso al que le dan los que profesan la ciencia o arte respectiva, es la expresión demente, contenida en el Art. 1447 del CC, pues se entiende no sólo a la demencia tal como la entiende la psiquiatría, sino como sinónimo de cualquier trastorno mental.

Elemento histórico: contenido en el Art.19 inc 2° parte final, donde se refiere a la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Esta es la que está contenida en la respectiva moción o mensaje y en actas de las sesiones legislativas en que se discutió el respectivo proyecto.

Elemento lógico: consagrado en el Art. 22 del CC en su inc 1º que dispone “el contexto de la ley servirá para ilustrar cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Para algunos se encontraría también en el art. 19 inc. 1, cuando se usa la expresión “sentido”, pero, es una opinión minoritaria, aunque nosotros la compartimos. Según Agustín Squella, el inc 2º de este Art. 22 consagraría también este elemento al establecer que “los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. Sin embargo, la gran mayoría de la doctrina nacional sostiene que aquí estaría consagrado el elemento sistemático.

Elemento sistemático, consagrado, como acabamos de decir, en el Art. 22 inciso 2º y para muchos también lo estaría en el Art. 24 en aquella parte que remite al intérprete al espíritu general de la legislación.

Finalmente, la disposición del Art. 23 no puede ser analizada en la perspectiva de los cuatro elementos señalados y se encuentra consagrada allí una razón histórica, pues, con anterioridad a la dictación del CC, lo favorable u odioso de una disposición podía ser tomado en cuenta para ampliar o restringir su sentido. Además, esta disposición pretende garantizar una interpretación literal, restringiendo las facultades del juez.

La aplicación de estos elementos tendría un orden de jerarquía en el sentido de que habría unos más decisivos al momento de atribuir significado a las normas jurídicas. Así, que corresponde primero el elemento gramatical, si no basta, el lógico, sistemático y finalmente al histórico.

No concordamos con esa opinión, pues interpretar es complejo, y se recurre a todos los elementos para dilucidar el sentido de una norma. Por lo demás, Savigny, no propuso nada en ese sentido.

Algunas doctrinas acerca de la interpretación de la ley y del razonamiento judicial.

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1.- El Método tradicional de la Interpretación o formalismo interpretativo.

En términos generales, “es el método utilizado por la escuela de la Exégesis que se funda en el principio o doctrina de la separación de los poderes y que defiende la idea de un legislador racional que expresa en forma clara su pensamiento normativo a través de cuerpos legales denominados Códigos que no dejan nada al arbitrio del intérprete y que están libres de contradicción.”

Especial importancia en el desarrollo de esta escuela tuvo el Código Francés de 1804.

Parte de la base de que no hay otro derecho que el producido por el Estado y sus órganos, y más específicamente de considerar que la ley es la única fuente del derecho y que las demás son solo fuentes aparentes y en el mejor de los casos subordinadas a la ley.

Nuestro CC recoge esta doctrina en el Art.2º en relación con la costumbre, pues sólo le asigna valor en los casos en que la ley se remite a ella, lo que ha llevado a señalar que en este caso la verdadera fuente de derecho es la ley.

Según los partidarios, el juez sólo debe aplicar la ley. En palabras de Bello, el juez es esclavo de la ley, de manera que, la judicatura no es un órgano de producción jurídica de donde se sigue que los jueces no crean derecho, sino que meramente aplican el derecho establecido previamente por el legislador.

Para aplicar la ley los jueces deben interpretarla buscando la voluntad histórica del legislador que produjo la ley. Una vez establecidos los hechos e identificada la ley que corresponde aplicar, los jueces deben trasladar al caso las consecuencias previstas por la ley. En otras palabras, establecidos los hechos e identificada la ley aplicable basta formular un silogismo judicial cuya premisa mayor será la ley y la menor estará conformada por los hechos o mejor dicho por la comprobación de que se han cumplido los presupuestos de dicha norma, la decisión por tanto viene dada por la conclusión del silogismo.

Así, el juez toma su decisión conforme a la ley sin tener que preocuparse por el carácter razonable, aceptable o justo de la decisión propuesta. Como servidor de la ley el juez no tiene que buscar fuera de ella otras reglas que lo guíen, pues, es sólo el portavoz de la ley.

Según esta tesis, y asumido que el derecho tiene un carácter completo y coherente siempre frente a un caso determinado habrá una ley aplicable y además esta ley contendrá una única solución posible para el caso.

2.- Doctrina de Hans Kelsen acerca de la Interpretación (ej. de escepticismo interpretativo)

Sostiene primero el significado lingüístico o sentido verbal de la norma legal no es uno solo.

Segundo, considera que la polémica en torno a la primacía de la voluntad sobre las palabras de la norma legal conduce a la necesidad de admitir la posibilidad de indagar otras fuentes a parte de su expresión verbal.

En tercer lugar sostiene que siempre existe la posibilidad de contradicciones de validez simultánea dentro del sistema jurídico, que no pueden ser resueltas en el marco del silogismo deductivo que propone la concepción tradicional. Para Kelsen son razones para estimar que existe una pluralidad en el significado de la ley.

La interpretación, es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho en su tránsito de un grado superior a uno inferior, en el tránsito de una norma de mayor generalidad hacia una de menor generalidad. Caso frecuente es la interpretación de la ley y la duda en este caso es acerca del contenido que hay que dar a la norma individual de una sentencia al deducirla de la norma general para su aplicación al caso concreto.

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Para Kelsen existen 2 clases de interpretación:

a)Interpretación Autentica: realizada por el órgano encargado de aplicar el derecho.

b)Interpretación No Autentica: realizada por los privados en especial la ciencia del derecho.

La interpretación como procedimiento para ir de una grada superior a otra inferior del ordenamiento jurídico consiste en una relación de determinación u obligación. La norma superior regula el acto mediante el cual se produce la norma de grado inferior determinando no sólo al procedimiento mediante el cual esta norma se establece, sino que en ciertos casos el contenido de la misma.

Sin embargo, la norma de grado superior es incapaz de determinar todos los sentidos del acto mediante el cual se la aplica, quedará un espacio de libre discrecionalidad de manera que la norma de rango superior tiene respecto del acto de su aplicación el carácter de un marco que debe llenarse mediante dicho acto de aplicación, hasta la orden más minuciosa tiene que dejar al ejecutor una cantidad de determinaciones que el órgano emisor es incapaz de prever. Resulta que todo acto jurídico de producción o ejecución en el cual el derecho es aplicado esta determinado sólo en parte por la norma superior.

Esta indeterminación puede ser intencional o no intencional:

Es Intencional cuando ha sido establecida por voluntad del órgano que instauró la norma que ha de aplicarse.

Por ejemplo: en el caso del derecho penal la ley prevé para el caso de un determinado delito una pena que puede ir desde la multa hasta la privación de libertad, dejando al juez la decisión de aplicar una u otra según las circunstancias de caso.

Es no Intencional, es decir, puede ser la consecuencia no buscada, de la forma de ser de la norma jurídica que debe ser aplicada mediante al acto en cuestión. Puede ocurrir por distintas razones:

1.- Por la ambigüedad de una palabra o de una secuencia de palabras mediante las cuales la norma se expresa, y el órgano encargado de aplicar la norma se encuentra ante varios significados posibles.

2.- puede ser que el órgano encargado de aplicar la norma crea que existe una discrepancia entre la expresión lingüística de la norma y la voluntad de quien la dictó.

La jurisprudencia tradicional reconoce en forma gral. que la voluntad del legislador o la intención de los contratantes de un negocio jurídico no corresponde a las palabras utilizadas en la ley o en el respectivo negocio. Esta discrepancia entre voluntad y expresión lingüística puede ser completa o parcial. Es parcial cuando la voluntad del legislador corresponde al menos a uno de los sentidos que la expresión lingüística de la norma lleva consigo.

3.- La indeterminación puede producirse porque dos normas con pretensión simultánea de validez se contradicen total o parcialmente.

En todos estos casos de indeterminación se ofrecen a la aplicación del derecho varias posibilidades. Cualquiera sea la acción, en todos los casos el derecho por aplicar constituye sólo un marco dentro del cual están dadas varias posibilidades de aplicación, con lo cual la decisión estará ajustada a derecho si se mantiene dentro de ese marco colmándolo en alguno de los sentidos posibles.

Según Kelsen el resultado de la interpretación sólo puede ser determinado el marco que expone el derecho por interpretar y por lo tanto el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco, de manera entonces que la interpretación de una ley no conduce necesariamente a una decisión única, si no que conduce a varias soluciones posibles, todas las cuales tienen el

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mismo valor, aunque solo una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto de la aplicación por el órgano respectivo.

Que una sentencia esté fundada en la ley significa sólo que se mantiene dentro del marco que la ley despliega y que es una de las normas individuales y no la norma individual que puede ser producida en el marco ofrecido por la norma general. Este acto de voluntad mediante el cual el órgano aplicador del derecho elige una de las soluciones posibles dentro del marco que la ley le da, es un acto creador de derecho.

La interpretación auténtica, según Kelsen, es por tanto creadora de derecho. Por cierto esta interpretación autentica se distingue de la que no lo es, sea la que efectúa un privado que acata la norma u otra. Esta interpretación no auténtica es pura determinación cognitiva del sentido de las normas jurídicas y no una producción de derecho, es más, la interpretación jurídico científica tiene que evitar con el mayor cuidado la ficción de que una norma admite un solo sentido correcto.

Se trata de una ficción de la que se sirve la jurisprudencia tradicional para mantener la seguridad jurídica. La jurisprudencia tradicional cree que la interpretación no debe limitarse a establecer el marco de posibilidades que ofrece la norma general y establece como su principal función desarrollar un método que permita completar correctamente el marco establecido. La teoría tradicional, según Kelsen, quiere hacer creer que la ley aplicada al caso concreto siempre podría librar una única solución correcta. Concibe la interpretación como un procedimiento mecánico en que al órgano de aplicación le bastaría con poner en movimiento su entendimiento y no su voluntad como si mediante una pura actividad del entendimiento pudiera encontrarse entre las posibilidades dadas, una única opción correcta según el derecho positivo.

3-Hart y la textura abierta del derecho. (Teoría mixta)

Posición escéptica acerca de la posibilidad de alcanzar la certeza del derecho mediante procedimientos lógicos y cognitivos. Señala que en todo sistema jurídico habrá siempre casos no previstos ni regulados legalmente y en consecuencia el derecho es incompleto y solo parcialmente determinado. Hart denomina la Tesis de la discreción judicial.

El fundamento de la existencia de cierto margen de discrecionalidad se encuentra en la textura abierta del lenguaje que podemos caracterizar del siguiente modo:

Todas las reglas imponen reconocer o clasificar casos particulares como ejemplos de términos generales y frente a cualquier regla es posible distinguir casos centrales claros a los que sin duda ella se aplica y casos en los que hay tantas razones como para afirmar o negar que se aplican. Es imposible eliminar esta dualidad entre un núcleo de certeza y una penumbra de duda cuando se colocan situaciones particulares bajo reglas generales.

La aplicación del derecho a los casos concretos no es una operación simplemente mecánica como lo pretendían las teorías tradicionales basadas en el modelo del silogismo jurídico. Las características de abstracción y generalidad del derecho y la textura abierta del lenguaje afectan a la regulación legal provocando dificultades e imprecisiones que son imposibles de resolver metódicamente. Aunque pueden reducirse mediante reglas de interpretación.

Decimos que pueden reducirse y no eliminarse por que estas reglas de interpretación son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje y emplean términos generales que también requieren de interpretación. La textura abierta del derecho implica un cierto margen de apreciación en los denominados casos difíciles que son los que están en las zonas de penumbra de las reglas. La ciencia del derecho provee en estos casos los medios suficientes para reducir este margen de apreciación mediante el razonamiento jurídico, atribuyendo a los jueces una potestad

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de elección, de modo que la textura abierta del derecho obliga al interprete a realizar una acción sin el respaldo de las reglas el ámbito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio de modo que si la conclusión puede no ser arbitraria es en realidad una elección.

El formalismo o conceptualismo es un vicio que ha intentado minimizar esta elección planteando que la resolución de los casos jurídicos es una tarea casi mecánica. El hecho de que la textura abierta del derecho obligue al intérprete a hacer una elección debe permitirnos concluir que la racionalidad de las oraciones jurídicas que recaigan sobre los casos difíciles tiene que sustentarse, no en una relación lógica con las premisas, sino que deberá sustentarse en algo diferente.

De este modo, entonces la textura abierta del derecho es un factor que la teoría jurídica no puede ignorar si quiere describir cómo funcionan las cosas en la aplicación del derecho y como se legitiman las decisiones jurídicas. Pero debe tenerse en cuenta también que el margen de discrecionalidad donde los tribunales tiene un amplio campo, hará elección prudente al tenor de las circunstancias del caso concreto, lo que es lógicamente necesario desde el punto de vista del funcionamiento del derecho. Así en todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo, abierto al ejercicio de la discreción por los tribunales, quienes la ejercen fijando el contenido de criterios o pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las leyes o desarrollando y acondicionando las reglas que solo han sido comunicadas de un modo muy general.

El hecho de que Hart reconozca un cierto margen de discrecionalidad de las decisiones que toman los tribunales no quiere decir que no sean decisiones regladas, pues la estructura dentro de la cual tienen lugar consiste en reglas generales.

Esta teoría de Hart puede resumirse formando dos tesis principales:

1.- Presupuesta la textura abierta del derecho en la zona de penumbra, lo jueces tienen ante si un cierto margen de decisiones posibles. Como consecuencia de esto, las partes o sus representantes pueden esperar del tribunal sus decisiones interpretativas distintas que siempre estarían fundadas.

2.- Pese a ese margen de discrecionalidad judicial, la decisión adoptada será válida excluyendo la posibilidad de que el resto de las decisiones lógicamente posibles puedan ser tenidas en cuenta jurídicamente. Hasta el punto de que la misma ha de ser aceptada por todos, sin posibilidad de controversia válida dentro del sistema jurídico.

4-La Doctrina de Ronald Dworkin. (otro ejemplo de formalismo interpretativo)

Principales críticos de las tesis anteriores, fundamentalmente de la tesis de Hart. Según él, es posible mediante el razonamiento adecuado encontrar la única respuesta correcta para cada caso que hay que decidir. Por lo tanto, cuestiona el principio de la textura abierta del derecho y más precisamente cuestiona el reconocimiento de un margen de discrecionalidad en el ámbito de las decisiones judiciales.

Frente a ello defiende no solo la posibilidad sino la obligación del juez de descubrir los derechos de las partes con absoluta precisión y certeza, ya que tales derechos existirían según él con antelación y plena autonomía respecto del procedimiento que se sigue para su descubrimiento.

Según este autor, los problemas del positivismo jurídico en este punto se derivarían de la incapacidad de esta teoría para comprender y dar cuenta de lo que ocurre cuando se resuelven casos jurídicos. Sostiene que en realidad las tesis positivistas reproducen en gran medida el

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modelo del silogismo jurídico. Ante los hechos dados se busca la norma aplicable y se colocan los hechos en la regla para resolver el caso con la solución que la misma establece con carácter general. Cuando la textura abierta del derecho permite un margen de discrecionalidad la operación es similar, las complicaciones aparecen por la necesidad de elegir dentro de la zona de penumbra de la norma, pero siempre dentro del marco general de la misma cual es la solución del caso.

El modelo de decisión del que parte Dworkin es más complejo, parte reconociendo que junto con las normas jurídicas propiamente dichas existen pautas o índices intelectuales (principios) de la decisión jurídica que harán posible individualizar en cada caso una solución ponderada y racional que es considerada una mera probabilidad, sino que por el contrario, el órgano judicial está obligado a actuar conforme a esas pautas o índices cuya ponderación razonable ofrecerá además esa única solución correcta.

Según lo anterior para cualquier hipotético caso hay una solución que ya es derecho antes que el juez se pronuncie sobre el mismo ya que espera ser descubierta por el juez. El juez no debe suponer que el derecho es incompleto, inconsciente o indeterminado, si así lo pareciera el defecto no estaría en el derecho, sino en los limitados poderes de discernimiento de un juez humano. El juez debe actuar en todo caso como si el derecho fuera incompleto y preciso lo que supone que el juez conozca no solo el derecho positivo, sino también todas aquellas pautas, índices o principio que se entienden formar parte de él. Solo de esta manera va a estar en condiciones de poder descubrir la única solución correcta para el caso. Por esta razón el juez que propone Dworkin en función de las características que debe reunir para cumplir adecuadamente su papel ha sido denominado el Juez Hércules.