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RESUMEN “LA DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA” Con el objeto de determinar la posibilidad de trasladar al contratista algunos de los riesgos derivados del contrato de concesión de obra pública, resulta indispensable estudiar las características del mismo. Así, encontramos que aún cuando algunos doctrinantes han tratado de desligarlo del concepto de contrato estatal por el hecho de tener una regulación especial, la verdad es que el mismo encuentra sus principios fundamentales en el estatuto contractual, independientemente de que aspectos técnicos y de carácter especial estén regulados por norma especial. Ello por cuanto es parte el Estado. Así, resulta indispensable determinar la naturaleza aleatoria o conmutativa que ostentan los contratos estatales, y los efectos que tal clasificación conlleva en la repartición de los riesgos, toda vez que, de aceptar la posibilidad que el Estado celebre contratos aleatorios, forzosamente deberá concluirse que en ellos se traslada al contratista todos y cada uno de los riesgos del negocio. Tal discusión encuentra su fundamento en la abierta contradicción existente entre normas establecidas en el estatuto contractual y, por tanto, de misma jerarquía. En efecto, encontramos que el artículo 27 del estatuto contractual establece la obligación de la administración de mantener el equilibrio económico en todo contrato celebrado por esta, lo que descarta de plano la posibilidad de celebrar contratos aleatorios, dado que en los mismos no existe equilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes. De este modo, la administración sólo estaría facultado para celebrar contratos conmutativos. Por otro lado, el artículo 32 establece
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RESUMEN
“LA DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN
DE OBRA PÚBLICA”
Con el objeto de determinar la posibilidad de trasladar al contratista algunos de los riesgos derivados del contrato de concesión de obra pública, resulta indispensable estudiar las características del mismo. Así, encontramos que aún cuando algunos doctrinantes han tratado de desligarlo del concepto de contrato estatal por el hecho de tener una regulación especial, la verdad es que el mismo encuentra sus principios fundamentales en el estatuto contractual, independientemente de que aspectos técnicos y de carácter especial estén regulados por norma especial. Ello por cuanto es parte el Estado. Así, resulta indispensable determinar la naturaleza aleatoria o conmutativa que ostentan los contratos estatales, y los efectos que tal clasificación conlleva en la repartición de los riesgos, toda vez que, de aceptar la posibilidad que el Estado celebre contratos aleatorios, forzosamente deberá concluirse que en ellos se traslada al contratista todos y cada uno de los riesgos del negocio. Tal discusión encuentra su fundamento en la abierta contradicción existente entre normas establecidas en el estatuto contractual y, por tanto, de misma jerarquía. En efecto, encontramos que el artículo 27 del estatuto contractual establece la obligación de la administración de mantener el equilibrio económico en todo contrato celebrado por esta, lo que descarta de plano la posibilidad de celebrar contratos aleatorios, dado que en los mismos no existe equilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes. De este modo, la administración sólo estaría facultado para celebrar contratos conmutativos. Por otro lado, el artículo 32 establece
la posibilidad de que la administración celebre todo tipo de contratos (dentro de los cuales, por supuesto, se encuentran los aleatorios). Tal situación puede ser resuelta con facilidad por medio de una interpretación con autoridad o por medio de una reforma a la ley 80, artículo 27, estableciendo la obligación de mantener la ecuación económica del contrato solo en aquellos llamados conmutativos. Independiente de la discusión abordada con anterioridad, resulta clara la condición de contrato conmutativo que ostenta el contrato de concesión de obra pública. Ello por cuanto existe equivalencia económica entre las prestaciones correlativas a cargo de cada una de las partes. Ahora bien, para determinar la posibilidad de trasladar o no los riesgos derivados del negocio, se hará un estudio sobre la autonomía de la voluntad en la contratación estatal, para determinar que los límites que la misma tiene son el orden público y las buenas costumbres. Dado que nada dijo la ley sobre la asunción de riesgos por parte del contratista, en principio, es perfectamente válido que se presente tal traslado de riesgo. Sin embargo, por medio de los acuerdos celebrados entre el contratista y la administración no se podrá atentar contra los principios consagrados tanto en la Constitución como en la misma ley 80, dado su carácter de normas de orden público. En efecto, en relación con el tema en estudio, las mismas establecen la protección al patrimonio (art. 58 C.P), la igualdad ante las cargas públicas (art. 13 C.P), el derecho del contratista de solicitar el restablecimiento del equilibrio económico (articulo 27, ley 80 de 1993) del contrato cuando el mismo se ve roto por causas ajenas, imprevistas e imprevisibles, etc. Ello implica que no podrán trasladarse al contratista aquellos riesgos ilimitados (artículo 24 de la ley 80 de 1993), toda vez que, en su condición de colaborador del Estado, no puede arriesgar su patrimonio y exponerlo a contingencias que no pueda prever en su oferta, pues con ella estaría en posición de soportar una carga pública adicional, la cual no está
llamado a soportar (art. 13 C.P). Así mismo, porque ello desnaturalizaría el contrato convirtiendo al mismo en aleatorio. En este orden de ideas, no serán trasladables al contratista los perjuicios derivados del “hecho del príncipe” ni por aquellos encuadrados dentro de la teoría de la imprevisión. Lo anterior, por cuanto ello implicaría una asunción de riesgos ilimitados; lo que atenta contra los principios rectores de la contratación estatal, plasmados en normas que ostentan el carácter de orden público. Visto que todo riesgo es trasladable por acuerdo entre las partes, salvo aquellos que no son cuantificables y /o determinables al momento de celebrar (“hecho del príncipe” y la teoría de la imprevisión), resulta indispensable un estudio sobre la conveniencia de trasladar cada riesgo derivado del negocio, en aras a la protección de los intereses de cada una de las partes y en procura de una relación contractual lo mas fluido posible.
LA DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN
DE OBRA
FELIPE PINTO SCHMIDT
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, D.C.
2003
LA DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN
DE OBRA
FELIPE PINTO SCHMIDT
Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado
Director: PATRICIA MIER BARROS
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, D.C.
2003
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de julio de 1946
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 1
1. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA 5
1.1 GENERALIDADES 5
1.1.1 Definición del contrato de Concesión de Obra Pública 7
1.1.2 Elementos del contrato 11
1.1.3 Marco normativo del contrato de concesión de obra pública en
infraestructura de transporte y su concepción como sistema de contratación
de gestión pública 12
1.2 EL CONTRATO ESTATAL: ¿CONTRATO CONMUTATIVO O
ALEATORIO? 15
1.2.1 Justificación 15
1.2.2 Contrato Conmutativo y Contrato Aleatorio 17
1.2.3 Aleatoriedad o Conmutatividad del Contrato Estatal 25
1.2.4 Conmutatividad o aleatoriedad del Contrato de Concesión de obra
pública 37
2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL 41
2.1 LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO FUNDAMENTO DEL
CONTRATO 43
2.2 LA VOLUNTAD EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA:
ÁMBITO DE APLICACIÓN Y LÍMITES 56
3. CONSIDERACIONES SOBRE LAS CAUSAS DE ROMPIMIENTO DEL
EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL
QUE NO PUEDEN SER ASUMIDAS POR EL PARTICULAR CONTRATISTA 72
3.1 EL “HECHO DEL PRÍNCIPE” 73
3.2 LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN 79
4. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONVENIENCIA DE LA TRASLACIÓN
DE ALGUNOS RIESGOS ESPECIALES DENTRO DEL CONTRATO DE
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA EN INFRAESTRUCTURA DE
TRANSPORTE 84
4.1 LA CONVENIENCIA DE LA TRASLACIÓN DE LOS RIESGOS 84
4.2 ALGUNOS RIESGOS CONTRACTUALES ESPECIALES 87
4.2.1 El riesgo por estudios y diseños 87
4.2.2 El riesgo ambiental 89
4.2.3 El riesgo del tráfico 92
4.2.4 Riesgo por Tarifas 94
4.2.5 El riesgo por cambios en la legislación y tributos 95
4.2.6 El Riesgo Cambiario 96
5. CONCLUSIONES 98
BIBLIOGRAFÍA
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INTRODUCCIÓN
La administración, en su afán de proteger el patrimonio estatal de posibles
sobrecostos en que se puede incurrir en desarrollo de los contratos que celebra,
ha optado en los últimos años por trasladar al contratista la mayor cantidad posible
de riesgos derivados de los negocios que realiza en desarrollo de su función. Sin
embargo, el resultado obtenido con tal conducta ha sido el opuesto al buscado,
toda vez que, debido a la mala distribución que se hace de los riesgos propios de
cada proyecto, el mismo termina costando mucho más de lo que debería.
Esto se debe a que, mientras más riesgos asume el contratista, mayor es el valor
de su oferta, dada la necesidad de ver recompensado su riesgo y protegido su
patrimonio. Adicionalmente, obligar al particular a asumir riesgos que el mismo no
está en capacidad de soportar, se ha convertido en un obstáculo difícil de superar
en el desarrollo del contrato. Lo anterior, debido a que su incapacidad se traduce
en demoras en la ejecución de los proyectos y mayores costos para la
administración.
De otro lado, tal asunción de riesgos por parte del contratista se ha dado, en
muchos casos, sin atender a la imposibilidad jurídica que se presenta en frente de
algunos riesgos que, por disposición legal, no pueden ser trasladados por virtud de
acuerdo entre las partes. Esto significa que, siendo tal cláusula ineficaz, la
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administración está obligada a indemnizar al contratista por los perjuicios sufridos
por el acaecimiento de la situación considerada como riesgo, aún cuando se haya
pactado lo contrario.
Así mismo, estudiando el contrato estatal en su concepto general, resulta
indispensable, a efectos de establecer la posible distribución de riesgos en los
mismos, determinar si existe o no la posibilidad de que la administración celebre
contratos aleatorios. En efecto, existen diversas posiciones doctrinales y
jurisprudenciales en torno la condición que ostentan los contratos estatales,
afirmando algunos que todo contrato estatal es, por mandato legal, conmutativo,
descartando de plano la posibilidad que la misma celebre contratos aleatorios. Así
las cosas, resulta fundamental la postura que se tome con respecto a tal
discusión, debido a las consecuencias que conlleva. De este modo, de aceptar la
posibilidad que la administración esté facultada para celebrar contratos aleatorios,
deberá entenderse que no habrá lugar al restablecimiento del equilibrio económico
en los contratos aleatorios que celebre la administración. Ello, por cuanto el
contratista asume todos y cada uno de los riesgos derivados del negocio, debido a
que la utilidad o pérdida que el negocio le reporte dependerá de que acaezca o no
la situación considerada como riesgo.
Por todas las anteriores consideraciones, resulta pertinente hacer un profundo
estudio sobre la distribución de los riesgos en los contratos estatales;
particularmente en el contrato de concesión de obra, dada su importancia, el
número de riesgos que implica y su trascendencia en el desarrollo de la función
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pública encomendada a la administración. Así, se analizará la posibilidad jurídica
de que se presente tal asunción de riesgos por parte del contratista, en virtud de
su autonomía, estableciendo los límites legales que existen y, de tal modo,
determinando qué riesgos son, por disposición legal, “no trasladables” al
contratista. Adicionalmente, se estudiará la conveniencia o no que representa,
tanto para los intereses del Estado como para los del particular, tal clase de
traslados. Todo lo anterior, con el propósito de contribuir al mejoramiento de las
relaciones entre los contratantes, haciendo mucho más fluido el desarrollo del
proyecto, beneficiando los intereses de cada una de los contratantes.
En este orden de ideas, inicialmente se estudiará el contrato de concesión de obra
pública, haciendo particular énfasis en la infraestructura de transporte. Así mismo
se hará una exposición sobre la discusión en torno a la posibilidad de que la
administración celebre contratos aleatorios y las consecuencias que de ello se
desprenden, mostrando el origen jurídico del problema y aportando posibles
soluciones al mismo.
Posteriormente, se analizará la figura de la “Autonomía de la Voluntad”, sus
orígenes y finalidades, para determinar cuales son sus límites. Así, haciendo
claridad sobre lo anterior, se buscará determinar si, a través de acuerdos
celebrados entre las partes, hay lugar a la traslación de riesgos propios del
negocio.
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Determinados los riesgos “no trasladables” por virtud de la autonomía de la
voluntad, se hará un breve estudio sobre los mismos, estableciendo en qué casos
se presentan y la forma en que deben ser indemnizados los perjuicios sufridos por
el contratista a consecuencia del acaecimiento de tales situaciones.
Finalmente, se plantearán algunas consideraciones acerca de la conveniencia de
trasladar algunos riesgos específicos, tomando en consideración los intereses del
Estado y de los contratistas.
1. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA
1.1 GENERALIDADES
Lo primero a realizar al iniciar nuestro estudio sobre el contrato de concesión de
obra pública, es diferenciar los conceptos que sobre el término “concesión” se han
desarrollado en nuestro país, siendo distintos los efectos de cada uno de sus
conceptos. Este ha sido el resultado de denominar con el mismo vocablo figuras
jurídicas distintas que, en apariencia, pueden confundirse, debido a que guardan
una característica en común -Trasladan a un particular, ajeno a la organización
estatal, un derecho que antes no poseía y que pertenece al Estado-, pero que
estudiadas con seriedad denotan una distinción fundamental en su regulación,
finalidad, etc.
Así, resulta indispensable determinar la diferencia entre la “concesión licencia” y la
concesión como medio de participación de los particulares en la gestión pública.
Basta decir que a través de la primera, el particular no desarrolla una función
privativa del Estado, sino que desarrolla una actividad que, siendo competencia de
los particulares, para ejercerla necesita la aprobación o permiso del Estado,
debido a que a través del ejercicio de tal actividad, cumple con una función de la
Administración. De hecho, la licencia simplemente autoriza a una persona para
que desarrolle una actividad que, por ley, necesita autorización del Estado y, para
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conseguirla, debe pagar un dinero, siendo lo anterior una licencia que, en casos
como las minas, aguas y, más aún, algunos servicios como la telefonía celular o
los canales privados de televisión, resulta evidente el carácter de permiso que
ostenta la “concesión” conseguida.
Las verdaderas “concesiones”, trasladan a un particular contratista funciones
privativas del Estado, tales como lo son la construcción de vías públicas; facultad
evidentemente ajena a todo particular y que, a través de este tipo de contrato,
vincula al contratista como colaborador del Estado para desempeñar ésta función
que, en principio, debió ser desarrollada por la Administración.
En este estudio nos ocuparemos solo de las “concesiones” llamadas a poner al
particular, a título de colaborador, como gestor de la función pública;
fundamentalmente en los contratos de obra pública en infraestructura de
transporte
Resulta fundamental el estudio de éste tipo de contrato, debido a que la falta de
dinero del Estado hace indispensable acudir a la inversión privada para poder
cumplir con su función. Así, el particular se vinculará en el desarrollo de la función
pública correspondiente a la construcción de vías, a título de colaborador, siendo
fundamental el estudio de las consecuencias que para las partes trae consigo.
Claramente el desarrollo del contrato conlleva innumerables riesgos que deben ser
asumidos por las partes, siendo indispensable el estudio de ellos para permitir que
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la evolución del objeto contractual sea lo más fluido posible, en beneficio del
interés general. Así pues, entramos a profundizar sobre las principales
características del contrato de concesión de obra, que nos permiten dar algunas
luces sobre la distribución de los riesgos del mismo, con el objeto de determinar la
mejor distribución de éstos, de tal modo que se beneficie el interés general y el del
particular contratista, manteniendo de tal modo el principio constitucional de la
igualdad ante las cargas públicas.
1.1.1 Definición del contrato de Concesión de Obra Pública. El artículo 32,
numeral 1 de la ley 80 de 1993 define a los contratos de obra como aquellos que
“celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación
y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago…”
Por su parte, el mismo artículo en su numeral 4, define el contrato de concesión
en los siguientes términos:
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
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otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. (subrayas y negrilla fuera de texto)
Toda vez que el contrato de concesión de obra pública no tiene una definición
legal taxativa, la misma se debe concluir del análisis de los tipos de contrato que
implica, a saber, el contrato de obra y el contrato de concesión. En este orden de
ideas, el profesor SAYAGUES, define el mencionado tipo de contrato como
el acto por el cual la administración comete a una persona la construcción de una obra pública y la faculta temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen, como medio de financiar el costo de aquella. Dos elementos esenciales integran esta definición: a) Construcción de una obra pública; B) Financiación a cargo del concesionario pero repago por los terceros usuarios mediante el pago de una suma, denominada corrientemente peaje. El segundo elemento distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio. 1
En este mismo sentido se manifiesta el doctor COLMEIRO, al sostener que “el
efecto de toda concesión es imponer a un particular o compañía la obligación de
construir y conservar a su cuenta y riesgo tal obra pública, otorgándole, por un
tiempo determinado cierto privilegio relativo al uso general que comúnmente
consiste en la cobranza de los derechos de tránsito, con cuyo producto reembolsa
el capital y percibe intereses”2.
1 SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959 Nº 559. 2 COMEIRO. M. Derecho Administrativo Español. 2º Edición. 1958, T,II, Pág. 40y ss.
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Así las cosas, lo que distingue el contrato de concesión de obra del contrato de
obra simple, es la modalidad de financiación de la obra a realizar y el medio que
se emplea para retribuir al contratista; toda vez que en el segundo tipo de contrato
no se presentan alternativas de remuneración diferentes al pago directo por parte
de la entidad contratante al contratista; mientras que, en el primero, su repago
esta en cabeza del beneficiario de la obra y la financiación en cabeza del
contratista. Adicionalmente, tendrá que asumir un determinado riesgo, derivado de
su gestión (riesgo empresarial).
Del análisis de las normas citadas se desprende que el contratista desempeña una
función determinada que es de competencia del Estado, con el objeto de obtener
para sí una utilidad, la cual recibirá a través de tarifas que se le permitirán cobrar a
los beneficiarios de la obra en cuestión, implicando que la financiación del
proyecto está en cabeza del contratista, asumiendo, por ende, el riesgo
empresarial y financiero que conlleva el desarrollo del contrato.
La figura de la concesión, como medio de contraprestación del contratista por la
inversión realizada por éste, encuentra su justificación en la incapacidad financiera
del Estado para llevar a cabo la realización de las obras públicas que hacen parte
de su función. Y es que es justamente la iliquidez estatal la que llevó a que se
creara un sistema a través del cual se pudiera acudir al capital privado para que
con éste se cumplan las funciones del servicio público. De lo anterior se
desprende que el contratista llamado a realizar dichas obras se encuentra en una
posición de colaborador del Estado, el cual es vinculado por medio de una relación
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contractual expresamente regulada por la ley y, por tanto, sometida a los principios
rectores de la contratación estatal.
De hecho, uno de los elementos que ha generado conflictos al interior del sistema
de contratación objeto de estudio, es la descontextualización que se ha pretendido
respecto de este tipo de contratación, frente al régimen general del estatuto
contractual.
En efecto, el contrato de concesión de obra en infraestructura de transporte es un
típico contrato estatal, regulado por la ley 80 de 1993, independientemente de que
determinadas especificaciones hayan sido reguladas por normas de carácter
especial (ley 105 de 1993). Así, los principios generales que rigen la contratación
estatal son de prevalente aplicación en este tipo de contratos, no siendo posible
atentar contra los derechos de los particulares propios de la contratación estatal ni,
por obvias razones, desatender los efectos que se derivan de la calidad de
contrato estatal.
De hecho, ubicar el contrato de concesión de obra dentro del régimen jurídico de
la contratación pública, trae consigo importantes consecuencias de obligatoria
observancia en el estudio de los riesgos en éste tipo de contratos. Así, dentro del
tema de la asunción de riesgos por parte del contratista, deberá tener claridad el
ente contratante sobre los límites impuestos por la ley de contratación estatal;
pues si bien es cierto que se incorpora de este modo el principio de la autonomía
de la voluntad a dicho tipo contractual con el objeto de permitirle a las entidades
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estatales contratantes la creación de proyectos viables que aseguren el
cumplimiento de los fines estatales y que, a su vez, permitan al contratista obtener
la ganancia o utilidad por ellas perseguida, también lo es que al ser un típico
contrato estatal, implica por sí mismo un sinnúmero de derechos y obligaciones en
cabeza de las partes por el hecho de ostentar la calidad de contrato estatal; tales
como son el derecho al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del
contrato por parte del contratista y, de otro lado, la facultad de ejercer las
cláusulas excepcionales tales como lo son la imposición de multas, la caducidad,
la reversión, etc., por parte de la entidad contratante.
Debido a lo anterior, es indispensable entrar en el estudio de la frase “por cuenta y
riesgo del contratista”; ya que, como más adelante se estudiará, las características
propias de un contrato estatal, como lo es el contrato de concesión de obra
pública, no permite que se asuman riesgos por parte del contratista de áleas
indeterminadas o inciertas, dada la obligatoriedad de ciertos privilegios y garantías
otorgadas por la ley y que son de orden público, saliendo de plano del área de
competencia de la autonomía de la voluntad.
1.1.2 Elementos del contrato. Como ya ha sido expuesto, son 2 los elementos
esenciales que caracterizan al contrato de concesión de obra:
La construcción de una obra pública por parte de un particular, y
Financiación a cargo del concesionario pero repago por los terceros usuarios
mediante el pago de una suma, denominada corrientemente peaje; elemento
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diferenciador del contrato de concesión de obra del contrato de obra pública
simple.
Así las cosas, lo novedoso, por así decirlo, del contrato de concesión de obra
pública, es su sistema de financiación y repago al contratista. Sin embargo, dicha
cualidad no le quita su condición de contrato estatal sujeto, por ende, a los
principios esenciales de la contratación pública y a los derechos que éste régimen
establece a favor del contratista colaborador del estado.
1.1.3 Marco normativo del contrato de concesión de obra pública en
infraestructura de transporte y su concepción como sistema de contratación de
gestión pública. Partiendo de la claridad expuesta con anterioridad, respecto de
la calidad de contrato estatal que ostenta el tipo de contrato en estudio, no
obstante exista ley especial que lo rija, para analizar el marco normativo del mismo
es indispensable comenzar por la ley 105 de 1993 (la cual ha sido modificada
parcialmente por la ley 276 de 1996), la cual es de preferente aplicación al ser una
norma de carácter especial que regula de forma detallada la ejecución del
contrato. Por tanto, habrá que recurrir al estatuto general de la contratación
pública (ley 80 de 1993) solo en caso de vacíos que presente la primera y para
armonizarla con los principios generales que rigen toda la contratación
administrativa, dada la calidad que el mismo ostenta.
Dicha ley presenta 2 tipos de concesiones, a saber: la primera, el servicio público
de transporte y, la segunda, la concesión de obra pública para la construcción de
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la infraestructura de transporte, tema del cual nos ocupamos en el presente
estudio.
Es de la mencionada ley que se deriva la condición del contratista de colaborador
del Estado, toda vez que la misma, en su artículo 19, dispuso:
“Corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la
conservación de todos y cada uno de los elementos de su propiedad, en los
términos establecidos en la presente ley”
Así pues, la ley le otorgó la responsabilidad exclusiva al Estado de construir y
conservar las obras que le pertenecen, como desarrollo de su función para el
bienestar público, tal como lo es la construcción de obras de transporte, las cuales
están diseñadas para el beneficio de la comunidad pero pertenecen de forma
exclusiva al Estado.
En este orden de ideas, el contratista llamado a desarrollar un proyecto de
construcción de obra de infraestructura vial está desarrollando una función de
competencia exclusiva de la entidad estatal contratante y, por tanto, está
asumiendo una posición de colaborador del Estado en el acometimiento de la
función pública. Es por esta razón que su patrimonio debe estar, cuando menos,
protegido de una pérdida por causas sobrevinientes que no le sean imputables al
mismo. Es cierto que de dicha actuación el contratista se verá beneficiado por una
utilidad que percibirá como contraprestación a sus labores realizadas, y por ello
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debe asumir riesgos que le son propios al negocio que emprende. Sin embargo,
mal haría el Estado en imponer cargas adicionales a un particular por el hecho de
participar en la función social del Estado; máxime cuando por tal situación está
expuesto a condiciones de inferioridad respecto de su contraparte contractual,
tales como la imposición de multas y sanciones por incumplimiento, etc.
Dicha situación se presenta en la conciencia del legislador, dada la evidencia de la
necesidad de llevar a cabo la construcción de obras propias de su competencia, la
incapacidad financiera del Estado para acometerlas, y la necesidad de proteger el
principio constitucional de la igualdad de los particulares ante las cargas públicas.
Es por ello que en el parágrafo 1 del artículo 30 de la ley 105 de 1993, otorgó a las
entidades territoriales encargadas de la realización de éste tipo de obras, la
facultad de “aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura, en
los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar
la inversión”.
Con lo anterior, buscó el legislador apoyar al contratista colaborador del Estado
para lograr el fin de ambas partes; la realización de la obra, por parte de la entidad
contratante y, de otro lado, la consecución de una utilidad establecida por parte
del particular contratista.
Así mismo el artículo 33 de la misma ley otorgó la facultad de establecer “garantía
de ingresos mínimos” al concesionario, utilizando recursos del presupuesto de la
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entidad contratante. Lo anterior con el objeto de garantizarle al colaborador del
Estado la recuperación de su inversión en un proyecto de competencia propia de
la entidad contratante. Dicho sea de paso, ello implica que es la entidad
contratante, por mandato legal, en los casos en que dicha cláusula se presente,
quien asume el riesgo del tráfico vehicular en los proyectos en que depende de
dicha variable la recuperación de la inversión por parte del contratista; vale decir,
los proyectos de construcción de carreteras, lo que trae consigo es que, de
presentarse un mayor flujo vehicular, quien se verá beneficiado es el Estado ya
que, al ser quien asume el riesgo, es quien debe obtener la utilidad en caso de
reportarse un beneficio mayor del esperado, tal como lo establece el artículo en
mención.
En resumen, y tal como ha sido expuesto anteriormente, es por mandato legal que
las funciones que asumen los particulares contratistas en desarrollo de un
proyecto de obra de infraestructura vial son de competencia exclusiva del Estado
y, por tanto, el particular que las realiza se posesiona como colaborador del
Estado en el acometimiento de sus funciones públicas. En concordancia con lo
anterior, el legislador le otorga ciertos derechos y garantías en aras a la protección
de los intereses del particular, defendiendo de tal modo el derecho constitucional a
la igualdad de los particulares frente a las cargas públicas.
1.2 EL CONTRATO ESTATAL: ¿CONTRATO CONMUTATIVO O ALEATORIO?
1.2.1 Justificación. En el estudio que nos ocupa, resulta de vital importancia
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tomar partido en torno a la discusión que se presenta frente a la condición de
conmutatividad o aleatoriedad de los contratos estatales.
Lo anterior, por cuanto del concepto que de dicha clase de contratos se tenga
dependerá la posibilidad que tenga el particular contratista de solicitar el
restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato cuando éste se
vea roto por causas no imputables a las partes. Y ello es así, porque al estar en
presencia de un contrato aleatorio se parte de la no existencia de equilibrio alguno
entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, siendo imposible luego
solicitar tal clase de restablecimiento; máxime cuando la ganancia o pérdida que
reporta dicha clase de contratos para las partes depende de un hecho futuro e
incierto. En oposición, solo será posible solicitar el mantenimiento de la ecuación
contractual en aquellos contratos en los cuales, al momento de celebrarse, se
haya pactado un equilibrio entre las prestaciones que están a cargo de cada una
de las partes y cada una de ellas está en capacidad de conocer el beneficio o
pérdida que dicho contrato le reportará; vale decir, será aplicable el principio del
mantenimiento del equilibrio económico y financiero en aquellos contratos que
tienen tal equilibrio de prestaciones desde su inicio, es decir, los contratos
conmutativos.
Así las cosas, el estudio de los riesgos del contrato estatal de concesión de obra
dependerá de la postura que se tenga sobre el particular, toda vez que, de
considerarse como un contrato aleatorio, se tendría que concluir forzosamente
que el contrato implica una asunción total de los riesgos por parte del contratista,
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pues será la contingencia incierta y futura la que permitirá establecer si el contrato
le reporta pérdidas o ganancias. Y ello es así porque al no haber equilibrio
económico entre las prestaciones de las partes su utilidad no se podrá entender
como recíproca. Por el contrario, la filosofía del contrato parte de la desigualdad
entre las prestaciones de tal modo que uno se vea siempre mas beneficiado que
el otro.
1.2.2 Contrato Conmutativo y Contrato Aleatorio. Diferencias e importancia. El
artículo 1498 del Código Civil establece:
“El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio”.
De la lectura de la norma citada se deduce con claridad que cuando las
obligaciones a las cuales se comprometen las partes son equivalentes, el contrato
será conmutativo. Por el contrario, si entre dichas obligaciones no existe un
equilibrio o relación de igualdad (visto desde el punto de vista económico), el
contrato será aleatorio.
La Corte Suprema de Justicia, estudiando la norma citada, ha hecho diferencia
entre dichos tipos de contratos en los siguientes términos:
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Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones a que da nacimiento se conocen desde el momento mismo de su celebración; cada parte sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe en cambio y de determinar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el contrato le reporta. En el aleatorio ocurre precisamente lo contrario, pues los contratantes no pueden prever en el momento de su celebración el alcance de sus prestaciones o la ganancia o pérdida que derivan del contrato, puesto que ellas están subordinadas o dependen de una contingencia incierta.3
Por su parte, el tratadista MESSINEO afirma:
Es contrato aleatorio (o de suerte) aquel en que la importancia del sacrificio, puesta en relación con la importancia de la ventaja (o sea con la importancia del riesgo) al que cada parte se expone al contratar, no es conocida ni valorable en el acto de perfeccionamiento del contrato; aquella importancia se declarará más adelante, según el curso de los acontecimientos. Por tanto, la causa del contrato aleatorio consiste en el hecho de que, para cada una de las partes, es incierto en el acto de la formación – si se derivará en una ventaja (o cuando menos) una ventaja que sea proporcionada al sacrificio a soportar. Es conmutativo (o cierto) el contrato en el cual la valoración del respectivo sacrificio y de la respectiva ventaja pueda hacerse por cada una de las partes en el acto mismo en que el contrato se perfecciona; y por consiguiente, cada una sabe anticipadamente cual será la importancia económica que el contrato asume para ella.4
En suma, la principal diferencia entre el contrato conmutativo y el aleatorio, es la
posibilidad de determinar, desde el origen del negocio, el grado de utilidad o
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 1º de junio de 1952. T.LXXII, 503. 4 MESSINEO, Francisco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”., T. IV. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América. 1979. pp. 478 - 479
27
pérdida que el mismo reporta a cada una de las partes; no siendo posible
establecer lo anterior en el contrato aleatorio, dada la dependencia que existe
entre el nacimiento de las obligaciones a una contingencia incierta y futura que
puede o no acaecer.
El ubicar el contrato estatal en uno u otro tipo contractual mencionado ha sido
objeto de múltiples discusiones doctrinales de indudable relevancia, dadas las
consecuencias que ello implica en el desarrollo del contrato, cualquiera que este
sea.
En efecto, solo existirá la obligación de restablecer el equilibrio económico y
financiero del contrato en aquellos denominados “conmutativos”. Lo anterior, en
razón a que en los “aleatorios” no existe un equilibrio entre las prestaciones
correlativas de las partes. No podría haberse determinado tal equilibrio y, en
consecuencia, no podría estar en capacidad de quebrarse. Es por ello que debe
entenderse que en los contratos aleatorios el contratista asume la totalidad de los
riesgos del negocio. Adicionalmente, porque el beneficio o pérdida que reporta tal
tipo contractual radica precisamente en la contingencia incierta y en que ésta
acaezca o no. Así, una de las partes podrá verse beneficiada mientras que la otra
no; a diferencia del contrato conmutativo, en el cual las 2 partes, por regla general,
deben beneficiarse de igual forma, desde el punto de vista económico.
Tal es el pensamiento del doctor ALZATE RONGA en su salvamento de voto
proferido dentro del Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre
28
R.C.N. y la CNTV al afirmar:
(…) La administración puede celebrar contratos onerosos que no sean conmutativos, y con relación a ellos no puede pretenderse el restablecimiento de un presunto equilibrio económico en las relaciones que de ellos surjan. La aleatoriedad o conmutatividad de un contrato se desprende de la equivalencia real de las contraprestaciones que le impone a las partes, de suerte tal que en los casos en que la ley hable del equilibrio contractual debe entenderse tal preceptiva referida únicamente a contratos administrativos de carácter conmutativo.
Así mismo, el artículo 868 del Código de Comercio establece:
Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas, e imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los ajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez declarará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Resulta lógico, pues, que de la aplicación del principio del equilibrio económico se
excluya a los contratos aleatorios, dada la falta de equivalencia entre las
prestaciones adquiridas y el hecho de que la ganancia o pérdida que le reporte el
contrato dependerá de la contingencia futura e incierta, concibiéndola así como
del ámbito de su propio riesgo.
Dicho concepto es ampliamente avalado por importantes doctrinantes que se
manifiestan en este sentido. Ejemplo de ellos son los profesores SPOTA y Pino
29
quienes han sostenido:
“(…) la imprevisión contractual exige que se trate de un contrato
conmutativo (bilateral o unilateral oneroso), o sea de prestaciones ciertas, porque
la imprevisión contractual no se concibe en los contratos aleatorios en cuanto se
refiera a su riesgo propio”. 5
Por su parte, el profesor PINO sostiene:
En el contrato aleatorio hay un elemento de probabilidad que inviste y caracteriza toda la relación en el momento de su formación, y tal elemento introduce en el contrato un coeficiente de absoluta incertidumbre en el riesgo al que están expuestos los contratos. Lo que hace aleatorio un contrato no es, por tanto, la incertidumbre sobre el valor económico de las prestaciones, sino la incertidumbre sobre su existencia, sobre la entidad (o sobre ambas) de una o de todas las prestaciones. La diferencia aquí apuntada entre el riesgo normal del contrato conmutativo y el riesgo del contrato aleatorio, resulta confirmada por la misma norma del artículo 1469, que no establece que las partes deban sufrir los efectos a eventos no expresados, sino que se limita a disponer que no son relevantes las perturbaciones de valor de una de las pretensiones, cualquiera que sea la causa que las haya provocado. Esto se haya en perfecta consonancia con los principios lógicos, en los que se inspira la innovación. En el contrato aleatorio no se puede hablar del equilibrio o de correlatividad entre las prestaciones en el mismo sentido en que se habla de ello a propósito de los
5 SPOTA, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires: Ediciones Desalma, 1984
30
contratos conmutativos, ni tan sólo si se quiere buscar tal equilibrio en la proporción de probabilidad. En efecto, el artículo 1467 puede ser invocado en el momento de la ejecución, es decir, precisamente en el momento en que, por definición, en los contratos aleatorios no puede subsistir el equilibrio originario, puesto que en lugar de la incertidumbre originaria, se da la certeza sobre el an y sobre el quantum. Se comprende, por tanto, como la desvalorización monetaria o, más en general, las modificaciones de valor de la prestación de la persona obligada al pago de la pensión vitalicia, no pueden ser relevantes en el sentido del artículo 1467, como no es relevante un mayor costo de la extracción del material minero, respecto a un contrato de cesión del permiso de búsqueda de minas, ni el aumento de valor de los frutos de un fundo determinado, con los que un sujeto se haya obligado a cumplir una deuda preexistente. En tales casos, la vida del vitalicista, la posibilidad de extracción del mineral y la recolección, constituyen los elementos que dan la incertidumbre sobre el quantum y no es posible establecer una excesiva onerosidad respecto a la contraprestación. Se ha observado, además, que las disposiciones de los artículos 1897 y ss., no tienen ninguna relación ni con el artículo 1467 ni con el artículo 1468. Estos prevén y excluyen la relevancia de una mutación de valor respecto a la contraprestación; aquellos establecen cuando, en una relación de seguro, debe considerarse modificado el evento en que las partes hayan subordinado el an o el quantum de la prestación, de modo que el contrato de seguro, no puede ser resulto por excesiva onerosidad sobrevenida, dada su naturaleza aleatoria. Excluye la doctrina toda posibilidad de aplicar la resolución o la revisión por excesiva onerosidad sobrevenida a los contratos aleatorios, ya que no existe en ellos la posibilidad de hacer referencia al equilibrio originario de las prestaciones, según se indica en la doctrina del texto español. El sentido de la jurisprudencia confirma igualmente la posición doctrinal, declarando que no es aplicable al contrato de renta vitalicia la doctrina de la alteración substancial en la
31
base del negocio, para su resolución, ni la de la cláusula rebus sic stantibus para su revisión”. 6
A manera de ejemplo de las anteriores consideraciones, se presenta el contrato
de seguros; típico contrato aleatorio. Así, de no presentarse el siniestro, las
obligaciones del tomador serán mucho mayores que las adquiridas por la entidad
aseguradora, toda vez que esta última no tendrá que pagar un solo peso. Por el
contrario, en el caso de acaecer el siniestro, siendo ostensiblemente mayor el
valor de la pérdida que el valor de la prima, la obligación del asegurador será
mucho más alta que la del tomador o asegurado. Así mismo, no habrá lugar a
restablecer el equilibrio entre las prestaciones (equilibrio que nunca existió) pues
desvirtuaría la naturaleza misma del contrato de seguro, pues de restablecerse un
supuesto equilibrio entre las prestaciones, la entidad aseguradora solo estaría
llamada a responder hasta por el monto de la prima, quedando el resto del valor
del siniestro completamente expuesto por parte del asegurado.
Lo anterior lleva a concluir que la ganancia o pérdida que le reportó a cada una de
las partes el contrato mencionado, dependerá de un hecho futuro e incierto que,
por lo demás, implica la no existencia de un equilibrio entre las prestaciones
adquiridas por cada una de las partes.
Por otro lado, en el contrato conmutativo la ganancia o pérdida que reporta el
contrato para cada una de las partes no depende de ningún tipo de condición. Es
6 PINO, Augusto. “La excesiva Onerosidad de la Prestación”. Barcelona: J.M. BOSSCH Editor, 1959. p. 96.
32
más, cada una de las partes sabe el beneficio que el mismo les reportará desde el
momento de su celebración y éste se entiende como equivalente (desde el punto
de vista económico) frente a la contraprestación de la contraparte. Es por ello que
el beneficio no depende de la pérdida del otro.
Típico ejemplo de esta clase de contratos es el de de compraventa, en la cual el
comprador se obliga a entregarle una suma de dinero al vendedor, a cambio de
que éste transfiera el derecho de dominio sobre el bien determinado. El precio que
paga el comprador se entiende equivalente, económicamente hablando, del valor
que tiene el bien vendido. Así, las obligaciones de cada una de las partes se
entienden equivalentes a las obligaciones de la otra, existiendo desde el origen del
negocio, un equilibrio económico.
Es necesario precisar que el rompimiento del equilibrio económico solo puede
predicarse en los contratos que son de ejecución sucesiva o de ejecución
instantánea diferida, por oposición a los contratos de ejecución instantánea de un
solo acto, toda vez que en los últimos, al ejecutarse el contrato en un solo
momento, no podrá romperse el equilibrio por causas sobrevinientes ; mientras
que en los de ejecución sucesiva o de ejecución instantánea diferida, durante el
lapso en el cual el contrato se desarrolla podrán suceder situaciones imprevistas,
ajenas a las partes, que modifiquen las condiciones iniciales del contrato,
haciendo mas gravosa la situación para una o ambas partes contractuales,
rompiéndose el equilibrio contractual (Teoría de la Imprevisión).
33
1.2.3 Aleatoriedad o Conmutatividad del Contrato Estatal. Teniendo claras las
diferencias entre los tipos de contratos referidos y la importancia que implica para
las partes el realizar uno u otro tipo de contrato, entramos a estudiar las
principales posiciones en torno a la condición que ostenta el contrato estatal en
este aspecto.
Así pues, gran parte de la doctrina nacional afirma que el contrato estatal es,
cualquiera que sea su objeto, conmutativo por naturaleza, basados en la lectura
de las disposiciones del estatuto contractual; en especial la de los artículos 27 y
28 de la ley 80 de 1993, el cual define la ecuación contractual de la siguiente
forma:
En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones adquiridos surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disposiciones de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
34
Por su parte, el artículo 28 de la misma ley establece:
“En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a
procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas
y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y principios
de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y el equilibrio entre
prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”
Así pues, para quienes sostienen que el contrato estatal en cualquiera de sus
formas es, por imperativo legal, conmutativo, manifiestan que de la simple
aplicación de las normas citadas, las cuales son de obligatoria observancia en los
contratos estatales, se desprende que, por el hecho de ordenarse que en todos
los contratos estatales se debe mantener el equilibrio económico y financiero del
contrato existente al momento de contratar y que se debe observar “el equilibrio
entre prestaciones y derechos que caracteriza al contrato conmutativo”,
necesariamente se debe deducir que en todos los contratos estatales existió un
equilibrio al momento de celebrar el contrato, siendo, de tal modo, evidente su
condición de contratos conmutativos. Y ello es así porque el sostener que siempre
existe un equilibrio en los contratos estatales al momento de su celebración,
inmediatamente hace pensar que de la naturaleza del contrato estatal se
desprende un equilibrio llamado a mantenerse por el imperativo legal citado y, en
consecuencia, el contrato debe ser considerado, cualquiera que sea su objeto,
conmutativo.
35
Adicionalmente, fortalecen su posición argumentado que la propia ley establece el
deber legal a las entidades contratantes, de mantener tal equilibrio, de acuerdo a
lo preceptuado por el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, el cual ordena:
Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.
Del mismo modo citan el numeral 1 del artículo 5 del estatuto contractual, para
sostener que si el contratista tiene derecho a solicitar el restablecimiento del
equilibrio económico cuando el mismo se ve afectado por causas no imputables
a éste, es porque en todo tipo de contrato existe un equilibrio llamado a
mantenerse.
Así pues, para quienes sostienen la anterior teoría, las disposiciones citadas traen
como consecuencia que en todo contrato estatal, cualquiera que sea su objeto, la
entidad contratista está llamada a mantener el equilibrio económico y financiero
del contrato, dándole a los mismos la condición de “contratos conmutativos”.
En este sentido se manifiestan las doctoras Susana Montes de Echeverri y
Patricia Mier Barros al afirmar:
36
“La imposición legislativa predicable de la totalidad de los contratos estatales
(incluyendo, naturalmente, los de concesión de obra), nos lleva forzosamente a
definir el contrato estatal, cualquiera que sea su objeto, como un contrato
conmutativo, en el que existen prestaciones recíprocas cuyo cumplimiento deberá
regirse por el régimen jurídico de los contratos de esta clase” 7
De otro lado, sostienen que
En los contratos estatales, no pueden existir “contingencias inciertas” que determinen el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes y de sus derechos derivados de la celebración del contrato. Por el contrario, el artículo 24 de la ley 80 de 1993, impone el establecimiento y determinación precisa del objeto de las prestaciones contractuales; el artículo 25 de la misma ley ordena a los entes públicos contratantes contar con las definiciones contractuales requeridas con antelación a la apertura de la licitación o concurso o a la celebración del contrato, según el caso; y el artículo 26 del Estatuto hace responsables a los servidores públicos de las omisiones en que incurran frente a la aplicación de ésta normativa…8
En resumen, quienes sostienen la conmutatividad de todo tipo de contrato
celebrado por el estado basan su posición en el imperativo legal de mantener el
equilibrio económico del contrato del cual, según ellos, se desprende la existencia
del equilibrio económico y financiero del contrato en todas las actividades
contratadas por el Estado. Adicionalmente sostienen que el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de un contrato estatal, por los fines que a través de el se
7 MONTES DE ECHEVERRI, Susana y MIER BARROS, Patricia. Concesiones Viales. La inadecuada Distribución de los Riesgos, eventual causa de crisis en los Contratos En: Revista de Derecho Público Nº 11. Junio de 2000. Universidad de los Andes – Facultad de Derecho. p. 64 8 Ibid., p. 65
37
cumplen, no puede estar sujeto a contingencias inciertas, por lo que el contrato
estatal jamás podrá ser aleatorio.
Tal pensamiento ha encontrado fuertes críticas en parte de la doctrina nacional y
extranjera, quienes ven en esta clase de interpretación una barrera puesta a la
administración para que la misma cumpla cabalmente con los fines a ella
encomendada. Y ello es así, debido a que, admitir que todo tipo de contrato
celebrado por la administración es conmutativo, implica necesariamente que la
misma no está facultada para celebrar contratos aleatorios, algunos de los cuales
son indispensables para que ésta pueda cumplir con su misión. Tal es el caso de
los contratos de seguros. De aceptarse la imposibilidad jurídica por parte de la
administración de celebrar contratos aleatorios, ésta no podría celebrar un
contrato de seguros, dada su naturaleza eminentemente aleatoria, lo que va en
franca contravía de los intereses públicos.
Adicionalmente, consideran que es la misma ley la que faculta la administración
para celebrar todo tipo de contratos, sin ningún tipo de limitación, negando con
ello que, de acuerdo a las normas citadas por sus opositores, sea ésta la que
obligue a que sean conmutativos todos los contratos celebrados por la
administración.
En efecto, el artículo 32 del Estatuto Contractual define a los contratos estatales
en los siguientes términos:
38
“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntada así como los que, a título enunciativo, se definen a
continuación (...)”.
En este punto, es pertinente anotar que existe determinada falta de técnica en la
elaboración de la norma anteriormente citada, toda vez que al hablar de “actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere
el presente estatuto…”, en realidad se está haciendo referencia a negocios
jurídicos celebrados por las entidades administrativas.
Si todo negocio jurídico celebrado por una entidad estatal es, por vía legal, un
contrato estatal, también lo será entonces, un contrato celebrado por ésta que
tenga las características de los contratos aleatorios.
Así, al momento de celebrar un contrato de seguros la entidad estatal está
celebrando un negocio jurídico generador de obligaciones, encuadrando así en lo
preceptuado en el mencionado artículo 32 de la ley 80 de 1993 y, a su vez,
realizando un típico contrato aleatorio, según lo dispuesto en el artículo 1498 del
Código Civil.
Lo anterior implica la posibilidad de que las entidades estatales celebren contratos
aleatorios y que los mismos se rijan por las normas propias de este tipo de
39
contratos.
En este se manifiesta el doctor Gilberto Alzate Ronga, en el salvamento de voto
proferido por él dentro del proceso arbitral que dirimió las controversias en R.C.N.
y la Comisión Nacional de Televisión, al sostener:
a. Es contrato aleatorio o conmutativo, según el caso. El contrato estatal de concesión podrá ser conmutativo o aleatorio, sin ser admisible una tesis general acerca de su conmutatividad como se sostiene en el laudo, concepto del que me aparto. En efecto, el Estado y las entidades oficiales pueden con observancia de las disposiciones jurídicas celebrar contratos aleatorios o conmutativos, y el de concesión según su clase y la forma como se pacte la concesión no escapa a ésta regla, sin que pueda sentarse el carácter conmutativo del contrato de manera absoluta por el solo hecho de ser estatal o de tratarse del otorgamiento de una concesión. Se afirma en el laudo que todo contrato estatal es conmutativo y que el de concesión lo es por mandato legal, criterio que no comparto. Es innegable que la gran mayoría de los contratos que celebran la administración (contratos de suministro, de compraventa, de obra, de arrendamiento, etc) como muchos de aquellos que regulan las relaciones entre particulares son por su esencia conmutativos, pero esta condición no se puede generalizar. La administración puede celebrar contratos onerosos que no sean conmutativos, y con relación a ellos no puede pretenderse el restablecimiento de un presunto equilibrio económico en las relaciones que de ellos surjan. La aleatoriedad o conmutatividad de un contrato se desprende de la equivalencia real de las contraprestaciones que le impone a las partes, de suerte tal que en los casos en que la ley hable del equilibrio contractual debe entenderse tal preceptiva referida únicamente a contratos administrativos de carácter conmutativo.
40
Por ejemplo: un contrato de seguro que por naturaleza es “aleatorio” (como lo reconoce y lo afirma la ley que lo regula y conceptos de la Sala de consulta del Consejo de Estado) no puede convertirse en “conmutativo” por el hecho que se celebre con un ente estatal. Lo propio acontece en la mayoría de los contratos relativos a un monopolio rentístico del Estado (p.e, explotación de juegos de suerte y azar, loterías, rifas, espectáculos, etc). La calificación de aleatorio o conmutativo respecto de un contrato estatal deberá realizarse según corresponda a los elementos de su esencia, de su naturaleza y de lo pactado expresamente, es decir, a sus cláusulas esenciales, naturales y accidentales (art. 1501 Código Civil) (…). La distinción entre una y otra clase de contrato debe hacerse considerando su carácter singular, las disposiciones legales que lo regulan y lo acordado por quienes lo celebran. Para su calificación una primera concepción refiere al conocimiento o desconocimiento de las partes de la posibilidad de ganancia o pérdida; otra, a la certeza sobre estos extremos y, la mas reciente, la vincula a la reciprocidad o equilibrio económico de las obligaciones y derechos de los sujetos al momento de contratar, a tal punto, que unos y otros resultan iguales o equivalentes y ciertos (conmutatividad) o distintos o inciertos (aleatoriedad)”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Así pues, según los partidarios de esta tesis, el debido entendimiento que debe
dársele al artículo 28 del estatuto contractual no es que, por definición, todos los
contratos que celebren las entidades estatales son conmutativos sino que, para
los casos en que la administración celebra contratos conmutativos (los cuales
representan la mayoría de contratos que celebran las entidades), al interpretarse
su normatividad se debe tener en cuenta “el equilibrio entre prestaciones y
derechos que caracteriza el contrato conmutativo”. Y ello es así, porque sería un
completo contrasentido que la norma estipulara que, para los contratos que por su
esencia son aleatorios, se aplicaran los principios de los contratos conmutativos.
41
Adicionalmente, no se podría entender ello como una restricción a las entidades
estatales contratantes de realizar contratos aleatorios; lo anterior, por cuanto sería
una barrera para la consecución de los fines estatales. Así mismo, existe la
posibilidad de que las obligaciones a que se comprometen cada una de las partes
esté sujeta una contingencia incierta.
De hecho, es indispensable que la administración se encuentre facultada para
celebrar contratos de seguros, con el objeto de proteger el patrimonio público. De
entenderse el artículo 28 del estatuto contractual como una limitación a las
entidades estatales para celebrar contratos de naturaleza aleatoria, se estaría
prohibiendo a las entidades contratantes la celebración de toda clase de contratos
aleatorios, incluidos, por supuesto, el contrato de seguros.
Tal es la interpretación que ha dado la justicia arbitral al mencionado artículo al
sostener:
El artículo 28 del Estatuto Contractual del Estado establece que en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, se tendrán en consideración los fines y los principios de los que trata la misma ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio ente las prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. Vinculada tal disposición con las previsiones del artículo 27 ibídem, se concluye que el equilibrio económico está previsto para el caso de los contratos conmutativos y ello es lógico, dado que desde su celebración pueden definirse los elementos determinantes y probantes de la conmutatividad de manera precisa. 9
9 Laudo Arbitral de fecha 10 de mayo de 2000 proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Maria Teresa Garcés Lloreda, Hernán Guillermo Aldana Duque y Humberto Mora Osejo.
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Así pues, con el objeto de cumplir cabalmente con los fines encomendados a la
administración, la misma está facultada para celebrar todo tipo de contratos, sin
encontrar ningún tipo de limitación legal, tal como sería la imposibilidad de
celebrar contratos aleatorios. En este orden de ideas, el contrato estatal puede ser
aleatorio o conmutativo dependiendo del tipo contractual de que se trate y de las
estipulaciones que en el mismo hagan las partes, rigiéndose por las normas
pertinentes para cada caso.
Aún cuando las anteriores consideraciones son fundamentales para establecer la
posibilidad de que el contrato estatal es conmutativo o aleatorio según el caso,
con el propósito de hacer un estudio integral del tema en comento, es necesario
poner de presente los inconvenientes jurídicos que tal tesis conlleva. En efecto,
siendo evidente la necesidad de que la administración esté facultada para celebrar
todo tipo de contratos para poder cumplir con la función a ella encomendada, y
siendo éste el fundamento del artículo 32 del estatuto contractual, se encuentra
una contradicción con los preceptos establecidos en el mismo estatuto
concernientes a la obligación de mantener el equilibrio económico en el contrato
estatal. Veamos:
La ley no establece diferentes tipos de contratos estatales; por el contrario, los
principios rectores establecidos en el estatuto contractual son aplicables a todo
contrato celebrado por la administración, dado que todo negocio en que haga
parte el Estado, independiente de sus características propias, es un contrato
estatal. Así, y dado que no existe tal diferencia ni interpretación con autoridad
43
que permita establecer a que tipo de contratos se aplican algunos principios y
a cuales no, el “principio de la ecuación contractual”, establecido en el artículo
27 de la Ley 80 de 1993, es aplicable a todo tipo de contrato estatal.
Ello implica que, aun cuando existe la posibilidad legal de que la administración
celebre contratos “aleatorios” de acuerdo al artículo 32 del estatuto contractual,
es la misma ley la que obliga a mantener el equilibrio económico surgido al
momento de celebrar el negocio; situación abiertamente contradictoria, toda
vez que en éste tipo de contratos es evidente la ausencia de equilibrio entre las
prestaciones. Así las cosas, obligar al Estado a mantener el equilibrio
económico de las prestaciones en un contrato aleatorio va en franca contravía
de la naturaleza misma del contrato celebrado, toda vez que la ganancia o
pérdida que el mismo reporta a las partes se basa en el “desequilibrio”
existente entre las prestaciones debidas.
Como se ve, existe una clara contradicción entre normas del mismo rango, debido
a que, por un lado, obligan a mantener el equilibrio contractual en los contratos
celebrados por la administración (imponiendo, de forma tácita, un límite a la
administración, cual es la de celebrar únicamente contratos conmutativos) y, de
otro lado, permiten a la administración celebrar todo tipo de contratos de derecho
privado (incluyendo, por supuesto, los contratos aleatorios), en los cuales, por su
propia naturaleza, es imposible restablecer un equilibrio entre las prestaciones de
las partes, debido a que nunca existió tal.
44
Dada la necesidad de que la administración se encuentre facultada para celebrar
contratos aleatorios con el propósito de cumplir con su función, debe concluirse
que, tal como se explicó, y en concordancia con el artículo 32 de la Ley 80 de
1993, la administración está facultada para celebrar todo tipo de contratos,
incluidos los contratos aleatorios y que, para no contrariar su propia naturaleza y
razón de existir, en aquellos denominados “aleatorios”, no debe aplicarse la
obligación de la administración de restablecer el equilibrio económico del
contrato. Sin embargo, tal interpretación no tiene un fundamento legal, dadas las
contradicciones anteriormente puestas de presente. Es por ello que se hace
indispensable, en aras a darle fin a la discusión de marras sobre el tema en
estudio, trayendo como consecuencia aplicar los efectos estudiados en acápite
anterior, que se haga una interpretación con autoridad sobre las normas en
comento, de tal modo que se indique en que tipo de contratos es aplicable el
principio del mantenimiento de la ecuación contractual y en que tipo de contratos
celebrados por la administración no hay cabida para la aplicación del mismo.
De no presentarse tal interpretación con autoridad, con el objeto de conseguir los
fines anteriormente propuestos, resultará necesaria una modificación a la ley 80
de 1993, en el sentido de definir a que tipo de contratos se les aplica la obligación
del Estado de mantener el equilibrio económico y a cuales no. En este orden de
ideas, el artículo 27 del estatuto contractual debería decir:
En los contratos estatales, de naturaleza conmutativa, se mantendrá la igualdad
o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o
45
de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas
no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo
posible las medidas necesarias para su restablecimiento. (…)
De este modo, resultaría claro que tal principio no se aplicaría a los contratos
aleatorios, lo que permitiría entender que la administración está facultada para
celebrar todo tipo de contratos, atendiendo a las características propias de los
mismos. Así, se salvaguardaría la necesidad de dotar al Estado de herramientas
eficaces para cumplir con su función y, a su vez, se protegería el patrimonio de los
particulares en los casos en que hay lugar a tal protección, estando en perfecta
concordancia con todos y cada uno de los principios que rigen la contratación
estatal.
1.2.4 Conmutatividad o aleatoriedad del Contrato de Concesión de obra pública.
Analizada la discusión en torno a la conmutatividad o aleatoriedad del contrato
estatal en general y partiendo de las conclusiones establecidas en el numeral
anterior, entramos a establecer la conmutatividad o aleatoriedad del contrato de
concesión de obra pública y sus repercusiones en el tema de la distribución los
riesgos entre las partes.
El profesor argentino OCAMPO define la equivalencia de prestaciones de la
siguiente forma:
(…) La equivalencia de las prestaciones puede ser considerada desde un punto de vista absoluto, entendiéndose por tal, aquellas prestaciones que
46
económicamente consideradas son equilibradas. O desde un punto de vista relativo, entendiéndose por tal el valor subjetivo que para cada una de las partes tiene la prestación de la otra, valoración expresada en el contrato y que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, debe ser respetada. Esta equivalencia relativa o subjetiva queda como cristalizada en el momento de celebrarse el contrato, sin que posibles alteraciones sobrevivientes la afecten, ya que, a los efectos jurídicos, vale exclusivamente la voluntad manifiesta en el contrato, la cual sólo puede ser modificada por un nuevo acuerdo de ambas partes. El equilibrio se logra, no ya por la reciprocidad material de intereses, sino por el simple mecanismo sinalagmático de ambas prestaciones, abstracción hecha de cuál sea su real valor objetivo o el valor subjetivo para una de las partes en los momentos subsiguientes de la vida del contrato. (subrayas y negrillas fuera de texto)10
El contrato de obra es aquel por medio del cual la administración le solicita a un
particular la construcción, mantenimiento, instalación o cualquier otro trabajo
material a cambio de una remuneración. Así las cosas, la contraprestación
recibida por el particular contratista, a cambio de su trabajo material, es una
compensación dineraria, la cual es equivalente al trabajo realizado.
Consecuencia de lo anterior es que, de presentarse mayores trabajos a realizar de
los inicialmente pactados, éstos tendrán que pagarse adicionalmente.
Así pues, dada la equivalencia entre las prestaciones a cargo de la entidad
contratante y las adquiridas por el particular contratista, el contrato de obra es
eminentemente conmutativo y, por tanto, llamado a ser regulado por el equilibrio
10 OCAMPO GRANILLO, Raúl Enrique. Distribución de los Riesgos en la Contratación administrativa. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1990. p. 5
47
económico y financiero del contrato, tal como lo establece el artículo 27 del
Estatuto contractual.
Por otro lado y en concordancia con lo hasta ahora expuesto, debe tenerse en
cuenta que la remuneración llamada a recibir el contratista se sabe desde el
momento de la presentación de la oferta, toda vez que en ella estará incluida la
tasa de retorno del proyecto; vale decir, la utilidad que espera el contratista por la
elaboración de la obra, siendo, de tal modo, evidente la ganancia que para ambas
partes generará el negocio desde el momento mismo de su celebración.
Ahora bien, el contrato de concesión de obra pública es una modalidad de
contrato de obra toda vez que, como ya ha sido anotado, lo único que lo diferencia
es la modalidad de pago al particular contratista. Sin embargo, la esencia del
contrato es la misma ya que la obligación del particular se resume en la
construcción de una obra a cambio de un precio, el cual será recaudado por él
mismo y en contra de los beneficiarios de la obra, pero siendo siempre la
construcción de propiedad del Estado.
Así pues, resulta evidente la característica de contrato oneroso conmutativo que
ostenta el contrato de concesión de obra pública, de lo que se desprende la
obligación de mantener en él la ecuación económica del contrato pactada al
momento de su celebración. Y ello es así por que entre las obligaciones
recíprocas de las partes existe una igualdad o equivalencia llamada a mantenerse
en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas consagrado en el
48
artículo 13 de la Constitución Nacional y por el artículo 27 de la ley 80 de 1993. A
más de lo anterior, dicho restablecimiento del equilibrio económico del contrato
(cuando éste se rompe por causas no imputables a las partes) es un derecho del
particular, conforme a lo establecido en el artículo 5 del mismo estatuto. Todo ello
en virtud de la característica de conmutatividad que ostenta el contrato de
concesión de obra pública.
2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Como ya ha sido anotado, el restablecimiento del equilibrio del contrato solo
procederá en los contratos de carácter “conmutativo”, siendo ellos, entonces, los
únicos contratos de los cuales se puede predicar la obligación de mantener el
equilibrio económico y, en consecuencia, en los que se puede distribuir el riesgo
entre las partes contratantes.
Ahora bien, es preciso aclarar que el hecho de que exista una conmutatividad
entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, no significa que entre
ellos no puedan existir pactos a través de los cuales cada una de las partes
asuma un determinado riesgo. Esto a través de su libre voluntad, siempre que no
atenten contra los límites que la ley impone a la misma.
El presente estudio tiene por objeto determinar si existe la posibilidad de que el
contratista asuma riesgos del negocio que, en principio, debe correrlos la entidad
contratista al ser el dueño de la obra; cuáles de los riesgos existentes pueden ser
asumidos por éste y, de ser posible, cual es el medio a través del cual se puede
presentar tal asunción de riesgos.
Así pues, es la libre voluntad de las partes contratantes la que permitirá que el
particular contratista asuma riesgos en beneficio del proyecto, aún cuando ello
50
represente un aumento en el valor de su propuesta, manteniendo así el equilibrio
entre las contraprestaciones de cada una de las partes. De hecho, es el mismo
Estatuto Contractual el que prevé tal circunstancia al establecer en su artículo 40:
Del contenido de los contratos estatales: Las
estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas que consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración (…). (subrayas y negrillas fuera de texto)
De este modo, para el objeto del presente estudio se torna indispensable analizar
la figura de la autonomía de la voluntad, sus límites e implicaciones en la
contratación estatal y, en especial, en el contrato de concesión de obra pública.
Así mismo, se estudiarán las virtudes y defectos que implican la asunción de
riesgos por parte del contratista en desarrollo de los proyectos de construcción de
obras a través del sistema de concesión.
51
2.1 LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO FUNDAMENTO DEL
CONTRATO
En palabras del doctor José Antonio Ballesteros, el principio de la autonomía de la
voluntad consiste en “la posibilidad de que los individuos puedan dictar normas,
como expresión de esa libertad, para autorregular sus relaciones privadas, normas
que el estado asumirá como propias, concediéndolas un vigor semejante al de la
ley y por cuya eficacia velará con idéntico rigor”. 11
El principio en estudio tiene consagración constitucional en el artículo sexto de la
Carta al establecer que las personas se encuentran autorizadas para realizar
todas aquellas actividades que no estén expresamente prohibidas por la ley. Sin
embargo, dicho derecho constitucional establece en sí mismo el límite a la
autonomía de la voluntad de las personas, el cual no es otro que, a través del
ejercicio de tal potestad, no podrán atentar contra las disposiciones del
ordenamiento jurídico en las que vaya envuelto el orden público, la moral o las
buenas costumbres.
En virtud de tal principio, será la voluntad una de las principales fuentes de
obligaciones, al ser el fundamento de las prestaciones a que se compromete cada
una de las partes al momento de celebrar un contrato.
11 BALLESTEROS GARRIDO, José Antonio. “Las Condiciones Generales de los Contratos y el Principio de la Autonomía de la Voluntad”. Barcelona: BJ.M. BOSCH Editor. p. 17
52
Lo anterior encuentra sustento legal en el Código Civil al establecer que las partes
se podrán obligar con otras por medio de acuerdos que manifiesten su voluntad en
tal sentido.
En este orden de ideas, el artículo 1495 del Código Civil, define el contrato como
el “acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. (…)”.
Por otra parte, el artículo 1502 establece los requisitos necesarios para que una
persona se obligue. Dice la norma:
“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
decaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un
objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. (…)” (subrayas y negrillas fuera de
texto)
Así pues, para que una persona se obligue con otra por medio de un contrato,
tendrá ésta que manifestar su voluntad en tal sentido, tomando especial relevancia
en la vida jurídica el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Y ello
es así porque el motor de toda relación contractual es la intención manifestada por
la persona de obligarse para con la otra en determinada prestación, sometiéndose
de tal modo a lo pactado. Y es que es justamente del consenso mutuo de las
53
partes en torno a la las prestaciones acordadas lo que se traduce en el contrato12,
fuente de obligaciones recíprocas, el cual será de obligatorio cumplimiento para
las partes, tal como lo establece el principio pacta sunt Servanda, el cual no
significa otra cosa distinta que estar en la obligación de de cumplir lo pactado.
Dicha obligación es ratificada por el legislador al establecer, en el artículo 1602 del
Código Civil, que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes
contratantes”.
Así mismo, si tal acuerdo implica la obligación de ser cumplido por cada una de
las partes, necesariamente debe implicar la posibilidad de que las mismas puedan
exigir su cumplimiento pues, de lo contrario, su fuerza vinculante se reduciría al
honor de las partes de cumplir con lo prometido.
De este modo, el hecho de que “el contrato legalmente celebrado es ley para las
partes” implica que a tales manifestaciones se les otorga la misma importancia y
fuerza que la ley ordinaria (frente a las partes), haciendo posible su cumplimiento
por medios coactivos.
A este respecto, la doctora CEPEDA comenta:
ARISTÓTELES definía el contrato como “una ley hecha por los particulares en vista de un asunto determinado”, concepto que fue consagrado en el artículo 1602 de nuestro Código Civil que prescribe (…)
12 HINESTROSA FORERO, Fernando. Derecho Civil Obligaciones. Bogotá: Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1969. p. 167. “se formula la definición de negocio jurídico como un acto de autonomía privada, de autorregulación de intereses jurídicamente relevantes.”
54
El precepto en comento incorpora tres ideas fundamentales dentro del desarrollo de las relaciones contractuales: la obligatoriedad del cumplimiento de las prestaciones asumidas por las partes, la garantía de satisfacción de dichas prestaciones aún mediante el empleo de la fuerza en los términos señalados en la ley, y la relatividad del vínculo que surge como consecuencia de la celebración de los contratos.13
Es pues, de indudable importancia en el ámbito contractual el principio de la
autonomía de la voluntad y los efectos que ella tiene en la autorregulación de las
relaciones privadas, dada la soberanía de la voluntad en las relaciones entre
particulares y la fuerza vinculante que ella conlleva a efectos de cumplir lo
pactado.
El estudiado principio tiene su fundamento en la condición misma del ser humano;
vale decir, en su libertad inherente, la cual se traduce en la capacidad de razonar
y percibir lo que es beneficioso para él. Es por ello que el mismo fue concebido en
pleno siglo XIX, dentro de un ambiente liberal (propio de la época), el cual buscó
reconocer la posibilidad de los individuos de autorregularse, apartándose, en sus
relaciones privadas, de las directrices propuestas por el Estado.
A este respecto, el doctor BALLESTEROS afirma que
“Además de libres, todos los hombres son iguales, por lo que sus relaciones
deberán ser determinadas por acuerdos libremente aceptados entre ellos, sin que
13 CEPEDA CAMACHO, Zaida Liliana. “Aproximaciones a la Noción de Equilibrio Económico Financiero del Contrato Estatal”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1997. p. 10.
55
nadie pueda imponer a otro su voluntad; como nadie va a actuar contra sus
propios intereses, las obligaciones que asuman han de ser necesariamente justas
(al menos, desde una perspectiva subjetiva)”14
Analizado lo anterior, resulta lógico que los particulares puedan darse sus propias
normas en sus relaciones privadas; máxime cuando el mismo Estado es resultado
de la voluntad de los individuos, en cuanto a que su poder deriva de las
concesiones hechas por cada uno de los seres que lo componen. Y ellos es así
toda vez que la persona, individualmente considerada, es libre por esencia,
siendo ésta (la libertad) la que, por la voluntad propia de cada ser, se reduce,
transmitiendo parte de la misma en beneficio de los intereses colectivos,
traduciéndose en la producción de leyes, las cuales garantizan sus derechos a
costas de la limitación de su libertad. Así, debe entenderse que la voluntad
individual es la fuente única y autónoma de la ley.15 Es a ello a que hace
referencia la teoría del “contrato social” elaborada por Hobbes y Rousseau. Del
mismo modo, el Estado está en la obligación de reconocer y garantizar tal libertad
de los individuos; libertad que es conservará para sí y que se verá reflejada en sus
acuerdos, los cuales deberán ser reconocidos y protegidos por el Estado, en
observancia de la soberanía de la libertad referida.
Ahora bien, la existencia del Estado, a través de la cesión de parte de la libertad
14 BALLESTEROS Garrido, José Antonio. Op cit., p. 19 15 BALLESTEROS Garrido, José Antonio. Op cit., p. 18. “El principio de autonomía de la voluntad encuentra sus raíces en la filosofía individualista que se desarrolló a partir del siglo XVII (GROCIO, PUFENDORFF, KANT, WOLFF), aunque con cierta influencia del cristianismo; se considera que el hombre es libre por esencia y no se puede obligar sino por su propia voluntad (…)
56
de cada uno de los individuos que lo componen, tiene por objeto garantizar unos
derechos mínimos a los cuales tiene lugar cada persona, en aras al beneficio
común. Es por ello que a través de los pactos celebrados entre los particulares no
puede atentarse contra los mismos, pues se estaría violando el primer pacto al
que se somete cada persona: el contrato social, traducido en la existencia del
Estado. Tal es la razón por la cual la autonomía de la voluntad no es absoluta;
tiene límites que deben ser respetados y que es la misma ley la que los establece.
Es por ello que el artículo 16 del Código Civil establece la imposibilidad de realizar
acuerdos que contraríen normas de orden público o en cuya observancia estén
vinculadas las buenas costumbres
Reza la citada norma:
“No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia
están interesados el orden público y las buenas costumbres”
De otro lado, el artículo 1502 C.C., establece que “para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario (…) 3. que
recaiga sobre un objeto lícito”.
Por su parte, el artículo 1518 C.C., establece:
No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
57
comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
El artículo 1519 C.C., sostiene:
“Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene a la nación (…)”
De las normas en comento se desprende que para que un acto o acuerdo
(producto de la voluntad como ya fue expuesto) sea válido, será necesario que el
mismo no atente contra las leyes que sean de orden imperativo, y que no contraríe
las buenas costumbres y el orden público, siendo aquellos los límites de la
autonomía de la voluntad a que se hacía mención.
La corte Suprema de Justicia ha querido precisar el alcance de la normativa
anteriormente transcrita, definiendo de tal modo los límites de la autonomía de la
voluntad. Tal corporación ha sostenido:
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada les está permitido a los particulares crear, modificar o extinguir obligaciones mediante actos jurídicos de carácter unilateral, bilateral o plurilateral. (…)
58
La sola existencia de la voluntad no es suficiente para producir efectos en derecho. Es necesario que dicha voluntad se presente bajo la forma de una manifestación externa, la cual puede ser interpretada, con base en las reglas de la hermenéutica jurídica. Estas reglas en general buscan no sólo hacer prevalecer la intención de los contratantes, sino la realización de principios superiores como la buena fe, la equidad y el equilibrio entre las prestaciones de las prestaciones en la ejecución de los contratos.16
Dichos límites buscan que los particulares, a través de sus acuerdos, no atenten
contra las instituciones básicas que permiten el desarrollo y prolongación de la
sociedad; principios que se encuentran protegidos bien sea de manera expresa a
través de normas que prohíben pactos en contrario, bien por costumbres que
buscan la equidad entre particulares, o por normas de orden público, las cuales
encuentran su objeto en el correcto funcionamiento del Estado, y de las relaciones
mas relevantes para el mismo, tal como lo es el régimen en materia laboral o el
penal. Así, por más que las particulares quieran acordar cláusulas contrarias a los
mínimos establecidos por la ley laboral, ellos serán ineficaces, toda vez que los
mismos están fundamentados en la necesidad del Estado de proteger al
trabajador, en aras a cumplir con la función social que impone el Estado Social de
Derecho. Si, por oposición, validara tales pactos, el Estado quedaría “maniatado”
para proteger al trabajador, permitiendo de tal modo injusticias sociales que
atentarían de manera evidente contra una de sus principales objetivos.
Ello implica que, a medida que aumentan las funciones que al Estado se le
16 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de Marzo de 1996., expediente 4714. M.P. Dr. Pedro Lafont Pianetta.
59
imponen, aumentan también las limitaciones a la autonomía de la voluntad, toda
vez que serán mayores las normas que no admitan pactos en contrario, buscando
garantizar el correcto funcionamiento de determinadas áreas de la vida social;
responsabilidad que estará en cabeza del Estado mismo.
Tales funciones sociales en cabeza del Estado hacen indispensable la creación de
un sistema que permita la protección de los intereses de los contratantes que, por
su posición de inferioridad, puedan verse obligados a convenir respecto de lo que
la contraparte dominante le impone. A manera de ejemplo, tal es el caso del
régimen laboral, en cuyo caso el empleador, dada la necesidad de trabajo del
empleado, podría imponer una serie de cláusulas nocivas al último, perjudicando
de forma seria la justicia social por la que vela el Estado.
En este sentido se manifiesta el profesor francés LARROUMET, al afirmar:
De este modo, se ha desarrollado un orden público contractual que se ha calificado de protección, puesto que tiene por objeto proteger los intereses de un contratante contra lo que podría imponerle el otro contratante en el momento de celebrar un contrato cuyas estipulaciones no se han negociado libremente entre las partes. El orden público supone que la formación del contrato está sometida a condiciones de fondo y de forma imperativamente decididas por la ley especialmente y cuyo desobedecimiento se sanciona con la nulidad, por iniciativa del contratante a favor del cual interviene. Supone también que el contenido, ya que no ha sido discutido y libremente debatido entre las partes, corresponde decidirlo imperativamente no solamente al legislador sino también a la jurisprudencia, ya sea prohibiendo determinada cláusula, ya sea imponiendo otra que quedará implícita en el contrato en
60
caso de que no haya sido aceptada expresamente por las partes.17. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Resulta evidente que las normas que regulan la contratación estatal son de orden
público, toda vez que las mismas buscan proteger el patrimonio del Estado,
garantizar la posibilidad de que todo particular pueda acceder a la contratación
estatal en igualdad de condiciones, garantizar el principio constitucional de
igualdad frente a las cargas públicas, proteger el patrimonio del particular cuando
éste se ve afectado por causas no imputables al mismo, etc., fines de la ley de
contratación cuya característica común es ser parte de la función social esencial e
inherente al Estado Social de Derecho.
Es por ello que sería un contrasentido permitir pactos que contrariaran tales
normas pues, de ese modo, se estaría permitiendo violar los fines buscados por el
Estado a través de las mismas; fines que, como ya ha sido anotado, buscan
permitir el desarrollo de las instituciones del Estado y el correcto funcionamiento
del mismo en aras al bienestar de la colectividad.
Pero no solo ostentan la calidad de normas de orden público por las anteriores
consideraciones, sino porque es de vital importancia para el normal desarrollo y
funcionamiento del estado respecto de sus relaciones con los particulares, al
momento de contratar, la necesidad de proteger a la parte más débil dentro del
contrato: el particular contratista. Y es evidente la posición de inferioridad que
17 LARROUMET, Christian. “Teoría general del Contrato”. Bogotá: Editorial Temis S.A. 1993. p. 91.
61
ostenta, toda vez que el contrato que celebra se acoge a un pliego de condiciones
en cuya elaboración no participa; queda sometido a las “reglas de juego” que la
administración le imponga y, como si fuera poco, esta sometido a las cláusulas
excepcionales de que goza el Estado en todo contrato estatal y que son,
evidentemente, desfavorables para el particular contratista.
En materia de equilibrio económico y financiero del contrato estatal, ha sido
abundante la jurisprudencia y las posiciones doctrinales que afirman la naturaleza
jurídica de orden público de la misma. En este orden de ideas se pronunciaron los
señores árbitros que dirimieron las controversias entre el Consorcio Mora Mora y
Cia Ltda. – Conciviles S.A., y el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, al
sostener:
f). En el ordenamiento jurídico del contrato administrativo juega especial importancia las nociones del interés general y de orden público, ya que está de por medio el derecho de la comunidad a que las obras destinadas a los servicios públicos se ejecuten y, a que estos se presten y no se interrumpan. Entre las nociones de orden público que integran el régimen jurídico del contrato administrativo, se destaca la del equilibrio financiero del contrato como su gran principio rector, que responde al interés general de darle estabilidad a la contratación administrativa en beneficio directo de los servicios públicos, regulando con nuevos criterios de equidad y buena fe, las relaciones de la administración con sus contratistas. g). Es punto de partida, en la aplicación de este principio, el del equilibrio financiero del contrato, que se proyecta sobre situaciones previstas y no previstas que puedan presentarse en la ejecución de los convenios contractuales de la administración, la intangibilidad de la remuneración pactada, que la doctrina jurídica califica como propia “de la naturaleza
62
del contrato de obra pública y, por lo tanto, debe ser considerada de orden público”. h). Es opinión de Laubadère (Contrats Administratifs, Tomo III., pág. 110 – Edic. 1956) al considerar la posibilidad de que un contratante renuncie en una cláusula contractual al invocar la teoría de la imprevisión que: Una tal cláusula carecía de valor; la aplicación de la teoría de la imprevisión debe ser considerada como una regla de orden público por la razón de que ella no constituye solamente, como se ha visto, una ventaja pecuniaria para el cocontratante, sino, primordialmente un medio para asegurar en el interés general la continuidad de funcionamiento del servicio público”. El tratadista argentino Raúl Enrique Granillo, al referirse a estos temas, y a las opiniones del profesor Laubadere y de otros tratadistas, expresa: Es que conforme a esos mismos autores resaltan cuando habla de la irrenunciabilidad del derecho a invocar la imprevisión en los contratos de la administración, las normas que establecen la responsabilidad derivada de la fuerza mayor, son normas de orden público, ya que ellas no constituyen una ventaja patrimonial del contratista (y por ende renunciable), sino un medio de asegurar en beneficio del interés público (y por lo tanto no renunciable), que la obra pública se ejecute o que el servicio público no se interrumpa. Así lo ha entendido también la jurisprudencia administrativa y judicial, al resaltar el carácter de orden público de todo el régimen normativo que regula el contrato de obra pública, régimen al cual deben someterse tanto el administrado como la Administración y que es inderogable por convenciones o contratos administrativos. Es que si se analiza uno y otro problema (Caso fortuito e imprevisión), se advierte que no existe posibilidad lógica de aplicar diferentes soluciones. En ambos casos el objetivo es el mismo (mantener la equivalencia contractual en beneficio del fin superior del contrato público, esto es, la satisfacción del interés general) y, en consecuencia, el resultado tiene que ser necesariamente el mismo. (Distribución de los Riesgos en la Contratación Administrativa”. Pág. 51)
63
i). El análisis jurídico que se hace en relación con las nociones de imprevisión y fuerza mayor, es aplicable también al principio de equilibrio financiero del contrato, principio que está en el corazón de las reglamentaciones de orden público en el régimen jurídico del contrato administrativo, como expresión del interés general que debe guiar en todo momento a la administración. j). En el contrato administrativo, el pago del precio estipulado como contraprestación de la obra pública ejecutada, no es una mera obligación civil que la parte obligada debe cumplir y su beneficiario eventualmente pueda, de agrado o por imposición, renunciar a que se haga en la forma y cuantía estipulada. Considerado el precio como contraprestación en la ecuación económica establecida por las partes, queda penetrado por el derecho público, que le atribuye una significación adicional, para considerarlo como extremo esencial del equilibrio financiero del contrato, que es, como ya se dijo, noción de orden público”. m). En este análisis jurídico, forzosamente se llega a la conclusión de que a las partes, en general, y en particular a una entidad administrativa, no les es permitido estipular, en convenios de ejecución de un contrato de obra pública encaminados al reconocimiento y pago al contratista del precio de la obra realizada, cláusulas que de una u otra forma alteren, afecten o sean contrarias al mantenimiento del equilibrio financiero de las mutuas prestaciones que las partes originalmente establecieron en su contrato, relación económica que ellas deben respetar y que la administración además, está obligada a preservar; cláusulas que tengan por ejemplo el alcance de desconocer o impedir que el contratista acceda a la justa y plena remuneración por la obra realizada en ejercicio de derechos que la ley o el propio contrato le confieran, que resultan contrarias al propio contrato y a preceptos de orden público que consagra la ley y que hoy la propia ley 80 de 1993 (art 50), expresamente prohíbe.18 (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Resulta, pues, evidente que las normas que regulan la contratación estatal son de
18 Laudo Arbitral de Fecha 19 de marzo de 1996. Árbitros: Marta Cediel de la Peña, Alberto Hernández Mora y carolina Rodríguez Ruiz. Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el Consorcio Mora Mora y Cía Ltda.. – Conciviles S.A. y el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA.
64
orden público.
En resumen, es la autonomía de la voluntad el fundamento de todo tipo de
contratos, pues es ésta la que permite tomar la decisión de contratar o no y, por
otro lado, la que fundamenta las obligaciones a que cada una de las partes se
compromete. No obstante lo anterior, tal autonomía encuentra límites
determinados los cuales, a su vez, encuentran su fundamento en la necesidad del
Estado de proteger intereses determinados relacionados con el cumplimiento de
los fines sociales que le son propios al Estado Social de Derecho.
2.2 LA VOLUNTAD EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA:
ÁMBITO DE APLICACIÓN Y LÍMITES
Estudiados los límites del principio de la autonomía de la voluntad, resulta
procedente analizar su ámbito de aplicación en el derecho de la contratación
estatal y, de manera especial, en el contrato de concesión de obra pública.
Así pues, tal como ya fue anotado, el artículo 40 de la ley 80 de 1993 establece:
Del contenido de los contratos estatales. Las estipulaciones de los contratos serán las que e acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
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En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Así pues, el legislador quiso, en materia de contratación estatal, ratificar los
principios promulgados por el Código Civil respecto de la autonomía de la voluntad
y de los límites que a la misma se le imponen.
En tratándose del tema que nos ocupa, nada dijo la ley (al menos de forma
expresa) en torno a la asunción de riesgos propios del proyecto por parte del
contratista. Lo anterior, dadas las consideraciones previas en torno a la autonomía
de la voluntad, lleva forzosamente a concluir que es completamente válido un
acuerdo por medio del cual el contratista asuma aleas determinadas del proyecto,
viéndose lo anterior reflejado en el valor económico que para él implica el mismo,
debido a la conmutatividad que caracteriza al contrato de concesión de obra
pública.
Es justamente la posibilidad de determinar y cuantificar el riesgo específico a
asumir lo que permite que el mismo sea atribuido al contratista por medio de un
acuerdo válido a la luz de la autonomía de la voluntad, pues éste podrá valorarlo
66
en su oferta, permitiendo así el mantenimiento de la equivalencia entre las
prestaciones a cargo de cada una de las partes (conmutatividad característica del
contrato objeto de estudio), y que el mismo haga las previsiones necesarias para
que su patrimonio esté debidamente protegido ala momento de que acaezca el
hecho considerado como riesgo.
Así, mientras mayores sean los riesgos determinables asumidos por el contratista,
mayor será el valor de su oferta, dada la necesidad de cubrir la posibilidad de que
ocurran las circunstancias de las que se está haciendo responsable.
Ello, sin embargo, implica que, en virtud del principio de transparencia, los riegos
que la administración considere que deban ser asumidos por el particular
colaborador del Estado deban estar claramente identificados en el pliego de
condiciones. Lo anterior, debido a que éste hará parte del contrato a celebrar y,
por otro lado, porque el particular debe tener claridad sobre los riesgos que asume
para poder prever su protección frente al mismo; protección que se verá reflejada
en el valor económico que el proponga como resultado de la oferta a licitar. A más
de lo anterior, debe prestarse especial atención a esta clase de riesgos
trasladados, dados los efectos económicos que ello conlleva para los contratantes
y, por otro lado, por los posibles efectos que lleva consigo en el propio
desenvolvimiento del contrato. Así, deberá buscarse que asuma los riesgos la
parte que esté en condición de preverlos y asumirlos de la mejor manera posible,
buscando la protección de los intereses del Estado, contratando de la manera más
económica posible pero logrando todos y cada uno de los fines que con el
67
desarrollo del contrato se pretenden cumplir. Tal estudio se hará a profundidad en
acápite posterior.
Así pues, el problema se presenta en el tema de la asunción de aleas
indeterminadas por parte del contratista. Vale decir, aquellos riesgos que, por su
naturaleza, son imposibles de determinar y cuantificar al momento de celebrar el
contrato; lo que trae como consecuencia que de acaecer el hecho considerado
como riesgo, no podrá ser cubierto por el particular sino con su propio patrimonio
o, por el contrario, las previsiones económicas hechas por el contratista con base
en el riesgo en cuestión, serán mayores que lo que efectivamente produce el
riesgo traslado, generando un menoscabo en el patrimonio del Estado.
Parte de la doctrina afirma que todos y cada uno de los riesgos propios del
proyecto son trasladables al contratista (incluidos el caso fortuito y la fuerza
mayor, riesgos por naturaleza indeterminables), en virtud que el artículo 13 del
Estatuto Contractual establece que los contratos estatales se rigen por las
disposiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo lo particularmente regulado
por el estatuto en mención.
Dice el artículo en mención:
“Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del
presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
68
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por esta Ley. (…)” 19
Así, aplicando las normas civiles y comerciales que se refieren al tema, llegan a la
conclusión de que todo tipo de riesgo puede ser asumido por el contratista si así lo
determinan las partes, en virtud de que el artículo 1616 del Código Civil, el cual
permite que las partes de un contrato se repartan, según lo dispongan, los riesgos
derivados del caso fortuito y la fuerza mayor. Establece la citada norma:
Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Dada la posibilidad que establece el Código Civil de que, a través de la voluntad
de las partes, se pueda modificar el régimen de responsabilidad frente a los casos
de fuerza mayor o caso fortuito y, en general, de las consecuencias derivadas del
incumplimiento de una de las partes contratantes (frente al contrato celebrado),
quienes sostienen la posibilidad de asunción de riesgos ilimitados del contratista
apoyan su teoría en el artículo referido, basados en la aplicación del mismo al
contrato estatal según lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 80 de 1993. 19 Artículo 13. Ley 80 de 1993.
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Partidario de esta tesis es el doctor HUGO PALACIOS MEJÍA, quien sostiene:
El código Civil, obra maestra de sentido práctico, estableció en el artículo 1616 la posibilidad de que las partes de un contrato se repartieran a voluntad, los riesgos derivados de la “fuerza mayor” y el “caso fortuito”, y de la impredecibilidad de los perjuicios. La regla del Código Civil tiene la ventaja de que permite aplicar ciertos criterios sobre economía de los contratos, que pueden expresarse así: debe asumir los riesgos aquella parte en el contrato que está mejor preparada para conocerlos y para asumirlos en caso que se conviertan en siniestros. (…) En mi opinión, la ley 80 de 1993, por lo general, permite a las partes negociar la distribución de los riesgos a los que da lugar el contrato estatal; y la distribución que ellas hagan contribuye a definir en cada caso el equilibrio económico y financiero del contrato”20
Para los partidarios de la tesis referida, la asunción de riesgos por parte del
contratista en ningún caso podría atentar contra la característica conmutativa
propia del contrato de concesión de obra, toda vez que tal característica obedece
al objeto mismo del contrato. Así, será aleatorio el contrato cuyo objeto sea el
riesgo mismo; vale decir, en los cuales la ganancia o pérdida que reporte para las
partes dependa de que la situación considerada como riesgo acaezca o no. De
otro lado, en los conmutativos las partes sabrán la ganancia o pérdida que el
mismo les reporte sin ello significar que no puedan asumir riesgos determinados
que se vean recompensados, tal como, según ellos, sería el caso de los contratos
estatales de características conmutativas.
20 PALACIOS MEJÍA, Hugo. “La Concesión y la Teoría Económica de los Contratos”. En: Revista de Derecho Público Nº 11. Junio de 2000. Universidad de los Andes – Facultad de Derecho. p. 15
70
Así, “no debería entenderse que la ocurrencia de un siniestro, de un hecho
anormal y dañino, rompe siempre el equilibrio económico del contrato estatal: el
deber de asumir ciertos riesgos es parte, ab initio, de ese equilibrio”. 21
Por lo demás, manifiestan que imponer un sistema rígido de traslación de riesgos
en los contratos estatales lo único que logra es atentar contra la eficiencia misma
del contrato, pues habrá riesgos que por su naturaleza podrán ser mejor cubiertos
por el contratista y que, de presentarse un sistema en el que no se permitan
trasladarse tales riesgos al particular, se dificulta el normal desarrollo del proyecto
al tener que cubrirlos la entidad contratante.
Ciertamente son muy válidos los argumentos expuestos por los notables
tratadistas que apoyan esta tesis, argumentada en este escrito por la opinión de
tan reconocido y admirable jurista. No obstante lo anterior, considero que la misma
se apoya en normas que, de aplicarse al contrato estatal, se estaría con ello
violando principios constitucionales y normas rectoras de la contratación pública
que no pueden perderse de vista en ningún momento.
Considero sostenible la propuesta hecha por el doctor PALACIOS MEJÍA en
cuanto a que no pierde el contrato su característica conmutativa por el hecho de
trasladar riesgos propios del proyecto al contratista. Ello, siempre que estemos en
presencia de riesgos determinables y cuantificables desde el momento de la
celebración del contrato. Y ello es así, porque habrá entonces la posibilidad de 21 Ibid., p. 15
71
que el contratista valore los perjuicios que puede producir el acaecimiento del
siniestro y, de tal manera, haga sus previsiones económicas, las cuales se verán
indefectiblemente reflejadas en el valor económico de su propuesta.
No ocurre lo mismo con aquellos riesgos que por su naturaleza son
indeterminados y que, por obvias razones, no pueden ser cuantificados desde el
momento mismo de la propuesta, toda vez que el acaecimiento de tales riesgos
puede traer consigo perjuicios mucho mayores que los previstos por el particular
en su oferta. Ello se debe justamente a que son riesgos imprevisibles; vale decir,
que bajo ninguna circunstancia podrían ser estimados en la propuesta dado que
son hechos que su presencia no puede ser entendida como una posibilidad a luz
de la lógica del proyecto.
Lo anterior trae como consecuencia que, de presentarse el traslado de tales
riesgos al contratista, la utilidad o pérdida que el contrato le reporte no podrá ser
sabida desde el momento de la celebración del contrato, toda vez que ella
dependerá de que acaezca o no el siniestro. De no presentarse tales
circunstancias, es lógico que ello reporte una utilidad al particular, pero de lo
contrario, al no haber podido prever tales perjuicios (por ser ellos no cuantificables
al momento de presentar la oferta) tendrán estos que ser cubiertos con su
patrimonio, evidenciando una pérdida que no está llamado a soportar, por su
condición de colaborador del Estado o, en el mejor de los casos para el particular,
sus previsiones serán mayores que el verdadero perjuicio producido por el
acaecimiento del siniestro, en detrimento del patrimonio del Estado; situación que
72
está llamada a prevenirse por los principios básicos que establecen los fines
mismos del Estado.
Ello, en pocas palabras, significa que la asunción de riesgos ilimitados por parte
del contratista desvirtúa por completo la naturaleza conmutativa que ostenta el
contrato de concesión de obra, volviéndolo de tal modo aleatorio, pues la ganancia
o pérdida que le reporte el contrato al particular contratista dependerá de que una
contingencia futura e incierta acaezca o no (1498 C.C) y, por tanto, la utilidad o
pérdida que el mismo reporta no se sabrá desde el momento mismo de la
celebración del negocio.
Adicionalmente, considero que tal traslado de riesgos es la verdadera causa de
demoras y trabas en el desarrollo del proyecto. Y ello es así, debido a que serán
los problemas financieros del contratista (producto de la pérdida que le reporta el
desarrollo del contrato) lo que generará mayores conflictos entre las partes
contratantes, mayores dificultades en el desarrollo mismo del proyecto y, en
consecuencia, mayores reclamaciones hechas por el contratista por vía judicial
que, en últimas, terminarán costándole más al Estado que si el mismo hubiera
asumido tal clase de riesgos.
Ahora bien, es necesario entrar a estudiar si en realidad existe la posibilidad legal
de que tales riesgos se trasladen a la luz de la autonomía de la voluntad de las
partes.
73
Como ya ha sido expuesto, las normas que rigen la contratación estatal, dada la
finalidad que ellas buscan, son de orden público. Así, el derecho que tiene el
contratista de solicitar a la entidad contratante que le restablezca el equilibrio
económico del contrato cuando éste se ve roto por causas no imputables a las
partes no es posible coartarlo a través de pactos celebrados entre las partes en
virtud de su autonomía. Y ello es así, porque tal clase de reconocimiento
económico proviene de la misma Constitución en su artículo 58 al proteger el
patrimonio y el artículo 13, el cual establece la igualdad ante las cargas públicas,
como del mismo estatuto contractual en su artículo 24, numeral 5, literal E, el cual
establece que en los pliegos de condiciones
“se definirán reglas claras que no induzcan a error a los proponentes y contratistas
y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que
dependan de la voluntad exclusiva de la entidad” (subrayas y negrillas fuera de
texto).
En este orden de ideas, no es posible atentar contra el patrimonio del particular
colaborador del Estado, haciéndolo responsable de perjuicios que no son
determinables y que, por tanto, producen un menoscabo en su patrimonio; más
aún cuando el mismo es protegido por la norma de normas, como tampoco lo es
imponerle cargas adicionales que no está llamado a soportar debido al principio de
igualdad ante las cargas públicas consagrado en la carta Magna.
74
Es por ello que el Consejo de Estado se ha pronunciado innumerable cantidad de
veces en torno a la imposibilidad por parte del contratista de renunciar a la
indemnización a que tiene derecho cuando el equilibrio económico del contrato se
ve roto por causas imprevistas e imprevisibles al momento de contratar, toda vez
que, como ya se ha dicho, ello atenta contra la protección al patrimonio que
establece el articulo 58 de la Constitución y la igualdad ante las cargas públicas
que se deriva del artículo 13 de la misma carta. En este sentido, deberá ser nula
toda renuncia que sobre el particular se haga, tal como lo ha establecido por vía
jurisprudencial la corporación a la que se ha hecho mención.
Frente al tema en estudio, el Consejo de Estado ha sostenido:
Pero lo que si no tiene presentación es que un contratista al hacer su propuesta se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador. Esto equivaldría a renunciar, e forma general, a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe. Renuncia que sería nula, tal como lo afirma el profesor Marienhoff en su obra Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1983, Tomo III A P 492. (…) Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado, como sería, entre otros, el conocido doctrinalmente como “hecho del príncipe” y determinante del álea administrativa. Hecho, siempre de carácter general, que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier otro órgano del Estado. si el hecho es de carácter particular y emana de la misma autoridad pública contratante, su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual (…)
75
El fundamento de tal responsabilidad del Estado hacia su cocontratante, basada en el “hecho del príncipe” radica en los “principios” de los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, pues so pretexto de que cumpla el contrato administrativo (de obvio interés general o público), al cocontratante se le estaría dando un trato desigual respecto de los demás habitante, ya que, aparte de que la norma “general” dictada afecta a los derechos individuales de tal cocontratante, al exigirle el cumplimiento del expresado contrato haríase incidir sobre él una carga que no pesa sobre las demás personas, cuyo derecho, en la especie, no experimenta desmedro específico alguno por razones de interés público. Tampoco es concebible que, en beneficio público, a raíz de la norma “general” dictada que trastorna o altera la economía o ecuación financiera de su contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial sin indemnización, como ocurriría si, en las circunstancias expuestas, se pretendiera que el cocontratante cumpla igualmente sus obligaciones, cargando con una lesiva situación que excede todas las previsiones del contrato; habría allí un menoscabo de la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad (artículo 17 de la Ley Suprema) – de la que forma parte el derecho nacido de un contrato -, ya que en beneficio del interés general se lesionaría el patrimonio del cocontratante. A las demás personas o habitantes a quienes afecta la expresada medida “general”, no les corresponde en este supuesto, indemnización alguna, por cuanto la situación de tales personas, al no hallarse éstas vinculadas al Estado por un contrato, no es “diferencial”, no pudiendo invocar en su favor la existencia de un perjuicio específico y particular derivado de esa norma “general”. En tales casos, la obligación del Estado de indemnizar al cocontratante es una obvia consecuencia del “principio” también contenido en el expresado artículo 17 de la Constitución, conforme al cual todo menoscabo patrimonial o individual ocasionado por razones de interés público o general, debe ser resarcido; trátese de un principio general de derecho aplicable en todos los supuestos de lesión patrimonial particular por razones de interés público y no sólo en los casos de expropiación par causa de utilidad pública (…). 22
22 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de 27 de marzo de 1992. Expediente Nº 6353 Actor: Ceat General de Colombia S.A.
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Así mismo, en providencia de mayo 9 de 1996 23 el Consejo de estado sostuvo:
Tema de indispensable pronunciamiento en el caso examinado es el concerniente al principio de equilibrio o ecuación financiera del contrato, cuya preservación a través de la ejecución de aquel, desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalerte, inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiere consagrado. Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la administración: el logro de los fines esenciales del Estado. Para el contratista: la obtención de un provecho económico. Se establece, entonces, la regulación económica del negocio y a través de la misma se orienta la relación contractual. El concepto analizado reviste especial importancia en aquellas relaciones contractuales conmutativas y de ejecución a mediano o largo plazo, con razón en que cualquier variación que se presente en la economía del contrato necesariamente incide en el equilibrio financiero del mismo. Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por varias causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. Este último caso es el que interesa a la Sala examinar en el caso subjudice, por cuanto se trata de aquellas circunstancias de hecho, que de manera imprevista surgieren en la ejecución del contrato, ajenas a la entidad como parte, al Estado como administración y, por supuesto, provenientes u originados en hechos, comportamientos y situaciones también extraños a la persona del contratista.
23 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de 9 de mayo de 1996. . Expediente Nº10.151 Actor: Societé Auxiliaire D’ enterprises – SAE -.
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Precisamente para mantener el equilibrio económico del contrato y como medida de protección para el contratista, como colaborador del Estado, frente a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados, la doctrina, la jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o recomiendan medidas de protección para estos casos específicos, recomendaciones que igualmente han atendido la legislación y jurisprudencia nacionales. En tal sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 11 de marzo de 1972 resaltaba cómo en el contrato administrativo el particular no se haya a merced de la administración, y si bien el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que pretende satisfacer el interés general, si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado. (…) Pero, de otra parte, en punto del mantenimiento del equilibrio financiero, la previsión del legislador fue mas allá, dado que no limitó las causas del mismo a la actuación de la administración, sino que igualmente contempló la necesidad de restaurarlo cuando se hubiera alterado por causas ajenas a las partes. De ahí que autorizara la revisión periódica de los precios en los contratos como los de obra pública, consultoría y suministro, por variaciones determinantes de los costos. En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, lo corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador – contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su cocontratante no sólo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además, deberá reconocerle y pagarle sus
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utilidades, lucros o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones de contratación. (…) La Sala no pretende desconocer que todo contratista del Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente es la comunidad, viene a serlo por gestión propia de la administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento, en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes.
De la abundante jurisprudencia que existe en torno al tema objeto de estudio, se
debe concluir que aquellos riesgos “normales”, cuya consecuencias pueden ser
cuantificadas económicamente, son trasladables al contratista, toda vez que el
mismo podrá prever tales circunstancias y manifestarlas en su oferta, aumentando
el valor de la misma. Por el contrario, debe entenderse que no podrán ser
trasladados al contratista aquellos riesgos “extraordinarios” o ilimitados, en donde
las consecuencias de que acaezca el hecho son imprevisibles e incuantificables.
Lo anterior, en razón a que ello conlleva a imponer una mayor carga al contratista
frente a los demás ciudadanos, y que se representa en un detrimento patrimonial
79
propia en pro del interés general, y que se comprueba con el rompimiento de la
ecuación contractual.
En este orden de ideas, nunca serán trasladables al contratista los riesgos
derivados de hechos imprevistos e imprevisibles, dentro de los cuales se
encuentran la fuerza mayor y el caso fortuito, reunidos ellos dentro de la teoría de
la imprevisión y, de otro lado, los hechos derivados del “hecho del príncipe”, toda
vez que son consecuencia de una norma de carácter general que “afecta” en
proporción mayor al colaborador del Estado, imponiéndole cargas que no está
llamado a soportar por la protección constitucional que se le otorga a la igualdad
entre las personas (Art. 13 C.N.)
3. CONSIDERACIONES SOBRE LAS CAUSAS DE ROMPIMIENTO DEL
EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL QUE
NO PUEDEN SER ASUMIDAS POR EL PARTICULAR CONTRATISTA
Desarrollada la discusión en torno a los riesgos que pueden ser trasladados al
contratista y, por tanto, definidas las aleas del negocio que no pueden ser
asumidos por éste, resulta indispensable para el objeto del presente estudio entrar
a analizar las circunstancias en que se presenta la obligación intransferible de la
Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato. Tales
circunstancias se encuentran definidas, tal como fue expuesto en acápite anterior,
en las figuras jurídicas denominadas “hecho del príncipe” y en la teoría de la
imprevisión.
Es del caso anotar que lo que se pretende en el presente acápite es analizar los
elementos de las figuras mencionadas relacionadas con los riesgos que ellas
implican y que, por tanto, tienen repercusiones en el estudio de la distribución de
los riesgos en los contratos de concesión de obra pública. Por ello, no se hará un
extenso análisis de cada una de las figuras expuestas, toda vez que la
complejidad que las mismas envuelven las hacen objeto de estudios
especializados, objetivo que no se pretende cumplir a través del presente análisis.
De este modo, iniciamos nuestro estudio sobre las posibles circunstancias que,
encuadradas dentro de este tipo de figuras, rompen el equilibrio económico del
81
contrato, siendo imposible jurídicamente que tales circunstancias sean asumidas
por el particular contratista, encontrándonos frente a la obligación jurídica del
Estado de reparar los daños sufridos por su colaborador.
3.1 EL “HECHO DEL PRÍNCIPE”
La teoría del hecho del príncipe encuentra sus orígenes en el desarrollo
jurisprudencial francés, el cual estaba dirigido a resarcir los daños sufridos por el
contratista que se viera perjudicado por decisiones adoptadas por la
Administración en ejercicio de su autoridad. Desde aquel entonces, la estudiada
teoría ha encontrado su desarrollo en el pensamiento de importantes juristas, los
cuales han expuestos diversos puntos de vista sobre los elementos que la figura
jurídica estudiada contiene y que, por supuesto, no encuentran uniformidad de
criterio en su aplicación.
Así pues, el hecho del príncipe puede definirse como toda decisión adoptada por
cualquier autoridad administrativa que, al ser aplicada, genera un perjuicio grave
en contra del contratista del estado, el cual se traduce en el rompimiento del
equilibrio económico financiero del contrato que el mismo celebró.
Ahora bien, las diferencias doctrinales y jurisprudenciales en torno a la aplicación
de la misma giran en torno a las circunstancias que la configuran. En este orden
de ideas, parte de la doctrina sostiene que para que se pueda alegar el
rompimiento del equilibrio económico del contrato por el “hecho del príncipe”, la
82
decisión que genere el hecho dañoso en contra del contratista debe provenir de la
misma autoridad que celebró el contrato que se ve afectado por aquella, toda vez
que, de presentarse un perjuicio por actos o hechos provenientes de otra
autoridad, la teoría aplicables es la de la imprevisión. Por otro lado, importantes
doctrinantes niegan tal afirmación, toda vez que, para ellos, lo importante es el
perjuicio sufrido por el particular colaborador del Estado; perjuicio que proviene de
cualquier entidad que esté investida de autoridad administrativa, toda vez que ella
deriva del cumplimiento de la función pública encomendada al Estado.
A este respecto, el profesor argentino MARIENHOFF sostiene:
¿Pero qué ha de entenderse, a estos efectos, por “autoridad pública? Laubadère da dos significados: uno amplio y otro restringido. En un concepto amplio, la expresión “hecho del príncipe” significa toda intervención de los poderes públicos que tenga por resultado afectar de una manera cualquiera las condiciones jurídicas o sólo las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un cocontratante de la Administración ejecuta su contrato. Tales actos de los poderes públicos pueden ser de carácter “general” o de carácter “particular”. Pero en un sentido restringido afirma que para ser aplicable la teoría del “hecho del príncipe”, el acto o hecho dañoso debe emanar de la propia autoridad pública con la cual se celebró el contrato. No comparto estas últimas conclusiones: hállanse vacuas de sentido lógico, máxime ante el derecho público argentino, según lo advertiré en un párrafo próximo.24
Así mismo, otro elemento que ha generado controversia en cuanto a la aplicación
de la referida teoría es si la misma está llamada a operar en todo tipo de acto
administrativo; vale decir, si ésta opera cuando el perjuicio proviene de actos
24 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Editorial Abeledo – Perrot, 1974.
83
administrativos de carácter general y cuando proviene de actos de carácter
particular.
Es uniforme la doctrina al sostener que la misma opera en los actos
administrativos de carácter general. No ocurre lo mismo en cuanto a los actos de
carácter particular, debido a que, para parte de la doctrina, ello se encuadraría en
la responsabilidad contractual del Estado.
Uno de los doctrinantes que sostiene la posibilidad de aplicar el hecho del príncipe
tanto en los actos generales como en los particulares es el reconocido jurista
ESCOLA, quien afirma que “dentro de esta tónica, las decisiones y conductas de
la autoridad pública pueden ser punto de carácter general u objetivo, en lo que
está de acuerdo la generalidad de la doctrina, como también de carácter individual
o subjetivo, siempre que en éste último caso no consistan en conductas de la
autoridad que puedan ser calificadas como contractuales, sino de actos que
aquélla realiza como autoridad pública” 25
Frente a las discusiones anteriormente planteadas, la jurisprudencia del Consejo
de Estado ha adoptado una posición clara que define con precisión los casos en
que es aplicable la teoría del hecho del príncipe en Colombia. Para tal
corporación, la tesis acertada es aquella que sostiene que el “hecho del príncipe”
es aplicable cuando el perjuicio proviene actos administrativos de carácter
25 ESCOLA, Hector Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1977.
84
general, sin importar de qué órgano del Estado proviene, acogiendo la teoría del
profesor MARIENHOFF.
Frente al tema en cuestión ha sostenido la Honorable Corporación:
… Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado, como sería, entre otros, el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. Hecho, siempre de carácter general, que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier otro órgano del Estado. Si el hecho es de carácter particular y emana de la misma autoridad pública contratante, su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual o no en razón de la teoría indicada. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de celebración del mismo, de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria, en detrimento del contratista porque hace mas onerosa su ejecución, la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento”26 (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Así pues, resultan suficientemente útiles los criterios adoptados por el Consejo de
Estado para hacer claridad sobre las circunstancias que configuran el hecho del
príncipe en Colombia. Ahora bien, esto sin perder de vista la “previsibilidad” que
debe tenerse en cuenta para que se configure la teoría; vale decir, que para que
tal circunstancia genere el rompimiento del equilibrio económico de cualquier
contrato estatal, la misma no puede haber sido prevista razonablemente al
momento de presentar la oferta y, por tanto, no pudo haber sido considerada
26 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Expediente: 6353. Actor: Ceat General de Colombia S.A., Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia de 27 de Mayo de 1992
85
como un factor determinante del precio del contrato ofrecido por el contratista. Lo
anterior, en razón a que el hecho del príncipe atiende al álea administrativa del
contrato y no a la económica. De haber sido posible prever tal conducta del
Estado y no haber sido tomadas las medidas económicas necesarias para
mantener el equilibrio por parte del contratista, estaríamos en presencia de un
álea económica, la cual está llamada a resolver el contratista.
Resultan claramente identificadas, entonces, las características que permiten
solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por la teoría del
hecho del príncipe, a saber:
Debe tratarse de un acto administrativo de carácter general
El acto puede emanar de cualquier órgano del Estado,
El actor debe generar una alteración imprevisible
Relacionando el tema estudiado en el presente acápite con el objeto central del
presente estudio, resulta evidente la razón por la cual tal tipo de riesgo no es
trasladable, bajo ninguna circunstancia, al particular contratista. Y ello es así,
porque dada la extensión ilimitada del riesgo estudiado, se estaría en contravía de
los principios constitucionales y legales que protegen el patrimonio del particular el
cual se ve afectado por este tipo de situaciones. Debe siempre tenerse en cuenta
que no podrá conocerse nunca la gravedad que implica en la ecuación económica
del contrato las actuaciones de la administración posteriores a la celebración del
negocio y que afecten la economía del mismo, no siendo posible determinar su
86
costo en la oferta presentada para celebrar el mismo, dejando así la puerta abierta
para que el contratista colaborador del Estado se encuentre frente a una carga
pública adicional, la cual no está llamado a soportar. Tal caso se presentaría
cuando, por soportar el riesgo del hecho del príncipe, la ejecución de la obra
contratada saliera costando mas de lo recibido, quedando el contratista en la
obligación de sacar dinero de su propio patrimonio para pagar una obra pública;
situación que a todas luces va en contravía de los principios propuestos por la
Constitución (Art. 13 y 58) y por el propio estatuto de la contratación estatal.
Como ya ha sido explicado en capítulo anterior, dada la imprevisibilidad del
tamaño del daño producido por este tipo de riesgo y, por ende, ser imposible de
cuantificar en la oferta propuesta por el contratista, en caso de ser asumido por el
particular contratista, el mismo se convierte o en una carga pública adicional
soportada por el particular o en un detrimento patrimonial para el Estado
completamente injustificado. Y ello es así, porque de presentarse el “siniestro”,de
forma superior a la prevista económicamente en la oferta, al ser una carga
adicional, será el Estado el llamado a resarcir los perjuicios que con ocasión del
“hecho del príncipe” se le hayan ocasionado a su cocontratante y, de otro lado, de
no presentarse el riesgo, el contratista habrá recibido una remuneración por
asumir un riesgo que, de haberse presentado, habría sido el Estado quien habría
tenido que resarcirlo de todas formas. Así las cosas, tal clase de “traslados” en las
actuales circunstancias, terminan convirtiéndose en unos “anticipos” sobre los
perjuicios ocasionales, los cuales está llamado a solventar el Estado; es decir, si
se presenta el “siniestro” y el valor del mismo es más grande que el precio dado al
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contratista por el riesgo trasladado, será el estado el llamado a cubrir dichos
gastos adicionales, pues, como ya se ha expresado en múltiples ocasiones, el
“hecho del príncipe” es un riesgo no trasladable al contratista y, por ende,
obligación excluyente de la administración.
3.2 LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Tal teoría hace referencia al álea económica del contrato, refiriéndose a las
circunstancias, todas ellas ajenas a voluntad de las partes, que afectan o rompen
el equilibrio contractual, permitiendo que la parte afectada tenga derecho a que se
restablezca el mismo, con el objeto de poder cumplir así con el objeto contractual
y resarcir el menoscabo patrimonial a que haya habido lugar con ocasión de la
situación causante del rompimiento del equilibrio.
El profesor MARIENHOFF define la estudiada teoría en los siguientes términos:
Esta teoría, también llamada del “riesgo imprevisible”, o de “lesión sobreviviente”, es el medio que la ciencia jurídica proporciona para que, ante circunstancias extraordinarias o anormales imprevisibles –posteriores a la celebración del contrato administrativo-, pero temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económico financiera del contrato, deteriorando dicha ecuación en perjuicio del cocontratante, éste pueda requerir la ayuda pecuniaria del Estado para obviar esa crítica situación y poder, así, cumplir o seguir cumpliendo el contrato. Desde luego tales circunstancias han de ser ajenas a la voluntad del cocontratante. 27
27 MARIENHOFF, Miguel S. Op cit., pp. 469 y ss.
88
Así pues, la ley dotó al contratista perjudicado de las herramientas necesarias
para obligar a su contraparte a que le resarciera el perjuicio sufrido cuando el
mismo proviniera de situaciones imprevista e imprevisibles, ajenas a la voluntad
de las partes. Sin embargo y, como es obvio, no toda clase de situaciones
configuran a favor del contratista la posibilidad de reclamar una indemnización a
su favor en aplicación de la teoría de la imprevisión. Tal es el pensamiento de la
doctora CEPEDA, la cual identifica de forma clara y precisa los requisitos que
legal y jurisprudencialmente se han señalado que deben coexistir para que tal
reclamación sea viable. Tales requisitos, según manifiesta son:
… Estos requisitos son los siguientes: 1. El hecho o acto determinante del rompimiento de la ecuación económico financiera del contrato, debe corresponder a un álea económico y no a un álea administrativa. 2. El trastorno económico sufrido debe consistir en un álea anormal o extraordinario. “3. Se requiere que al momento de contratar las partes hayan desconocido razonablemente la futura ocurrencia del acontecimiento generador del desequilibrio y/o las consecuencias de un suceso ya producido en cuanto a su ulterior incidencia en el contrato. 4. El acontecimiento que da lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión debe ser ajeno a la voluntad y a la conducta de las partes contratantes; de lo contrario, el quebranto económico financiero del contrato encuentra solución en virtud de la responsabilidad emanada de cada una de las demás causas que pueden generar su alteración. 5. Los efectos del acontecimiento que provoca el trastorno de la ecuación económico financiera del contrato deben ser “transitorios”, de modo que aunque hagan más oneroso y
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difícil el cumplimiento de la prestación a cargo del contratista, no imposibiliten su ejecución. 6. Adicionalmente, el hecho o acto desconocido debe producir sus efectos respecto de un contrato estatal en curso de ejecución o cumplimiento; sin embargo, no se puede desconocer que el reconocimiento de los perjuicios sufridos por el contratista procede aún después de que se ha producido la terminación del contrato, cuando éste ha afrontado los mayores costos en que era necesario incurrir para su cumplimiento. 7. Debe tratarse de un contrato de ejecución sucesiva, continuada, periódica o diferida. 8. Y, finalmente, se requiere que el contratista pruebe que el hecho o acto determinante del álea económico financiera del contrato, y que demuestre la existencia y cuantía del perjuicio que por tal razón debió o aún debe soportar”28
Resulta, pues, evidente que el elemento constitutivo más importante de la teoría
de la imprevisión es que la alteración del equilibrio económico financiero del
contrato provenga de circunstancias imprevistas e imprevisibles.
Lo anterior, tal como lo sostiene la doctora CEPEDA, implica que las partes no
hayan podido conocer de forma razonable la futura ocurrencia de hechos que
traen como consecuencia la alteración de las condiciones del contrato o que,
habiéndose ya presentado el hecho generador, no se puedan prever las
consecuencias futuras que el mismo traerá, en detrimento de la ecuación del
contrato celebrado.
28 CEPEDA CAMACHO, Zaida Liliana. Op cit., pp 214 y ss.
90
Ahora bien, para que pueda aplicarse la estudiada teoría con el objeto de
restablecer el equilibrio económico del contrato, el artículo 868 del Código de
Comercio establece:
Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Debe entenderse por circunstancias imprevisibles, aquellas que las partes no
hubieran podido prever de forma razonable; vale decir, aquellas que su posibilidad
de existencia era muy remota. En este sentido, para la aplicación de la teoría de la
imprevisión, el juez debe poner especial atención al aspecto subjetivo que la
misma implica, pues tendrá que establecer cuales eran las posibilidades reales de
la existencia de la circunstancia causal del rompimiento del equilibrio contractual y,
de otra parte, la diligencia o no de las partes en cuanto a las previsiones hechas
para el desarrollo del contrato.
Así mismo, debe entenderse por circunstancias imprevistas, aquellas situaciones
que aún cuando fueron posibles de prever, son sus consecuencias respecto del
91
contrato las que resultan imposibles de determinar al momento de celebrar el
contrato.
En síntesis, la teoría de la imprevisión es un mecanismo legal a favor del
contratista que se ve afectado, cuyo objeto es protegerlo contra los riesgos que
son incalculables o que, siendo previsibles, no pueden calcularse los efectos
futuros de las circunstancias previstas. Es por ello que resulta un contrasentido
que en los contratos estatales tal clase de riesgos le sean trasladados al
contratista; máxime cuando en tal tipo de contratos, por la naturaleza de
colaborador que posee el particular, la constitución y la ley exigen que se proteja
su patrimonio y que se preserve el derecho a la igualdad frente a las cargas
públicas. Como ha sido explicado con anterioridad, obligar al contratista a soportar
la carga que implica correr con los riesgos estudiados, implica una
desfavorecimiento frente al resto de la colectividad (carga adicional que no está
llamado a soportar), haciendo imposible jurídicamente trasladar los riesgos
derivados de las circunstancias imprevistas e imprevisibles al particular contratista.
4. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONVENIENCIA DE LA TRASLACIÓN
DE ALGUNOS RIESGOS ESPECIALES DENTRO DEL CONTRATO DE
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA EN INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
4.1 LA CONVENIENCIA DE LA TRASLACIÓN DE LOS RIESGOS
Como ya fue explicado en acápite anterior, siendo la autonomía de la voluntad de
las partes el fundamento de cualquier tipo de contrato (incluyendo por supuesto el
contrato de concesión de obra pública), teniendo claros los límites que la ley le
impone a la misma y no existiendo norma legal que prohíba en forma expresa el
traslado de riesgos propios del negocio al contratista (salvo los ya estudiados
casos del “hecho del príncipe” y la teoría de la imprevisión por las razones
explicadas), es forzoso concluir que nada se opone para que tal asunción de
riesgos se lleve a cabo por acuerdo entre las partes.
Así las cosas, lo que verdaderamente debe tenerse en cuenta a la hora de acordar
quien asume los riesgos “trasladables”, es la favorabilidad o desfavorabilidad que
ello representa para el normal desarrollo del objeto contractual y para la economía
de cada una de las partes, convirtiéndose en un problema de conveniencia mas
que de legalidad. Y ello es así dada la relación que existe entre el valor de la obra
y el valor de los riesgos a asumir por quien va a ejecutarla. en este orden de
ideas, mientras mayor sea el número de riesgos a asumir por parte del contratista,
93
mayor será el valor de su propuesta, siendo más oneroso para el Estado el
cumplimiento de su función.
Lo anterior por cuanto quien asume el riesgo puede sobreestimar el costo del
siniestro, con el propósito de protegerse contra posibles detrimentos a su
patrimonio. Es por ello que debe definirse cual de las partes puede asumir el
siniestro de cada uno de los riesgos con el menor costo posible, trayendo lo
anterior como resultado una baja considerable en el costo total de las ofertas.
Las doctoras MONTES Y MIER sostienen en su escrito29:
(…) Expositores sobre este tema recalcan siempre sobre la necesidad que en cada caso, según las particularidades propias del proyecto a realizarse por concesión, deben establecerse los riesgos a cargo de las partes contratantes. Roger Thomas en su exposición dentro del Seminario “Concesiones e Infraestructura” realizado en Bogotá en 1996 bajo el auspicio del Ministerio de Hacienda, la CAF y COINVERTIR, relacionado con las “experiencias internacionales en la asignación de riesgos en los esquemas de concesión y propuesta para Colombia” afirmó: (…) Un proyect finance es una manera de repartir, de asignar riesgos, pero no de evitar los riesgos involucrados en él. En el fondo se trata de una mecánica para financiar proyectos en que todas las partes que participan en el proceso aceptan de un modo u otro ciertos riesgos relacionados con el proyecto, y sobre todo frente a los prestamistas u otras fuentes de financiamiento del proyecto (…) En el mismo seminario citado e interviniendo sobre el mismo tema Margareth Calvet, manifestó:
29 MONTES DE ECHEVERRI, Susana y MIER BARROS Patricia. Op cit., p. 79
94
En los proyect finance (concesiones) existen algunos principios que son válidos para todos, independientemente de la ubicación, tales principios son los siguientes: en primer lugar, la relación entre el riesgo y el costo total del proyecto; cuanto menor sea el riesgo menor será el costo y, viceversa, cuanto mayor sea el riesgo mayor será el costo. Al hablar de riesgo éste debe interpretarse no sólo como financiero, sino también el político, el de los suelos en los gasoductos, en fin, todos los riesgos del proyecto. Así, en la medida en que se reduzcan estos riesgos, se reducirá el costo total del proyecto. En segundo lugar encontramos la asignación de riesgos. Estos deben asignarse a la parte que tenga mayor capacidad para manejarlos (…)”
Existe la tendencia a creer que mientras más riesgos le sean trasladados al
contratista es mayor la protección del patrimonio del Estado, por cuanto, de
acaecer los siniestros, el mismo no tendrá que gastar un solo peso adicional para
cubrirlos y su obra estará garantizada. Nada más alejado de la realidad. En efecto,
tal clase de traslado de riesgos al contratista implica un proporcional aumento en
el valor de la ofertas presentadas a la administración y, por tanto, mayor el valor
final de la obra para el Estado. A más de lo anterior, el hecho de trasladar riesgos
al contratista que el mismo no está en capacidad de manejar conlleva
complicaciones adicionales que se reflejarán en tiempo y sobrecostos que
terminan perjudicando al Estado en cuanto al eficaz cumplimiento de su función
social.
Así las cosas, en cada caso en particular debe hacerse un profundo estudio sobre
la conveniencia de trasladar cada riesgo individualmente considerado y el efecto
95
que el mismo conlleva, no solo en el valor económico del proyecto, sino en los
efectos que producirá en el normal desarrollo del objeto contractual.
No obstante lo anterior, en el presente acápite haremos un estudio sobre la
conveniencia de trasladar algunos de los principales riesgos que conlleva un
contrato de concesión de obra en infraestructura de transporte.
4.2 ALGUNOS RIESGOS CONTRACTUALES ESPECIALES
Hecho el análisis sobre los riesgos que, bajo ninguna circunstancia, pueden ser
trasladados al contratista, es pertinente realizar un análisis sobre la conveniencia y
posibilidad de trasladar algunos de los principales riesgos que se presentan en el
contrato de concesión de obra pública en infraestructura de transporte. Ello, con la
salvedad anteriormente manifestada, y que hace referencia a la necesidad de
hacer este tipo de análisis en cada caso particular, pues de ello dependerá cual de
las partes está en mejor condición para soportar cada uno de los riesgos; factor
indispensable para determinar cual de ellos es el que debe soportar tal evento.
4.2.1 El riesgo por estudios y diseños. Lo primero a tener en cuenta en el estudio
de este riesgo, es que no puede exonerarse de responsabilidad por su labor
ejecutada a quien realizó el estudio o diseño, pues con ello se contrarían los
principios que rigen la responsabilidad patrimonial. Ello trae como consecuencia
que, de plasmarse en el pliego de condiciones que los diseños y estudios están a
cargo del contratista; vale decir, que el mismo es el responsable tanto de la
96
construcción como del diseño y los estudios necesarios para la elaboración del
proyecto siendo ellos parte del objeto contractual, será el contratista el llamado a
responder por los mayores costos en que se incurra dentro de la etapa de
construcción. Ello siempre que los mayores costos provengan de deficiencias en
tales estudios pues, como ya ha sido anotado, de provenir de circunstancias
imprevistas e imprevisibles o de un hecho del príncipe, tales sobrecostos no
podrán ser imputados al contratista.
Por el contrario, cuando los diseños base de la etapa de construcción han sido
suministrados por la entidad contratante y con ocasión de defectos o errores en
los mismos se generan sobrecostos en la etapa constructiva, no podrá la
administración, ni aún por medio de estipulación contractual expresa, trasladar tal
clase de riesgo al concesionario, pues ello implicaría una exoneración de
responsabilidad sobre su propia gestión; exoneración que está expresamente
prohibida por el estatuto contractual, el cual, en el numeral 5 de su artículo 24,
dispone:
“En los pliegos de condiciones o términos de referencia:
“(…)
“d) No se incluirán condiciones de exigencia de imposible cumplimiento, ni
exenciones de la responsabilidad derivadas de los datos, informes y
documentos que se suministren” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
97
Así pues, resulta evidente que el riesgo derivado de los estudios y diseños que
sirven de base para la elaboración del proyecto y que se ven reflejados en un
posible sobrecosto en el valor total del proyecto, tendrá que ser asumido por
quien elabora el diseño o estudio referido. Así, de ser el contratista concesionario
el encargado de realizarlo, tal estudio hará parte integral del objeto del contrato
(siendo así plasmado en los pliegos de condiciones) y, por tanto, estará llamado a
responder por los perjuicios causados con ocasión de errores o defectos en sus
diseños. Por el contrario, cuando el objeto del contrato no incluye la elaboración
de estudios y, por ende, el proyecto se desarrolla con base en aquellos realizados
por la entidad o contratados por la misma con otra persona diferente al
concesionario, será la administración la llamada a responder por los perjuicios
producidos por las inexactitudes de tales estudios, sin que exista posibilidad legal
alguna que permita que la administración se exonere de tal responsabilidad, de
acuerdo a lo previsto por el artículo 24 de la ley 80 de 1993.
4.2.2 El riesgo ambiental. En este riesgo son dos los elementos a estudiar. Por
un lado, debe tenerse en cuenta el valor que tendrá que pagarse por concepto de
licencias ambientales según lo que determine la autoridad competente, siendo
indispensable ello para determinar el valor del contrato y, por otro lado, las
consecuencias que implican las circunstancias ambientales dentro del desarrollo
del contrato, tales como lo son el régimen de lluvias, etc.
Basta decir que es la propia administración, a través de la autoridad competente,
la que determinará el valor de las licencias ambientales requeridas para elaborar
98
el proyecto, para concluir con simple lógica que ello implica una modalidad del
“hecho del príncipe”. A más de lo anterior, será imposible determinar con certeza
el valor que la administración impondrá por concepto de tal clase de permisos, lo
que hace de imposible traslado al contratista tal clase de riesgo (valor de las
licencias ambientales).
Ahora bien, distinto es el caso en cuanto a los impactos que puede tener el medio
ambiente en el desarrollo del proyecto. Así, aún cuando no se puede determinar a
ciencia cierta y con exactitud el régimen de lluvias que afectará a cada región del
país durante determinado periodo de tiempo, si existen datos estadísticos que,
con fórmulas comprobadas por estudios realizados por expertos en la materia,
permiten tener una idea aproximada del régimen de lluvias que puede esperarse
para un tiempo y una región concreta. Tales aproximaciones, sumadas a
previsiones que permitan determinados márgenes de error disminuyen casi en su
totalidad la posibilidad de que el proyecto sufra sobrecostos por la influencia del
factor ambiental en el desarrollo del mismo.
Dicho riesgo está estrechamente relacionado con dos temas ya estudiados: por un
lado, con la teoría de la imprevisión y, del otro, con la responsabilidad por los
estudios y diseños base del proyecto.
Como ya se ha visto, cada proyecto trae implícito un estudio que pudo ser
realizado tanto por el contratista como por la entidad contratante, de lo cual
dependerá quien asuma los sobrecostos derivados de errores o inexactitudes en
99
los mismos. En el eventual caso en que el estudio del régimen de lluvias sobre el
proyecto haya sido realizado por la administración, es evidente que los
sobrecostos en que se incurra por errores en tales estudios (sobrepasando el
margen de error que todo contratista debió prever) serán de responsabilidad de la
administración. Caso contrario sucederá si, dada la misma situación, los estudios
fueron realizados por el contratista.
Vale la pena en este punto observar que, dada la experiencia que debe tener el
concesionario, y siendo él el responsable de determinar y calcular los márgenes
de error que permita su oferta (con las implicaciones que ello trae tanto en el valor
de su oferta como en el plazo para el desarrollo mismo del contrato), debe ser
cada oferente quien realice el estudio sobre el impacto que cada fenómeno natural
puede tener sobre el proyecto, de tal modo que pueda cuantificarlo en su
propuesta y, obviamente, haciéndose responsable de los perjuicios que pueda
sufrir por concepto de tales previsiones.
Sin embargo, y tal como ya ha sido anotado, son muchos los fenómenos naturales
que son completamente imprevisibles o que, siendo posible prever su existencia,
es imposible establecer sus consecuencias dentro del proyecto en el futuro,
trayendo como consecuencia que, de presentarse tales situaciones no previstas
en cualquier estudio, estaríamos en presencia de la teoría de la imprevisión;
riesgo no trasladable al contratista y que, por tanto, sus consecuencias siempre
estarán llamadas a ser resarcidas por la administración.
100
En definitiva, mientras no se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas
o imprevisibles, será aquel que haya realizado los estudios acerca del impacto que
tiene el medio ambiente sobre el proyecto el llamado a responder por las
inexactitudes que el mismo estudio tenga y que haya producido un sobrecosto del
proyecto. Debido a que en este tema existe un alto porcentaje de factores
imprevisibles es, en igual medida, amplia la posibilidad de que se presente teoría
de la imprevisión; caso en el cual será siempre la administración la llamada a
responder por los perjuicios producidos por tales fenómenos naturales, no siendo
posible tal clase de riesgo, trasladarlo al contratista, según las consideraciones
expuestas con anterioridad.
4.2.3 El riesgo del tráfico. Nuevamente debe tenerse en consideración lo ya
sostenido en el estudio de los riesgos por los estudios y diseños. Así, de
presentarse una obra cuyo objeto es la construcción de una carretera por medio
de concesión donde los estudios de tráfico han sido realizados por la entidad
contratante, según lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, no podrá
ésta eximirse de su responsabilidad a través del contrato, por lo que la misma
estará llamada a responder por los perjuicios que se deriven de los errores o
imprecisiones de su estudio.
Lo anterior no obsta para que, eventualmente, sea el contratista quien asuma este
riesgo. Lo anterior se presentará cuando sea el concesionario quien haya
realizado los estudios correspondientes al tráfico de la carretera a construir, base
101
sobre la cual estructurará el finance proyect de la obra, trasladándosele de tal
modo el riesgo en estudio.
Ahora bien, es del caso poner de presente lo ya explicado al principio de este
estudio, referente a la posibilidad que otorga la ley 105 de 1993, de establecer
“ingresos mínimos garantizados” al contratista. Tal disposición tiene por objeto
dotar a la administración de un mecanismo efectivo para mantener el equilibrio
económico del contrato cuando el mismo se ve afectado por una disminución en el
tráfico vehicular que trae como consecuencia una disminución en los ingresos del
concesionario. Tal posibilidad otorgada por la Ley se podrá dar en los casos en
que el estudio de tráfico haya sido realizado por la entidad contratante. Debe
resaltarse que tal disposición otorga una posibilidad, sin ello implicar que es un
imperativo legal de obligatorio cumplimiento; vale decir, que perfectamente puede
el contratista asumir la totalidad del riesgo de tráfico, realizando éste último los
estudios correspondientes, si así se dispone en el contrato. Ello implica que, de
presentarse un mayor tráfico que el esperado, las utilidades provenientes de tal
situación serán de propiedad del concesionario, toda vez que el mismo corrió con
el riesgo de percibir menores ingresos por tal concepto. Así mismo, de
presentarse la cláusula de “ingresos mínimos garantizados”, de presentarse un
mayor tráfico vehicular que el calculado en la oferta, las utilidades provenientes
del exceso serán de propiedad de la entidad contratante, pues es ella quien estará
corriendo con los riesgos provenientes del tráfico vehicular.
102
En definitiva, el riesgo en comento es un riesgo trasladable el cual estará a cargo
de quien haya realizado los estudios correspondientes y que servirán de base
para estructurar el “finance proyect” de la obra. De ser realizados por el
contratista, éste asumirá el riesgo derivado del tráfico; por el contrario, de ser
realizados por la entidad contratante, será ésta la llamada a responder por los
perjuicios ocasionados por la disminución del tráfico con respecto a los cálculos
establecidos. Así mismo, los “ingresos mínimos garantizados” dispuestos por la
ley 105 de 1993 deben entenderse como una posibilidad que otorga la ley mas no
como un imperativo legal de obligatoria observancia, dada su finalidad que no es
otra que ser un instrumento práctico con que cuenta la administración para
mantener el equilibrio económico del contrato cuando el mismo se ve afectado por
la disminución del tráfico, cuando tal riesgo es asumido por la entidad contratante.
4.2.4 Riesgo por Tarifas. Debe recordarse que es la administración quien
determina el valor máximo de las tarifas o peajes a cobrar dentro de cada
proyecto, tal como lo dispone la ley 105 de 1993. De la tarifa que la entidad
contratante permita cobrar, tal como lo establezca en el pliego de condiciones de
cada obra en particular, dependerá el “finance proyect” del contratista, pues el
valor de las tarifas, multiplicado por el tráfico que se espera tenga el proyecto,
darán como resultado los ingresos que espera percibir el concesionario. Resulta
evidente la importancia de tales cálculos, pues de ellos se desprenderá la utilidad
que espera percibir el contratista, el monto máximo que espera tener en costos de
la obra, incluyendo en ellos los costos financieros del mismo.
103
Así pues, debido a que el valor de las tarifas es establecido por la administración
y, por ende, solo modificable por ella, todo perjuicio proveniente del cambio de las
tarifas, cuando ello provenga de un acto de carácter general; vale decir, que se
disminuyen las tarifas de todas las carreteras en el país, deberá enmarcarse
dentro del hecho del príncipe. De otro lado, cuando el cambio en la tarifa a cobrar
solo se predica del proyecto específico, al ser un acto de carácter particular, tal
como lo estudiamos en el acápite correspondiente, no podrá entenderse como un
“hecho del príncipe”, sino que deberá enmarcarse como un rompimiento del
equilibrio económico del contrato por incumplimiento del contrato por parte de la
administración, toda vez que es su conducta la que determina tal perjuicio.
Resulta claro que es un riesgo que siempre está a cargo de la Administración, el
cual no es trasladable por acuerdo entre las partes, debido a que el mismo no se
puede cuantificar al momento de celebrar el contrato.
4.2.5 El riesgo por cambios en la legislación y tributos. Resulta evidente el
perjuicio que puede producir la creación de un nuevo impuesto durante la
ejecución de un contrato, en la economía del mismo. Lo anterior, debido a que el
tributo no pudo ser tenido en cuenta al momento de ofrecer y, por tanto, su pago
determina un gasto adicional por cuyo concepto el contratista no percibe ingresos
por parte de la administración.
Así pues, y dada la generalidad que caracteriza a los impuestos, resulta evidente
la posibilidad de encuadrar tal situación como un “hecho del príncipe”, lo que
104
determina que es un riesgo que no puede ser trasladado al contratista por las
razones expuestas a lo largo del presente escrito.
Ahora bien, debe resaltarse que por el solo hecho de que se creen nuevos
impuestos no está facultado el concesionario para pedir una indemnización a título
de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato. Para ello,
deberá demostrar que tal circunstancia le ha producido perjuicios. Así mismo,
tendrá que cuantificarlos pues, de lo contrario, no habrá lugar a ningún tipo de
responsabilidad por parte de la administración.
4.2.6 El Riesgo Cambiario. No existe impedimento legal alguno para establecer
entre las partes la moneda en la que se deben hacer los pagos de las obligaciones
derivadas del contrato celebrado o, incluso, la tasa de referencia de cambio para
convertirla en pesos.
A más de los anterior, debe tenerse en cuenta que los perjuicios o virtudes
derivadas de la revaluación o devaluación de la moneda en la que fue pactado el
contrato son previsibles desde el momento de la presentación de la oferta, razón
por la cual es perfectamente válido que tal riesgo esté en cabeza del contratista.
Pero no solo por eso, sino porque su condición de profesional especializado en
este tipo de contratos lo hacen la persona más idónea para calcular tales eventos
y sopesarlos en su oferta.
105
Ello significa que, en principio, tal riesgo está en cabeza del concesionario, aún
cuando es perfectamente trasladable a la administración por medio de acuerdo
entre las partes.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que cuando el perjuicio provenga
de una devaluación (riesgo cambiario) y que la misma tenga su origen en
circunstancias imprevistas e imprevisibles que alteren de forma grave la ecuación
del contrato, estaremos en presencia de un hecho que configura la teoría de la
imprevisión y, por tanto, estará llamada la administración a responder por dichos
perjuicios. Ello, por cuanto el concesionario no está llamado nunca a responder
por riesgos ilimitados que no pueden ser considerados en su oferta, tal como es el
caso en mención.
En resumen, los perjuicios derivados de la devaluación de la moneda, siempre que
esta se produzca en un plano normal, serán de responsabilidad del contratista,
salvo pacto en contrario. Cuando tales perjuicios provengan de una devaluación
originada en circunstancias imprevistas, imprevisibles y ajenas a la voluntad de las
partes, será la administración la llamada a responder por haberse configurado la
teoría de la imprevisión.
5. CONCLUSIONES
La administración, debido a que no cuenta con los recursos necesarios para
poder ejecutar las obras públicas requeridas por la comunidad, siendo ello
parte fundamental de la función pública que le ha sido encomendada, se ve en
la obligación de acudir al capital privado, a través del sistema de concesión,
con el objeto de encontrar un sistema de financiación que le permita suplir su
propia incapacidad económica y poder así desarrollar las obras necesarias. Tal
es el caso que se presenta en los proyectos de infraestructura de transporte,
los cuales, por su dimensión y costo requieren de grandes sumas de dinero,
siendo indispensable contar con la ayuda de los particulares. En este orden de
ideas, el concesionario se convierte en un “colaborador” del Estado en el
acometimiento de sus funciones, el cual es vinculado por medio de una
relación contractual regulada expresamente por la ley 80 de 1993 y, por tanto,
sometida a todos y cada uno de los principios rectores de la contratación
estatal. Así, debido a que el contratista está cumpliendo con una función de
competencia del Estado, no puede pretenderse que el mismo asuma todas y
cada una de las consecuencias perjudiciales que puede conllevar la actividad
que realiza, pues ello implicaría una carga adicional para el particular
colaborador de la administración en frente de las cargas que soporta el resto
de la comunidad; carga adicional que no está llamado a soportar en virtud del
principio constitucional de la igualdad ante las cargas públicas.
107
La principal diferencia entre los llamados contratos “conmutativos y los
“aleatorios” es la posibilidad o no de conocer, desde el origen del negocio, la
utilidad o pérdida que el mismo le reportará a cada una de las partes. Así, será
aleatorio aquel contrato en el cual la utilidad de una o ambas partes no se
pueda determinar desde el nacimiento del mismo. Ello es así, debido a que el
nacimiento de las obligaciones a que se compromete una de las partes se
condiciona a una contingencia incierta y futura. Por lo anterior, será el
acaecimiento o no de tal contingencia la que determinará el beneficio o
perjuicio que dicho contrato le reporta a cada uno de los contratantes, viéndose
uno favorecido y el otro perjudicado; a diferencia de los contratos conmutativos
en los que, por definición, ambas partes se ven igualmente favorecidos desde
el punto de vista económico.
No existiendo tal equilibrio entre las obligaciones a cargo de las partes, siendo
imposible determinarlo y, en consecuencia, no pudiendo el mismo quebrarse,
es evidente que no existirá en tal clase de contratos la obligación de
restablecer el equilibrio económico del mismo. Ello, por cuanto lo que se ve
recompensado en tal clase de contratos es el riesgo asumido por el contratista,
por lo que se debe entender que en ellos, el mismo asume el 100% de los
riesgos, siendo lo anterior la razón de su remuneración.
Ciertamente existe una contradicción entre normas del mismo rango, en torno
a la posibilidad de que la administración celebre contratos aleatorios. En
efecto, por el hecho de que en el negocio, cualquiera que sean sus
108
características propias, haga parte el Estado, se entiende que el mismo es un
contrato estatal y, por tanto, llamado a ser regido por los principios de la
contratación estatal. Así, aún cuando el artículo 32 del estatuto contractual
establece la posibilidad de que la administración celebre todo tipo de contratos
privados (incluyendo, por supuesto, el contrato aleatorio), el artículo 27,
aplicable a todo tipo de contrato estatal por las razones expuestas
anteriormente, establece la obligación de mantener el equilibrio económico
surgido al momento de contratar, cuando el mismo se ve roto por
circunstancias ajenas a la voluntad de las partes; deber que va en franca
contravía de la naturaleza propia del contrato aleatorio, imponiendo de forma
tácita un límite a la administración, cual es el de celebrar únicamente contratos
conmutativos, toda vez que en los aleatorios es imposible restablecer dicho
equilibrio, dada su inexistencia.
Debido a la necesidad imperante de que el Estado pueda celebrar contratos
aleatorios para poder cumplir con la función a él encomendada, tal como se
refleja con el contrato de seguro, debe atenderse a la finalidad de la ley, la cual
no es otra que mantener el equilibrio en aquellos contratos en los que hay lugar
a una conmutatividad entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes;
vale decir, en los contratos conmutativos, pues será en ellos en donde se
presentará una injusticia en el caso de que se rompa tal equilibrio,
imponiéndole una carga adicional al contratista, la cual no está llamado a
soportar. Y ello es así, porque su remuneración no proviene de los riesgos que
asume, sino de la labor u obra que ejecuta; siendo inequitativo, con respecto a
109
las cargas que soporta el resto de la comunidad, hacer que el contratista
soporte tal perjuicio.
No obstante lo anterior, dada la contradicción que presentan las normas en
comento y con el objeto de dar mayor claridad en la aplicación de la ley, debe
darse una interpretación con autoridad de la misma, por parte del Congreso de
la República (Art. 25 C.C), la cual establezca el sentido de la misma, el cual no
puede ser otro distinto a que tal principio solo se le aplique a los contratos
conmutativos celebrados por la administración, dejando por fuera a los
contratos aleatorios celebrados por la misma, siendo evidente la facultad que
tiene para celebrarlos.
De no presentarse tal interpretación con autoridad, deberá modificarse el
artículo 27 del Estatuto contractual, estableciendo que la obligación de
mantener el equilibrio económico del contrato estatal solamente se presentará
en los contratos conmutativos, tal como fue expuesto en el acápite pertinente.
Siendo el orden público el principal límite que tiene la autonomía de la
voluntad, y ostentando tal calidad las normas que regulan la contratación
estatal, resulta claro que a través de pactos celebrados entre las partes no se
pueden contrariar los principios que establece la ley 80 de 1993.
Debido a que la ley guardó silencio en torno a la posibilidad de trasladar
riesgos al contratista, debe entenderse que es perfectamente válido el acuerdo
110
entre los contratantes tendiente a trasladar aquellos riesgos “determinados o
determinables”, toda vez que los mismos podrán verse reflejados en el valor
económico de la propuesta presentada por el contratista.
Ahora bien, dentro de los contratos conmutativos, tal como lo es el contrato de
concesión de obra pública, en los cuales si esta llamado el Estado a mantener
el equilibrio contractual, debe concluirse que no puede trasladársele al
contratista los riesgos “indeterminados o indeterminables” del proyecto, pues
con ello se desvirtúa por completo la naturaleza conmutativa del contrato, dado
que la ganancia o pérdida que el mismo le reportará al contratista dependerá
que acaezca o no la situación considerada como riesgo. Por lo demás, es una
norma de orden público, la que establece el derecho del contratista de solicitar
el restablecimiento del equilibrio económico cuando el mismo se ve roto por
causas no imputables a las partes, siempre que se haya establecido tal
equilibrio al momento de celebrar el contrato (contrato conmutativo). Así,
deberá entenderse como ineficaz toda cláusula que atente contra ese derecho,
debido al orden público que en el va envuelto. Ello por cuanto tal clase tal clase
de reconocimiento proviene de la misma Constitución Política, la cual protege
el patrimonio y establece el derecho fundamental de la igualdad ante las
cargas públicas, el cual se vería afectado si un “colaborador” del Estado tuviera
que soportar los riesgos indeterminados propios de un proyecto de
competencia de la administración. Del mismo modo, el estatuto contractual
prohíbe la asunción de tal clase de riesgos por parte del contratista, en los
contratos conmutativos, al establecer en su artículo 24:
111
“se definirán reglas claras que no induzcan a error a los proponentes y
contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión
ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”
(subrayas y negrillas fuera de texto).
Así las cosas, nunca serán trasladables al contratista, por acuerdo entre las
partes, los perjuicios producidos como consecuencia de hechos imprevistos e
imprevisibles, ajenos a la voluntad de las partes, envueltos dentro de la “teoría
de la imprevisión” y los derivados del “hecho del príncipe”.
No solo es la posibilidad legal de trasladar ciertos riesgos al contratista lo que
debe tener en cuenta la administración al momento de celebrar un contrato. En
efecto, no siempre será conveniente trasladarle ciertos riesgos al contratista,
aún cuando exista la posibilidad legal para ello, pues ello implicará un mayor
valor de la oferta económica del contratista, aumentando, de tal modo, el costo
del proyecto para la administración. Así mismo, de trasladarle al contratista
riesgos que no está en capacidad de asumir, implicará retrasos en la
elaboración del proyecto, lo que se traducirá en multas, declaratorias de
caducidad, etc., situaciones que no convienen a ninguna de las partes, pues
las dos verán afectados sus intereses: la administración, por cuanto no podrá
culminar la obra en el tiempo estimado, y el particular, pues verá afectado su
patrimonio.
112
Es por ello que frente a cada caso en particular se deberá hacer un estudio
minucioso acerca de cual de las partes está en mejor condición para soportar
el riesgo, de tal modo que la relación contractual pueda fluir de la mejor
manera posible, en beneficio de ambas partes. Así mismo, la administración
deberá tener en cuenta que riesgos puede y considera conveniente que asuma
el Estado, con el objeto de que el valor total del proyecto sea el menor posible,
protegiendo así, de manera efectiva, el patrimonio del mismo.
BIBLIOGRAFÍA
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