Resumen Righi

7/27/2019 Resumen Righi

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antijuridad

Antijuricidad

El objeto de la teora de la antijuridicidad es determinar bajo que condicionesse puede afirmar que una accin tpica es contraria a derecho, lo quepresupone que ya a quedado establecido que el hecho esta objetiva ysubjetivamente subsumido en un tipo legal, lo que presupone ilicitud.

La afirmacin de que un comportamiento TIPICO no es necesariamenteantijurdico, pues la presuncin cede cuando el derecho contiene una normaque autoriza la comisin de ese hecho. A esas normas se las denominaCAUSA DE JUSTIFICACION.

Por lo tanto, una accin tpica solo9 es antijurdica cuando no esta amparada

por ninguna norma jurdica, con lo que antijuricidad es igual a ausencia dejustificacin. Por ejemplo, quien mata a otro en legitima defensa realiza unaconducta tpica porque se adecua al art. 79 CP, sin embargo no es antijurdicoporque este comportamiento esta autorizado por el art. 34 inc. 6 CP.

Causas de justificacin

Fuentes: Es opinin dominante que las causas de justificacin se encuentranen todo el ordenamiento jurdico (indiferencia si sale de una norma penal ono).

Normas penales: Estado de necesidad (art. 34 inc. 3)El autor actu en cumplimiento de un deber (art. 34 inc 4)

Ejercicio de un derecho (art. 34 inc.4)

Legitima defensa (art. 34 inc 6 y 7)

Libro I decae antijuricidad en los tipos del Libro II

Reglas especficas, ej: aborto teraputico (art. 86 inc. 1) que deriva delestado de necesidad.

Otras normas Por ej, la norma que concede al acreedor la facultad deejercer el derecho de retencin de las cosas que se encuentran en su poder yque son propiedad del deudor.


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Sistematizacin de las causas de justificacin

La concurrencia de una causa de justificacin determina que el hecho noresulte punible, pero lo mismo sucede con las causas de exclusin de laculpabilidad y de la punibilidad. Sin embargo, segn la opinin dominante, las

causas de justificacin producen efectos especficos que las diferencian de laculpabilidad y la punibilidad.

Principios justificantes: La doctrina clsica procuro deducirlas del derechopositivo, lo que presentaba dificultades insuperables, pues las causas de

justificacin estn reguladas en el texto legal (art. 34 CP), esto suponarestringir el nmero de autorizaciones. En la actualidad prevalece el punto devista que considera que para su identificacin es necesario acudir a uno ovarios principios justificantes.

Teoras monistas: Toda autorizacin responde a un nico principio. Es el casode quienes fundamentan la justificacin en que la realizacin del hecho causamas utilidad que dao social.

Teoras dualistas: Parten de la idea de que es imposible explicar todas lascausas de justificacin sobre la base de un principio nico. Considerando quela esencia del injusto es una lesin de intereses, se aceptan como principios

bsicos: 1) ausencia de intereses que permitan explicar el efecto justificantedel consentimiento del ofendido y 2) el del inters preponderante, utilizadapara fomentar las restantes. En el estado de necesidad, cuando entran encolisin dos bienes jurdicos, la aplicacin del principio del interspreponderante determina que el orden jurdico le otorgue preminencia al bien

jurdico que considera mas valioso.

La importancia relativa de los principios justificantes: Se considera que laimposibilidad de obtener precisiones mayores con el enunciado de principios

de justificacin, seria consecuencia de que el catalogo de causas dejustificacin no se cierra nunca porque siguen desarrollndose los principiosdeterminantes del orden social.

III. Los elementos subjetivos de justificacin


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La doctrina clsica: Sostenan que para que una causa de justificacinproduzca efecto de excluir la antijuricidad del comportamiento, era suficientecon la concurrencia de los presupuestos objetivos, sin necesidad de que elautor tuviera conocimiento de la situacin. Segn este punto de vista, si unaesposa enojada derriba a golpes a altas horas de la noche a un ladrn

armado que estaba abriendo la puerta de la casa, creyendo errneamentetener ante si a su marido de vuelta otra vez de juega, correspondera

justificar el comportamiento porque objetivamente concurre una situacin delegitima defensa. Esta solucin considera que lo decisivo es observar si laactuacin del sujeto esta objetivamente amparada por una situacin de

justificacin, renunciado a cualquier criterio subjetivo.

La exigencia de aspectos subjetivos: De acuerdo con este punto de vista,, nobasta con la mera concurrencia de las circunstancias externas, que exige el

orden jurdico, para justificar el comportamiento tpico, sino que adems espreciso que el autor obre con conocimiento de la situacin. La solucin eraconsecuente con un concepto de injusto, segn el cual el derecho penal no selimita a valorar y desvalorar resultados, sino que tambin valora y desvaloraacciones humanas. Por ello se neg la justificacin del comportamiento de unsujeto que acta objetivamente bajo el amparo de una causa de justificacin,pero sin saberlo. Es el caso del medico que interrumpe un embarazo,desconociendo que en la embarazada concurren los presupuestos objetivosde un aborto por indicacin medica.

Conocimiento de la situacin o finalidad justificante? Supongamos que elciclista C se acerca por detrs a la seora S con intencin de arrebatarle sucartera. Poco antes de alcanzarla, el paseante P encolerizado por un motivoftil, le da un empujn a C quien cae y se lesiona una pierna por lo que nopuede realizar su plan. Habindose acreditado que P ha previsto y queridoque las dos consecuencias daosas, corresponde formularle imputacin? NO,porque acta justificadamente quien en adecuada legitima defensa deterceros lesiona al agresor, aun cuando le haya importado castigar al agresory no la proteccin de la victima. Por lo tanto, las causas de justificacinrequieren que el autor obre objetivamente en el marco de los justificado ysubjetivamente con conocimiento de la situacin justificante.

La imputacin ante la ausencia del aspecto subjetivo: La polmica que giraen torno a las consecuencias de la ausencia de elementos subjetivos de la


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justificacin, es consecuencia de cmo se ha causado una lesin se puedeinterpretar que el hecho esta consumado, mientras que la ausencia de lalesin de un objeto efectivamente protegido permite deducir una tentativa.

IV. Las causas de justificacin segn la doctrina dominante

La opinin dominante adopto como pautas fundamentales: a) unafundamentacin bidimensional del comportamiento ilcito, integrado por undisvalor del resultado representado por la lesin del bien jurdico, y undisvalor de accin integrado por el dolo y los elementos subjetivos de la

justificacin y b) una distincin tajante entre causas de justificacin y deinculpabilidad, a las que se adjudicaron consecuencias jurdicas diversas.

Se deduce que las causas de justificacin, concebidas como especialesautorizaciones para realizar una accin tpica: a) exigen que la accin delsujeto haya sido estrictamente necesaria para salvaguardar el bien jurdicoque se encontraba en situacin de peligro, b) por lo que se considera quesolo es necesaria una accin si en las circunstancias concretas del caso era elnico medio para preservar el bien jurdico c)requieren que el sujeto, ademsde obrar en una situacin objetiva de justificacin, conozca dicha situacin,d) pero , adems, la creacin intencional de una situacin de justificacininhibe al autor de ampararse en ella.

Amplitud de la exclusin de responsabilidad

La amplitud de los efectos justificantes no parece dudosa en el mbito delderecho penal, en el sentido de excluir no solo la pena, sino todaconsecuencia jurdica. Consiguientemente, quien ha obrado amparado poruna causa de justificacin no ha realizado un hecho antijurdico, por lo queaun cuando haya sido cometido por un inimputable, no podr imponerseninguna medida de seguridad.

La jurisprudencia a determinado que cuando un sujeto obra justificadamente,no solo queda exento de pena, sino adems de toda responsabilidad, seacivil, comercial, laboral o administrativa. Que la afirmacin no es tan

concluyente se advierte en el siguiente ejemplo: A para defender su vidaante la agresin de B, utiliza el bastn de C y lo rompe al causarle lesiones asu agresor. Siendo innegable que las lesiones causadas a B estn justificadaspor legitima defensa como tambin el dao patrimonial ocasionado a C esta

justificado por estado de necesidad, lo es que deba negarse derecho a C parapromover accin civil contra A para obtener resarcimiento por la rotura de subastn.


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Deber de tolerancia

Las causas de justificacin generan un deber de tolerancia, en cuya virtud lapersona agredida debe soportar su ejercicio. Por ejemplo, el ladrn no puededefenderse legtimamente frente al polica que lo priva de libertad en

cumplimiento de su deber.Extensin a los participes

Se sostiene que las causas de justificacin producen un efecto general que nosolo alcanza al autor, sino que adems beneficia a los participes. Se sostieneas que las causas de justificacin son generales (objetivas), lo que lasdistingue de las causas de inculpabilidad que son individuales (subjetivas).

Reglas relativas al error de prohibicin

La regulacin del error de prohibicin ha sido tradicionalmente asociada a las

causas de justificacin, tanto por la situacin que se presenta:1) cuando elautor cree equivocadamente que su comportamiento tpico esta permitidocomo tambin 2) cuando el error recae sobre la concurrencia de unpresupuesto objetivo que condiciona una justificante normativamenteprevista.

Si bien el finalismo impuso como opinin dominante la denominada teoraestricta de la culpabilidad, segn la cual en ambos casos corresponde aplicarlas reglas del error de prohibicin. En la doctrina contempornea prevaleceuna teora limitada que resuelve el segundo supuesto acudiendo a las reglasdel error de tipo.

V. Antijuricidad y unidad del orden jurdico

El punto de vista dominante aprecia a la antijuricidad como la caractersticade la accin de estar en contradiccin no solo con normas penales, sino contodo el orden jurdico. Ese principio ha sido puesto en tela de juicio porquienes sostienen que no necesariamente los efectos adjudicados a todas lascausas de justificacin pueden proyectarse desde el derecho penal a otrasdisciplinas, lo que conduce a admitir la existencia de un injusto

especficamente penal, cuya contrapartida serian causas de justificacin conefectos que no trascenderan el mbito del derecho penal.

Surgi as la caracterizacin de un injusto penal, al que se procura delimitardel concepto mas amplio de injusto. En otras palabras, se considera que elinjusto penal es una forma cualificada de injusto.

Esa calificacin encontrara fundamento en un especial merecimiento de


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pena derivado tanto de la intensidad del injusto por el peso del bien jurdicoafectado (disvalor de resultado), como la reprobabilidad de las modalidadesdel hecho (disvalor de accin). Se ofrecen como ejemplo las lesiones bagatela de bienes jurdicos.

Se distingue entonces entre a) causas de justificacin que excluyen sin masel injusto penal y b) causas de exclusin del injusto penal, cuya eficacia seagota en eliminar aquel que es penalmente relevante cuyo indicio era el tipopenal, que no prejuzgan el enjuiciamiento de la antijuricidad ni en derechocivil ni en derecho publico.

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO

El deber jurdico como causa de justificacin

Acta tpica pero justificadamente quien al realizar la accin no hizo otra cosaque cumplir con un deber, supuesto en el cual la conducta esta jurdicamente

aprobada del modo mas intenso, pues son solo el orden jurdico permite sinoque obliga al sujeto a infringir una prohibicin.

La norma jurdica que impone el deber de actuar

No es necesario que la existencia del deber jurdico de realizar la conductatpica surja de una ley, puede surgir de cualquier disposicin emanada delpoder pblico.

Ejemplo Posicin de garante. El padre que causa daos patrimoniales paraevitar que se hijo muera ahogado, no es el estado de necesidad, sino el

cumplimiento de un deber 8art. 34. Inc. 4 CP)

El derecho de intervencin en el ejercicio de autoridad o cargo

Quienes desempean un cargo estatal tienen que emplear diversas formasde coaccin para hacer cumplir preceptos jurdicos, las que por regla generalestn contenidas en tipos penales, como sucede, por ejemplo, con laviolacin de domicilio o el desvio de correspondencia. Para que el derecho deintervencin en el ejercicio de autoridad o cargo justifique el acto cumplido,es necesario que haya sido legtimo, es decir cumplido dentro de los limitesprevistos por el orden jurdico.

Autorizaciones garantizadas constitucionalmente.

Cuando el comportamiento del sujeto encuentra justificacin en un derechofundamental, no existe posibilidad alguna de predicar la antijuricidad delhecho, ni en el mbito jurdico penal ni con relacin al resto del orden

jurdico. Desde esta perspectiva se ha considerado que decae la antijuricidadde una eventuales coacciones tpicas producidas en una, manifestacin, con


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fundamento en que esta constitucionalmente garantizado el derecho dereunin.

Autorizaciones previstas en normas no penales

Tambin decae la antijuricidad por la comisin de un hecho tipio, cuando

dentro del orden jurdico existe una norma que autoriza al autor a realizar esaaccin (retencin de cosa mueble ante falta de pago).

Colisin de deberes

La regla que hace decaer la antijuricidad por cumplimiento de un deber (art.34. Inc 4 ) no resulta de aplicacin cuando concurre una colisin, en cuyavirtud el sujeto de dos deberes se encuentra en una situacin en la cual elcumplimiento de un deber supone necesariamente la violacin del otro con laconsiguiente comisin de una accin sancionada con pena.

Consiguientemente, el encuadramiento sistemtico que corresponde a lacolisin de deberes penales, sean de accin u omisin, es el estado denecesidad, con lo que debe apreciarse justificado el comportamiento tanto enlos supuestos de colisin de bienes, como tambin en los casos de estado denecesidad por colisin de deberes.

EL CONSENTIMIENTO

Ubicacin sistemtica

Conformidad y consentimiento: La doctrina dominante sigue una distincinconcebida por Geerds que refiere a la conformidad del afectado excluyentede la tipicidad, para los casos en que el tipo describe acciones cuya ilicitudradica en obrar en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo y elconsentimiento que neutraliza la ilicitud por aplicacin del principio deausencia de inters, en aquellos casos en los que el tipo legal no requiere enforma expresa que el comportamiento del autor contradiga la voluntad delsujeto pasivo.

Consecuencias practicas de la distincin: Los criterios expuestos plantean

distintas soluciones con relacin a algunos problemas, como sucede, porejemplo, con el tratamiento medico. (VER ESTO)

Reglas relativas al error: La doctrina dominante con relacin a los supuestosde conformidad, la aplicacin de las reglas del error de prohibicin exigendistinguir segn recaiga sobre la existencia de una causa de justificacin


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(directo) o sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que lacondiciona (indirecto). El primer caso, llamado error permisivo, como el quepadece el medico que cree tener autorizacin para operar al paciente sinconsentimiento a causa de un ficticio derecho al ejercicio de su profesin, seresuelve aplicando los principios generales en cuya virtud corresponde

imputar la comisin dolosa del resultado causado, admitiendo unadisminucin de la culpabilidad. Mas problemtico es el segundo caso, al quese alude como error de tipo permisivo, como el ejemplo del medico queconsidera idneo un consentimiento dado sin suficiente aclaracin, pues setrata de un error de limite, que recae sobre la existencia objetiva delconsentimiento.

Los partidarios de una teora estricta de culpabilidad consideraran que elmedico actu dolosamente, aplicando las reglas del error de prohibicin. Unateora limitada de la culpabilidad dir que el error vencible sobre lospresupuestos de una causa de justificacin, pese a ser de prohibicin, debe

aplicarse las reglas del error de tipo. (Lesiones culposas).

Presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento

Legitimacin: La eficacia del consentimiento esta condicionada por laexigencia de legitimacin, normalmente acotada al titular del bien jurdicotutelado, salvo que no tenga capacidad para consentir, en cuyo caso lo harsu representante legal.

Forma: La opinin dominante sostiene una teora limitada de la declaracinde la voluntad, segn la cual el consentimiento debe haber sido manifestadohacia el exterior. Un consentimiento presunto solo produce efectos

justificantes en la medida que la accin cumplida haya sido realizada eninters del titular del bien jurdico afectado, por ejemplo, una violacin dedomicilio para reparar un escape de gas.

Oportunidad: Debe ser prestado antes de la comisin del hecho y una vezotorgado puede revocarse en cualquier momento.

Objeto: En relacin a los mdicos pacientes, se considera que el

consentimiento no se otorga en forma genrica e ilimitada.

El deber de informar emergente de la posicin de garante. La relacinmedico- paciente.

Tradicionalmente se consideraba que el consentimiento solo operaba asolicitud del paciente, actualmente prevalece el punto de vista que sostiene


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que el medico tiene un deber de informar. El contenido de ese informaincluye formas y medios de tratamiento, del diagnsticos, de alternativas.

Consentimiento y estado de necesidad

Intervenciones por razones de necesidad y urgencia.

Disponibilidad del bien jurdico

La indisponibilidad del bien jurdico ha dado lugar a criterios restrictivos encuya virtud a) se ha negado toda relevancia al consentimiento en relacin aldelito de homicidio, con la consiguiente ausencia de reglas especificas deatenuacin para los casos de eutanasia y b) se ha admitido que solo bajodeterminadas condiciones el consentimiento puede neutralizar la tipicidad ola ilicitud en los casos de lesiones.

Revalorizacin del consentimiento en el mbito de los delitos de homicidio ylesiones.

Tradicionalmente se ha negado al titular un poder de disposicin, como es elcaso de la tutela de la vida y la integridad corporal, ha permitido reformularalgunas de las soluciones respecto de los casos de eutanasia, huelga dehambre, ciruga transexual, esterilizaciones y trasplantes de rganos.

DEFENSA NECESARIA

Concepto: Reaccin necesaria y racional contra una agresin inminente y nosuficientemente provocada, nocin que comprende: a) la norme que prev laimpunidad del que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre queconcurran las siguientes circunstancias:

AGRESION ILEGITIMA, 2) NECESIDAD RACIONAL del medio empleado para

impedirla o repelerla y 3) FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE POR PARTEDEL QUE SE DEFIENDE.

La presuncin segn la cual se entender que concurren estas circunstanciasrespecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fracturade los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado ode sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su


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hogar, siempre que haya resistencia (art. 34. Inc 6) y

La regla que prev la impunidad del que obrare en defensa de la persona oderechos de otro, siempre que concurran las siguientes circunstancias:AGRESION ILEGITIMA NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA

IMPEDIRLA O REPELERLA Y EN EL CASO DE QUE HAYA PRECEDIDOPROVOCACION SUFICIENTE POR PARTE DEL AGREDIDO, QUE NO HAYAPARTICIPADO EN ELLA EL TERCERO DEFENSOR (art.34. inc 7)

La defensa es legitima, si es necesaria.

Fundamento

La idea de que la legitima defensa constituye la afirmacin del derecho tieneorigen en Hegel, para quien siendo el delito la negacin del derecho, lalegitima defensa constituye la negacin del delito. Como la negacin de unanegacin equivale a una afirmacin, la legitima defensa es la afirmacin de

derecho, que se obtiene mediante la defensa de los bienes jurdicosparticulares, razn por la cual, el agredido no esta obligado a evitar laagresin por medios diversos a la defensa, como por ejemplo, huyendo.

Principios fundamentales

Bienes defendibles

Desde que la ley alude al que obrare en defensa propia o de sus derechos,como tambin en defensa de la persona o los derechos de otro, noestableciendo limitacin alguna, todo bien jurdico es susceptible de serdefendido, siempre que se respeten las exigencias de NECESIDAD YPROPORCIONALIDAD.

Lo que no se admite es la defensa necesaria del Estado, salvo que se trate debienes jurdicos estatales que tengan carcter individual. No es admisible ladefensa de bienes jurdicos de la comunidad, porque ello son protegidos porlos medios institucionales previstos en la Constitucin.

Distincin con el estado de necesidad

La defensa necesaria 8art. 34 inc 6 y 7) tiene en comn con el estado denecesidad justificante (art. 34 inc. 3) que en ambos casos el autor obra en


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situacin de necesidad, pues los bienes jurdicos corren serio peligro de serdestruidos o disminuidos. Sin embargo, mientras quien obra en estado denecesidad justificante debe lesionar a un bien jurdico de menor valor que elque protege, en la defensa necesaria no rige este principio, comoconsecuencia de que se justifica una lesin a un bien jurdico cuyo titular es

autor de una agresin antijurdica. Por ejemplo, decae la justificacin de lamuerte del agresor cuando fue causada para defender la posesin de un biende escasa importancia, debiendo aplicarse la regla correspondiente al exceso(art. 35 cp).

Requisitos

La defensa necesaria es una causa de justificacin prevista en el art. 34 inc68 legitima defensa propia) CP e inc. 7 (legitima defensa de terceros) cuandoconcurren los siguientes requisitos: 1) AGRESION ACTUAL E ILEGITIMA 2)NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPELADO PARA IMPEDIRLA O REPELERLA

Y 3) FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE POR PARTE DEL QUE SE DEFIENDE.

La agresin

La situacin de legitima defensa se origina por una agresin, entendida comola amenaza de lesin de un bien jurdicamente protegido, por una conductahumana.

La defensa

Necesidad: La defensa debe ser IDONEA, es decir adecuada para impedir orepeler la agresin y el agredido debe usar el medio menos lesivo posible,sea, el que cause menos dao. Por ejemplo, quien mata a un anciano queintenta saltar el portn de entrada de su casa, no puede invocar legitimadefensa, porque pudo excluirlo de su propiedad utilizando otro medio menoslesivo.

El requisito de que la defensa sea necesaria, no debe ser confundida con laexigencia de que resulte racional el medio empleado.

Defensa necesaria y putativa

Es evidente que un comportamiento apreciado como necesario en elmomento del hecho (ex ante) puede dejar de serlo en un anlisis posterior(ex post), as por ejemplo, decae la justificacin si A ante la agresin de B ledispara causndole la muerte y luego se descubre que B portaba un armaque no estaba cargada, pues no exista agresin que fuera necesario repeler.


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Sin embargo, dado que la circunstancia no era conocida por A al momentodel hecho, corresponde aplicar as reglas del error, que supone considerar laconcurrencia de una eximente putativa en el mbito de la culpabilidad.

Necesidad Racional del medio empleado

La racionalidad de la defensa se vincula con la exigencia de proporcionalidadentre la conducta del agredido con relacin a la del agresor.

Hay situaciones en las cuales el acto de defensa por ser el menos lesivo hasido necesario, pero en su ejecucin el autor utilizo mediosdesproporcionados, pero tambin es posible la hiptesis inversa, cuando elagredido realiza actos innecesarios que lleva a cabo con mediosproporcionales, en el primer caso, como la defensa era necesaria pero elautor no utilizo medios proporcionales, se considera que el acto fueinicialmente justificado pero finalizo excedido, lo que hara aplicable la regladel exceso que remite a la pena fijada en el delito de cupa o imprudencia(art. 35 CP), segn la opinin dominante, como en el segundo supuesto ladefensa no era necesaria, por lo que faltara uno de lso presupuestos de

justificacin, se considera que no siquiera puede entenderse que huboexceso, no resultado aplicable dicha regla.

Falta de provocacin suficiente

En la defensa propia decae la justificacin si medio provocacin sufieicnte porparte del que se defiene, situacin que remite a todo acto del agredido quehaya sido causa suficiente de la agresin. El orden juridco no puede amparara quien ha dado lugar a la situacin que luego pretende invocar para

justificar su conducta.

Presunciones de legitima defensa

Normas que prevn presunciones derecho argentino

aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de loscercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de susdependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor

Respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre

que haya resistencia.

Segn la opinin dominante, se trata de normas que crean presunciones iuristantum de que concurren los requisitos que condicionan esta causa de

justificacin.


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Defensa necesaria de terceros

Segn la opinin dominante, se justifica al tercero defensor aunque hayaconocido que medio agresin del agredido, siempre que haya sido ajena aesta.

ESTADO DE NECESIDAD

Concepto

La consagracin del estado de necesidad como causa de justificacin en loscasos de colisin de bienes o intereses es consecuencia de la regla queexcluye la punibilidad del que causare un mal por evitar otro mayor

inminente, a que ha sido extrao (art. 34 inc. 3 CP), norma que prev lasituacin en que se encuentra una persona que para preservar un bienjurdico en peligro de ser destruido o disminuido, realiza un comportamientotpico que lesiona o afecta otro bien jurdico, considerado menos valioso porel orden jurdico. Corresponde aplicar la misma norma cuando se presenta unestado de necesidad no solamente por colisin de bienes, sino tambin dedeberes.

Fundamento

Si bien prevale un criterio objetivo, la evolucin del derecho de estado de

necesidad registra puntos de vista que tomaron en consideracin criteriossubjetivos.

Teoras subjetivas: Como de acuerdo con los modelos clsicos se debadistinguir entre presupuestos externos e internos de punibilidad, se consideroque si en el momento de la ejecucin del hecho el autor sufri una alteracindel espritu, no deba ser sometido a sancin penal. Feuerbach siguiendo aKant explico que en ningn caso la necesidad poda convertir en justo aquelloque no lo era por su naturaleza. (estado de animo del autor) Era lgico que sepredicara que el estado de necesidad no operaba como causa de

justificacin, sino de inculpabilidad.

Teoras objetivas: Es opinin dominante que el fundamento de la justificacinpor estado de necesidad no esta dado por el estado de animo del autor, sinopor un conflicto en el que prevalece el inters preponderante que para elorden jurdico tiene la conservacin del bien preservado por el autor. Laopinin dominante distingue entre: 1) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE,


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causa de justificacin que determina la exclusin de la antijuricidad por elmenor valor del bien sacrificado respecto del salvado y 2) ESTADO DENECESIDAD DISCULPANTE, causa e inculpabilidad qye concurre cuando no esposible establecer diferencias significativas en el valor de los bienes jurdicosen conflicto.

Distincin con otras eximentes

Con la defensa necesaria. En la defensa necesaria presupone siempre unaagresin antijurdica, mientras que en el estado de necesidad, pueden entraren colisin intereses legtimos. Mientras que en la defensa necesaria el malcausado al agresor puede ser de mayor valor que el protegido, en el estadode necesidad debe ser de valor inferior al que se evito.

Con la coaccin: Ante amenazas de origen humano, se considera aplicable laeximente de coaccin y ante situaciones de peligro de origen natural, seconsideraba de aplicacin la eximente de estado de necesidad.

Por aplicacin de la regla prevista en el art. 34 inc. 3 CP, se justifica cualquiercomportamiento realizado en el marco de una situacin de necesidadhumana o naturalmente provocada, que haya destruido o disminuido un bien

jurdico de menor jerarqua que el que se encontraba amenazado. As porejemplo, queda comprendido en esta norma el trabajador de una empresaque se esta incendiando 8naturalmente) y rompe unas puertas para escapary salvar su vida. En cambio, por aplicacin de la norma contenida en el art.34 inc. 2 decae la culpabilidad por toda accin realizada en un marco denecesidad, de origen humano o natural, que haya lesionado o disminuido unbien jurdico de similar importancia al que se encontraba amenazado. Seaplica esta regla, en consecuencia, a quien encontrndose aferrado a unmadero que solo soporta el peso de una persona luego de un naufragio,ahogo a su compaero para salvar su vida. Tambin queda all comprendidoquien mata a otro para salvar su vida de la amenaza de muerte de untercero. Ambos ejemplos, que corresponden a supuestos de estado denecesidad y coaccin respectivamente, constituyen causas de inculpabilidad

y no de justificacin.

Necesidad

El sacrificio del bien menos importante debe ser necesario. As debe negarsela justificacin cuando para evitar que un tren atropelle a personas atascadas


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en las vas, el guardabarrera lo desva hacia un trabajador, cuando podadesviarlo a donde no haba nadie.

Bienes amenazados

La formula que emplea el derecho vigente hace referencia a un mal, lo que

remite a la existencia de una situacin de peligro para un bien jurdicoprotegido, pues de lo contrario no se justificara la causacin de una lesin aotro bien para preservarlo. As, obra en estado de necesidad quien al advertirque un camin sin control se dirige hacia donde esta su amigo, lo empujafracturndole una pierna. La justificacin por la realizacin del tipo delesiones se debe a que causo dicho mal para evitar otro mayor, como era lamuerte de su amigo. No estando prevista ninguna restriccin legalcorresponde concluir: a) que cualquier bien jurdico puede ser protegidomediante el estado de necesidad justificante, b) que el nico limite estareferido a la jerarqua de los bienes que entran en colisin y c) que el derecho

vigente tampoco condiciona los bienes jurdicos ajenos que pueden afectarsepor la accin necesaria.

Ponderacin de los bienes en conflicto

El derecho vigente sigue el criterio del inters preponderante, ya que elestado de necesidad justificante requiere causar un mal por evitar otro mayoral efectivamente causado, lo que distingue esta causa de justificacin de ladefensa necesaria.

Cuando se sostiene que el criterio para la ponderacin de los bienes enconflicto debe ser objetivo, ello significa que lo determinante no es laimportancia que cada individuo le asigna, sino la que le adjudica el orden

jurdico, pero como no existe una jerarquizacin se discute las pautas devalorizacin.

Ordenacin del legislador Si bien es adecuado otorgar mayor importancia ala vida que a la propiedad, otras consideraciones son inaceptable, como elhonor es un bien jurdico mas importante que la libertad.

Un criterio objetivo de valoracin Parte de la consideracin de las penas,con la que la legislacin penal amenaza la lesin de los bienes jurdicos enconflicto. De acuerdo a este criterio, es posible sostener que el abortoteraputico es un caso especial de estado de necesidad justificante porque lavida de la embarazada es mas importante que la del embrin, lo queencontrara fundamento en la comparacin de las escalas de punibilidad queincriminan el homicidio y el aborto que son los dos tipos de los bienes

jurdicos en conflicto.

De lo anterior se deduce la exclusin de la justificacin por estado de


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necesidad de toda accin que importe la muerte de otro, por lo que esoscasos debern ser analizados segn los presupuestos que condicionan laculpabilidad en funcin a las reglas relativas al estado de necesidaddisculpante.

Ya se ha advertido que el estado de necesidad requiere que se proteja unbien de valor considerablemente superior al lesionado por el hecho, es decirque la ponderacin de bienes debe arrojar una diferencia esencial, por lo queresulta justificada la pretensin de extraer un rin contra la voluntad de lavictima, aunque el trasplante representa la nico posibilidad de salvar unavida.

Inminencia de la situacin de peligro

Como regla establece la justificacin del que causare un mal para evitar otroque adems de mayor, debe ser INMINENTE (art. 34 inc.3 cp), lo que se exigees que el peligro sea actual.

El estado de necesidad presenta dos diferencias con la exigencia similar quecondiciona la defensa necesaria:

Mientras la actualidad de la agresin en la defensa necesaria requiereproximidad a la tentativa, un peligro que justifica obrar en estado denecesidad debe considerarse inminente. As debe considerarse justificadauna interrupcin de embarazo practicada por indicacin medica antes deltercer mes, aunque el peligro para la madre solo se habra realizado almomento del parto.

Un peligro permanente es una situacin que transcurre durante un largoperiodo y en cualquier momento puede desembocar en un dao, por lo queese caso la justificacin por estado de necesidad no decae aun en supuestosen que habra que negar la defensa necesaria porque no existe una agresinactual. Por ejemplo, un sujeto desconocido tenia aterrorizada a la victima porhaber ingresado varias veces a su vivienda, hasta que finalmente el dueo dela casa le dispara cuando hua, debe negarse la defensa necesaria porque nohubo agresin actual, pero el intruso constitua un peligro permanente,

procede justificar el disparo como estado de necesidad.

Provocacin de la situacin de peligro

La justificacin esta prevista para quien causa un mal por evitar otro mayorinminente a que ha sido extrao, se requiere que el autor no haya creado lasituacin de peligro. En conformidad con el derecho vigente: a) no puede


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ampararse en la situacin de necesidad, quien intencionalmente cauo lasituacin de peligro, sea que se haya obrado con dolo directo o eventual, b)tambin impide invocar el estado de necesidad una causion meramenteculposa de la situacin de peligro y c) sin embargo, cuando se trata de auxilioa terceros, la justificacin no encuentra impedimento en el hecho de que el

beneficiario haya creado culposamente la situacin de peligro.

Elemento subjetivo

El sacrificio objetivo del bien jurdico inferior por evitar un mal mayor no essuficiente para la justificacin, pues se requiere adems que el autor hayaobrado con esa intencin. La exigencia de que concurra el elemento subjetivode la justificacin surge del derecho vigente, pues se establece que lacausacin del mal menor debe haberse ejecutado por evitar otro mayor.Quedan excluidas las situaciones en las que objetivamente el agente actuen un marco de necesidad que no conoca, es el caso quien en el propsito

de causar un dao, rompe una vidriera sin advertir que con ello salva unavida. En este caso, si bien la ausencia de disvalor de resultado impideconsiderar que hubo una consumacin, la existencia de disvalor de accinhace procedente imputar tentativa.

Especiales deberes de soportar el riesgo

Pese a que no surge del texto legal, decae la justificacin segn la opinindominante si quien pretende invocar un estado de necesidad esta situado enuna situacin jurdica especial, en cuya virtud se le puede exigir que soporteel riesgo creado por la situacin de peligro, por lo que no pueden destruir ni

disminuir bienes jurdicos que estn a su cargo.

Esta exigencia ha sido requera en numerosos precedentes jurisprudenciales,que interpretan que la regla segn la cual no puede invocarse estado denecesidad cuando la situacin de peligro no es extraa al autor, permitenegar la justificacin en los casos de los deberes a cargo delas fuerzasarmadas, de seguridad do bomberos.

El deber de hacerse cargo del riesgo puede ser impuesto por la ley, sinotambin por disposiciones de carcter general, decretos, reglamentos uordenanzas.

La regla es que toda persona legalmente obligada a afrontar ciertos riesgos ygarantizar la conservacin de determinados bienes jurdicos, no puedepretender eludir su deber, invocando estado de necesidad. Lo mismalimitacin es para quienes asumieron voluntariamente ese deber (guas demontaas).

As, el deber de soportar el peligro determina que la tripulacin de un barco


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no pueda ponerse a salvo antes que la totalidad de los pasajeros, ero debejustificarse por estado de necesidad que para salvar sus vidas arrojen al marel equipaje.

EXCESO DE LA JUSTIFICACION

Al igual que en otros pases, nuestro derecho se aparto del modelo seguidopor Feuerbach, toda vez que regulo el exceso sin hacer referencia al miedo, ala sorpresa o a una perturbacin, la regla (art 35 cp) pudo ser explicada comoun supuesto de error sobre la necesidad, permitiendo exhibir una norma dederecho positivo que permitiera desarrollar las reglas del error de prohibicin.

Derecho comparado

Antecedentes: la regulacin expresa del exceso ha sido una constante en elderecho europeo, donde registra su antecedente en el Cdigo de Baviera.

El exceso como causa de inculpabilidad

Doctrina dominante Se sigue considerando al exceso una causa deexclusin de la culpabilidad. Se exige entonces que el trastorno, el temor o elpanco hayan dificultado esencialmente la formacin de la voluntad conarreglo a la norma, es decir, un grado notable en el estado pasional.

El exceso en el derecho argentino

A diferencia de las legislaciones europeas, en el derecho argentino se prev

el exceso como atenuante, pues al que hubiera excedido los limitesimpuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, se le impone lapena fijada para el delito por culpa o imprudencia (art. 35 cp).

Exceso intensivo y extensivo

Se suele distinguir entre los casos de exceso intensivo que se presentancuando el autor transgrede la dimensin de la necesidad de sucomportamiento ante una situacin objetivamente existente y los conocidoscomo eceso extensivo en los que se encuentra quien ha obrado sin queconcurra ese presupuesto, como sucede cuando alguien se defiende de una

agresin que carece de actualidad o que ha cesado.

Exceso en la justificacin y error de prohibicin

Opinin dominante Predica que debe aplicarse la regla aun ante excesosconsientes en la justificacin, a condicin de que concurra la situacinprevista en la norma.


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El exceso en la legtima defensa debe ser considerado en el mbito de lateora de la culpabilidad, mediante una regla cuya consecuencia jurdica nodebe ser la aplicacin de la pena prevista para el delito culposo, sino laimpunidad por ausencia de culpabilidad en el autor.

La exclusin de la culpabilidad en los supuestos de exceso en la legitimadefensa vinculada a una fundamentacin bidimensional, toda vez queadems de a posibilidad de remitir la situacin a la victima de exceso enrazn de su previa agresin antijurdica, se debe exigir que esta genere unaperturbacin que hay dificultado al autor motivarse por la obediencia a lanorma que no esta asi previsto en el art. 35 CP.

En la medida en que no debe considerarse al exceso un caso especial deerror de prohibicin, concurriendo los presupuestos sealados, se deberaconsagrar la impunidad aun en los casos de exceso consiente en la legtimadefensa.

La ausencia de intervencin previa de la victima determina que seaincorrecto asimilar los supuestos de exceso en el estado de necesidad y en lalegitima defensa, como hace el art. 35 cp. Si se acotara la regla a la defensanecesaria, podra de todos modos ser aplicada por analoga a los casos enque la situacin de necesidad ha sido causada culpablemente por la propiavictima.

CULPABILIDAD


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Evolucin psicolgica de la culpabilidad

La teora psicolgica forma parte del positivismo (mitad del siglo XIX). Seafirmo entonces que la culpabilidad es la relacin subjetiva del autor con elresultado, lo que supuso reiterar criterios formales de limitacin, con lo que el

juicio de culpabilidad no se hizo depender de una valoracin sino de unaconstatacin: la existencia de un nexo psicolgico entre el hecho y su autor.Se critico a la teora psicolgica porque no permite explicar la ausencia deculpabilidad de los inimputables, tampoco de la inculpabilidad de quienesobran coaccionados o se encuentran en situaciones de estado de necesidadpor colisin de bienes de igual valor. Pero de todas las objeciones que lefueron formuladas, sus partidarios nunca pudieron fundamentar laculpabilidad de quien obra en infraccin a un deber de cuidado, pero sinrepresentarse la produccin del resultado. Ante esta crtica algunos replicaronproponiendo eliminar la culpa inconsciente en el mbito del derechos penal,mientras que otros sugirieron que mientras en los delitos dolosos existe una

culpabilidad real, en la modalidad culposa hay una culpabilidad presunta. Lareaccin ms destacable a estas objeciones fue admitir que como en losdelitos culposos no hay nexo psicolgico entre el hecho y la mente del autor,para afirmar la culpabilidad en esos casos basta un estado psquico, que fuecaracterizado por la posibilidad de prever y la falta de previsin.

Righi opina que la formula de la teora psicolgica mantiene significativa yplausible vigencia desde perspectivas poltico criminales.

Concepcin normativa de la culpabilidad

Los neokantianos: Propusieron considerar primero los presupuestos objetivos(externos) y recin despus los internos (subjetivos) desarticulando elsistema positivistas. El desarrollo de la concepcin normativa de laculpabilidad tuvo como finalidad encontrar un denominador comn para eldolo y la culpa, mantenidos como especias de la culpabilidad, la que fueentendida como un juicio de reprochabilidad, es decir un juicio de valor queno se agotaba en una simple constatacin. Lo que se trataba era de valorar sise poda reprochar al autor la formacin de una voluntad contraria al deber.As, la preocupacin dejo de ser la consideracin de lo interno, paraconcentrarse en el anlisis de las circunstancias externas que podan haberincidido.

La culpabilidad como reproche: Es verdad que como la teora psicolgicaelaborada por el positivismo no haba podido explicar los supuestos de culpainconsciente, la preocupacin centra de Frank en 1907 fue buscar undenominador comn para el dolo y la culpa, pero formulo una teora de laculpabilidad mas relacionada con la teora retributiva. Expreso que La


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culpabilidad es reprochabilidadse ha de imputar una conducta prohibida ala culpabilidad de una persona cuando se le puede hacer reproche por haberincurrido en ella.

El concepto normativo de culpabilidad experimento un desarrollo ulterior muy

influyente gracias a Goldschmidt, este intento deducir la reprochabilidad queFrank no haba fundamentado de manera mas detallada, de la infraccin deespecifica norma de deber, se podra infringir una norma de deber sinactual culpablemente, en tanto en cuanto se pueda invocar una causa deexculpacin, un caso de exclusin de la contrariedad a deber. Basndose enFrank y Goldschmidt desarrollo despus Freudenthal la exigibilidad comocausa general de exclusin de la culpabilidad.

Critica --> el concepto de reprochabilidad se orienta solamente a laculpabilidad.

La culpabilidad en el finalismo

Culpabilidad y libre albedrio: El finalismo genero una reformulacin de laconcepcin normativa que permiti establecer mas claramente lospresupuestos del juicio de reproche, predicando consecuencias mascoherentes para la consideracin del error de prohibicin, en el marco de lade denominada teora estricta de la culpabilidad.

Lo mas importante del modelo de Welzel es que genero un proceso deetizapcion del derecho alemn en el contexto de posguerra, cuya lgicaconsecuencia fue la revalorizacin de la teora retributiva, por la adopcin deun modelo en que la culpabilidad no solo fue apreciada como presupuesto,sino tambin como fundamente y medida de la pena. El finalismo consideroque era necesario demostrar la existencia del libre albedrio, reprochable atitulo de culpabilidad que se retribuye mediante pena.

Cuando el finalismo reafirma a la culpabilidad como un ejercicio inadecuadodel libre albedrio, determina que ella no pueda afirmarse respecto de sujetosque en el momento del hecho carecan de alternativa a la infraccin de lanorma.

Objeciones a la nocin de culpabilidad: El abandono de las estructuras lgico objetivas necesariamente afecto la coherencia del modelo de Welzel, con loque al proponerse luego un nuevo sistema de imputacin orientado hacia lapoltica criminal, se estableci una nueva tensin entre la armona delsistema y la consideracin del problema que el jurista enfrenta cuando deberesolver un caso. Se advierte la importancia de la cuestin cuando serecuerda que el sistema ortodoxo del finalismo impuso la conocida teora


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estricta de la culpabilidad, segn la cual un error sobre los presupuestosfacticos de una causa de justificacin debe ser considerado error deprohibicin, dejando inalterado el dolo, por lo que solo excluye la culpabilidadcuando es invencible.

Es que un sistema edificado sobre la naturaleza de las coas no podaadjudicar consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendoevidente que un error de tipo ( el autor no sabe que mata) es mas intensoque un error de prohibicin (el autor sabe que mata, pero creeequvocamente que tiene derecho a hacerlo), deban generar consecuenciasdistintas.

Pero aun admitiendo que son esencialmente errores de prohibicin, porconspirar que no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teoraimitada de la culpabilidad resolvi estos casos acudiendo a las reglas delerror de tipo, sobre la base de que para el derecho penal no hay diferencia

entre acciones jurdicamente irrelevantes (matar un mosquito) y accionesjurdicamente permitidas, ya que lo decisivo es buscar la mejor solucin enfuncin de consideraciones poltico criminales.

La principal objecin tiene que ver con la generalizada conviccin de que laafirmacin de la culpabilidad como fundamento y presupuesto de la pena nodebe considerarse consecuencia de un libre alberdrio vinculante.

Distincin entre culpabilidad y responsabilidad

CULPABILIDADYRESPONSABILIDADRoxin plantea la figura de la responsabilidad [9] como una valoracin desdeel punto de vista del hacer responsable al sujeto, esa responsabilidad estacontenida de los siguientes criterios: culpabilidad (sujeto que actarealizando un injusto jurdico penal), la posibilidad de conocimiento de laantijuricidad y la normalidad de la situacin en la que se acta (que falta enel caso de determinadas formas de peligro); los dos ltimos presupuestosresponden al criterio de necesidad preventiva de la pena, la responsabilidad

penal del autor por su comportamiento no slo depende de su culpabilidad,sino adems de la necesidad preventiva de la pena .

LA CULPABILIDAD COMO ESTABILIZACIN DE LA NORMA.Esta postura es defendida por Gnther Jakobs , para el profesor alemn laculpabilidad debe ser construida a partir de las funciones preventivogenerales positivos de la pena, entonces la finalidad de la culpabilidad es la


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estabilizacin de la norma dbil . Jakobs, en su tratado, sintetiza su conceptode culpabilidad al decir: El concepto de culpabilidad, por tanto, ha deconfigurarse funcionalmente, es decir, como concepto que rinde un fruto deregulacin, conforme a determinados principios de regulacin (de acuerdocon los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura

determinada. El fin de la pena es, segn la concepcin aqu desarrollada, detipo preventivo general; se trata de mantener el reconocimiento general dela norma (no de intimidacin o escarmiento) [13].

CULPABILIDAD POR LA VULNERABILIDAD.Esta teora es planteada por Eugenio Ral Zaffaroni, el profesor argentinopara construir su concepto de culpabilidad parte del siguiente postulado: elsistema penal es selectivo, nuestros sistemas penales seleccionan a los msvulnerables de la sociedad, el poder punitivo interviene en la conflictividadsocial siempre del lado ms fuerte seleccionando los comportamientos delos ms dbiles para criminalizarlos-; entonces la culpabilidad es el juicionecesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en sucaso, operar como principal indicador del mximo de la magnitud de poderpunitivo que puede ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis deun juicio de reproche basado en el mbito de autodeterminacin de lapersona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formalesproporcionados por la tica tradicional) con el juicio de reproche por elesfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que elsistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo elcorrespondiente a su mero estado de vulnerabilidad [14].

ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDADNocin de culpabilidad: El contenido de una norma penal puede ser

Una PROHIBICION, cuando ordena no realizar determinado comportamiento o

Un MANDATO, cuando en una situacin especifica, lo que manda es realizardeterminada conducta.

Como esas prohibiciones y mandatos tienen como finalidad generar en losmiembros de la comunidad la motivacin de que se cumpla elcomportamiento ordenado, cuando se verifica que el sujeto obro de

conformidad con lo previsto en la norma es porque oriento sucomportamiento conforme a las pautas de valoracin vigentes en lasociedad. Tradicionalmente se ha considerado que la culpabilidad consiste enel reproche que se formula al autor por haber realizado el hecho ilcito,cuando conforme a las circunstancias particulares del caso concreto estuvoen condiciones de haberse motivado por cumplir la norma. En otras palabras,un sujeto es culpable cuando en el momento dek hecho era exigible que


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obrara en forma distinta ala infraccion de la norma.

Culpabilidad y estado de derecho

El predominio de la teora de la retribucin impuso un sistema penal en elque la culpabilidad es fundamento y presupuesto de la pena, por lo queconsiguientemente se considera que el Estado esta legitimado parasancionar al autor porque es culpable, y solo cuando es factible reprocharle larealizacin del hecho antijurdico.

El modelo que adopta un sistema de culpabilidad por el hecho considera queel contenido del juicio de reproche se limita a considerar la actitud del autorexclusivamente en relacin con el comportamiento ilcito cometido. Como ladeterminacin de la culpabilidad esta acotada al comportamiento del autoren el momento de comisin del hecho, carece de relevancia todo dato

anterior a la comisin, por ejemplo que se trate de un reincidente.

La culpabilidad de autor en cambio toma a la accin realizada como un puntode partida a partir del cual se considera la personalidad del sujeto, valorandosu conducta previa y posterior al delito, con lo que el juicio de reproche noesta exclusivamente referido a lo que el sujeto hizo, pues sostiene que eldelito no es mas que un sntoma de personalidad. Un sistema de estascaractersticas es consecuencia de la adopcin de puntos de vista preventivo especiales y de admitir la determinacin de la voluntad, por lo que mas queuna culpabilidad de carcter lo que subyace es la negacin de la culpabilidadcomo fundamento de la pena y su sustitucin por la idea de peligrosidad, yaque la pena no encuentra justificacin en lo que el autor hizo, sino en supeligrosidad.

Como no existe evidencia a favor de un u otro punto de vista, la discusin nopuede ser resuelta desde el plano cientfico, por lo que la eleccin debetrasladarse al mbito de la poltica criminal, por ser el nico compatible conel estado de derecho.

Tambin rige el principio de culpabilidad por el hecho propio, lo que significaque, a diferencia de otras disciplinas, en materia penal la culpabilidad espersonal, no siendo admisible por consiguiente ninguna imputacin deresponsabilidad por el hecho ajeno.


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Elementos

Segn la opinin dominante, las condiciones que deben concurrir para que enel caso concreto se pueda afirmar que el autor es culpable, son laimputabilidad, el conocimiento virtual de la antijuricidad y la exigibilidad.Cuando por el contrario alguno de esos elementos no concurrir, el autor no esculpable.

Imputabilidad: Significa que en el momento del hecho el autor tiene quehaber sido capaz de ser culpable, es decir haber podido comprender lailicitud de su comportamiento y comportarse de acuerdo con esacomprensin. Debe considerase que no se cumple este presupuesto cuandoconcurren causas de inimputablidad, es decir, circunstancias que excluyen lacapacidad de culpabilidad y tradicionalmente se relacionan con la minora de

edad y las perturbaciones psquicas. (ley 22.278 modificada por la ley 22.803y el art. 34 inc. 1 CP).

Conocimiento virtual de la antijuricidad: Concurre este presupuesto cuandoen el momento del hecho el autor tuvo la posibilidad de conocer que sucomportamiento era contrario a derecho. Este conocimiento potencial,vinculado a la posibilidad de comprender que el acto que se realiza esantijurdico, puede verse excluido cuando en el momento del hecho el autorobra afectado por un error de prohibicin que, cuando es invencible es

admitido como causa de inculpabilidad.

Exigibilidad: Supone que en el momento del hecho se poda exigir al autor laobservacin de una conducta diferente. La causas de inculpabilidad queneutralizan este elemento son circunstancias cuya concurrencia determinaque no deba formularse reproche al autor, porque en el momento del hechono se le poda exigir otra conducta, como sucede en los casos de estado denecesidad disculpante, coaccin y obediencia debida.

CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (IMPUTABILIDAD)

Como la regla de aplicacin alude a quien no haya podido, en el momento delhecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosasde estas o por su estado de inconciencia, comprender la criminalidad del actoo dirigir sus acciones, el conepto jurdico penal de imputabilidad seestructura sobre dos exigencias:


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Capacidad de comprensin de la desaprobacin jurdico penal de laconducta: Carece de esa capacidad quien padece algn trastorno de laactividad intelectual.

Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensin: Es el caso de

quien pese a que puede comprender la desaprobacin jurdico penal del actoque realiza, no puede dirigir sus acciones.

Capacidad de culpabilidad y menores de edad

El derecho vigente prev medidas de seguridad, a las que consideraeducativas, que resultan aplicables a los menores infractores, cuando se losconsidera responsables por la comisin de hechos previstos en las leyescomo delitos, las que suponen privacin de la libertad, se prev la internacinen establecimientos especiales, a los que tradicionalmente se adjudica

orientacin correccional.

La regulacin de este derecho penal de autor, que el derecho penal argentinodenomina rgimen penal de la minoridad en la ley 22.278, determina que losmenores queden sometidos a diferentes reacciones segn sus edades,habindose establecido tres categoras:

Los menores de 16 aos que no son punibles en ningn caso cualquiera seala gravedad del delito cometido.

Los mayores de esa edad pero menores de 18 que resultan punibles por lacomisin de delitos que den lugar a accin privada o que dando lugar aaccin publica estn reprimidos con pena privativa de la libertad que noexceda de dos aos, multa o inhabilitacin.

La consecuencia jurdica para los mayores de 18 aos es siempre la penacualquiera sea el delito que haya cometido. En el caso de los mayores de 16aos en los delitos del art. 2, la consecuencia ser una medida de seguridad.

El derecho penal de menores como especialidad: La existencia de un rgimenpenal de minoridad no es consecuencia de que todos los menores sonincapaces de culpabilidad, sino de la decisin poltico criminal de adoptarun rgimen penal de excepcin construido como derecho penal de autor. Setrata de evitar sanciones y se orienta a la educacin y tutela.


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Cuestiones de poltica criminal involucradas: Parece claro que la adscripcinde los menores a un rgimen penal de excepcin es consecuencia devaloraciones de poltica criminal y no de consideraciones relativas a laincapacidad de culpabilidad del circulo de autores involucrados.

Naturaleza punitiva del rgimen de minoridad: Aunque el Estado no utilice apena porque el responsable es un menor, la autoridad judicial lo someter alrespectivo proceso, debiendo disponerlo provisionalmente durante sutramitacin, a fin de posibilitar la aplicacin de medidas de seguridad.

INCAPACIDAD DE CULPABILIDAD POR ENFERMEDAD MENTAL

La incapacidad de culpabilidad deriva da de enfermedades mentales esconsecuencia de la norma que establece que no es punible el que no hayapodido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconscienciacomprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1).

Mtodo de constatacin de la imputabilidad

De acuerdo con un mtodo biolgico psicolgico para constatar laimputabilidad debe partirse de la verificacin de determinado estadoorgnico - biolgico) para luego examinar si esta excluida la capacidadpsicolgica.

Teora dominante adopta una formula mixta

Desde la perspectiva de la prevencin general positiva, se vera si al autor selo puede distanciar de la antijuricidad de si accin.

Insuficiencia de las facultades mentales: Es la debilidad mental que puedeser hereditaria o haberse adquirido a temprana edad e incluyendo los casosen que se estanca el desarrollo.

Alteraciones morbosas: Remite a la nocin de enfermedad mental. La reglaprev la exclusin de la capacidad de culpabilidad debe ser aplicada a la


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psicosis en sentido clnico, como la esquizofrenia, o exgenas cuando surigen es una causa externa (epilepsia, drogadiccin, embriaguez).

Estados de inconciencia: La opinin dominante asocia los estados deinconciencia a situaciones que no necesariamente reconocen origenpatolgico, como el sueo, la fiebre, los desmayos o la sugestin hipntica.

Actio liberae in causa

En materia de capacidad de culpabilidad lo decisivo es establecer si en elmomento del hecho, el sujeto poda comprender la ilicitud de sucomportamiento y dirigir sus acciones, por lo que ese principio rectordetermina que para el derecho penal resulte irrelevante determinar si el

autor ha sido incapaz antes o despus del momento en que obro. Peroalgunos casos en el que el sujeto es inimputable cuando realiza el resultadotpico, suscitaron la cuestin de determinar si el acto era merecedor de pena,cuando en un momento anterior en que todava era imputable, el autorestableci dolosa o imprudentemente una causa de resultado. (ej, consumode drogas). Si bien no hemos referido a estos casos como excepciones a eseprincipio rector, es preferible para las denominadas acciones libres en sucausa adoptar lo que se conoce como solucin del tipo.

Adoptando los ejemplos que se presentan cuando los hechos son cometidosen estado de inimputabilidad debido al consumo de alcohol, es factibledistinguir:

En los que la ebriedad fue involuntaria, como por ejemplo cuando ingieroalguna sustancia desconociendo sus propiedades qumicas.

En los estados de ebriedad voluntaria, el sujeto tenia voluntad deembriagarse pero no de cometer el acto posterior. Sera previsto un delitoculposo por su obrar imprudente pero no un delito doloso.

Los que ofrecen dificulta son los de ebriedad voluntaria pre ordenada, esdecir cuando el autor se embriaga para colocarse en estado de inconsciencia

con finalidad de cometer el hecho tpico, en los que la aplicacin de losprincipios relativos a la actio liberae in causa conduce a imputar al autor lacomisin dolosa del hecho.

Las objeciones que se han formulado a la teora acto liberae in causa refierena la imposibilidad para fundar el dolo, por lo que seria una formulacinviolatoria de los principios de tipicidad y culpabilidad.


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Ejemplo: Hombre que se embriaga para cometer un abuso sexual. La normaexige que el sujeto sea imputable en el momento del hecho (art. 34 inc. 1)pero no que lo sea durante toda la ejecucin del hecho, por lo que si despusde haber comenzado la ejecucin el autor cae en estado de inimputabilidad,corresponde imputar consumacin en tanto no se haya producido una

desviacin esencial de la causalidad.

Para la teora de la actio liberae in causa, el umbral mnimo de pena solorequiere que el autor comience la ejecucin siendo capaz, pues ello suponeya una tentativa punible, pudiendo imputarse consumacin si se produce unresultado que es concrecin del peligro que el propio autor ha generado.

En la actio liberae in causa, la tentativa comienza con la colocacin de lapropia persona en estado de inimputabilidad.

No es necesario analizar las motivaciones de un inimputable si el sujetoembragado en vez de matar a su enemigo , lo abraza, decae toda imputacinporque no se realizo el peligro creado mediante la tentativa.

CONOCIMIENTO VIRTUAL DE LA ANTIJURICIDAD

Posibilidad de conocer la desaprobacin social del acto: Para que el autortenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto (art. 34 inc.1)no solo es necesario que no padezca una perturbacin psquica (primerpresupuesto), sino tambin que obre en funcin de una correcta informacinsobre la forma como el orden jurdico regula su comportamiento (segundopresupuesto). Consiguientemente, una vez establecida la imputabilidad, esdecir la capacidad de culpabilidad, es necesario examinar si en el momentodel hecho el autor tuvo la posibilidad de saber que lo que hacia era contrarioa derecho.

La culpabilidad no requiere un conocimiento actual, ya que segn la posturadominante es suficiente un conocimiento potencial (virtual). No solo esculpable quien al momento del hecho sabia que actuaba antijurdicamente,sino tambin quien poda saberlo.

Evolucion histrica de la regulacin del error

Distincin entre error de hecho y de derecho: Como el cdigo penal alemnde 1871 solo tenia previsto el error de tipo, la jurisprudencia alemana seoriento por la distincin entre error de hecho y error de derecho. Esta


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distincin determino que solo al error de hecho se reconociera el efecto deexcluir el dolo.

Error de derecho penal y extrapenal: De acuerdo con esta distincin, un errorde derecho 1) es un error de tipo cuando se refiere a reglas jurdicas que han

sido establecidas fuera de la ley penal y 2) es un error de subsuncin cuandose refiere a reglas jurdicas contenidas en la misma ley penal.

Teora del dolo: Entre las innovaciones al modelo de la teora del delito queformularon los neokantianos, interesa recordar que tipo y antijuricidadperdieron relativa autonoma por la conceptualizacin del tipo de injustocomo antijuricidad tipificada, en cuya virtud al tipo le fue adjudicada unasignificacin material en la descripcin del injusto, ya que fue concebidocomo su fundamento real. Desde las numerosa razones que se han ofrecidopara explicar el sentido de ese cambio, la nos nos parece mas consistente esla que la relaciona con la teora del error, ya que: 1) como en esa poca el

derecho positivo alemn solo reconoca efectos exculpantes al erro de tipo laasimilacin del tipo a la antijuricidad no puede ser desvinculada del interspor establecer una analoga que favoreciera la posibilidad de reconocer alerror de prohibicin efectos similares a los del error de tipo.

Fue en ese escenario que se desarrollo la teora del solo, que en su versinestricta sostuvo que: 1) un obrar doloso requiere ser realizado con concienciade la antijuricidad, 2) para lo que amplio el concepto de dolo, pues fuecomprensivo del conocimiento del tipo y de la antijuricidad, 3) con laconsecuencia de equiparar el error de prohibicin al de tipo, 4) pues ambosexcluyen siempre el dolo, subsistiendo la imputacin culposa cuando son

superables 5) asi, el dolo quedo excluido si en el momento del hecho obrodesconociendo la prohibicin , &) generando impunidad aun en los casos deerror de prohibicin vencible, cuando no existe el correspondiente tipoculposo, 7) lo que obliga al tribunal a la difcil demostracin de que elacusado no dice la verdad cuando invoca un error de prohibicin por absurdoque resulte.

Ello determino una teora limitada del solo en cuya virtud: 1) si bien la faltade conciencia de la antijuricidad excluye el dolo, 29 solo al autor que observauna actitud jurdica le ser disculpable que desconozca los limites entre elderecho y lo injusto en el caso particular, 3) por lo que la inclusin de laconciencia de la antijuricidad como elemento del dolo tiene como contrapesola exigencia de una orientacin conforme a derecho en toda la conducta, 4)por lo que si bien la hostilidad al derecho no es conceptualmente asimilableal dolo, son equiparables sus consecuencias jurdicas, 5) asi, los casosdescriptos como de hostilidad al derecho fueron asimilados en sus efectos

jurdicos a la accin dolosa y sometidos a la misma pena.


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Teora de los elementos negativos del tipo: esta teora presupone que alestablecer la orden normativa (el tipo), el legislador ya contemplo tambinlas excepciones, de modo que la prohibicin esta desde el primer momento

limitada por las causas de exclusin del injusto.

Teoria estricta de la culpabilidad: Se traslado la imputacin subjetiva almbito de la tipicidad , quedo acotado el concepto de dolo al conocimientodel tipo objetivo, siendo considerado en el mbito del tipo subjetivo, seacepto que el efecto de todo error de tipo es la exclusin del dolo,subsistiendo la imputacin culposa en los casos de error evitable, laculpabilidad quedo depurada de toda connotacin psicolgica, concebida laconciencia de la antijuricidad como presupuesto autnomo de la culpabilidad

quedo establecido que el juicio de reproche requiere un conocimiento virtual,consiguientemente solo se admitieron efectos exculpantes en el error deprohibicin cuando es inevitable y subsiste asi la culpabilidad ante un errorde prohibicin evitable, sin perjuicio de su incidencia para la individualizacinde la pena.

TEORIA ESTRICTA DE LA CULPABILIDAD Y REGULACION DEL ERROR DEPROHIBICION

De acuerdo con la teora estricta de la culpabilidad, concepcin dominante enel derecho argentino, la culpabilidad esta condicionada a la posibilidad decomprensin de la antijuricidad, por lo que se admite que ese presupuestodecae cuando concurre un error de prohibicin, al que se define cono el querecae sobre el conocimiento o la comprensin de la ilicitud y para el que sereconocen las mismas reglas, sin establecer diferencias entre sus distintasmodalidades.

CLASES:

Un error de prohibicin es directo cuando recae sobre la existencia de unanorma prohibitiva, caso en el cual lo que el autor desconoce es que el hechoesta jurdicamente desaprobado por una norma que lo prohbe. Asi porejemplo, la mujer extranjera embarazada que cree que la interrupcin de suembarazo, en ciertas circunstancias, no es punible.

Un error de prohibicin es indirecto cuando recae sobre la existencia de unacausa de justificacin, situacin que se presenta cuando el autor creeequvocamente que existe una norma que justifica su comportamiento tpico.


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Por ejemplo, quien con la finalidad de cobrar un crdito realiza una retencinindebida porque cree errneamente que el Cdigo Civil le otorga el derechode retencin sobre el objeto que se neg a restituir a su deudor.

Es tambin error indirecto de prohibicin la denominada eximente putativa,

que recae sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condicionauna causa de justificacio. La diferencia con el anterior es que en este lajustificacin existe en orden jurdico, solo que condicionado al cumplimientode un requisito en cuya concurrencia el autor creyo, pero que no se daba enla realidad. Es el caso de quien mata a otro creyendo que esta repeliendo unaagresin, cuando en realidad se trataba de una broma, pues si bien lalegitima defensa es una causa de justificacin prevista por el orden jurdico,ella no puede ser invocada por el autor del homicidio, porque el presupuestoobjetivo que condiciona su ejercicio (la agresin)no estuvo cumplido en elcaso.

EFECTOS

Al igual que los errores de tipo, los de prohibicin pueden ser INVENCIBLES(INSUPERABLES) o VENCIBLES (SUPERABLES). Es difcil establecer criteriosque permitan determinar cuando un error es insuperable y cuando no, porquese trata de una cuestin de hecho, a veces compleja, que los jueces debenresolver en los casos concretos sometidos a su decisin.

De acuerdo con la teora estricta, cuando concurre cualquier error de

prohibicin invencible (insuperable), es decir en los casos en que aunactuando con la diligencia que era dable exigir el autor no hibiera podidoadvertir su error, la conclusin es que se trata de un sujeto que obro sinposibilidad de motivarse por cumplir la norma, por lo que el efecto del errores excluir la culpabilidad del autor. El derecho vigente (art. 34 inc. 1)condiciona la punibilidad a que el autor haya podido comprender laprohibicin, lo que presupone pero no se agota en la posibilidad deconocimiento de la ilicitud.

Es obvio que cuando el sujeto no conoce, mal puede comprender, pero a lainversa, no todo el que puede conocer esta en aptitud de comprender. Por

ejemplo, el indgena que masca coca desde nio, puede tener la posibilidadde conocer la antijuricidad, pero es factible que no pueda internalizar laprohibicin de una pauta de conducta que ha desarrollado toda su vida.

El error es vencible cuando el autor, empelando la debida diligencia que lascircunstancias hacan razonable y exigible, hubiera podido advertir queestaba obrando bajo los efectos de un error, es decir comprender lacriminalidad de su acto y, en consecuencia, haberse motivado a obrar


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conforme a derecho.

Ante un error superable no decae la culpabilidad, aunque debe admitirse sudisminucin en el mbito de la individualizacin y medicin de la pena,debiendo el juez tener en cuenta que cuanto mayor sea el grado de esfuerzo

que el autor deba realizar para comprender la antijuricidad de su conducta,menor ser el grado de su culpabilidad.

TEORIA LIMITADA DE LA CULPABILIDAD

La doctrina alemana dominante sostiene una teora restringida de laculpabilidad, cuyos puntos de partida son coincidentes con los de la teoraestricta, especialmente en los criterios de distincin entre error de tipo y deprohibicin, estableciendo para los segundos criterios ya expuestos, con losque A ) se admite que decae la culpabilidad ante un error de prohibicin

inevitable y B) subsiste una culpabilidad atenuada ante un error evitable.

Sin embargo la diferencia con la teora estricta gira en torno a lasconsecuencias jurdicas que se adjudican a la eximente putativa, puesaunque se considere que padece un error de prohibicin el autor que yerrasobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una causade justificacin, los partidarios de la teora limitada aplican a ese caso lasreglas del error de tipo, con lo que a diferencia de la teora estricta hacendecaer el dolo de quien comete un homicidio, creyendo por error que estabarepeliendo una agresin de la victima.

La diferencia es decisiva ante la concurrencia de un error superable, pues lospartidarios de la teora estricta lo resuelven como un homicidio doloso,acotando la incidencia del error al mbito de la individualizacin de la penaen el marco de una escala de probacin de la libertad de ocho a veinticincoaos, toda vez que aunque superable, como desde su perspectiva laconcurrencia del error excluye el dolo, los partidarios de una teora limitadade la culpabilidad resuelven el mismo caso como homicidio culposo.

EL ERROR DE ROHIBICION EN EL DERECHO VIGENTE

La opinin dominante entre nosotros se oriento por la teora estricta de la

culpabilidad, prevaleciendo la idea que, como el derecho vigente refiere alerror no imputable:

Decae la culpabilidad por la concurrencia e un error de prohibicin inevitable,por aplicacin de la regla del art. 34. Inc. 1 CP

Subsiste una culpabilidad atenuada cuando el error es evitable, cuyaincidencia solo debe ser considerada en el mbito de la individualizacin de


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la pena (art. 41 y 42 CP)

Dichas reglas resultan de aplicacin para cualquier error de prohibicin, seadirecto, indirecto o se trate de una eximente putativa.

Desarrollando la teora estricta de la culpabilidad, se explico que dolo y

conocimiento de lo injusto exigen psicolgicamente dos clases diferentes deconciencia, pues mientras aquella exige necesariamente la representacin opercepcin actual al tiempo del hecho, esta se conforma con un saberinactual, criticando a la teora del dolo por no advertir la diferencia profunda,de principios, entre una accin dolosa cometida con error de prohibicin yuna perpetracin culposa por efecto de un error de tipo.

Para Righi la sustitucin de la teora del dolo por el modelo de la teora delerror propuesto por Welzel, tuvo la virtud de asociar la intensidad del errorcon la magnitud de la consecuencia. En otras palabras, aquello que haceplausible la decisin de adjudicar trato jurdico mas favorable a quien padeceun error de tipo, es que se equivoca mas que quien sufre un error deprohibicin, lo que otorga a que en el primer caso se excluya el tipo subjetivoy en el segundo solo la culpabilidad.

ERROR EVITABLE SOBRE UN PRESUPUESTO JUSTIFICANTE

La regulacin del exceso: La adopcin por el derecho vigente de una escalapenal reducida para el exceso.

Al haber prescindido de la aplicacin de las pautas del error de prohibicin alexceso, concretamos el siguiente punto de vista:

Considerando el exceso un problema relativo a la teora de la culpabilidad,sugerimos de lege ferenda la adopcin de una regla cuya consecuencia

jurdica sea la impunidad, en vez de la aplicacin de la pena prevista para eldelito culposo como prev el derecho vigente (art. 35 CP).

Apreciando que debe decaer la culpabilidad como consecuencia de unafundamentacin bidimensial, basada en la posibilidad de remitir la situacin ala victima del exceso en razn de su previa agresin antijurdica y una

pertubacion que haya dificultado al autor motivarse por la obediencia a lanorma, lo que no esta previsto en el derecho vigente.

En la medida en que no consideramos al exceso un caso especial de error deprohibicin, postulamos la impunidad aun para los casos de excesoconsciente en la legitima defensa.

Finalmente, con fundamento en la usencia de intervencin previa de la


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victima, criticamos que se adjudique un trato unitario a los excesos en elestado de necesidad y en la legitima defensa, pues solo existe analogacuando la situacin de necesidad es causada culposamente por la propiavictima.

La regla del art. 35 CP

Lo cierto es que segn el derecho vigente corresponde castigar con la penafijada para el delito imprudente al que hubiere excedido los limitesimpuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad (art. 35 cp). Ladoctrina clsica se mantuvo con la idea de que era un supuesto de delitoimprudente, pero Bacigalupo lo enmarco como un error de prohibicin.

Luego de demostrar que lo previsto en la norma no es un delito culposo,sostuvo Bacigalupo que la regla solo esta referida al error de prohibicin,

criterio que lo llevo a excluir todo exceso consciente en la justificacin,partiendo de que cuando no hay error no hay atenuante (al menos no del art.35).

Lo cierto es que Bacigalupo concluye que: la noema debe ser aplicadaexclusivamente ante la concurrencia de errores de prohibicin, que solo serefiere a errores evitables sobre la antijuricidad, porque los inevitablesdeterminan impunidad por aplicacin del principio de culpabilidad, como laeximente putativa es un error sobre los limites de la necesidad, es inequvocoque esta alcanzada por la norma y en derecho argentino, la regla del exceso

no seria otra cosa que un error evitable sobre la antijuricidad.

Teora limitada de la culpabilidad y derecho vigente

Esta teora tiene las siguientes consecuencias

La concurrencia de cualquier erro de prohibicin hace decaer la culpabilidadpor el hecho.

Rige el principio general en cuya virtud subsiste una culpabilidad atenuada

en todos los supuestos de error de prohibicin evitable (sea directo oindirecto) debiendo apreciarse su incidencia para la individualizacin de lapena, en los marcos que ofrece la escala del delito doloso.

Constituye una excepcin la concurrencia de un error evitable sobre unpresupuesto factico justificante, pues aunque deja subsistente el dolo, comoconstituye un error sobre los limites de la necesidad esta alcanzado por lanorma del exceso.


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As por ejemplo, si el autor mato a quien crey su agresor en virtud de unerror evitable, debe ser condenado a una pena que deber serindividualizada dentro del marco que ofrece la escala del homicidio culposo,

ya que aunque se trata de un hecho doloso, la concurrencia de ese errordetermina que deba castigado con la pena fijada para el delito por culpa oimprudencia.

EXIGIBILIDAD

Causas de exclusin de la culpabilidad

Hay situaciones en las que decae la culpabilidad, pese a que elcomportamiento antijurdico ha sido cometido por un autor imputable quetuvo conciencia virtual de la ilicitud, como sucede, por ejemplo, cuando elautor obro violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art.34 inc. 2) o en virtud de obediencia debida (art. 34 inc. 5 ) supuestos en loscuales la accin no es punible.

La afirmacin de que todas las causas de inculpabilidad previstas en la leyencuentran fundamento en la no exigibilidad de otra conducta, conduce aadmitir causas supralegales de inculpabilidad.

La exculpacin no (siempre) proviene de cierta fenomenologa psquica delautor ni de la concurrencia de un error de prohibicin invencible, sino defactores que incidieron en el momento del hecho sobre el autor,presentndole especiales dificultades para obrar de acuerdo con derecho,siendo las causas que entran en consideracin, a) el estado de necesidad,cuando colisionan bienes de jerarqua similar, b) la coaccin y c) laobediencia debida.

La doctrina dominante se orienta por sostener que la exculpacin responde auna fundamentacin bidimensional integrada por un injusto reducido y unconflicto anmico, es decir que adems de una situacin que se encuentra

prxima a una causa de justificacin, concurre una comprensible motivacindel autor, debido a la incidencia de circunstancias extraordinarias.

Estado de necesidad disculpante

Colisin de inters de similar jerarqua: No puede considerarse justificado el


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comportamiento de una persona que se encuentra en estado de necesidad,cuando para preservar un bien jurdico en peligro de ser destruido odisminuido realizo un comportamiento tpico que lesiono o afecto otro bien

jurdico de jerarqua similar, porque la exclusin de la antijuricidad requiereque el autor causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido

extrao (art. 34 inc, 3).

Consiguientemente, no excluye la antijuridicidad el estado de necesidad porcolisin de inters de igual jerarqua, debiendo ser considerado como causade inculpabilidad por aplicacin de la regla que consagra la impunidad dequien obro violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art.34 inc 2)

Estado de necesidad justificante y disculpante

El estado de necesidad como alteracin del espritu: La teora del estado denecesidad reconoce como antecedente el pensamiento de Aristteles, quiensostuvo que si bien el acto del necesitado es voluntario, no lo es menos quese trata de un accin forzada, criterio que determino que se negara la

justificacin en todos los casos, Feuerbach siguiendo a Kant explico que enningn caso la necesidad poda convertir en justo aquello que no lo era porsu naturaleza.

Como los modelos clsicos de la teora del delito distinguan entrepresupuestos externos e internos de punibilidad, la eximente recibiubicacin en el segundo grupo, que considero que el autor no deba serpunible, porque en el momento de la ejecucin del hecho haba sufrido unalteracin del espritu. En estas circunstancias, como el efecto de laimpunidad era consecuencia del animo con que la persona haba realizado elacto, es lgico que se predicara que el estado de necesidad no operaba comocausa de justificacin sino de inculpabilidad.

Teora de la diferenciacin: Lo que otorga sentido a la eximente no es elestado de animo del autor que obra en estado de necesidad, sino laexistencia de un conflicto.

La teora de la diferenciacin, en cuya virtud no toda situacin de necesidadda a lugar a una causa de justificacin, pues en funcin de la jerarqua de losintereses en conflicto distingue entre estado de necesidad justificante, quedetermina la exclucion de la antijuricidad por el menor valor del bien


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sacrificado respecto del salvado y disculpante, causa de inculpabilidad queconcurre cuando no es posible establecer diferencias significativas en el valorde los bienes jurdicos en conflicto.

Fundamento de la inculpabilidad

Segn la opinin dominante, la inculpabilidad encuentra fundamento en laconcurrencia de un menoscabo anormal dela libre determinacin de lavoluntad del autor, originado en un contexto caracterizado por circunstanciasespeciales. Se verificara en el estado de necesidad disculpante, la dobledisminucin del injusto y de la culpabilidad por el hecho, ya que 1) lalegitimidad del fin perseguido incide sobre el disvalor de accin, pues el autorha obrado para conjurar un peligro, 2) desde que se verifica un bien salvado,ello influye sobre el disvalor del resultado, 3) el contenido de culpabilidad por

el hecho es menor, pues aunque la situacin extraordinaria no excluye laautodeterminacin conforme a la norma, la dificultad esencialmente y 4)tampoco la accin refleja una censurable actitud del autor ante el orden

jurdico, pues no es asimilable a la concurrencia de circunstancias normales.Consecuentemente, pese a que el injusto y la culpabilidad no resultanexcluidos sino disminuidos, debe renunciarse al reproche de esta ltima.

Se critica que la exculpacin pueda encontrar fundamento en el injustoreducido y el conflicto anmico.

Requisitos

Situacin de peligro: La amenaza de sufrir un mal grave e inminente suponeuna situacin de peligro que al igual que en el estado de necesidad

justificante se determina objetivamente ex ante, pudiendo ser de origennatural o controlable por una persona.

Actualidad: La inculpabilidad alcanza a quien obro ante una amenazainminente generada por un peligro actual, exigencia que alude a la ausencia

de otras alternativas de evitacin.

Bienes amenazados: La regla exige la concurrencia de amenazas de sufrir unmal, sea que se concrete una situacin de peligro para un bien jurdico delautor o de un tercero. Como se ha excluido la justificacin por el estado denecesidad de toda accin que importe la muerte de otro como en funcin delnmero de vidas humanas involucradas, se debe resolver estos conflictos poraplicacin de las reglas del estado de necesidad disculpante.


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amenazado como su relacin con el inters preservado, todo supuesto decoaccin era considerado una causa de exculpacin.

Asimilacin al estado de necesidad: Segn la opinin dominante, si bien lasituacin coactiva generada por una amenaza es una consecuencia subjetiva,ella proviene de un estado de necesidad cuya evaluacin es decisivo elaspecto objetivo que deriva de la relacin entre el mal causado y el malevitado, por lo que la exclusin de la antijuricidad o de la culpabilidaddepende de la jerarqua de los bienes en colisin. As la distincin no dependede la naturaleza humana o natural de la fuente creadora de la situacin denecesidad, sino el valor de los bienes jurdicos involucrados.

Consecuencias: El derecho vigente justifica la conducta de quien ha destruidoo disminuidos un bien jurdico de menor jerarqua al que se encontrabaamenazado por una situacin de necesidad, humana o naturalmenteprovocada, y as obra justificadamente quien en ocasin de un incendio causa natural- rompe una puerta para salvarse. En este caso, existe un deberde tolerancia. Debe considerarse que decae la culpabilidad cuando se aplicala norma que elimina la punibilidad de acciones en un contexto de necesidadde origen humano o natural, por las que se lesiono o menoscabo un bien

jurdico de similar importancia al amenazado, como sucede en el ejemplo dequien se encontraba aferrado a un madero que solo soporta el peso de unapersona luego de un naufragio causa natural- y ahogo a su compaero para

salvar su vida o cuando alguien mata a otro para salvar su vida de laamenaza de muerte de un tercero-causa humana. En estos casoscorresponde estado de necesidad y coaccin, constituyen causas deinculpabilidad y no de justificacin, no existe deber de tolerancia.

Obediencia debida

Cumplimiento de un deber y obediencia debida: Siendo presupuesto de lajustificacin por cumplimiento de un deber 834 inc. 4) la existencia de una

orden superior dictada de conformidad con el orden jurdico, lo que otorgasentido a la impunidad del inferior que obro en obediencia debida es haberrecibido una orden contraria a derecho, que s, sin embargo, cumpli por suespecial ubicacin en una estructura jerrquica burocrtica. Un superior

jerrquico no puede realizar de modo admisible algo que el mismo no debehacer, ordenndoselo a un subordinado. Con fundamento en que una ordenantijurdica no puede transformar el injusto en un acto conforme a derecho, laopinin dominante considera que la obediencia debida no puede ser causa de


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justificacin del acto, sino de exculpacin del inferior jerrquico.

Coaccin y obediencia debida: Establecido que esta eximente solo puedeentrar en consideracin cuando previamente se ha descartado elcumplimiento de un deber, corresponde aclarar que si el inferior cumple laorden coaccionado por su superior jerrquico debe procederse en funcin delas reglas que regulan el estado de necesidad, por lo que queda excluida laantijuricidad o la culpabilidad segn la jerarqua de intereses o deberes delconflicto, sin que pueda aplicarse la obediencia debida.

La obediencia debida como justificacin.

Mandatos antijurdicos vinculantes?

En el derecho alemn la respuesta es negativa, toda vez que el funcionariosolo esta obligado a cumplir a una instruccin cuando el comportamiento quese le ordena no es pu

Resumen Righi

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