FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

MEZA BARROS, CONTRATOS (TOMO II)

FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

Art. 1437CC

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de una persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres e hijos sujetos a patria potestad.

SEGUNDA PARTE.

I.- LOS CONTRATOS REALES.

EL PRESTAMO EN GENERAL.

(En general, el prstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confirindole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitucin.

Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el uso destruye la cosa; otras veces no altera su sustancia.

Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas:

-El Prstamo de Uso o Comodato: que impone la obligacin de restituir la cosa misma.

-El Prstamo de Consumo o Mutuo: Que obliga a devolver cosas anlogas a las recibidas.

1.EL COMODATO.

Art. 2174CC

El Comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso.

Las partes que intervienen se denominan comodante y comodatario.

CARACTERES Y REQUISITOS DEL COMODATO.

Es un contrato REAL, GRATUITO y UNILATERAL

Es un ttulo de mera Tenencia.

Requiere los elementos generales propios de todo contrato: *legalmente capaz

*consentimiento sin vicio

*objeto lcito

*causa lcita

a. Es un contrato Real: Porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada .

b. Es un contrato gratuito: Este carcter se rescata de la definicin. Solamente se grava al comodante a favor del comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato ya que si se estipula que el comodatario suministrar al comodante una contraprestacin la convencin degenera en un contrato diverso.

c. Es un contrato unilateral: Ya que genera obligaciones para el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligacin. Ya que la entrega de la cosa no es una obligacin sino un requisito.

d. Es un ttulo de mera tenencia: Ya que el comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozarla el comodatario: Tambin el comodante conserva la posesin:

Art.725CC

El poseedor conserva la posesin aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio.( Cosas que pueden ser objeto del comodato: Deben ser por regla general no fungibles, ya que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibi. La cosa prestada puede ser mueble o raz.

( Comodato de la cosa ajena: La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente no podr ser oponible al dueo y ste podr reclamar la cosa. No es menester que el comodante sea dueo de la cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de usufructo. El comodatario por regla general, no tiene accin contra el comodante.

Art. 2188CC

Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueo la reclamare antes de terminar el comodato, no tendr el comodatario accin de perjuicios contra el comodante; salvo que ste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario.

( Prueba del Comodato: El comodato constituye una excepcin a las reglas en prueba testimonial.

Art. 2175CC

El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.EFECTOS DEL COMODATO.- conservar la cosa ( * deterioros de la cosa.

A) Obligaciones del comodatario - usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso ordinario.

- restituir la cosa(*casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

*a quien debe hacerse la restitucin.

*acciones para pedir la restitucin.

A.1) Obligacin de conservar la cosa: Como el comodatario debe restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido.

Art. 2178CC

El comodatarioes obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima

Art.2179CC

Sin embargo de lo dispuesto en el art. Precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extender la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.

Deterioros de la cosa( Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque levsima.

Art. 2178 inc2CC

Si este deterioro es tal que la cosa no sea ya suceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario

En cambio el comodatario No responde de los deterioros que provengan de:

1.- La naturaleza de la cosa.

2.- Del uso legitimo de la cosa.

3.- Del caso fortuito, a menos que:( * cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos (Art. 2178 n4 CC).

* cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima (Art. 2178 n2 CC).

* cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora (Art. 2178 n1 CC).

* cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya. (Art. 2178 n3 CC).

A.2) Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario:Art. 2177CC

El comodatario no puede emplear la cosa sino, en el uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su clase, por ejemplo: -si se presta un caballo de silla, no podr el comodatario uncirlo a un carruaje.

La sancin: que la infraccin trae consigo: podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo.

A.3) Obligacin de restituir la cosa:El comodatario debe restituir en la poca estipulada o, a falta de sta despus de haber hecho el uso convenido. (Art. 2180CC).

Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitucin:

Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse (Art. 2180 n1).

Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (Art. 2180 n2).

Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa (Art. 2180 n3). y

Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (Art. 2177 inc2 CC).

A.3.1) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir:

1.- Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba. (Arts. 2182 y 2193CC). Slo cuando la Ley autoriza para ejercitar el derecho legal de retencin.

2.- Debe suspender la restitucin cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial. (Art. 2183 inc1 CC), con arreglo al precepto general del Art. 1578 n2 CC, no es vlido el pago si por el juez se ha embargado la deuda o mandado a retener pago.

3.- En caso de que la cosa haya sido perdido, hurtada o robada a su dueo, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dndole un plazo razonable para reclamarle, y suspender la restitucin entre tanto. La falta de aviso har responsable al comodatario de los perjuicios que de la restitucin se sigan al dueo. (Art. 2183 inc2CC). Si el dueo no reclamare la cosa oportunamente, podr el comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la restitucin sino con autorizacin del comodante o con orden judicial.

4.- El Art. 2184 CC dispone: El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer uso criminal; pero deber ponerla a disposicin del juez.

5.- Debe el comodatario suspender la restitucin cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador (Art. 2184 inc2 CC).

6.- Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa. Art.2185 inc1 CC). Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a menos que pruebe breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

A.3.2) A quien debe hacerse la restitucin:Debe hacerse a quien corresponda segn las reglas comunes:

Art. 2181CC

la restitucin deber hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre segn las reglas generales. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz.

A.3.3) Acciones para pedir la restitucin:

Para pedir a restitucin el comodante dispone de la Accin personal del comodato. La accin slo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos.

Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems la Accin reivindicatoria. Y sta ser la nica accin de que dispondr cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a terceros.

- Obligacin de pagar expensas y perjuicios.

B)Obligaciones del comodante - Obligacin de pagar expensas de conservacin.

- Obligacin de indemnizar perjuicios.

B.1) Obligacin de pagar expensas y perjuicios:

Aunque el comodato es un contrato unilateral, que crea obligaciones slo para el comodatario, puede el comodante resultar obligado; estas obligaciones consisten en pagar al comodatario las expensas de conservacin de la cosa, y los perjuicios que le hubieren ocasionado al comodatario, estos obligaciones no son contemporneas del contrato, provienen de un hecho posterior a la celebracin del contrato.

B.2 Obligacin de pagar expensas de conservacin de la cosa:

Estar obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la conservacin de la cosa aun efectuadas sin su previa noticia:

Si las expensas no son de carcter ordinario; como alimentar al caballo, debe indemnizarse al comodante (Art. 2191 n1 CC).

Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas (Art. 2191 n2 CC).B.3 Obligacin de indemnizar perjuicios:

Debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o condicin de la cosa. Para ello es menester que la condicin o mala calidad rena las condiciones siguientes:

Que haya sido conocida y no declarada por el comodante. (Art. 2192 n2CC).

Que sea de tal naturaleza que fuere probable que ocasionare perjuicios. (Art.2192 n1CC).

Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios(Art. 2192 n3CC).

Derecho de retencin del comodatario.

(Con el objeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con l contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley concede el derecho legal de retencin. (Art. 2193 CC).

Casos en que sean varios comodatarios.

(Art. 2189CC Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.

La obligacin de restituir la cosa es indivisible, segn el Art. 1526 n2 CC, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente.

Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.

Art. 2186CC inc1Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes

a) fallecido el comodante, el comodatario podr continuar usando de la cosa; la restitucin se verificar a los herederos y contra ellos podr el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios.

Art. 2190CC

El comodato no se extingue por la muerte del comodante.

b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Art. 2186CC inc2 Los herederos no tendrn derecho a continuar en el uso de la cosa prestada.El comodatao para esta parte es un contrato intuito personae.( Sin embargo podrn continuar usando de la cosa, en el caso del n1 del Art. 2180CC; cuando ha sido prestada para un uso particular que no puede suspenderse o diferirse.

Art. 2187CC

Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo , hubieren enajenado la cosa prestada, podr el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin le competan, segn viere convenirle

Art. 2187 CC inc2

Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo perjuicio y an podrn ser perseguidos criminalmente segn las circunstancias del hecho. (DELITO DE ESTAFA).

El comodato precario.

Art. 2194CC

El comodato toma ttulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo.

( Se considerar igualmente cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin (Art. 2195 inc1 CC).***Tenencia de una cosa ajena sin ttulo.

La ley asimila al comodato precario una situacin de hecho importante en la prctica:

El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado por el dueo o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario.

Art. 2195 inc2CC

constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.}

(El dueo de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin:

a) El dueo de la cosa debe acreditar su dominio;

b) Deber acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa.

Incumbira al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que justifique la detencin de la cosa y que, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueo.

La discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser materis de un juicio de lato conocimiento.

El juicio precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (Art. 680 n6 CPC)2. EL MUTUO.

Art. 2196CC

El Mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.

Las partes que intervienen se denominan mutuante y mutuario.

CARACTERES Y REQUISITOS DEL MUTUO.

Es un contrato REAL, UNILATERAL Y NATURALMENTE ONEROSO.

Es un ttulo translaticio de dominio.

Requiere los elementos generales propios de todo contrato: *legalmente capaz

*consentimiento sin vicio

*objeto lcito

*causa lcita

a. Es un contrato Real: Porque se perfecciona por la tradicin de la cosa, por lo tanto transfiere el dominio.

b. Es un contrato unilateral: solamente impone obligaciones al mutuario, ste se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo. El mutuante no contrae obligacin.

c. Es un contrato naturalmente oneroso: Para el CC el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligacin de pagar intereses, que lo hace oneroso, requiere una estipulacin expresa. (Ley N18.010 sobre operaciones de crdito de dinero.)

d. Es ttulo translaticio de dominio: Ya que naturalmente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de la cosa prestada. y la tradicin transfiere el dominio (Art. 2197 CC).

( Cosas que pueden ser objeto de Mutuo: Han de ser cosas fungibles, puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo gnero y calidad. La fungibilidad es una relacin de equivalencia entre dos cosas.

( Calidades de las partes del Mutuo: a.) El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz el contrato adolecer de nulidad. Si no es dueo de las cosas dadas en mutuo; no adquirir el dominio el mutuario.

Art. 2202 CC

Si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn reivindicar las especies, mientras conste su identidad

Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la accin reivindicatoria. El mutuario que recibi de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era ajena ser obligado al pago inmediato con el mximum de los intereses que la ley permite estipular. ( Art. 2202 inc2 ).

b.) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo. Pero el mutuante no podr repetir la suma prestada sino en cuanto probara haberse hecho ms rico el incapaz. (Art. 1688 CC).

EFECTOS DEL MUTUO.Obligaciones del mutuario - Obligacin de restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo.

*** Para determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles:

A) Restitucin en el prstamo de dinero: La Ley N 18.010, en su Art. 1, son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin, etc.

Para los efectos de esa ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado, por lo tanto:

El Art.12 Ley 18.010, La gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la Ley la forma en que se ha pactado el crdito.

El Art. 6 Ley 18.010, entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinacin del las tasas de inters corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son.

En el clculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de desvalorizacin de nuestra moneda (ocupando ndices especialmente el I.P.C que fija el ine.), as an en las operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes, stos se devengan igualmente.

Finalmente, Art. 3 Ley 18.010, en las operaciones de crdito de dinero en que no sean partes alguna entidad bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se pactare alguno de los sistemas de reajustes autorizados pos el Banco Central y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes seguirn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.

B) Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero: Art. 2198 CC

... se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad... No altera la obligacin del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el prstamo y la restitucin. Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo gnero y calidad o el acreedor no lo exigiere, podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (Art. 2198 CC).

En otros trminos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.

C) Epoca de la restitucin: Siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitucin. El tiempo de restitucin podr fijarlo la convencin de las partes o la Ley.

( La poca de la restitucin la seala, en primer trmino, el acuerdo de partes y ser convencional.

(A falta de estipulacin, la Ley suple el silencio de los contratantes y dispone que slo puede exigirse la restitucin transcurrido el plazo de 10 das desde la entrega, (Art. 2200 CC y Art. 13 de Ley 18.010).

D) Los intereses: Se define inters como Toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, sobre el capital. En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor sobre el capital reajustado. En ningn caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales.

E) Tipos de inters: En conformidad al Art. 11 de la Ley 18.010, los intereses para operaciones de crdito de dinero, slo pueden estipularse en dinero. En nuestro pas el cobro de inters est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos lmites. Para establecer estos lmites, la Ley 18.010 consagra el inters corriente que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras. La Ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segn los plazos pactados en tales operaciones. Hoy, atendiendo al tipo de operacin bancaria autorizada, se determinan 3 tipos de inters:

Intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 90 das;

Intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a 90 das o ms; y

Intereses para operaciones reajustables en moneda nacional.

Los promedios se establecen en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan en el pas. Las tasas resultantes se publican en el Diario Oficial.

( INTERES MAXIMO CONVENCIONAL:

No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al inters corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable.

*** Tanto el pago de intereses como el que exima de su pago debern constar por escrito.

F) Los intereses se deben sin necesidad de estipulacin: En el CC el contrato de Mutuo es gratuito, sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy por la Ley 18.010, en su Art. 12 expresa: La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la Ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado en su caso.G) Pago de intereses no estipulados: Si se pagan intereses, aunque no se hayan estipulado, stos no podrn repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el Art. 8 de la Ley 18.010.

Art. 8 Ley 18.010.

Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional...

H) Lmite de los intereses: Como ya vimos, la ley no permite estipular intereses que excedan el inters mximo convencional, adems stos deben pactarse slo en dinero.

Ambito civil.

I) Sancin por el cobro de intereses excesivos: Ambito penal.

I.1.- EN EL AMBITO CIVIL: Art. 8 de Ley 18.010, se tendr por no escrito el pacto de intereses que excedan el inters mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin.

Art. 1559 CC

Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:

1. - Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

3. Los intereses atrasados no producen inters.

4. - La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.

( Conviene precisar que el llamado inters legal ha sido sustituido por el INTERES CORRIENTE (Art. 19 Ley 18.010).

I.2 .- EN EL AMBITO PENAL:

El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura el delito de USURA. Art. 472 C.P, dispone que el que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular, ser castigado con presidio o reclusin menor en cualquiera de sus grados.

ANATOCISMO.

(Es el inters de los intereses, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses.

Limitaciones al Anatocismo:

La ley determina que en ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a 30 das. Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. As el anatocismo constituye hoy un elemento de la naturaleza de las operaciones de crdito de dinero, pero ste anatocismo se refiere slo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operacin y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora. El anatocismo slo se aplica a las operaciones de crdito de dinero, y no se aplica como elemento de la naturaleza a otros contratos, como el de compraventa, a menos, que se haya pactado.Presunciones de pago de intereses y reajustes.

Art. 17 ley 18.010

Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso.

Art. 2209 CC

Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirn pagados.

( La presuncin es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia de las normas que regulan la imputacin del pago. La imputacin debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad.

Art. 18 ley 18.010

El recibo por los intereses correspondientes a 3 perodos consecutivos de pago, hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.

Pago anticipado de la deuda.

Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio del plazo, establecido en su favor, sin embargo el pre-pago no libera de la obligacin de pagar los intereses hasta el final del perodo; obviamente, los reajustes, como es natural, se devengan slo hasta la fecha del pago efectivo. Se requiere que las partes no hayan convenido lo contrario.

Art. 10 ley 18.010

El deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago, an contra la voluntad del acreedor, y siempre que:

Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital y los interese estipulados, que correran hasta la fecha del vencimiento pactado.

Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el da del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligacin.

El derecho a pagar anticipadamente que establece ste Art. es irrenunciable.

Obligacin eventual del mutuante de indemnizar perjuicios.

La obligacin del Mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada bajo las condiciones del Art. 2192 CC (en relacin con el Art. 2203 CC): PERO EL PERJUICIO DEBE RUNIR LOS SIGUIENTES REQUISITOS:

a) Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios.

b) Que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por ste.

c) Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.

Art. 2203 inc2 CC Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda

EL MUTUO Y OTRAS INSTITUCIONES AFINES.1- Paralelo entre Mutuo y Comodato:

MutuoComodato

Tiene por objeto cosas fungibles.Tiene por objeto cosas NO fungibles.

Puede ser gratuito u oneroso, y tendr ste ltimo carcter cuando medie una remuneracin por el servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de intereses.Es por esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una prestacin cualquiera, en retribucin del servicio que recibi, el contrato degenera en un arrendamiento o en un contrato innominado.

Es un ttulo translaticio de dominio, el mutuario se hace dueo de la cosa prestada.Es un ttulo de mera tenencia ,el comodante conserva el dominio y debe soportar los riesgos.

El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad que las recibidas. Es una obligacin de gnero.El comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida. Es una obligacin de especie o cuerpo cierto.

2- Paralelo entre Mutuo y Arrendamiento:

MutuoArrendamiento

El mutuario se hace dueo de la cosa prestada; es ttulo translaticio de dominio.El arrendatario no se convierte en dueo, sino en mero tenedor; es ttulo de mera tenencia.

La obligacin del mutuario es de gnero, por que debe restituir cosas de la misma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma cosa al trmino del contrato.

En el mutuo a inters el riesgo es de cargo del mutuario.El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador.

El mutuo es un contrato Real.El arrendamiento es un contrato consensual.

3- Paralelo entre Mutuo y el Cuasiusufructo:

MutuoCuasiusufructo

Recae sobre cosas fungibles.Tambin recae sobre cosas fungibles.

Es ttulo translaticio de dominio, el mutuario se hace dueo.Tambin es ttulo translaticio de dominio.

El Mutuo es siempre un contrato.El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un testamento.

El mutuario no debe rendir caucin, a menos que se obligue a ello expresamente.El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la ley.

Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario.El derecho del cuasiufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.

3. EL DEPOSITO Y EL SECUESTRO.

EL DEPOSITO EN GENERAL Y SUS DIVERSAS CLASES:

DEFINICIN:

Art.2211CC

Llamase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.

La expresin depsito designa tanto al acto o contrato como la cosa misma depositada. (Art. 2211 CC).

La persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la que lo recibe se denomina en general depositario.

CARACTERES DEL DEPSITO.

A lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta los siguientes caracteres:

a) Es un contrato Real:

Art. 2212CC

El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario.

La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa, puede an verificarse en forma simblica, mediante una traditio brevis manus.

Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacin que atribuye a una persona el carcter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro ttulo.

Art. 2213 inc2CC

Podrn tambin convenir las partes en que una de ella retenga como depsito lo que estaba en su poder por otra causa.

b) Es un contrato unilateral: Engendra obligaciones slo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato nicamente se obliga el depositario a restituir el depsito.

( Pero a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario.

Es un contrato SINALAGMATICO IMPERFECTO.

- Voluntario.

- Depsito propiamente dicho - Necesario.

Clasificaciones del depsito.

- Convencional.

- El secuestro

- Judicial.

Depsito Propiamente tal Voluntario: La eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante.

Depsito propiamente tal necesario: La eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.

El Secuestro: Ser convencional o judicial, segn constituya por acuerdo de las partes o por decreto del juez.

DEPSITO PROPIAMENTE DICHO:

1.- DEPSITO VOLUNTARIO:Art. 2215 CC

El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.

1.1 Objeto del depsito voluntario: La cosa objeto del contrato, denominada depsito, ha de ser corporal y mueble.

(El depsito propiamente tal no recae sobre bienes races, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.

1.2 Capacidad en el depsito voluntario: Es suficiente la capacidad gral. para celebrar cualquier contrato.

Art. 2218 CC.

Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar...

Prev la disposicin citada el caso de que el depositante o depositario sean incapaces:

a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero conforme a la regla del Art. 2218 inc2 CC, la nulidad aprovecha slo al incapaz. El depositario contrae vlidamente las obligaciones derivadas del depsito.

b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera, segn las circunstancias:( Tendr accin para reclamar la cosa depositada, pero nicamente mientras est en poder del depositario.

( En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en su contra hasta la concurrencia de aquello en que por el depsito se hubiere hecho ms rico ( Art. 1688 CC).

( Todava queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. As podr el depositante, dueo de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado.

*** Las acciones indicadas corresponden al depositante sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo. ***

1.3 Error en el depsito:

Art. 2216 CC

El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato. ( inc1 ).

El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurdicas: podr restituir inmediatamente el depsito. ( inc2 ).

1.4 Prueba en el depsito voluntario:

Esto est sometido a reglas peculiarsimas.

Art. 2217 CC Deber constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2 UTM. La omisin hace inadmisible la prueba testimonial.

PERO a falta del acto escrito, ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin.- Guardar la cosa con la debida fidelidad.

A) Obligaciones del depositario - Restituirla a requerimiento del depositante.

A.1) Obligacin de guardar la cosa:

1.) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Cede el contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el depositario es responsable de la culpa grave o lata. Esto en principio.

Ser el depositario responsable de la culpa leve:

Art. 2222 inc1y2 CC

( Si se ha ofrecido espontneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona

( Si tiene inters personal en el depsito, sea que se le permita usar de l en ciertos casos, sea que se le conceda remuneracin.

An puede el depositario ser responsable de la culpa levsima; para lo cual es menester la estipulacin expresa:

Art. 2222 CC

Las partes podrn estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.

2.) Se sigue como una segunda consecuencia de la obligacin de guardar la cosa que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante.

Art. 2220 inc1 CC

por el mero depsito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que califican la presuncin. Con todo la ley seala alguna de estas circunstancias que justifican la presuncin:

las relaciones de amistad y confianza.

se presume ms fcilmente el permiso del depositante en el depsito de las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso.

3.) Una tercera consecuencia: la obligacin de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. El depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva. El Art. 2224 prev las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o sin ella:

( Si ha habido culpa del depositario se estar a la declaracin del depositante en cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas. SE PRESUME LA CULPA DEL DEPOSITARIO EN TODO CASO DE FRACTURA O FORZAMIENTO.

(Si se han rotos los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso de desacuerdo, ser necesaria la prueba de la calidad y nmero de las cosas objeto del depsito.

4.) El Art. 2225 CC seala una ltima consecuencia; el depositario no debe violar el secreto de un depsito de confianza, ni podr ser obligado a revelarlo.

- cmo hacer la restitucin.A.2) Obligacin de restituir el depsito

- cundo debe efectuarse la restitucin.

Pesa sobre el depositario la obligacin de restituir el depsito. La definicin del Art. 2215 CC establece, en sntesis, que la restitucin debe verificarse en especie a voluntad del depositante.

A.2.1) Cmo hacer la restitucin:1. La cosa debe restituirse en igual individualidad, es decir: en especie, aunque el depsito verse sobre cosas genricas o fungibles.

2. La cosa debe restituirse con sus accesorios, con todas sus accesiones y frutos.

3. No responde el depositario del caso fortuito, pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado.

4. De acuerdo con el Art. 2231 CC, la obligacin de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyndola de su causante, tiene el depositante accin para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podr exigir a los herederos a que le cedan sus acciones contra los terceros de su accin de dominio.5. Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye.A.2.2) Cundo debe efectuarse la restitucin:La restitucin debe hacerse a voluntad del depositante, o sea, cuando ste la reclame.

La estipulacin de un plazo para la restitucin obliga slo al depositario; en virtud de ella no podr devolver el depsito antes del tiempo estipulado.

La regla no rige en los casos determinados que las leyes expresan.

Vencido el plazo pactado para la restitucin del depsito, o cuando; sin cumplirse an el trmino, peligre el depsito en poder del depositante que disponga de la cosa. y si el depositante no dispone de ella, podr consignarse a sus expensas con las formalidades legales. (Art. 2227 inc2 CC ).

DEPSITO IRREGULAR:

Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad.

( El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa genrica. Es ttulo translaticio de dominio y por lo tanto se hace dueo de la cosa depositada.

Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones de ahorro.

El depsito irregular y el Mutuo:

La semejanza entre el mutuo y el depsito llega al punto de una cabal identidad.

La diferencia tericamente estriba en que el prstamo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitucin, en tanto que en depsito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera.

Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que el depositante no podr exigir la restitucin sino al cabo de cierto plazo, como sucede con los depsitos de ahorro.

Aplicacin al depsito de las reglas de los Arts. 2181 a 2185 CC.

El Art. 2233 CC hace aplicables al depsito las normas de los Arts. 2181 a 2185 que rigen el Comodato.

a) La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en su nombre.

( si el depsito lo efectu un incapaz que usaba de la cosa con autorizacin de su representante legal, la restitucin podr efectuarse vlidamente al incapaz mismo.

b) Cesa la obligacin de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece; pero, si el depositante le disputa el dominio, a menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad.

c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los crditos que tenga contra el depositante, salvo en el caso del Art. 2235 CC ( caso de indemnizacin debida por el depositante al depositario a causa de las expensas de conservacin).

d) No es lcito al depositario suspender la restitucin a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

B) Obligaciones del depositante:El depositante no contrae inicialmente ninguna obligacin. Puede resultar obligado , sin embargo, apagar los gastos de conservacin de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia.

C) Derecho de retencin del depositario:

Para garanta de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservacin efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retencin.

DEPSITO PROPIAMENTE DICHO:

2.- DEPSITO NECESARIO:

Art. 2236 CC

El depsito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante

En el depsito necesario es indispensable la voluntad de las partes. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depsito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.

2.1 Peculiaridades del depsito necesario: El depsito necesario est sujeto a las mismas reglas que el voluntario

(Reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad que cabe al depositario:

a) La premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depsito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas.

b) La responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario alcanza slo hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depsito necesario se extiende hasta la culpa leve.Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz:

Art. 2238 CC

El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su voluntad, porque la Ley las impone.

Depsito de efectos en hoteles y posadas:

El Art. 2241 asimila al depsito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes. Ya que se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los Arts. 2237 y ss.

Las mismas reglas se aplican a los administradores de fondas, cafs, casa de billar y otros semejantes.

Modalidades de esta clase de depsito:

1.) El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo dao que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos.

2.) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de si.

3.) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y an mostrrselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si as no lo hiciere podr desechar el juez sus demandas por su prdida, hurto o robo.

4.) El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el nmero, calidad y valor de los efectos desaparecidos.

5.) Si el dao, hurto o robo fueren en algn modo imputables al posadero o alojado, ser absuelto el posadero.

6.) Cesa toda responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido exonerarle de ella, o el dao proviene de caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo.

EL SECUESTRO.

Art. 2249 CC

El SECUESTRO es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor.

El depositario recibe el nombre de secuestre.

Clases de secuestro:

Puede ser convencional o judicial.

Secuestro convencional: aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las personas que se disputan el objeto litigioso. Art.2252 CC.

Secuestro judicial: aquel que se constituye por decreto del juez. Art. 2252 CC.

Reglas a que esta sometido el Secuestro:

Esta sometido a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Cdigo de procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.

Diferencias entre el Secuestro y el depsito propiamente dicho.

Secuestro.Depsito propiamente dicho.

Pueden ponerse en secuestro no slo las cosas muebles, sino tambin bienes races.El depsito puede tener por objeto nicamente bienes muebles.

El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse de cargo mientras no recaiga sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada. A menos que se trate de secuestro convencional en cuyo caso el secuestro termina por voluntad de las partes.El depositario debe restituir la cosa a voluntad del depositante, dura el depsito hasta que el depositante la pida.

Dictada y ejecutoriada la sentencia, debe el secuestre restituir el depsito al adjudicatario.El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir a su nombre.

Derechos y facultades del Secuestre:

a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segn el caso fuere.

b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las facultades y deberes de mandatario, y deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.

EL SECUESTRO JUDICIAL.

( Se constituye por decreto del juez, y se sujeta adems a las reglas del Cdigo de procedimiento Civil.

Art. 290 CPC

Este Art. Previene que , para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, an cuando no est contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguridad, el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.

Procede el secuestro en los siguientes casos:

1. Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor.

2. Cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder.

( El secuestre en consecuencia tiene la administracin de los bienes secuestrados. Podr vender, con autorizacin judicial, los bienes suceptibles de un prximo deterioro.

Luego que cese su cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma establecida para los guardadores, sin perjuicio de quer el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales.

II. CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA.

EL DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES.

( El deudor que se obliga compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecucin de sus crditos sobre todos los bienes del deudor, presenes o futuros, races o muebles, exceptuados los inembargables, Art. 2465 CC.

Imperfecciones del derecho de prenda general:

El acreedor cree en la buena fe del deudor, confa en su lealtad para cumplir con los compromisos que contrae en su favor. Sin embargo el patrimonio del deudor puede experimentar cambios, sea por la enajenacin de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones. En resumen el derecho de prenda general constituye una garanta en la medida de la solvencia del deudor.

Derechos auxiliares del acreedor:

La ley dota a los acreedores de un conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor.

( Con las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.

( La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que ste negligentemente deja de ejercitar.

( Por medio de la accin Pauliana o Revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar la patrimonio del deudor bienes que ste hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.

LAS GARANTAS:

Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas formas. Las ms importantes garantas obedecen a la denominacin genrica de CAUCIONES.

Art. 46 CC

Caucin es cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Constituye una importante garanta la SOOLIDARIDAD PASIVA, puesto que permite al acreedor reclamar el pago ntegro de su crdito de cada uno de los varios deudores.

La CLAUSULA PENAL es otra importante garanta y corresponde estrictamente al concepto de caucin que seala la definicin del Art. 46 CC. La clusula penal constituye garanta, sancin y multa, (avaluacin anticipada de perjuicios).

La ANTICRESIS es otra garanta por la que se entrega al acreedor un bien raz para que se pague con sus frutos.

Especial mencin requiere el DERECHO LEGAL DE RETENCIN que, como lo indica su nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que debe restituir mientras no se efecten determinadas prestaciones en su favor.

Tambin constituyen garanta LA INDIVISIBILIDAD DE PAGO de que trata el N3 del Art. 1526 CC.

Y tambin constituyen garantia LAS ARRAS DADAS EN PRENDA.

GARANTAS PERSONALES Y REALES:

A) Las garantas personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro patrimonio, adems del patrimonio del deudor, para seguir el cumplimiento de la obligacin.

( En la FIANZA, tpica garanta de esta ndole, el acreedor puede ejecutar su crdito en el patrimonio del deudor principal y del fiador, dispone de 2 derechos de prenda general. El FIADOR es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusin para exigir que el acreedor persiga primeramente al principal deudor.

(Es por esto que ms eficaz es la SOLIDARIDAD PASIVA, ya que ac el acreedor puede demandar el pago total de su crdito a cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente.

(La CLAUSULA PENAL es, tambin, una garanta personal, Si se constituye por el propio deudor, inducir a ste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.

B) Las garantas Reales son ms eficaces, se caracterizan porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligacin, las ms importantes y tpicas son la PRENDA y la HIPOTECA.

Estas garantas otorgan al acreedor dos ventajas:

El derecho de persecucin y

El derecho de pago preferente.

Los bienes hipotecados y empeados no escapan a la persecucin del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier ttulo que los haya adquirido. (Arts. 2393 y 2428 CC ).

Tambin constituye garanta Real el DERECHO LEGAL DE RETENCIN, asimilado a la prenda o hipoteca, segn la naturaleza de los bienes sobre que recae.

La ANTICRESIS es una garanta Real sui generis porque no otorga al acreedor los derechos de persecucin y preferencia.

LAS PREFERENCIAS:

Constituyen una garanta para el acreedor, es una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su crdito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para satisfacerlos a todos.

( Se exceptan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor.

LA FIANZA.

Art. 2335 CC La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple

( La fianza no es una obligacin sino que es un contrato que se celebra entre: acreedor y fiador.

Es un contrato generalmente consensual.

Es un contrato unilateral.

Caractersticas: Es un contrato gratuito.

Es un contrato accesorio.

1.- Es un contrato Consensual:

La fianza es un contrato generalmente consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.

( Sin embargo el contrato de fianza suele ser solemne:

a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe constituirse por escritura pblica. Art. 855 CPC.

b) La fianza mercantil deber otorgarse por escrito y sin esta circunstancia ser de ningn valor ni efecto. Art. 820 C. De Com.

c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagar. La sola firma en el anverso de la letra de cambio o pagar, o de su hoja de prolongacin, en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o del librado ( el obligado al pago). Art. 46 Ley N18.092.

d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los procesados debe constituirse por escritura pblica, o por un acta firmada ante juez por el procesado y el fiador. Art. 369 C.P.

2.- Es un contrato Unilateral:

Porque slo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligacin.

( La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador por el servicio que le presta. Pero en tal caso, la fianza degenera en un contrato de seguro.

3.- La fianza es un contrato gratuito:

Tiene el contrato por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen nicamente el fiador.

( Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; ya que nada impide que el fiador estipule una equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligacin en lugar del deudor.

Art. 2341 CC El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta.

Aunque es gratuita la fianza no importa una donacin.

Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador responde de la culpa leve.

4.-La fianza es un contrato accesorio:

Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente una obligacin principal a que acceda. La suerte de la fianza esta ntimamente ligada a la suerte de la obligacin principal, por ello:

Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza. As la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza; sin embargo esta regla sufre una excepcin cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del deudor principal, ya que el fiador en tal caso no puede invocar la nulidad.

Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal.

La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.

El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal:

La obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravosa en cuanto a la cantidad o cuanta, al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento.a) La obligacin del fiador exceder relativamente a la cuanta si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si la obligacin principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses ms elevados que el deudor.

b) En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligacin del deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiador es menor.

c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras el deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor.

d) Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor es condicional y pura y simple la obligacin del fiador.

e) Ms gravosa ser en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin.

f) En cuanto a la pena, ser ms gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.

La fianza que en el hecho sea ms gravosa que la obligacin principal, no adolece de nulidad; la ley seala una sancin diversa: ( LA FIANZA QUE EXCEDA BAJO CUALQUIERA DE LOS RESPECTOS INDICADOS A LA OBLIGACION DEL DEUDOR, DEBERA REDUCIRSE A LOS TERMINOS DE LA OBLIGACION PRINCIPAL.

Clasificaciones de la fianza.

Legal judicial - convencional.FIANZA Personal e hipotecara o prendaria.

Limitada o ilimitada.

Simple y solidaria.

1._ Fianza Convencional, legal y judicial:

La clasificacin no se refiere al origen de la obligacin del fiador (que es invariablemente convencional ), sino al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, de procurarse un fiador.

a) Como ejemplos de FIANZA LEGAL pueden citarse la que estn obligados a rendir los poseedores provisorios, los tutores y curadores, los usufructuarios.

b) Por lo que toca a la FIANZA JUDICIAL, debe dejarse en claro que el juez, para ordenar su constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios, el dueo de la obra ruinosa, de los albaceas.

( La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el CPC disponga otra cosa.

2._ Fianza personal e hipotecaria o prendaria:

FIANZA PERSONAL, es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes al cumplimiento de la obligacin. Ac el acreedor dispone de 2 acciones personales - contra el deudor principal y contra el fiador -

FIANZA HIPOTECARIA O PRENDARIA, es aquella en que, adems, constituye una prenda o hipoteca. Ac dispone el acreedor, todava, de una accin real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeados.

Si el acreedor ejercita contra el fiador accin Real, debe tenerse presente:

a) Que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin.

b) Que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a los fiadores invocar el beneficio de divisin.

3._ Fianza limitada e ilimitada:

LA FIANZA ES DEFINIDA O LIMITADA: cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre si o cuando se limita a una cantidad fija de dinero.

ES INDEFINIDA O ILIMITADA: cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad.

Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lmite; no se extiende a ms que la obligacin principal.

4._ Fianza simple y solidaria:

Los acreedores vidos de garanta, no se contentan con la simple fianza, exigen que el fiador se obligue solidariamente.

La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de excusin.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.

( La fiaza debe reunir los requisitos de todo contrato:

- Consentimiento

Capacidad

Objeto lcito

Causa lcita.

Como consecuencia de su carcter accesorio, requiere adems la existencia de una obligacin principal.

1. El consentimiento en la fianza:

La fianza es regularmente un contrato consensual, sin embargo la ley no se contenta con un consentimiento tcito, ya que el Art. 2347 CC establece que la fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso.

2. Capacidad del fiador:

El Art. 2350 CC dispone, en su inc1, que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.

El Art. 2342 CC dispone: Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos de la patria potestad y de la administracin de tutores y curadores.

Si el marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo de la sociedad conyugal.

a) Para obligarse el pupilo como fiador se requiere:

Que medie una previa autorizacin judicial; Que la fianza se otorgue a favor del cnyuge, de un descendiente o ascendiente legtimo o natural; Que se invoque una causa urgente y grave.b) El caso de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal:

Necesita autorizacin del marido o del juez en subsidio. En conformidad al Art. 1751 CC, toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido. La mujer separada de bienes, o la divorciada a perpetuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al Art. 150 CC.3. Objeto de la fianza:

La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador ser siempre de dar y, todava, de DAR UNA SUMA DE DINERO.

La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza.

Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin acaree al acreedor.

La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

El Art.2343 inc3 CC dispone: afianzando un hecho ajeno (positivo o negativo) se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva.

4. La causa en la fianza:

( En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir.

( En la fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin ofrecida al fiador.

En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera buscarse en sus relaciones con el deudor principal.

Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecera la peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes y constituira un elemento extrao al contrato.

La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su causa; sera una obligacin abstracta.

5. La existencia de una obligacin principal:

Esto como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a que acceda.

a) La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural. (la fianza de obligaciones naturales tienen la peculiaridad de que el fiador no goza de beneficio de excusin ni del beneficio de reembolso).

b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o sujeta a modalidad.

c) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras:

La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza, la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obligacin principal.

( Sin embargo la facultad de retractarse tiene una importante limitacin, pese a la retractacin, queda responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del Art. 2173 CC.

En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractacin.

OBLIGACION DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR.

1. Personas obligadas a rendir fianza:

a) Est obligado a rendir fianza El deudor que lo haya estipulado.

b) Debe rendir fianza el deudor cuya facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin.

c) Es obligado a rendir fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte., mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

( Es menester, por consiguiente que concurran los siguientes requisitos copulativos:

Temor de que el deudor se ausente del pas.

nimo de permanecer en el extranjero.

Que no deje en el pas bienes bastantes.

d) Est obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente.

2. Calidades que debe reunir el fiador: ( El deudor que est obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.

Debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.

Que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva.

Que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de apelaciones.

a) Solvencia del fiador:

La solvencia del fiador consiste en que tenga bienes suficientes para hacer efectiva la fianza. Esto es:

Para apreciar la solvencia del fiador slo se considerarn sus bienes races, excepto en materia mercantil o cuando la deuda afianzada es mdica.

Sin embargo no todos los inmuebles se tomarn en cuenta:

( No se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territori del Estado.

( No se considerarn los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Ser gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga la finca, tambin ser gravosa, cuando lo sean las condiciones dela obligacin caucionada.

( Se excluyen los inmuebles sujetos a condicin resolutoria.

( No se considerarn los inmuebles embargados.

( Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos, Se consideran litigiosos los bienes que son actualmente materia de un litigo y los bienes cuyos ttulos adolecen de defectos que hacen preever un litigio.

( Tampoco se consideran los bienes del fiador que esta recargado de deudas que pongan en peligro an los inmuebles hipotecados.

EFECTOS DE LA FIANZA.

- Efectos entre acreedor y fiador.

Efectos: - Efectos entre fiador y deudor.- Efecto entre los cofiadores.

EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR:

Los efectos entre acreedor y fiador deben considerarse en dos momentos:

( Antes y despus de que el primero reconvenga al segundo.

Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de ste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligacin, proceda contra el principal deudor.

Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador.

A) Facultades del fiador de anticiparse a pagar la deuda:

El fiador puede cumplir la obligacin que se ha hecho exigible. Podr tambin cumplir la obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se trate de un trmino establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar.

Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la accin para el reembolso de lo que pag anticipadamente.

Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La precipitacin del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones personales suyas y determinar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el fiador.

Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisin del aviso produce importantes consecuencias:

1.- El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor;

2.- Pierde el fiador el derecho para que se le reebolse, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la haba satisfecho.

B) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor:

Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor lo reconvenga, para exigir que se proceda contra el deudor principal. Si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.

Es decir: la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la responsabilidad del fiador.

C) Iniciativa del acreedor:

Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible no es menester que primeramente persiga al deudor principal.

La obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga.

En caso de que el fiador invoque el beneficio de excusin el acreedor debe accionar primeramente con el deudor principal.

Art. 2335 CC contiene en germen el beneficio de excusin; adems, deja en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligacin.

- Beneficio de excusin ;

- Beneficio de divisin;

D) Defensas del fiador: - La excepcin de subrogacin;

- Excepciones reales y personales.

BENEFICIO DE EXCUSIN:

Art. 2357 CC

El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.

( En virtud de este beneficio el fiador podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.

Casos en que el acreedor es obligado a prestar la excusin:

1. Cuando as se haya estipulado expresamente.

2. Cuando el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor.

( obligndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, con tal que concurran lo siguiente:

Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar ;

Que haya sido negligente en servirse de ellos .

Requisitos del beneficio de excusin:

a) Que el fiador no est privado del beneficio;

b) Que lo oponga en tiempo oportuno; y

c) Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin.

Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin:

a) Cuando el fiador a renunciado al beneficio de excusin expresamente. (podra ser renuncia tcita cuando el fiador no lo invoca en tiempo oportuno).

b) Tampoco goza del beneficio de excusin el fiador que se ha obligado solidariamente.

c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural, es necesario que la obligacin principal produzca accin.

d) No dispone del beneficio del beneficio de excusin el fiador en la fianza judicial; para que goce de esta ventaja es preciso: que la fianza no haya sido ordenada por el juez.

Oportunidad para oponer el beneficio de excusin:

Art. 2358 CC

Para gozar del beneficio de excusin es menester que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiere.

CPC Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye excepcin dilatoria.

En el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicin a la ejecucin.

Sealamiento de bienes del deudor:

No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda:

a) No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el Art. 2359 CC;

Los bienes existentes fuera del territorio del Estado.

Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro.

Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria.

Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas.

b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.

Costos de la excusin:

Tiene derecho el acreedor para que el fiador le anticipe los costos de la excusin, sin embargo no est obligado el fiador a proporcionar inmediatamente, salvo cuando el acreedor as lo exija. Y a falta de acuerdo sobre el anticipo, el juez regular el momento del anticipo.

El beneficio de excusijn procede una vez:

El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola vez. L excepcin es que los bienes hayan sido adquirido posteriormente por el deudor principal.

Efectos del beneficio de excusin:

1. Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor se demore en practicar la excusin.

2. El acreedor queda obligado a prestar la excusin, a perseguir al deudor principal. Prescribe:

si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre tanto en la insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusin hubiere sealado.

3. Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto.

BENEFICIO DE DIVISIN:Art. 2367 CC

El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.

( La divisin de la deuda entre los cofiadores, en el CC opera de pleno derecho.

Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de divisin es una excepcin perentoria.

Requisitos del beneficio de divisin:

a) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago. La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de divisin.

b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.

Forma de la divisin:

( por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles.

Excepciones:

1.- La divisin de la deuda se verifica entre fiadores solventes.

Art. 2367 inc2 CC

La solvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est

2.-Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma.

El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta la concurrencia de dicha suma o cuota.

EXCEPCIN DE SUBROGACION:( El fiador que se obliga tiene en cuenta que, si es constreido a pagar, podr repetir contra el deudor. Ms an, con arreglo al Art. 1610, N3 se subroga en los derechos del acreedor.

Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones.

Perdidas estas acciones , puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pag.

El Art. 2381 CC N2: se extingue la fianza en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse.

La extincin de la fianza ser total o parcial segn las circunstancias.

( Mediante la excepcin de SUBROGACIN, el fiador puede, segn las circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, an, que se le declare libre de toda responsabilidad.

EXCEPCIONES REALES Y PERESONALES:

( Se denominan excepciones reales las inherentes a la obligacin principal.

( Se denominan excepciones personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado.

Art. 2354 CC:

El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.

Llama la atencin que la ley considere excepciones la de dolo o violencia, o mejor dicho las de nulidad relativa que provenga de fuerza y dolo.

( En verdad tales excepciones son personales porque la nulidad slo puede pedirla la vctima del vicio (Art. 1684 CC).

Sin embargo el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas causales. El carcter accesorio de la Fianza justifica esta regla excepcional, anulada la obligacin principal se extingue la fianza.

La excepcin de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, segn la ley, aprovecha el fallo. (Art. 177 del CPC.). Por lo tanto el fiador puede aprovechar la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor principal.

EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR:

(El fiador que paga no cumple una obligacin propia, por ello debe ser reembolsado.

Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accimn personal contra el deudor, adems, la ley se subroga en los derechos del acreedor.

En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su accion personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado.

*** Pero la ley, en casos excepcionales acuerda al fiador un recurso ANTICIPADO, para evitar el trance de tener que pagar.

Por ello, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos:

Antes del pago

Despus del pago.

Efectos anteriores al pago.

En circunstancias que hagan dudar al fiador que no lograr que se le reembolse una vez efectuado el pago, el fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago.

***La caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina CONTRAFIANZA, la eleccin corresponde al deudor.

Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos.

Art. 2369 CC enumera taxativamente estas circunstancias:

a) Cuando el principal deudor disipa o aventura temerariamente sus bienes.

b) Cuando el deudor se obligo a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo.

c) Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en consecuencia, exigible la obligacin en todo o parte, en tal caso el fiador tiene derecho, adems, para exigir que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retarda su accin no ser responsable por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.

d) Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza.

( No podr el fiador ejercer contra el deudor los derechos que la ley acuerda, aunque hayan transcurrido 5 aos:

1. si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado ms largo.

2. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estn destinadas a extinguirse en un tiempo determinado como las de tutores o curadores, del usufructuario, o de los empleados que recaudan y administran rentas pblicas.

3. Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda.

Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda.

Fiador y deudor estn obligados, recprocamente a dar aviso del pago.

La falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles de excepciones que podran haber hecho valer.

a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, ser responsable para con ste de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido.

b) Si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia:

1En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido

2 El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando ste intente las excepciones encaminadas al reembolso.

ACIN DE REEMBOLSO:Accin que pertenece al fiador por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina accin personal o accin de reembolso.

( El fundamento de esta accin:

Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato (actio mandati contraria) la que permitir al fiador reembolsarse.

Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una agencia oficiosa. El fiador habr realizado una gestin til al deudor t para reembolsarse dispondr de la accin resultante de la gestin de negocios (actio negotiorum gestorum contraria)

( La ley no hace distinciones al respecto. El Art. 2370 CC:

el fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.

Extensin de la accin de reembolso:

Permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se le haga vctima de su devocin.

Accin de reembolso comprende:

1 El capital pagado: debe reembolsar lo que el fiador haya pagado por l.

2Los intereses: Tiene el fiador derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.

A falta de intereses se devengan intereses corrientes.

3 Los gastos: Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y que

el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya.

4 Los perjuicios sufridos: Sus bienes pudieron haber sido embargados y vendidos a vil precio;

Como consecuencia del pago de la fianza ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.

Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso:

Para que el fiador pueda ejercitar la accin de reembolso:

a) Que no se encuentre privado de la accin.: Est privado de la accin de reembolso:

por razones obvias, el fiador de una obligacin natural.

El fiador que se obligo en contra de la voluntad del deudor principal, sin embargo gozar del derecho de reembolso cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales.

Cuando paga sin dar aviso al deudor t ste por su parte paga la deuda.

b) Que haya pagado la deuda: Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el Fiador, es obvio que no tiene accin de reembolso.

c) Que el pago haya sido til: Esto es cuando el pago ha sido capaz de extinguir la obligacin.d) La accin de reembolso debe interponerse oportunamente: Esto es despus del pago y, por Regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado. Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no era an exigible, esto es si el fiador pag anticipadamente. Y el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba, plazo de 10 aos desde que se hizo exigible la obligacin principal.

Contra quien puede entablarse la accin.

( La accin de reembolso se dirige contra el deudor, , sin embargo en caso de existir varios deudores:

Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el fiador slo podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.

Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una distincin: si el fiador afianzo a todos o a algunos de los deudores solidarios.

ACCIN SUBROGATORIA.

Art. 1610 N3 CC

Opera la subrogacin legal a favor del que paga una deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente.

(El fiador que paga dispone de 2 acciones:

Accin personal o de reembolso

Accin subrogatoria.

La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido que la de reembolso.

Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria:

1. Cuando se trata de una obligacin natural.

2. Si el fiador pag sin dar aviso al deudor, que ignorando la situacin haya pagado por su parte.

Contra quien se dirige la accin subrogatoria:

( contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores.

Diferencias entre la accin de reembolso y la accin subrogatoria.

Accin de reembolso.Accin subrogatoria.

Corresponde al fiador por derecho propio.Por esta accin el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.

Comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y gastos, y an los perjuicios que hubiere sufrido.Slo faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pago al acreedor.

No tiene garantas de ninguna clase.Est rodeada de garantas que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligacin.

En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo.Ac el primer acreedor goza de preferencia.

La prescripcin corre desde el pago y, excepcionalmente, desde que la obligacin principal se hizo exigible cuando el fiador efectu un pago anticipado.La prescripcin corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor.

ACCIN DEL FIADOR CONTRA SU MANDABTE:

Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero:

( El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todava, de una 3 accin; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador.

***Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones que le corresponden.

EFECTOS ENTRE COFIADORES.

Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales.

Esto no tiene lugar en caso de insolvencia de alguno de los cofiadores o en caso de limitacin de la cuota.

Derecho del cofiador que paga ms de lo que le corresponde:

En este caso es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores..

Excepciones de los cofiadores:

Los cofiadores podrn oponerse, entre s, las excepciones reales y las suyas personales.

EXTINCIN DE LA FIANZA.

Extincin por va consensual y por va directa o principal:

Se extingue por va consensual cada vez que se extinga por un medio legal, la obligacin principal. Se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se conserve vigente( La extincin por una u otra va puede ser total o parcial.

Extincin de la fianza por va consensual:

Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza.