Carlos Andrés Pérez GarzónSeminario del Servidor Público

Popayán 21 de septiembre de 2011

El Retiro del Servicio Público (artículo 41 de la ley 909 de 2004)

1. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento:2. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por resultado no

satisfactorio en la evaluación del desempeño3. (por razones de buen servicio) Sentencia C-501 de 20054. Renuncia regularmente aceptada5. Pensión de jubilación6. Invalidez absoluta7. Edad de retiro forzoso8. Destitución como consecuencia del proceso disciplinario9. Declaratoria de vacancia cuando hay abandono del cargo10. Revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el

desempeño del empleo11.Orden o decisión judicial12.Supresión del empleo13.Muerte14.Las demás causales que determine la ley

Introducción: el retiro del servicio en todas sus causales, implica la separación del cargo y la pérdida de todas las prerrogativas inherentes a éste, como por ejemplo la carrera administrativa. Las causales que lo pueden producir se encuentran reguladas expresamente en la ley.

1. El significado de insubsistencia deducido del DRAE es el de “falta de permanencia”; podemos decir entonces que la declaratoria de insubsistencia en general es la manifestación por parte del nominador de que determinado servidor público ya no está en el servicio.

Entonces, cuando decimos que hay insubsistencia en el nombramiento (el acto administrativo por el que se designa a una persona natural para ocupar un cargo público), es porque se manifiesta formalmente que el vínculo con la administración, es decir el nombramiento, ha dejado de existir trayendo como consecuencia el deber del servidor público de dejar el cargo.

La facultad de declarar la insubsistencia del nombramiento es exclusiva del nominador y este acto, en términos generales, debe estar motivado. La excepción a esta regla proviene según el tipo de empleo público.

En repetidas providencias de la Corte Constitucional como la SU-250 de 1998 o la C-112 de 1999, se ha dejado muy claro que la motivación de los actos administrativos admite excepciones, como en el caso de los actos de desvinculación de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción pues la relación laboral que se establece entre el nominador y este tipo de empleados es in tuitu personae pues su nombramiento tiene como fin manifestar el plan político que aquel tiene para la administración. Este es el caso de los ministros del despacho, los directores de las entidades descentralizadas, etc.). Por otra parte, si se exige obligatoriamente la motivación de estos actos desvinculatorios cuando el empleado pertenezca a la carrera administrativa, que según el inciso primero del artículo 125 de la Constitución Política, la integran todos los empleos públicos con excepción de los que la constitución misma y la ley prevean. Estos empleos de carrera tienen una especial connotación, pues la finalidad del sistema de carrera administrativa es además proveer de cierta estabilidad a los empleados públicos y que su permanencia en la administración no se vea afectada por los vaivenes políticos normales de una democracia.

El artículo 26 del decreto con fuerza de ley 2400 de 1968, indica que el la respectiva hoja de vida del funcionario de libre nombramiento y remoción deberán anotarse los hechos y las causas por las que se retira al servidor del empleo público y así el servidor desvinculado podrá conocer las razones que motivaron su despido y también podrá eventualmente ejercer los recursos judiciales apropiados si considera que su despido se produjo con arbitrariedad o abuso de poder; esto constituye un límite a ese amplio margen de discrecionalidad que tiene el nominador en relación a este tipo de empleados públicos.

Con respecto al concepto de estabilidad laboral reforzada desarrollado vía jurisprudencia constitucional, éste también se proyecta sobre los empleados públicos de libre nombramiento y remoción que tengan fuero sindical (cuyo despido o cambio del empleo en todo caso contemplado por la ley solo procede después del levantamiento del fuero sindical por parte de la autoridad judicial competente si esta considera como justa la causa invocada por el empleador), o sean minusválidos(su despido se deberá producir basándose en el principio de la buena fe, es decir que el nominador a la hora de tomar la decisión de apartar del cargo a la persona que se encuentra en debilidad manifiesta, debe consultar antes si la medida que va a tomar es adecuada para lograr el fin que se está buscando con la medida, por ejemplo: mejorar el servicio, si es proporcional, es decir, si el

fin que se pretende lograr en la administración justifica el despido de una persona en condiciones de discapacidad, y por último si la medida es oportuna, vale decir, si el retiro de esta persona es conveniente para la situación concreta del afectado; cualquier acto de esta naturaleza que no consulte estos parámetros puede ser objeto de conocimiento de la jurisdicción, sentencia T-422 de 1992), o se encuentren en estado de embarazo (empleadas que son amparadas por el fuero de maternidad, el cual tiene su sustento jurídico en la protección especialísima que la Constitución le reconoce a la mujer ya por su condición y su rol en el núcleo fundamental de la sociedad, la familia, ya por su estado de debilidad manifiesta durante e inmediatamente después del embarazo, artículo 43 C.P. Su despido durante el embarazo carece de toda validez, procediendo el reintegro con el correspondiente pago de emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones correspondientes).

Cuando se declara la insubsistencia del servidor público que ejerce el cargo de libre nombramiento y remoción y que está siendo investigado disciplinariamente, el empleado por ese hecho no adquiere la garantía de estabilidad y perfectamente puede ser declarado insubsistente por el nominador, sin perjuicio del proceso disciplinario en curso, cuando el nominador lo estime conveniente para la mejor prestación del servicio.

A nivel municipal, según los artículos 11 y 12 de la lay 78 de 1986, los alcaldes tienen prohibido decretar insubsistencias masivas

Entonces, por lo general la declaración de insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción se puede hacer en cualquier momento, con excepción de los casos de estabilidad excepcional ya planteados. Si el nominador designa a una nueva persona para desempeñar el cargo, implica la insubsistencia de quien actualmente lo desempeña sin necesidad de que el nominador manifieste expresamente su voluntad de despedirlo, un tipo de declaración de insubsistencia tácita que se conoce como insubsistencia automática, la cual también, sobra decir, está limitada por las excepciones repetidamente señaladas

2. Este es uno de los motivos por los cuales se puede retirar del servicio a un empleado público de carrera administrativa.

Cuando la calificación en la evaluación de desempeño laboral que haga la respectiva entidad es no satisfactoria el jefe de la entidad deberá declarar insubsistente el nombramiento por esta causal mediante una resolución motivada.

Debido a la especial protección del Estado hacia cierto tipo de personas, como ya lo habíamos mencionado, la mujer embarazada tiene una

consideración mayor y por lo tanto en esta causal, si su rendimiento es calificado como no satisfactorio, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se deberá producir dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de la licencia.

Según esta causal, para la declaración de insubsistencia de un empleado escalafonado (los empleados insertos en una lista y clasificados según su antigüedad, méritos, grado, etc.), Se debe consultar previamente a la respectiva comisión de personal.

Contra esta declaración cabe recurso de reposición.

(3). Esta causal fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-501 de 2005.

El fundamento en que se basó la Corte para declararla inexequible fue que el hecho de que el incumplimiento grave de una o algunas de las funciones asignadas al empleado que afecte directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, constituye una causal que se debe demostrar a través de una investigación disciplinaria, realizada aplicando el debido proceso disciplinario, con la plenitud de garantías previstas en él, procedimiento que se omite al considerar esta causal como justa para retirar del servicio a un empleado de carrera, vulnerando también su derecho básico consistente en permanecer en el sistema.

4. Todo empleado público que sirva en un empleo de voluntaria aceptación, inequívoca, y expresamente puede renunciar a él ante la autoridad nominadora. La renuncia aceptada es irrevocable. La renuncia no debe tener vicios del consentimiento. El empleado de escalafón que renuncia, lo hace también a su situación dentro de la carrera respectiva.

La renuncia en ningún caso perjudica la acción disciplinaria y la eventual sanción por hechos ocurridos durante el ejercicio del cargo.

5. El empleado público solo puede ser retirado del servicio cuando se le haya

reconocido la remuneración mínima y vital con la que vivirá el resto de sus días, es decir, la pensión y notificado debidamente de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente, sentencias C-1037 de 2003 y C-501 de 2005.

Entonces, una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional previamente reconocida, la vinculación laboral cesa

inmediatamente, pues si no se incurriría en la prohibición del artículo 128 de la Constitución.

Las excepciones a que hace referencia ese artículo son las reguladas por la ley, y según ella, la persona retirada y pensionada no podrá ser reintegrada al servicio público pero sí puede ocupar los siguientes cargos:

6. La invalidez absoluta, ya sea causada por enfermedad o por accidente, es aquella que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio, nuestro régimen de seguridad social la reconoce cuando se ha perdido el 50% o más de la capacidad laboral; por lo tanto esta causal opera tanto para quienes ejercen empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción.

En general corresponde a las ARP y a las EPS calificar el grado de invalidez, dentro de los 5 días siguientes a ese resultado se puede pedir un segunda calificación ante la Junta de Calificación de invalidez de orden regional cuya decisión puede ser apelada ante la Junta Nacional.

La pensión de invalidez no puede ser menor al SMLMV, se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en todos los casos, desde la fecha en que se declara la invalidez.

Pero esta causal no opera, es decir, no se puede retirar al empleado con fundamento en la declaración de invalidez absoluta, hasta que el empleado haya sido registrado en la nómina de pensionados

Si al momento de ser declarado inválido, el empleado no contaba con los requisitos exigidos para reclamar la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, como sustitución, una indemnización en igual monto a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le hubiera correspondido.

7. La edad de retiro forzoso en Colombia es de sesenta y cinco (65) años, el empleado retirado por esta causal tiene derecho a una pensión por vejez. Este límite d tiempo es señalado por el legislador consultando primeramente la razonabilidad del tiempo que va a imponer de acuerdo a diversos factores como las necesidades del mercado laboral actual, la expectativa de vida promedio, etc.

De las sentencias de la Corte Constitucional, C-563 de 1997 y SC-351 de 1995, podemos decir que a pesar de la limitación al ejercicio del derecho al trabajo, del desconocimiento del deber de promoción de medidas de integración de las personas de la tercera edad en la sociedad y de la vulneración al principio de estabilidad laboral, el instrumento de la edad de retiro forzado es un límite proporcional y que favorece la realización de otros fines del Estado tal vez de mayor envergadura como el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como funcionarios públicos, el deber del estado de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y en general dar empleo a los recursos humanos, etc.

Esta edad de retiro forzoso se aplica a los servidores de carrera administrativa, no a los de libre nombramiento y remoción. En este sentido este tratamiento desigual tiene su fundamento en el principio básico del derecho laboral y es que la norma laboral crea en ocasiones desigualdades formales para así conseguir una igualdad que sea material, real. Entonces a los empleados de carrera se les limita su tiempo de permanencia en el empleo público con el fin de garantizar el acceso igualitario de todos los ciudadanos a los cargos públicos, mientras que los empleados públicos de libre nombramiento y remoción al no tener una estabilidad como la tienen los de carrera y no gozar de una protección tan amplia como éstos la tienen, se les garantiza entonces el ejercicio de un cargo público hasta el tiempo que sus condiciones físicas y psicológicas le permitan.

8. El retiro del servicio público se puede producir por motivo de una sanción disciplinaria impuesta de acuerdo a la falta disciplinaria cometida por el empleado según lo previsto en el código único disciplinario.

Las faltas disciplinarias en general se originan por el incumplimiento de los deberes, por el abuso o extralimitación de los derechos y funciones del cargo que desempeña, o por la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y/o conflicto de intereses.

Estas de dividen en faltas gravísimas, graves y leves.

Las faltas gravísimas son las sancionadas con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos. Éstas se comenten por ejemplo cuando se actúa con ignorancia necia, es decir cuando se tiene negligencia en el deber instruirse para el oficio asignado; también cuando se actúa con desatención o violación manifiesta de las reglas de obligatorio cumplimiento en la prestación del servicio.

La destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos genera:

El proceso mediante el cual se sancionan las faltas disciplinarias debe tener garantías materiales y procesales, consagradas ya sea en la constitución o la ley.

9. El abandono del cargo es una renuncia tácita, injustificada y definitiva de los deberes y responsabilidades que exige el empleo público del cual se es titular. Esta causal se da ya sea porque el servidor público renuncia sin rezón o motivo aparente al ejercicio de sus funciones afectando con ello la

prestación del servicio público, o se ausenta también injustificadamente del sitio de trabajo para no regresar a él, sentencias C-088 de 2002 y C-734 de 2003.

Esta causal constituye así mismo una falta gravísima y como tal no excluye el debido proceso disciplinario, que lo debe iniciar la autoridad competente a fin de establecer la responsabilidad disciplinaria del servidor público y la imposición de la respectiva sanción, en este caso, retiro del servicio público por abandono del cargo.

Tanto en el régimen de carrera administrativa como en el régimen disciplinario existen consecuencias para el servidor que abandone injustificadamente su cargo; el hecho de que exista dos sanciones diferentes para una misma conducta, a primera vista, podría ser una vulneración evidente al principio universal de non bis in idem, pero en realidad un mejor análisis nos permite afirmar que la situación se explica mejor de la siguiente manera: teleológicamente el régimen de carrera administrativa persigue la continuidad y eficacia de la administración estatal, basándose en la provisión de cargos a través de un sistema de méritos, mientras que el régimen disciplinario centra sus esfuerzos en la verificación del cumplimiento de los deberes propios del cargo por parte de los respectivos servidores. La resolución que declara el abandono del cargo, en el régimen de carrera, tiene como fin terminar lo más rápido posible el vínculo laboral con el servidor incumplido y con la misma celeridad proveer de personal el cargo objeto del abandono para garantizar la continuidad y la eficacia de la administración pública. La resolución que declara el abandono tiene también efectos disciplinarios pues el servidor que abandona el cargo faltó evidentemente con todos los deberes a los que se comprometió al ser nombrado, incumplimiento que se sanciona de acuerdo a lo establecido en el código único disciplinario, ley 734 de 2002.

10. Esta causal se produce cuando hay vicios del consentimiento en el contrato celebrado con la administración, vale decir, cuando con dolo el servidor haya inducido al error a la administración para contratar con ella cuando realmente las calidades acreditadas que se exigen para desempeñar el cargo son fraudulentas.

Por este hecho ilegal, el acto administrativo por el que se nombra a dicho servidor puede ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del defraudador, artículos 69 y 73 del Código Contencioso administrativo.

11. Esta causal se presenta cuando por decisión judicial penal se ha declarado la pérdida del empleo o cargo público que además inhabilita al condenado para ocupar cualquier cargo público u oficial, artículos 44 y 45 del Código penal.

12. Cuando se haya suprimido un empleo por cuestiones diversas que consulten el cumplimiento de los fines del Estado y en especial de la administración pública basándose en criterios técnicos y científicos, los empleados públicos afectados por esta medida tendrán derecho preferencial a ser incorporados en la nueva planta de personal empleo igual o equivalente, o a ser reincorporados en empleos iguales o equivalentes (los empleos que son similares en cuanto a funciones, requisitos de experiencia, estudios, competencias laborales y asignación salarial) en otra entidad estatal o a recibir una indemnización.

Mientras se produce la reincorporación el ahora ex empleado seguirá vinculado al régimen de carrera. Cuando se produzca su reincorporación el tiempo servido antes de que se suspendiera involuntariamente su servicio será acumulado con el tiempo que sirva desde la reincorporación en adelante, esto con el fin de que no se afecten los beneficios salariales, las prestaciones sociales y los demás derechos laborales del régimen de carrera.

Si el titular del cargo que se suprime es una mujer en estado de embarazo y si no se hubiera podido efectuar su reincorporación, además de la indemnización a que tiene derecho, la entidad deberá pagarle una indemnización por maternidad.

Si se suprime el cargo que esté ejerciendo un empleado que se encuentre en periodo de prueba y sin derechos de carrera, debe ser reincorporado a un empleo equivalente que exista dentro de la nueva planta de personal.

Causas que originan creación o supresión de empleos públicos:

Estas modificaciones a la planta de personal de una entidad deben llevarse a cabo con forme a los criterios de razonabilidad (las medidas que se adopten deben estar en plena armonía con espíritu de la Constitución y sus disposiciones), proporcionalidad (cuando se ha hecho una adecuada ponderación entre principios constitucionales en colisión) y prevalencia del interés general.

Hay que aclarar que la reincorporación en cargos iguales o equivalentes no se hace mediante un nuevo nombramiento.

13. El retiro del empleado público fallecido se hace con base en el registro civil de defunción, efectuando posteriormente la respectiva liquidación y pago de salarios y prestaciones que la administración haya tenido pendientes para con el difunto.

15.El retiro del servidor público también se puede dar cuando ha participado en alguna de las causales previstas en el artículo 450 de C.S.T, es decir en suspensión colectiva ilegal del trabajo declarada por la sala laboral del tribunal superior de distrito judicial respectivo y que implica entre otras consecuencias una vez la sentencia quede ejecutoriada, la facultad del empleador de despedir por suspensión ilegal a los trabajadores que hubiesen participado en ella y respecto de los trabajadores con fuero, el despido no requerirá autorización judicial.