Revista 102

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REvista de ciencias jurídicas 2012

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  • Revista de Ciencias JurdicasUniversidad de Costa RicaFacultad de DerechoColegio de AbogadosNo.102 - Cuatrimestralsetiembre - diciembre - 2003 - 192 pgs.

    I Derecho - Revistas

    Revista fundada en 1963

    Hecho el depsito de ley

    Impreso en Costa Rica

    Direccin: Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica.San Jos (Costa Rica) Amrica Central.

    (c) Colegio de Abogados.Universidad de Costa Rica (Facultad de Derecho - EditorialUniversitaria).

    ISSN

    0034-7787

  • CONSEJO ASESOR:

    POR EL COLEGIO DE ABOGADOS:

    Mster Christian Hess Araya (Vocal 1)Dra. Rosa Mara Abdelnour Granados (Secretaria)Lic. Wilberth Arroyo Alvarez (Prosecretario)

    POR LA FACULTAD DE DERECHO:

    Dr. Alfredo Chirino SnchezLic. Jorge Senz CarbonellLic. Federico Sosto Lpez

  • Director y Editor

    Dr. Jorge Enrique Romero Prez

  • UNIVERSIDAD DE COSTA RICAFACULTAD DE DERECHO

    COLEGIO DE ABOGADOS

    REVISTADE

    CIENCIAS JURIDICAS

    102SAN JOSE, COSTA RICA

    2003SETIEMBRE - DICIEMBRE

  • JUNTA DIRECTIVACOLEGIO DE ABOGADOS

    2003

    Presidente:Dr. Manuel Amador Hernndez

    Vicepresidente:Dr. Jos Manuel Arroyo Gutirrez

    Secretaria:Dra. Rosa Mara Abdelnour Granados

    Prosecretario:Lic. Wilberth Arroyo Alvarez

    Tesorero:Dr. Paul Rueda Leal

    Fiscal:Licda. Dunia Chacn Chavarra

    Vocal 1:Mster Christian Hess Araya

    Vocal 2:Lic. Pablo Duncan Linch

    Vocal 3:Licda. Amira Suol Ocampo

    Vocal 4:Lic. Fabio Len Zrate

    Vocal 5:Licda. Patricia Madrigal Cordero

  • AUTORIDADESUNIVERSITARIAS

    Rector:Dr. Gabriel Macaya Trejos

    Directora Consejo Universitario:Dra. Olimpia Lpez Avendao

    Vice-Rector de Docencia:Dr. Ramiro Barrantes Mesn

    Vice-Rectora de Investigacin:Dra. Yamileth Gonzlez Garca

    Vice-Rectora de Accin Social:Dra. Leda Muoz Garca

    Vice-Rectora de Vida Estudiantil:Mster Alejandrina Mata Segreda

    Vice-Rector de Administracin:Mster Jorge Badilla Prez

    Decano Facultad de Derecho:Dr. Rafael Gonzlez Ballar

    Vice-Decano Facultad de Derecho:Lic. Wilberth Arroyo Alvarez

    Director Instituto de Investigaciones JurdicasDr. Jorge Enrique Romero Prez

    Decana Sistema de Estudios de Posgrado:Dra. Mara Prez Yglesias

    Coordinador de la Comisin Editorial:Dr. Fernando Durn Ayanegui

  • En este nmero de la Revista se publican estudios en estasmaterias:

    Penal, Informtico, Constitucional, Comercial Internacional,Laboral, Arbitraje.

    Se presentan reseas bibliogrficas sobre diversos libros.

    Deseamos que este contenido sea til a los estimables lectores.

    El director - editor

    PRESENTACION

  • DE LOS MALES, LOS MENORES:DEL ABOLICIONISMO Y DEL GARANTISMO

    Licda. Egennery Venegas Villegas(*)

    Licda. Elizabeth Muoz Barquero(**)

    (*) Profesora, Facultad de Derecho. Subdirectora Instituto de InvestigacionesJurdicas. Universidad de Costa Rica. Apdo. 1656-1100. Tel. 297-1626.

    (**) Profesora, Escuela de Filosofa. Universidad de Costa Rica. Apdo. 153-2070Sabanilla. Tel. 225-8886.

  • RESUMEN

    Ya que el abolicionismo considera que el sistema penal es un malsocial y el garantismo que la pena es un mal, as como que el derechopenal surge en contra de la venganza, las autoras plantean que el problemadel deseo de la venganza no es el sentimiento en s que se consideralegtimo, sino que la impunidad es un mal mayor. En relacin con delitosque para las autoras no deben ser desinstitucionalizables, se enfatiza quedebe prevalecer el derecho de la comunidad sobre el del individuo, demodo que un plan rehabilitador tambin resulta un mal menor.

  • En Costa Rica hoy sigue vigente el concepto de rehabilitacin delprivado de libertad: La pena de prisin y las medidas de seguridad secumplirn en los lugares y en la forma que una ley especial determine,de manera que ejerzan sobre el condenado una accin rehabilitadora.(Cdigo Penal, art.51). Se espera que el infractor se reinserte en lasociedad y que no reincida. Para rehabilitarlo se le da tratamiento, se leeduca y se le da oficio. En el Cdigo de Procedimientos Penales queestuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1997, se estipula que paracumplir con la accin rehabilitadora de la pena, todos los condenadosestarn sometidos a la obligacin de trabajar, de acuerdo con su aptitudfsica y mental, segn lo determinen el mdico y el reglamento que debeemitirse. (art. 523 bis). En este cdigo, que empez a regir en 1975, eltrabajo se presenta como un derecho del individuo y una obligacin conla sociedad; se declara que no deber tener carcter aflictivo, y seremunerar conforme al salario mnimo y a las disposiciones ylimitaciones que seala al respecto la Convencin Americana sobre losDerechos Humanos.

    Sin embargo, aqu como en otras partes del mundo, se ha sealadoel fracaso del fin de la rehabilitacin y similares, fracaso que suelemedirse por el fenmeno de la reincidencia y por el aumento de lacriminalidad. Las crceles estn repletas, no son todos los que estn, niestn todos los que son, se han convertido en verdaderas escuelas delcrimen. Se trata de la crcel o se trata del sistema penal? A la pregunta dequ hacer entonces, han respondido principalmente las corrientes delabolicionismo, del derecho penal mnimo y frmulas reformadoras.

    I. Louk Hulsman, renombrado abolicionista de origen holands(1991) afirma que la historia nos ensea que resulta vano pretenderhumanizar la prisin y que no se cambia de sistema simplementeporque se retoquen los objetivos de la pena, su duracin, susfundamentos tericos o modalidades. Pero Hulsman no cuestiona solo laprisin, sino que sostiene que el sistema penal, lejos de resolver losproblemas con que se enfrenta, crea otros nuevos y afirma que, dehecho, el sistema penal es un mal social. Es una mquina burocrtica, enla que cada subsistema jerrquico se mueve sobre todo por objetivosinternos, que interesan a los cuerpos a que pertenecen. La compar-timentacin y la profesionalizacin desmesuradas estn, como unobstculo, entre el interesado y los encargados de tramitar su asunto deuna fase a otra, por ejemplo.

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  • Nadie gobierna ni controla la mquina penal, concebida paraproducir sufrimiento. Hulsman tambin sostiene que de todas lasposibilidades, el sistema penal no ha practicado ms que el modelopunitivo. Aade que el sufrimiento de los encarcelados es un malabsoluto puesto que es estril: qu hay de creativo en el aislamiento dehombres para obligarlos a vegetar juntos, artificialmente, en un universoinfantilizante que ms bien deshumaniza y desocializa? (en Ferrer,1991:189).

    Otro argumento que presenta a favor de la abolicin del sistemapenal es que ya existe una sociedad sin sistema penal, en el sentido deque el sistema se ocupa slo de una parte nfima de las situacionestericamente criminalizables, ora porque no entran en el sistema, oraporque son asumidos por otros mecanismos de resolucin de conflictos.Un alto nmero de actos tericamente punibles no son denunciados. Sepregunta entonces qu ocurre con los problemas de los que no se ocupael sistema penal, a pesar de ser de su competencia. Segn l, losproblemas que no llegan al sistema, permanecen al margen debidonormalmente a la voluntad expresa de las personas interesadas, ya pormiedo, ya porque creen que la justicia no podr resolverlos.

    Propone este representante del abolicionismo el abandono de losesquemas mentales propios del sistema penal. El abolicionismo pretendeproblematizar la nocin de crimen (o delito) y aplicar la nocin de unasituacin problemtica, que implica un rechazo al concepto legal decrimen o delito y permite adoptar una postura de exterioridad que parececaracterizar la perspectiva abolicionista. No se pretende que esta nocinsustituya a la de crimen sino que se oponga a esta. La idea es que sea unconcepto abierto que deje en manos de los interesados la posibilidad deelegir el marco de interpretacin del suceso, as como su posibleorientacin.

    Al concebir una sociedad sin sistema penal, en sentido estricto, sesupone que no existir ninguna intervencin exterior sin el pedidoexpreso de los interesados, pues de ellos depende la solucin delconflicto. As, se considerar ms bien una situacin compleja que unacto y su autor inmediato. Hulsman aclara que est consciente de que porel hecho de descriminalizar un acto, este no deja de ser problemtico; sinembargo, el hecho de no encasillarlo como un acto punible, permite queafloren otras dimensiones del problema.

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  • Por lo que toca al funcionamiento de la sociedad sin sistema penal,explica que se necesitar una multiplicacin de pequeas instancias demediacin flexibles y especializadas que estn presentes en lassociedades naturales. Estas difieren del conciliador en que no sonrbitros que imponen una solucin, sino gente que quiere ayudar a losinteresados a comprender su situacin y a encontrar ellos mismos lasolucin. As, sera indispensable promover la figura del mediador.Aunque acepta que algunos problemas no tienen solucin, afirma queuna sociedad en la que se diera mayor importancia a las mediacionesnaturales, las personas afectadas por un suceso victimizador creernmenos en las soluciones del sistema oficial y comenzarn a realizar sobres mismas el indispensable trabajo de maduracin que les permita asumirlos golpes duros (subrayado nuestro) (1991:204).

    II. En la respuesta del derecho penal mnimo, hallamos como unode sus antecedentes los postulados del abolicionismo y se puedeconsiderar como una rplica a este. Un partidario de la corriente delderecho penal mnimo, Luigi Ferrajoli (1995), advierte que la finalidadreeducadora o rehabilitadora se ha desarrollado en la prisin y el objetivopropuesto no es realizable en la crcel porque esta es crimingena:represin y educacin son incompatibles porque la libertad espresupuesto de la educacin. Por otra parte, Fernando Cruz (1990) hacever que el delincuente, a veces, no necesita o no quiere ser resocializado.

    Ferrajoli parte de que el utilitarismo tradicional, al orientar alderecho penal slo hacia el fin ne peccetur, encamina sus posibilidadesen la direccin de medios penales mximamente fuertes y muy severos.Recurre entonces a un segundo parmetro de utilidad: adems delmximo bienestar posible de los no desviados, tambin el mnimomalestar necesario de los desviados. Pero este otro parmetro no puedereferirse al fin de la prevencin de los delitos por cuanto este conceptoha sido causa de mayor severidad de los castigos (1995:332). De hecho,asevera el autor, cualquier delito cometido muestra que la pena previstapara l no ha sido suficiente para prevenirlo y que para tal meta se habranecesitado una mayor. Este argumento sirve para demostrar que el fin dela prevencin o incluso slo de la reduccin de los delitos no sirve parafijar algn lmite mximo a las penas, sino slo el lmite mnimo(destacado nuestro) . Pero, afirma Ferrajoli, hay otro tipo de fin al que sepuede ajustar el principio de la pena mnima, y es, no la prevencin delos delitos, sino de otro tipo de mal antittico al delito la mayor reaccinespontnea, salvaje, punitiva pero no penal que podra emanar de laparte ofendida (o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella)

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  • si no hubiera penas. Este es el segundo fin justificador del derecho penal(el primero sigue siendo el mximo bienestar posible de los nodesviados). La pena sirve as para prevenir los injustos delitos y loscastigos injustos; no tutela slo a la persona ofendida sino tambin aldelincuente frente a las reacciones informales, pblicas o privadas. Anms, slo la tutela del inocente y la minimizacin de la reaccin al delitosirve para distinguir el derecho penal de otros sistemas de control social.

    El fin del derecho penal se identifica con el impedir que losindividuos se tomen la justicia por su mano, o en general, con laminimizacin de la violencia en la sociedad. Es la proteccin del dbilcontra el ms fuerte. Del dbil ofendido o amenazado por el delito, y deldbil ofendido o amenazado por la venganza; contra el ms fuerte, queen el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o lossujetos pblicos o privados solidarios con l. (1995: 335). Las dosfinalidades preventivas (la de los delitos y la de las penas arbitrarias)legitiman conjuntamente la necesidad poltica del derecho penal comoinstrumento de tutela de los derechos fundamentales. La legitimidadaqu, reitera, proviene del garantismo, esto es, de la tutela de losderechos fundamentales, an contra los intereses de la mayora: lainmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibicionesy de los castigos, la defensa de los dbiles mediante reglas del juegoiguales para todos, la dignidad de la persona del imputado.

    En la doctrina del derecho mnimo garantista, Ferrajoli reconoceque la pena por su carcter coercitivo, es en todo caso un mal (desta-cado nuestro) que no cabe encubrir con finalidades filantrpicas de tiporeeducativo o resocializador. No obstante, es justificable si y solo si sereduce a un mal menor respecto por ejemplo de la venganza o de otrasreacciones sociales y si y solo si el condenado obtiene de ella el bien quele evita castigos informales imprevisibles. (1995: 337).

    III. Teniendo en cuenta las tesis del abolicionismo y del derechopenal mnimo garantista, vemos que nuestro medio ha respondido a lacrisis del derecho penal, denunciada por ambas corrientes y asumidacomo real por buena parte de nuestros juristas (y sin duda por la opininpblica, aunque no siempre coincidan los puntos de vista acerca de lassoluciones posibles).

    En Costa Rica, la dcada de los aos noventa del siglo XX, presentacomo caracterstica un renovado inters por desarrollar transformacionesen el sistema penal. En 1992 la Corte Suprema de Justicia nombra una

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  • comisin para que examine la posibilidad de reforma al sistema deadministracin de justicia penal, posibilidad que culmina con el nuevoCdigo Procesal Penal, aprobado en junio de 1996 y que entr envigencia en 1998. En 1996 entr a regir la Ley de Justicia Penal Juvenil.Asimismo en la Asamblea Legislativa est desde 1998 el proyecto de unnuevo cdigo penal. En 1997 la Asociacin de Ciencias Penales de CostaRica lleva a cabo su primer congreso sobre el tema Sistemas penales yDerechos Humanos, cuyas ponencias reflejan una vocacin modifi-cadora evidente, que abarca de la seguridad ciudadana a la aplicacin depenas alternativas, de estas al debido proceso en la ConvencinAmericana de Derechos Humanos, pasando por las garantas procesalesy la participacin de la vctima en el procedimiento penal.

    Tambin en esa dcada se realizan cambios en el campo peni-tenciario, al ponerse en prctica el Plan de Desarrollo Institucional delMinisterio de Justicia, el Reglamento orgnico y operativo de la DireccinGeneral de Adaptacin Social (D. 22198-J, 26 de febrero de 1993) y elReglamento de los Derechos y Deberes de los Privados y las Privadas deLibertad (D. 22139-J, 21 de abril de 1993). En esta normativa se establececomo objetivo principal la prevencin social, desarrollando acciones quele permitan al individuo una integracin permanente y positiva a lasociedad. La crcel no se considera como el nico espacio ni elpredominante para la ejecucin de la pena. Estas nuevas normascambian el sistema de tratamiento por el de derechos y deberes. El sis-tema ya no es progresivo, sino que funciona por niveles de atencin: elinstitucional, el semi-institucional, atencin en comunidad, y atencin anias, nios y adolescentes. Se busca la desinstitucionalizacin.

    En el Cdigo Procesal Penal, adoptado en 1998, se establece unaserie de alternativas con la meta de diversificar las posibles respuestasante el conflicto penal y se fortalece la participacin de todos losprotagonistas en la bsqueda de una solucin, a travs de mecanismoscomo la conciliacin o la reparacin del dao en delitos patrimoniales.Un ejemplo es la suspensin del procedimiento a prueba: el imputadopuede solicitar al tribunal la suspensin condicional de la pena, a cambiode reparar el dao causado por el delito, conciliar con la vctima ocumplir con varias condiciones, entre las cuales estn la participacin enprogramas de tratamiento (por drogas o alcohol), aprender un oficio oprofesin, permanecer en un trabajo o empleo o adoptar en un plazodeterminado un oficio, arte, industria o profesin (arts. 25 y 26). Elprincipio de oportunidad, ilustramos, le permite al Ministerio Pblicoabstenerse de actuar ante hechos insignificantes, o de mnima

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  • culpabilidad, o cuando el imputado est dispuesto a colaborar dandoinformacin para esclarecer un delito o evitarlo; todo esto posibilita quemenos personas sean juzgadas y que por lo tanto no se impongan penasy en consecuencia se disminuya la institucionalizacin (art. 22). Lavctima (arts.70-71) asume un papel activo sobre el rumbo del proceso(art. 18) y se le regresa la potestad de acusar en delitos de accin pblica(art. 16) (arts. 7 y 36).

    Como bien lo seala Mario Houed (en: Snchez, 1997), de nadavaldra un proceso penal eficiente, si no existe un catlogo de penas osanciones, diferentes de la prisin, si lo que se busca es desahogar elsistema punitivo. Es de esperar entonces que se haga realidad un nuevocdigo penal. De este proyecto deseamos destacar precisamente el puntode las penas. Las principales siguen siendo la prisin y la multa. Entre laspenas alternativas sustitutivas estn: el arresto domiciliario a plazo (art. 53),la detencin de fin de semana (art. 54), la prestacin de servicio de utilidadpblica (art. 55), la limitacin de residencia (la obligacin de residir endeterminado lugar y no salir de l sin autorizacin judicial (art. 56).Tambin encontramos las penas alternativas complementarias que puedenacompaar a la pena sustitutiva, como la compensacin pecuniaria (art.60) y las penas alternativas extraordinarias, que sirven al juez parareemplazar la pena principal cuando as proceda (art. 62), tales como laamonestacin (censura solemne que hace el juez oralmente en audienciapblica; art. 63) o el extraamiento, aplicable solo a extranjeros (art. 65).

    IV. Notables son las transformaciones y sustituciones yaincorporadas al ordenamiento jurdico o en proyecto, aunque nos quedala sensacin de que todava tenemos un estado medio pedagogo yterapeuta. El abolicionismo, representado en propuestas como la deHulsman o la de Nils Christie (en: Ferrer, 1991) ha sido discutido, en eltrabajo pionero de los juristas Cecilia Snchez y Mario Houed (1992).Jurdicamente es obvio que no ha sido acogido (an). Ms aqu, como enotras partes, dicha doctrina ha puesto el dedo en la llaga por la crticacontundente a los abusos de parcialidad, violencia y desigualdadcometidas y por cometerse; ha servido como una especie de metodologacrtica. En este sentido es de esperarse que contine orientando debatesacerca de nuevos rumbos que se presentan como indispensables.

    Es nuestra opinin, en todo caso, que la realizacin de lapropuesta abolicionista supone una especie de Edn o la sociedad delbuen salvaje o una guiada por el precepto evanglico de poner la otramejilla; nos parece estar, en efecto, frente a un moralismo utpico quepodra, desde luego, operar como un horizonte ideal.

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  • Por otra parte, aceptamos sin reparos que es posible que nuestrasmentes estn tomadas por la lgica del sistema penal impugnada por losabolicionistas y entonces preguntamos, descarada y descarnadamentepor el derecho a desear la venganza (pregunta tab, casi siempreprohibida por la tica y el Derecho). Hulsman mismo acepta la existenciacomprensible (destacado nuestro) de casos en que los sentimientosretributivos son expresados explcitamente (en: Ferrer, 1991:193) ysostiene que lo que desea descartar no es el modelo punitivo de reaccinsocial, sino la materializacin que de l hace un sistema estatal y que dehecho existen muchas formas de vivir como castigo determinadasreacciones, especialmente en el marco del sistema civil (1991: 193;1984:121). Pareciera que lo que nosotras hemos denominado el derechoa desear la venganza queda a salvo para los abolicionistas. Pero paracontener ste, opinamos que se necesita algo ms (bastante ms) que lamultiplicacin de pequeas instancias de mediacin, como las presentesen las sociedades naturales. Aadimos que como no logramos concebirel terrorismo (no importa de cul bandera o cruz poltica) ni el homicidio(con alevosa o ensaamiento) ni la violacin como situacionesproblemticas, en consecuencia, no apoyamos la abolicin de la pena deprisin para estos casos.

    Sean las siguientes definiciones de Espinosa (1983, Parte Tercera,Definiciones de los Afectos): la venganza es un deseo que nos incita, porodio recproco, a hacer mal a quien, movido por un afecto igual, nos hahecho un dao (XXXVII). La indignacin es el odio hacia alguien que hahecho mal a otro (XX). Nos servimos de estas definiciones para plantear laposibilidad de que el deseo de castigar (o ms civilizadamente, laorientacin retribucionista) provenga de la venganza y de la indignacinas entendidas, y que ambas estn a la base de los sistemas o de los intentospunitivo informales, aunque de modo encubierto (en ese mbito inscri-bimos las trabajosas explicaciones del origen del derecho penal: si nacecomo el derecho de defensa que en el estado de naturaleza corresponde acada hombre para su propia conservacin, como en Locke; o si nace endiscontinuidad y conflicto con ella, como negacin de ella, como enFerrajoli; o como medio para proteger al autor del hecho frente a lavenganza, como Bovino (en: Snchez, 1997: 205) por ejemplo). Pertenece,segn lo vemos, a una actitud hiperracionalista (o a la larga religiosa, conla cual coincidira) el deseo de extirpar estos sentimientos y la negacin desu legitimidad. Asimismo sealamos como posibilidad que el temor (eldeseo de evitar, mediante un mal menor, otro mayor, al que tenemosmiedo, tambin segn Espinosa) quiz tambin est a la base de muchossistemas o de muchas reformas penitenciarias modernas.

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  • En todo caso, an si considerramos tales deseos o sentimientoscomo un mal (cualquiera que sea) opinamos que la impunidad sepresenta como un mal mayor. Tngase muy en cuenta, del lado de lasvctimas, que estas a menudo no solo no pueden obtener reparacin sinoque tambin se les niega su legtimo derecho a sentir. O acaso es que elsufrimiento de los encarcelados es un sinsentido apud Hulsman peroel de las vctimas s tiene que tenerlo? Esto, para no hablar de los muertosque ya no pueden considerarse personas interesadas en solucionar unconflicto. Pensamos que el problema de fondo no es que los humanos ylas humanas sientan lo que sienten, sino la expresin en que social ehistricamente se plasman esos sentimientos, dominados a su vez por losdeseos de los grupos que detentan el poder poltico: quizs, a la postre,son los que deciden no slo de quines, cmo y cundo hay quevengarse sino toda la gama de la impunidad (cuestin que desbordacompletamente los lmites del presente artculo). Viene al caso lasiguiente afirmacin de Zaffaroni: (...) no hay razn alguna para creerque sea menos utpico un modelo de sociedad en la que no hayainvulnerabilidad penal para los poderosos, que un modelo de sociedaden que se haya abolido el sistema penal. (1989: 113).

    V. En punto al derecho penal mnimo y sus garantas -a muchas decuyas tesis nos suscribimos, entre ellas a la de las garantas al imputado-deseamos hacer notar el siguiente problema, referente al valor de lapersona humana. Ferrajoli afirma (1995: 272) que el concepto derehabilitacin como fin de la pena, por ejemplo, contradice el principio delibertad y la autonoma de la conciencia: (...) cualquier tratamiento penaldirigido a la alteracin coactiva de la persona adulta con fines derecuperacin o de integracin social no lesiona slo la dignidad del sujetotratado, sino tambin uno de los principios fundamentales del estadodemocrtico de derecho, que (...) es el igual respeto de las diferencias y latolerancia de cualquier subjetividad humana, aun la ms perversa yenemiga, tanto ms si est recluida o de cualquier otro modo sometida alpoder punitivo. En la medida en que es realizable, el fin de la correccincoactiva de la persona es (...) una finalidad moralmente inaceptable comojustificacin externa de la pena, violando el primer derecho de cadahombre que es la libertad de ser l mismo y de seguir siendo como es.(Destacado nuestro). Aparte la posible manipulacin poltica de dichacoaccin que este mismo autor seala que puede resultar y, de hecho haresultado, en los manicomios penales soviticos, las escuelas dereeducacin de la China popular y cualquier versin de por estos lares-subsiste, segn lo vemos un dilema: o el respeto al individuo o el respetoal cuerpo social, esto es a la mayora de los ciudadanos.

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  • En nuestro pas el Plan de Desarrollo Institucional, el ReglamentoOrgnico y Operativo de la Direccin General de Adaptacin Social y elReglamento de los Derechos y Deberes de los Privados y las Privadas deLibertad, regulan el comportamiento de quienes se encuentren en loscentros penitenciarios conforme a razones de seguridad jurdica y a lacondicin de sujetos de derechos y obligaciones. Esa normativa con-templa la tutela de los derechos individuales, sociales y econmicos,aparte de los contenidos en las Reglas Mnimas de las Naciones Unidaspara el Tratamiento de los Reclusos. Cada sujeto es valorado y ubicado apartir de un plan de atencin tcnica individual, que define susnecesidades y cmo deben ser atendidas. Explcitamente no se dice queel privado de libertad est obligado a cumplir por ejemplo con su plan deatencin tcnica (segn las reas de atencin tcnica: drogadiccin,violencia, trabajo, entre otras) pero lo cierto es que del cumplimiento deese plan depende su ubicacin en los niveles institucional, semi-institucional o en comunidad (Reglamento de derechos y deberes, art. 46y 72) y su posible desinstitucionalizacin. El acatamiento del plan no esvoluntario, pero quizs debera serlo.

    Acaso entonces desde la perspectiva individual se privilegia underecho sobre otro: el de la libertad del individuo primero que el respetoa ser l mismo y a seguir siendo como es. Si se respeta el segundoderecho, no alcanzar el primero. Ms desde la perspectiva de lacolectividad, esta se beneficia de la promocin de la libertad de susmiembros. El principio de no dejar al infractor seguir siendo como es, enrelacin con los delitos que consideramos no se deben desinstitu-cionalizar con todo y los riesgos de las terapias o planes derehabilitacin dudosos representa para nosotras tambin un mal menor.

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  • BIBLIOGRAFIA

    Cruz, Fernando y Gonzlez, Daniel (1990). La sancin penal. Aspectos penales ypenitenciarios. San Jos. Comisin Nacional para el Mejoramiento de laAdministracin de Justicia.

    Decreto No. 22139-J Reglamento de derechos y deberes de los privados y lasprivadas de libertad (26 de febrero de 1993). San Jos. La Gaceta, No. 103,31 de mayo de 1993.

    Decreto No. 22198-1 Reglamento orgnico y operativo de la Direccin Generalde Adaptacin Social (26 de febrero de 1993). San Jos. La Gaceta, No.104, martes 1o. de junio de 1993.

    Espinosa, Baruch de (1983). Etica demostrada segn el orden geomtrico. Trad.:V. Pea. Buenos Aires. Ediciones Orbis, S. A.

    Ferrer, Christian, comp, (1991). El lenguaje libertario. Montevideo. NordanComunidad.

    Lulsman, Louk y Bernat de Celis, Jackeline (1984). Sistema penal y seguridadciudadana. Trad.: S. Politoff. Barcelona, Ediciones Ariel.

    Ferrajoli, Luigi (1995). Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trad.: P. A.Ibaez et al. Madrid. Editorial Trotta.

    Ley No. 5377, Cdigo de Procedimientos Penales (19 de octubre de 1973). SanJos. Lehmann Editores. 1981. Tercera edicin.

    Ley No. 7594. Cdigo Procesal Penal (4 de junio de 1996). San Jos. ImprentaNacional.

    Ley No. 7576, Ley de Justicia Penal Juvenil (8 de marzo de 1996). San Jos. LaGaceta, No. 82, 30 de abril de 1996.

    Ministerio de Justicia. Plan de Desarrollo Institucional (diciembre de 1993). SanJos. Registro Nacional.

    Snchez, Cecilia, comp. (1997). Sistemas Penales y Derechos Humanos. San Jos.Comisin Nacional para el Mejoramiento de la Administracin de laJusticia.

    Snchez, Cecilia y Houed, Mario (1992). La abolicin del sistema penal. San Jos,Editec Editores, S. A.

    Zaffaroni, Eugenio Ral (1989). En busca de las penas perdidas. Buenos Aires.Ediar.

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  • EL DOCUMENTO ELECTRNICO,LA FIRMA DIGITAL Y LA CONTRATACIN

    ADMINISTRATIVA

    Lic. Carlos Jovel SnchezAbogado costarricense

  • SUMARIO:

    Introduccin

    Seccin IEl documento y la informtica

    a) Historiab) Concepto de documentoc) La desmaterializacind) El Derecho y la Informtica

    Seccin IIEl documento informtico o electrnicoy la firma digital

    a) Nocin, naturaleza, clases y aparatos emisoresb) La seguridad jurdica del documento informticoc) La criptografad) La firma en el documento informticoe) El documento electrnico: legislacin costarricense

    Seccin IIIEl documento informtico, la firma digitaly la contratacin administrativa

    Conclusiones

    Fuentes consultadas

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    INTRODUCCIN

    La globalizacin no es un proceso contemporneo. Ya en lostiempos de la Colonia y an desde la Conquista se haba iniciado dichofenmeno, como derramamiento incontenible de dominacin, saqueo einjusticia.

    En efecto, fue el siglo XVI en que nos convertimos en foco deinters econmico para los pases europeos, que se dedicaron a piratearnuestras riquezas naturales, en especial las minerales, como el oro y laplata y a diezmar nuestro recurso ms valioso, la poblacin autctona,empezamos a ser vctimas de un proceso de globalizacin y de ani-quilacin. Posteriormente, en cuanto se concluy el saqueo, dejamos deser objeto de inters para ellos, se perdieron o debilitaron los lazospolticos y se gestaron los procesos independentistas con los resultadosque ya conocemos.

    El globalismo que ha tomado auge recientemente, no dista muchode aquel que originalmente nos afect; la diferencia ms importante laencontramos en que actualmente los centros de poder estn corridoshacia la esfera privada y concretamente a la de unas cuantastransnacionales. Monstruosos conglomerados multinacionales, que slodesean convertimos en sus consumidores, sus usuarios, sus clientes ypor qu no sus conejillos de indias.

    Es as como ellos moviendo sus poderosos lazos, han hecho quelos polticos bailen su danza y griten un Viva! a la globalizacin.

    Abrimos nuestras fronteras, pero aquellos manipulan a sus polti-cos de turno y stos mantienen sus productos subsidiados; nos vendencaro y nos compran barato, ello no ha cambiado, pero adems como sifuera poco, la globalizacin no comprende las esferas de la salud, laeducacin, la alimentacin, ni nada que signifique dar mejorescondiciones a los ms necesitados de estos pases globalizados deltercer mundo.

    La aldea global de Mcluhan est aqu, el nuevo Imperio de lasCorporaciones nos gobierna, extrayndonos riqueza, sin dar nada acambio, ni siquiera proteccin, tal y como ocurra en los antiguosImperios.

  • Es el Nirvana, de los ejecutivos (suits men), poco ms puedenpedir, excepto seguir creciendo, abarcando nuevos mercados y llegandocada vez ms lejos y a ms cantidad de poblacin, siempre que seanclientes potenciales, los dems, que se mueran.

    Esta forma de conducir los negocios, con pocas excepciones, haencontrado un importante aliado en las ms recientes tecnologas de lasociedad de la informacin(1) las cuales no son buenas ni malas, pero spueden ser instrumentalizadas para propsitos srdidos. El medio es elmensaje, el medio es el masaje, deca Mcluhan.

    En efecto, cada da que pasa, nos convertimos en ciudadanos decristal, transparentes para quien tenga el poder de comprar, almacenar ymanipular informacin. Los gobiernos y las empresas pueden conocernuestros gustos y gastos, nuestras costumbres, nuestros problemas desalud y econmicos, nuestra situacin laboral, nuestra direccin,telfono, las caractersticas del vehculo, si poseemos uno y el sitio dondeestudian nuestros hijos o lo hacemos nosotros; en fin, pueden vernos yconocernos de adentro hacia fuera y ello les permite disear sus polticasde control y de mercadeo, llegarnos hasta lo ms profundo de nuestraintimidad y mover nuestros deseos casi de manera absolutamente segura.Pareciera que el nico reducto de privacidad que nos queda, es nuestropropio pensamiento, nuestra conciencia.

    Nos acercamos al punto de inicio de la tarea que nos hemospropuesto. Buscamos dilucidar la manera en que la contratacin quehace el Estado, la contratacin administrativa puede verse favorecida porlas nuevas tecnologas, entre ellas la del documento electrnico y la de lafirma digital.

    Pretendemos analizar el concepto y la naturaleza del documentoelectrnico, as como las formas que existen en la actualidad paragarantizar que la informacin que l transmite es fidedigna, confiable,confidencial, segura y de un origen determinado y determinable.

    Es de vital importancia estudiar tambin lo que se denomina comofirma digital y los mtodos criptogrficos de seguridad en la transmisinde datos.

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    (1) Trmino acuado por Daniel Bell y Alaine Touraine a finales de la dcada

    de los 60s.

  • En la actualidad costarricense estos temas han sido tratados demanera muy superficial, por ello este es un campo vasto, que espera serinvestigado.

    La globalizacin que estamos viviendo implica que cada da quepasa en lo que al comercio internacional se refiere, tienen menos sentidoprctico o utilidad las fronteras y los lmites que tradicional yconvencionalmente nos hemos impuesto.

    Para nadie es un secreto que herramientas como la Internet y susucesora la Internet 2, tienen alcances ilimitados e incontenibles y paraellas las divisiones polticas o geogrficas son irrelevantes, as como lasregulaciones legislativas, la mayora de nosotros hemos navegado en ellay somos conscientes de que podemos accesar informacin que seencuentra en bases de datos ubicadas en cualquier lugar del mundo, enlos sitios ms remotos y lejanos, en tan slo segundos.

    Es ahora cuando la humanidad se ha percatado de la gran velo-cidad con que podemos comunicarnos. La informacin que antes podatardar meses en llegar de un sitio a otro, (pensemos en el correo del sigloantepasado, el cual para trasladar una carta de Amrica a Europa tardabacomo mnimo tres semanas) ahora puede hacer su travesa en segundos,basta para convencernos el enviar un correo electrnico (E-mail) acualquier parte del mundo.

    Estamos viviendo una poca de grandes cambios en lo poltico, enlo econmico, en lo tecnolgico, en fin en muchas de las esferas que nosrodean y que inciden en nuestra vida diaria.

    Aunque ya desde hace algunas dcadas se poda transmitirinformacin en forma muy rpida, recordemos el teletipo, el cable, eltelegrama, facsmil, etc., es hoy cuando los instrumentos se han hechoms eficientes y cuentan con una mayor difusin y accesibilidad, ello haobligado a tomar medidas que garanticen la fidelidad de la informacin.

    En efecto, no slo es importante recibir los datos que necesitamosen segundos, sino estar seguros de que provienen de la persona,empresa o institucin que dice enviarlos, de lo contrario la informacinsera intil, sin ningn valor y mal haramos en darle credibilidad, porquede procederse de esta forma podramos incurrir en graves errores conmltiples y dainas consecuencias.

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  • Sabemos que tan pronto es descubierto un avance tecnolgico haymuchos que tratan de darle buen uso y otros que no, por interesesgeneralmente egostas, mercantilistas o inicuos.

    El documento electrnico no ha escapado a este fenmeno de ahque a pesar de su utilidad, ha sido necesario encontrar mecanismos quelo protejan y den certeza de su origen, llegndose incluso a legislar alrespecto, aunque con soluciones diversas que varan de un pas a otro.

    Buscamos finalmente enfocar nuestra atencin en los siguientesaspectos cul es la naturaleza del documento electrnico y la firmadigital?, cul es su importancia para la contratacin administrativa?,cules pasos sera recomendable iniciar, a fin de regular su uso en lacontratacin administrativa?

    La presente investigacin comprende:

    Una primera seccin denominada El documento y la informticaestudiaremos aspectos generales relacionados con la historia de laescritura, concepto de documento jurdico, la desmaterializacin, elDerecho y la Informtica.

    En la segunda seccin que lleva por nombre El DocumentoInformtico o Electrnico y la Firma Digital, tocaremos lo relativo anocin, naturaleza, clases de documentos electrnicos y aparatosemisores, la seguridad jurdica del mismo, la firma electrnica y eltratamiento que se le ha dado en nuestra legislacin.

    En la tercera seccin analizaremos las ventajas que esta tecnologapuede tener para la Contratacin Administrativa y qu es necesario parasacar el mximo provecho de ella.

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  • SECCIN I

    EL DOCUMENTO Y LA INFORMTICA

    a) Historia

    Sabemos que desde tiempos antiqusimos el hombre prehistricopint murales en sus cavernas, tal es el caso de Altamira(1) en Francia, sinembargo, fueron los egipcios los que dieron el paso de elaborar dibujosque representaran sonidos en lugar de ideas,(2) un adelanto que ms tardeprodujo el alfabeto.

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    (1) Cueva de Altamira. Los bisontes pintados aqu son slo una pequea

    muestra del conjunto de pinturas prehistricas que la cueva de Altamiraalberga. Datadas en ms de 15.000 aos de antigedad, sus repre-sentaciones faunsticas, ejecutadas con un hbil estilo naturalistadominador del trazo y de la utilizacin de los colores, motivaron que estagruta cntabra, ubicada en el trmino de Santillana del Mar, recibiera elapelativo de Capilla Sixtina del arte paleoltico.

    (2) Ideogramas y fonogramas. Las inscripciones jeroglficas egipciascontienen dos clases de smbolos: los ideogramas y los fonogramas. Losideogramas representan, bien el objeto concreto que se graba, bien algomuy relacionado con l; por ejemplo, la figura de un sol puede significarsol o da; los fonogramas o smbolos fonticos se emplean nicamentepor su valor fontico y no tiene otra relacin con la palabra que repre-senta. El principio en el que se asienta un jeroglfico consiste en que lafigura de un objeto sirve para representar no slo el objeto, sino tambinuna palabra que contenga su nombre, aunque signifique otra cosa; as seconsigue escribir nombres propios, ideas abstractas y elementosgramaticales que por s mismos no tendran representacin grfica.

  • Tambin los chinos, quienes inventaron el papel dieron grandesavances en la escritura,(3) que luego se trasladaron al Japn llegando arealizar trazos que significaban una slaba entera simplificndose laescritura en forma impresionante.

    Los hebreos y los fenicios se inspiraron en el alfabeto egipcio paraelaborar el propio y posteriormente los griegos hicieron el suyo basn-dose en el de los fenicios, ms tarde aquel pas a los romanos y de ah alos espaoles quienes con el tiempo constituyeron el actual alfabetocastellano.(4)

    Lo anterior demuestra que la humanidad siempre ha tenido lainquietud de plasmar sus ideas, su forma de vida, su esencia, en algnmedio material que trascienda a su autor, que permanezca en el tiempo,como un testimonio para las futuras generaciones, que podrn entenderel pasado y aprender de l.

    b) Concepto de documento jurdico

    La palabra documento se deriva del latn documentum o docere,ensear, en sentido amplio, es una entidad fsica, simple o compuesta,idnea para recibir, conservar y transmitir la representacin descriptiva,emblemtica o fontica de una determinada realidad relevante en elplano jurdico. El elemento material en cuestin puede ser un papel, unvdeo, una cinta magnetofnica, un entorno digital o virtual; la docenciapuede radicar en los signos de la escritura, las imgenes del vdeo, lossonidos grabados en la cinta o los dgitos (01).

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    (3) Segn la tradicin, el primero en fabricar papel, en el ao 105, fue Ca Lun

    (o Tsai-lun), un eunuco de la corte Han oriental del emperador chinoHedi (o Ho Ti). El material empleado fue probablemente corteza demorera, y el papel se fabric con un molde de tiras de bamb.

    (4) Entre los aos 1000 y 900 a.C. los griegos haban adoptado la variantefenicia del alfabeto semtico y a sus 22 consonantes haban aadido dossignos (en algunos dialectos varios signos ms), sin contar unos caracterescon los que representaron las vocales. Despus del ao 500 a.C. el griegoya se escriba de izquierda a derecha. Su alfabeto se difundi por todo elmundo mediterrneo y de l surgen otras escrituras como la etrusca, osca,umbra y romana. Como consecuencia de las conquistas del puebloromano y de la difusin del latn, su alfabeto se convirti en el bsico detodas las lenguas europeas occidentales.

  • En un sentido estricto, por documento se entiende el recipiente,soporte o envase en el que se vierten por escrito manifestaciones odeclaraciones, que puedan testimoniar un hecho o un acto conconsecuencias jurdicas. Los documentos pueden ser pblicos oprivados, con todas las implicaciones que ello acarrea y que no viene alcaso analizar ahora, por no ser el objeto cabal de este estudio.

    El artculo 368 del Cdigo Procesal Civil define documento de lasiguiente manera:

    Artculo 368.Distintas clases de documentos.Son documentos los escritos, los impresos, los planos,los dibujos, los cuadros, las fotografas, las foto-copias, las radiografas, las cintas cinematogrficas,los discos, las grabaciones magnetofnicas y, engeneral, todo objeto mueble que tenga carcter re-presentativo o declarativo.

    En lo que al Derecho se refiere, sern importantes, es decirrelevantes tiles y dignos de consideracin todos aquellos documentosque puedan servir como medio de prueba en un proceso judicial oadministrativo, incluso aquellos en los que se vela la contratacin delEstado, sin embargo, los avances de la tecnologa han hecho surgir nue-vos retos en materia de prueba documental de ah que el documentoelectrnico o informtico hace necesario que se tomen las medidas quecorresponda para darle cabida y acogida en dicha teora.

    El autor Julio Rafael Montoya Barrios, define el documento as:...la superficie continente de informacin ordenada....(5) Lo importanteque se debe tener presente en lo que al concepto del documento serefiere es que ste ser relevante para el Derecho en la medida en que sele pueda usar como medio de prueba, de lo contrario no tendr ningunavalidez ni importancia para los procesos jurdicos.

    c) La desmaterializacin

    La historia de la humanidad muestra que la economa y elcomercio de los pases civilizados se apoyan en el registro documental de

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    (5) MONTOYA BARRIOS, Julio Rafael. El documento informativo y la

    seguridad jurdica desde el punto de vista de la funcin notarial.Editorial Derecho Colombiano Ltda., 1992, pp. 16-17.

  • sus operaciones y dentro de la variada gama de materiales utilizados parasu confeccin, ha sido el papel el que ha logrado aceptacin yuniversalidad con el correr de los tiempos, al punto que muchas vecesconfundimos el contrato mismo con dicho material.(6)

    Es cierto lo que afirma este autor, pero ello lo podemos ubicar enel contexto de nuestro pasado reciente, ahora por el contrario ladesmaterializacin apunta cada vez con mayor empuje a sepultar lacivilizacin del papel..., los archivos de papel que amenazan con inundarel planeta, ello ha llevado a la sociedad a la adopcin de tcnicasadecuadas a la nueva realidad que imperativamente nos han llevado a ladesmaterializacin de los actos jurdicos.(7)

    Es ms el documento o la tcnica informtica resultan msveloces que el medio escrito, y por lo tanto terminarn por imponerse, alcontribuir mejor a la obtencin de los valores de seguridad y realizacindel Derecho que se persiguen en el proceso moderno.(8)

    El plazo durante el cual se operar este cambio depender de laconfiabilidad que lleguen a tener los documentos electrnicos entre losusuarios y adems, la seguridad y validez que tengan como medio deprueba. Es indispensable que los lenguajes de programacin, formatosde transmisin, recepcin y almacenamiento de datos lleguen auniformarse y estandarizarse, para que as el flujo de informacin entreparticulares y entre stos y los Estados u organizaciones sea expedito yfluido, sin ningn tropiezo o entrabamiento.(9)

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    (6) BAUZZA REILLY, Marcelo. El Derecho Procesal y las Nuevas Tecnologas

    Reproductoras de Informacin. Jornadas Nacionales de DerechoInformtico, Montevideo, 1987, Uruguay, pp. 105-106.

    (7) DARO BERGEL, Salvador. El Documento Electrnico y la Teora de laPrueba, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Prueba I,Bubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 1993, pp. 137-139.

    (8) BAUZZA REILLY, Marcelo. Op. cit., p. 106.(9) Veamos ahora a manera de ejemplo una tabla con varios tipos de lenguaje

    y la fecha en que fueron inventados:

    Lenguaje Origen del nombre Ao

    ADA Augusta ADA Byron 1979(Lady Lovelace)

    ALGOL ALGOrithmic Language 1960(Lenguaje ALGOLalgortmico)

    APL A Programming 1961Language (Un lenguajede programacin)

    Usos/Comentarios

    Derivado de Pascal, utilizado principal-mente por los militares.

    Primer lenguaje de programacin proce-dural estructurado, u sobre todo para resol-ver problemas matemticos.Lenguaje interpretado que utiliza un amplioconjunto de smbolos especiales y que secaracteriza por su brevedad. Utilizado fun-damentalmente por los matemticos.

  • 33

    BASIC Beginners All-Purpose 1965Symbolic Inst Code(Cdigo de instruccionessimbl. multipropsitopara principiantes)

    C Predecesor del lenguaje 1972de program. fue desarro-llado en Bell Laboratory.

    COBOL COmmon Business- 1959Oriented Languaje(Lenguaje simblico deprogramacin orientado aaplicaciones comerciales

    FORTH Lenguaje de cuarta 1970(FOuRTH) generacin

    FORTRAN FORmula TRANslation 1954(Traduccin de frmulas)

    LISP LISt Processing 1960(Procesamiento delistas)

    LOGO Derivado del griego 1968logos, palabra.

    Modula-2 MODUlar LAnguage-2, 1980diseado con secundariade Pascal (diseadosambos por Niklaus Wirth)

    Pascal Blaise PASCAL, 1971matemtico e inventorprimer dispositivo decomputacin.

    PILOT Programmed Inquiry, 1969Language Or T(Consulta, lenguaje oaprendizaje de investi-gacin programada)

    Lenguaje de programacin de alto nivel,utilizado con frecuencia por programadoresprincipiantes.

    Lenguaje de programacin compilado yestructurado, que suele utilizarse ennumerosos lugares de trabajo porque susprogramas pueden transferirse fcilmenteentre distintos tipos de computadores.Lenguaje de programacin semejante alidioma ingls, que hace hincapi en lasestructuras de datos. De amplia utilizacin,principalmente en empresas.

    Lenguaje estructurado e interpretado defcil ampliacin. Ofrece alta funcionalidaden un espacio reducido.

    Diseado en un principio para usoscientficos y de ingeniera; se trata de unlenguaje compilado de alto nivel que hoyse utiliza en numerosos campos. Precursorde diversos conceptos, como variables, lasinstrucciones condicionales y las subrutinascompiladas por separado.Lenguaje de programacin orientado a lageneracin de listas utilizado principal-mente para manipular listas de datos.Lenguaje interpretado que suele utilizarseen las investigaciones y est consideradocomo el lenguaje estndar en proyectos deente artificial. Lenguaje de programacin que suele utili-zarse con nios. Proyecta un sencilloentorno de dibujo y varias prestaciones demayora del lenguaje LISP. Fundamen-talmente educativo.Lenguaje que hace hincapi en la pro-gramacin modular. Es lenguaje de altonivel basado en Pascal, que se caracterizapor la ausencia de funciones y procedi-mientos estandarizados.Lenguaje compilado y estructurado basadoen ALGOL. Estructuras de datos simplifi-cando la sintaxis. Al igual que se trata de unlenguaje de programacin estndar paramicrocomputadoras.Lenguaje de programacin utilizado funda-mentalmente para aplicaciones destinadasa instrucciones asistidas por computadora.Se caracteriza por utilizar un mnimo desintaxis.

  • d) El Derecho y la Informtica

    Es indudable que el Derecho no ha permanecido impvido, no haquedado inclume, ha tenido que evolucionar y adaptarse a los nuevosretos que la informtica le ha planteado; de hecho de esa unin surgi loque se llama informtica jurdica.

    Una primera seal de lo que podemos llamar informtica jurdicasurgi en 1962 con la Anti-trust Division del Departamento de Justiciade los Estados Unidos de Norteamrica, fue el primer servicio de docu-mentacin electrnica de textos jurdicos que entr en funcionamiento.

    Era la informtica documentaria,(10) usada para la creacin, gestiny recuperacin de datos de bancos que contenan informacin jurdicacomo leyes, doctrina y jurisprudencia y datos de inters pblico.

    A finales de los aos 60 naci la informtica jurdica de gestin quemediante programas elaborados expresamente al efecto logr laproduccin de verdaderos actos jurdicos como la expedicin decertificaciones, sentencias pre-modeladas, constancias, etc. Ms adelantesucedi que si las informaciones eran exactas y los procedimientosseguros, poda llegarse a algunas conclusiones, surgiendo as en los aos70 la informtica jurdica decisional.

    En 1972 se inicia la compensacin electrnica de valores, dbitosy crditos entre instituciones financieras y al ao siguiente 1973 se fundala Sociedad Mundial de Telecomunicaciones Financieras Internacionales,conocida como Swift.(11)

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    PL/1 Programming 1964Language 1 (Lenguajede programacin uno)

    Diseado para combinar las principalesvirtudes del FORTR, COBOL y ALGOL, setrata de un lenguaje de programacincomplejo. Compilado y estructurado, escapaz de gestionar o procesar multitareas, yse emplea en entornos acadmicos deinvestigacin.

    (10) Las categoras de la Informtica Jurdica se clasifican tradicionalmente endocumental, de gestin, decisoria y analtica, en este sentido consultarCASTRO FERNNDEZ, Juan Diego, Juristas y Computadores, San Jos,1 edicin, Juriscomputacin, 1992, p. 23.

    (11) Para nadie es un secreto que el Comercio Internacional, el SistemaFinanciero Internacional, las Bolsas de Valores, las finanzas y el SistemaMonetario Internacional (SMI), dependen exclusivamente de las tran-sacciones electrnicas.

  • Hoy encontramos a la electrnica sumamente vinculada con elDerecho, en una relacin tan estrecha que podramos pensarla comoindisoluble, basta ver la forma en que han evolucionado las polticas delas instituciones relacionadas con l, por ejemplo nuestro PODERJUDICIAL ha realizado ingentes esfuerzos por lograr que la informticaayude a agilizar nuestros distintos procesos, todo en la bsqueda de unaadministracin de la justicia ms expedita, concreta y exacta.(12) ... en lostiempos que corren no resulta loable y ni siquiera es posible eludir elreto consistente en obtener resultados tiles y por tanto rpidos para elacrecido volumen de asuntos que buscan el amparo judicial (ms otrotanto que lo necesita pero que no lo busca en vista de la impotencia delsistema). Esto en informtica se llama actuar en tiempo real, lo quetrasladado a los Organismos Judiciales parecera que solo podra lograrsemediante la progresiva sustitucin del expediente escrito (comoconsideratum de toda la actuacin jurisdiccional), en pro de nuevasformas de gestin o trmite las que, sin desmedro de la preconizadaseguridad de aquel, contemplasen ms cabalmente las necesidades deuna justicia moderna y eficiente como a la que todos aspiramos.(13)

    Al dimensionar el ndice de desarrollo de una Nacin, hoy da essumamente revelador estimar la cantidad de computadoras que posee, lacapacidad de almacenamiento de informacin que tenga, y con ello, elnmero de documentos informticos de que disponga como un todoaplicado a la produccin, actividades sociales y administracin pblica ysobre este ltimo aspecto se ha dicho: ... es algo ms serio como lo es,el transmitir electrnicarnente, informacin capaz de producir efectosjurdicos.(14)

    La carrera entre la informtica y el Derecho cada vez es ms rpiday desigual, porque mientras ella avanza a pasos agigantados en todo elmundo, impulsada por capitales inmensos que promueven la invencin

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    (12) Basta con revisar el peridico La Nacin del da domingo 31 de octubre

    de 1999, para constatar este esfuerzo, en l se publica un cartel delicitacin para la adquisicin de equipo de cmputo y programas para elbuen desarrollo de la administracin de justicia.

    (13) BAUZA REILLY, Marcello. El Derecho Procesal y las Nuevas TecnologasReproductoras de Informacin. Jornadas Nacionales de Derecho Infor-mtico (21-22 mayo, Montevideo, Uruguay), pp. 105-106.

    (14) MONTOYA, op. cit., pp. 11-12.

  • y desarrollo de nuevas tecnologas en forma acelerada, el Derecho(ficcin reguladora de nuestra realidad social) camina como una tortugay tropieza constantemente debido a la resistencia de los pases que porcircunstancias diversas no lo hacen avanzar a un ritmo apropiado, niindividual ni globalmente.

    SECCIN II

    EL DOCUMENTO INFORMTICO O ELECTRNICOY LA FIRMA DIGITAL

    a) Nocin, naturaleza, clases y aparatos emisores

    Es fundamental tener presente que una de las caractersticasprimordiales del documento electrnico es que su soporte material pasade ser papel a un medio magntico,(15) adems pertenece a una base dedatos intangible, hasta el momento en que es llamado a la pantalla.

    El documento electrnico es fundamentalmente escrito y como talqueda comprendido dentro de las previsiones del artculo 368 del CdigoProcesal Civil (trancripto ut supra), por esta razn podemos inferir que eldocumento electrnico puede ser usado en nuestro medio, en estesentido el artculo 370 del mismo cuerpo legal afirma: artculo 370.Valor probatorio: Los documentos o instrumentos pblicos, mientras nosean argidos de falsos, hacen plena prueba de la existencia material delos hechos que el oficial pblico afirme en ellos haber realizado lmismo, o haber pasado en su presencia, en el ejercicio de sus funciones,el artculo 379 dispone: ...Los documentos privados reconocidos judi-cialmente o declarados como reconocidos conforme con la ley, hacen feentre las partes y con relacin a terceros, en cuanto a las declaracionesen ellos contenidas, salvo prueba en contrario.

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    (15) En pocas ms recientes, el desarrollo de nuevos materiales magnticos

    ha influido notablemente en la revolucin de los ordenadores o computa-doras. Es posible fabricar memorias de computadora utilizando dominiosburbuja. Estos dominios son pequeas regiones de magnetizacin,paralelas o antiparalelas a la magnetizacin global del material. Segn queel sentido sea uno u otro, la burbuja indica un uno o un cero, por lo queacta como dgito en el sistema binario empleado por los ordenadores.Los materiales magnticos tambin son componentes importantes de lascintas y discos para almacenar datos.

  • Podemos colegir que en realidad la aceptacin y documentoelectrnico dentro del proceso judicial o el de la contratacin adminis-trativa, no es mayor problema, por cuanto su nocin est comprendidadentro de nuestra legislacin, lo que s plantea un desafo es lorelacionado con su seguridad, por cuanto como sabemos el mismopuede ser alterado en todo o en parte por cualquier persona que tengalas habilidades necesarias para hacerlo.

    En cuanto a su tipo los documentos electrnicos podemos clasi-ficarlos en pblicos, privados y certificados electrnicos.

    El documento informtico pblico es aquel que se especializa enel manejo de grandes volmenes de informacin y la emisin dedocumentos sencillos y no obligantes.(16)

    La produccin de un documento electrnico tiene dos momentos,su programacin en la base de datos y su impresin en el papel. Aunquees susceptible de ser falsificado, al igual que el documento comn, escierto tambin que para lograrlo se requiere del dominio de conoci-mientos especializados en informtica.

    El documento informtico pblico tambin puede originarse de undocumento tradicional impreso en papel, un ejemplo de esta situacinconsiste la microfilmacin.(17)

    El documento informtico privado puede llegar a generar obliga-ciones interpartes, existe desde que se insertan los caracteres en el mediomagntico, requiere de la individualizacin de quien lo confecciona, noas de su firma. Se considerar annimo el documento en que no se sepade forma inmediata y certera quin es su autor y ser documento pseudo-annimo el que sin tener la firma de su autor pueda ser identificado pormedio de elementos subjetivos.

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    (16) MONTOYA, op. cit., pp. 62-63.

    (17) A pesar de que los documentos tradicionales o los que se generan porcomputadora se suelen almacenar como ficheros en cinta magntica odisco, tanto estos documentos como los de papel se pueden almacenartambin en microfilm o en microfichas. El espacio que para ello senecesita es muy reducido y el manejo y la recuperacin se simplificancuando se utiliza el microfilmado, pues reduce fotogrficamente lasimgenes y crea transparencias en miniatura que se pueden ampliar parasu lectura o impresin.

  • Un problema de gran envergadura lo representa el tema de laseguridad en este tipo de documentos, pensemos por ejemplo en uncorreo electrnico (E-mail)(18) que contenga afirmaciones injuriosas y searemitido a una persona por parte de un sujeto que firma a nombre deotro, con el fin de que la responsabilidad le sea achacada a ste. Cmose podra averiguar quin es su autor verdadero? Cules son losmecanismos existentes para dar seguridad a este tipo de documentos?Intentaremos responder a a estas interrogantes ms adelante en el trans-curso de la investigacin.

    El Correo Electrnico tambin puede ser usado para recibirdocumentos con fines comerciales.

    Otro tipo de documento electrnico es el certificado electrnicoque debe estar impreso en papel, puede ser pblico o privado y laindividualizacin de su autor es sumamente importante.(19)

    Como los certificados son documentos preconstituidos para laprueba, la ley debe exigir ms de ellos en cuanto a la individualizacinde su autor, no es suficiente que la informacin permanezca en el soportemagntico debe imprimirse y contar con las formalidades legales quesean necesarias.(20)

    Veamos ahora los aparatos emisores de documentos electrnicos.En primer lugar podemos citar el telgrafo y el tlex, stos como ya vimostienen prcticamente un siglo de existencia, son confiables aunquepresentan problemas en lo que a las confirmaciones de las operaciones

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    (18) Correo electrnico (E-maff). El correo electrnico se ha convertido en

    elemento imprescindible en las redes de comunicacin de la mayora delas oficinas modernas. Permite transmitir datos y mensajes de una compu-tadora a otra a travs de la lnea telefnica, de conexin por microondas,de satlites de comunicacin o de otro equipo de telecomunicaciones ymandar un mismo mensaje a varias direcciones.

    (19) MONTANO, op. cit., p. 102.

    (20) La situacin con respecto a la firma digital es distinta y la veremos msadelante, ya que en estos casos el documento, aun y cuando permanezcaen su medio de almacenamiento se reputar como fidedigno en cuanto asu origen, es decir en lo que respecta a la identidad de su emisor.

  • que con ellos se realizan: rdenes de compra, instrucciones de pago,acuses de recibo, etc., no se puede enviar a travs de ellos documentoscon formatos especiales, como BOL (Bill of Loading) y otros, adems alno existir firma la comprobacin se hace por medio de retrollamada yanlisis de contexto, se les puede aceptar en el proceso al igual quecualquier otro documento que circule sin firma, obviamente sujeto a lasreglas comunes de este tipo de prueba. Otro emisor lo constituye el fax.

    b) La Seguridad Jurdica del documento informtico

    Comencemos por analizar el concepto de seguridad informtica,que podemos definir como el conjunto de tcnicas desarrolladas paraproteger los equipos informticos individuales y conectados en una redfrente a daos accidentales o intencionados. As como no hay cdigosinviolables tampoco hay redes totalmente seguras. Aparecen defectos yfallas, no puede preverse todo lo que va a suceder. Pero es mejor tenerlotodo en cuenta.(21)

    Estos daos incluyen el mal funcionamiento del hardware, laprdida fsica de datos y el acceso a bases de datos por personas noautorizadas. Diversas tcnicas sencillas pueden dificultar la delincuenciainformtica. Por ejemplo, el acceso a informacin confidencial puedeevitarse destruyendo la informacin impresa, impidiendo que otraspersonas puedan observar la pantalla y el ordenador, manteniendo lainformacin y los ordenadores bajo llave o retirando de las mesas losdocumentos sensibles.

    Sin embargo, impedir los delitos informticos exige tambinmtodos ms complejos. En un sistema de los denominados tolerante afallos dos o ms ordenadores funcionan a la vez de manera redundante,por lo que si una parte del sistema falla, el resto asume el control.

    Los virus informticos son programas, generalmente destructivos,que se introducen en el ordenador (al leer un disco, recibir un correoelectrnico accidental o deliberadamente contaminado o acceder auna red informtica) y pueden provocar prdida de la informacin

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    (21) MAZA MRQUEZ, Miguel. Manual de Criminalstica. Bogot, 2 edicin.

    Editorial Librera del Profesional, 1988, p. 245.

  • (programas y datos) almacenada en el disco duro. Existen programasantivirus que los reconocen y son capaces de inmunizar o eliminar elvirus del ordenador.(22)

    El mayor problema que tienen que resolver las tcnicas deseguridad informtica es el acceso no autorizado a datos.

    En un sistema seguro el usuario, antes de realizar cualquieroperacin, se tiene que identificar mediante una clave de acceso. Lasclaves de acceso son secuencias confidenciales de caracteres quepermiten que los usuarios autorizados puedan acceder a un ordenador.Para ser eficaces, las claves de acceso deben resultar difciles de adivinar.Las claves eficaces suelen contener una mezcla de caracteres y smbolosque no corresponden a una palabra real. Para ponrselo difcil a losimpostores, los sistemas informticos suelen limitar el nmero deintentos de introducir la clave.

    Los hackers son usuarios muy avanzados que por su elevado nivelde conocimientos tcnicos son capaces de superar determinadasmedidas de proteccin. Su motivacin abarca desde el espionaje

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    (22) Virus, programa de ordenador que se reproduce a s mismo e interfiere

    con el hardware de una computadora o con su sistema operativo (elsoftware bsico que controla la computadora). Los virus estn diseadospara reproducirse y evitar su deteccin. Como cualquier otro programainformtico, un virus debe ser ejecutado para que funcione: es decir, elordenador debe cargar el virus desde la memoria del ordenador y seguirsus instrucciones. Estas instrucciones se conocen como carga activa delvirus. La carga activa puede trastornar o modificar archivos de datos,presentar un determinado mensaje o provocar fallos en el sistemaoperativo. Existen otros programas informticos nocivos similares a losvirus, pero que no cumplen ambos requisitos de reproducirse y eludir sudeteccin. Estos programas se dividen en tres categoras: caballos deTroya, bombas lgicas y gusanos. Un caballo de Troya aparenta ser algointeresante e inocuo, por ejemplo un juego, pero cuando se ejecutapuede tener efectos dainos. Una bomba lgica libera su carga activacuando se cumple una condicin determinada, como cuando se alcanzauna fecha u hora determinada o cuando se teclea una combinacin deletras. Un gusano se limita a reproducirse, pero puede ocupar memoria dela computadora y hacer que sus procesos vayan ms lentos. Cmo seproducen las infecciones: Los virus informticos se difunden cuandolas instrucciones o cdigo ejecutable que hacen funcionar losprogramas pasan de un ordenador a otro.

  • industrial hasta el mero desafo personal. Internet, con sus grandesfacilidades de conectividad, permite a un usuario experto intentar elacceso remoto a cualquier mquina conectada, de forma annima. Lasredes corporativas u ordenadores con datos confidenciales no suelenestar conectadas a Internet; en el caso de que sea imprescindible estaconexin se utilizan los llamados cortafuegos, un oredenador situadoentre las computadoras de una red corporativa e Internet.

    El cortafuegos impide a los usuarios no autorizados acceder a losordenadores de una red, y garantiza que la informacin recibida de unafuente externa no contenga virus. Unos ordenadores especialesdenominados servidores de seguridad proporcionan conexiones segurasentre las computadoras conectadas en red y los sistemas externos comoinstalaciones de almacenamiento de datos o de impresin.

    Una tcnica para proteger la confidencialidad es el cifrado.

    c) La Criptografa

    Criptografa es la ciencia que trata el enmascaramiento de lacomunicacin de modo que slo resulte inteligible para la persona queposee la clave, o mtodo para averiguar el significado oculto, medianteel criptoanlisis de un texto aparentemente incoherente.

    En su sentido ms amplio, la criptografa abarca el uso de men-sajes encubiertos, cdigos y cifras. Los mensajes encubiertos, como losocultos en textos infantiles o los escritos con tinta invisible, cifran todo suxito en no levantar ninguna sospecha; una vez descubiertos, a menudono resultan difciles de descifrar.

    La palabra criptografa se limita a veces a la utilizacin de cifras, esdecir, mtodos de transponer las letras de mensajes (no cifrados)normales o mtodos que implican la sustitucin de otras letras o smbolospor las letras originales del mensaje, as como a diferentes combinacionesde tales mtodos, todos ellos conforme a sistemas predeterminados. Haydiferentes tipos de cifras, pero todos ellos pueden encuadrarse en una delas dos siguientes categoras: transposicin y sustitucin.

    En las claves de transposicin, el mensaje se escribe, sinseparacin entre palabras, en filas de letras dispuestas en forma debloque rectangular.

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  • Las letras se van transponiendo segn un orden acordado deantemano, por ejemplo, por columnas verticales, diagonales o espirales,o mediante sistemas ms complicados, como el salto el caballo, basadoen el movimiento del caballo de ajedrez.

    La disposicin de las letras en el mensaje cifrado depende deltamao del bloque utilizado y del camino seguido para inscribir ytransponer las letras. Para aumentar la seguridad de la clave o cifra sepuede utilizar una palabra o un nmero clave; por ejemplo, a la hora detransponer por columnas verticales, la palabra clave coma obligara atomar las columnas en el orden 2-4-3-1, que es el orden alfabtico de lasletras de la palabra clave, en lugar de la secuencia normal 1-2-3-4.

    Con tiempo y medios suficientes se pueden descifrar la mayora delas claves, pero en cada caso se deber utilizar el grado de complejidadsuficiente para alcanzar el nivel de seguridad deseado.

    Analicemos ahora la seguridad jurdica del documento infor-mtico. Al considerar la existencia de la prueba informtica estamosentrando en un campo innovador, no muy conocido hasta ahora en elmundo del derecho donde tradicionalmente se ha manejado eldocumento como prueba esencialmente escrita.

    Ha sido el comercio el que ha tomado la batuta en el campo dela prueba electrnica, digital o incluso virtual y la misma goza deaceptacin entre comerciantes, clientes de bancos, entidades financieras,compaas aseguradores, de tarjetas de crdito. Gran cantidad de estastransacciones se llevan a cabo sin que sea necesario crear o producirdocumentos impresos en papel, de ah que al Derecho lo que le debeinteresar es encontrar cules son los aspectos que eventualmentedeberan ser objeto de regulacin jurdica para que dichos movimientossean bien recibidos en los procesos, dentro del elenco de pruebas queactualmente existen?

    En la evolucin actual el Derecho costarricense estamos en unasituacin altamente vulnerable, por falta de regulacin expresa en lamateria, a pesar de que el derecho de acceso a los bancos de infor-macin requiere de cdigos de acceso perfectamente diferenciados unosde otros, aun as, no podemos estar totalmente seguros de la identidad delas personas y de los bancos de informacin si se llegase a dar unconflicto jurdico.(23)

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    (23) AZPILCUETA, Hermilio Toms. Derecho Informtico. Buenos Aires. Edi-

    torial Abeledo-Perrot, Argentina, 1987, p. 76.

  • Jurdicamente en nuestro pas todava no es posible equiparar lafirma tradicional de una persona con una clave de acceso magntico.

    d) La Firma en el Documento Informtico

    La firma informtica o digital permite determinar con certidumbrela identidad de la persona o entidad que enva un documentoinformtico.

    Con respecto a la individualizacin del autor o autores del docu-mento electrnico, el digitador es fcilmente identificable, tambin lossujetos autorizados a operar la mquina, el tiempo en que se utiliz, lasclaves, etc., no obstante los citados sujetos no son los obligados con elnegocio en su aspecto sustancial y es aqu donde se necesita unaautenticacin y como es un documento electrnico necesitar tambinuna firma electrnica.

    La firma tradicional puede ser el nombre y apellido, la abreviatura,un trazo, las iniciales o grafas ilegibles, lo importante es que su autor seahabitual en la manera de confeccionarla y pueda reconocerla cuando seanecesario.

    En el derecho costarricense la firma no es requisito esencial de losdocumentos escritos, salvo en los casos en que as se seale en formaexpresa, de ah se desprende que en nuestro pas hay gran amplitud yposibilidad de admitir documentos sin firma como prueba.

    La firma digital puede consistir en cifras, signos, cdigos, claves,etc., lo cierto es que se considera que puede ser ms confiable que laolgrafa, por el hecho de que esta ltima es siempre irregular y porconsiguiente de difcil verificacin visual, ya sabemos que paradeterminar su autencidad de manera confiable debe acudirse a peritos engrafologa.(24)

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    (24) Grafologa, estudio y anlisis de la escritura autgrafa con finalidades

    diagnsticas, en especial para averiguar los rasgos de la personalidad delque escribe. En un procedimiento criminal (ley), la grafologa cientficatrata en primer lugar de determinar la autenticidad de una firma o de undocumento legal, como un testamento, sin preocuparse por la perso-nalidad del autor.

  • Siendo que la firma digital acompaa por lo general al documentoelectrnico es importante tener en cuenta las formas en que puede serafectada, sustrada, alterada o destruida.

    Destruir la firma digital, para un experto puede ser tan fcil comocorromper una huella digital sobre un escenario del crimen.(25) La metaque se han propuesto los especialistas es que cada da sea ms difcilcorromper la firma para que sea un mtodo confiable y garanticetotalmiente la genuinidad del documento electrnico.

    Los documentos que llevan adherida una firma digital sonejecutados con cdigos electrnicos de datos, encriptados o protegidosde otra forma. Los empresarios y las agencias de gobierno generalmentese resisten a aceptar documentos electrnicos tanto por la ausencia deuna firma tradicional como de un mtodo para identificar al remitente.

    La firma digital proporciona seguridad adicional y le permite alreceptor del mensaje, verificar su procedencia y su contenido, pero hayque tener presente que ella por s sola no representa garanta deconfidencialidad, este campo le compete a otra tcnica que ya estu-diamos: la criptografa.

    La firma digital emplea dos llaves criptogrficas para cada usuario,una pblica que es conocida por todos los clientes potenciales y otraprivada que debe mantenerse en secreto.

    El receptor obtendr un mensaje y la firma digital. Un algoritmo deverificacin de firma es usado por l para autenticar al firmante de latransaccin, este algoritmo usa la informacin de la clave pblica delremitente, el contenido del mensaje y la firma digital para realizar losclculos, si el resultado es correcto el remitente es autenticado y por endeel mensaje recibido es idntico a aquel enviado, si la verificacin de lafirma falla la transaccin es rechazada y se solicita una retransmisin.

    La tcnica de la clave pblica requiere infraestructura de altaseguridad, este sistema realizar una distribucin segura de las clavesprivadas y proveer informacin confiable sobre la clave pblica.

    Hay muchos algoritmos de firma digital descritos en la literatura,pero en la prctica se usan principalmente tres: la firma fragmentada, la

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    (25) Sobre este tema consultar http://www.nsml.com/forensic/computing.htm

  • firma digital del gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica (DigitalSignature Standard: DSS) y el sistema RSA creado usando los algoritmosclsicos, el cual fue desarrollado por Ron Rivest, Adi Shamir y LenAdleman, cada uno de ellos tiene un uso distinto.

    La firma fragmentada es un sistema de encriptacin ligeramentemodificado puede usar los protocolos MID-5 (Message Digest 5) o elAlgoritmo de Fragmentacin Segura SHA (Secure Hash Algorithm), paraproducir un resultado fragmentado partiendo de un archivo. Elprocedimiento de fragmentacin concatena su clave secreta con elarchivo (la cual tiene que haber sido proveda por un tercero) elresultado es un valor fragmentado que es exportado con el documento amanera de firma, la cual ser verificada por el receptor quien tambintiene la clave secreta y es este aspecto su mayor limitacin porque lpodra falsificar un mensaje en nuestro nombre, adems de que esmolesto guardarla.

    El sistema DSS funciona con la clave pblica (verifica la firma) y laprivada (crea la firma) fue creado por el gobierno de E.U.A., pero su usono es muy difundido. El sistema RSA es el ms popular en parte por sumercadeo, sistema de patente y desarrollo a largo trmino. La compaaque lo implement controla muchas de las patentes en este campo, porlo que es lder y emplea a los mejores criptgrafos.

    Aunque los sistemas de clave pblica son los ms fciles de atacar,sobre todo por el hecho de que las dos partes conocen la clave y ademsson fcilmente sustrables, existe una forma de hacerlos ms seguros y esenvolviendo la firma en un certificado de autenticidad, que es unpequeo bloque de datos (tal vez de algunos miles de bytes de largo)que contendr la llave pblica y el endoso hecho por la firma digital dealguien ms, ste ser la Autoridad Certificadora, que puede ser unaempresa como Veri Sign.

    En el campo de los certificados pueden obtenerse varios tipos, porejemplo considerando el caso concreto de Veri Sign, el certificado tipo 1es el que obtiene cualquiera que pueda llenar un formulario en la red, eltipo 2 es expedido luego de que son verificados algunas bases de datossobre el cliente que lo pretende. El certificado clase 3 requiere que elcliente se presente ante un notario y ante l o ella confeccione lasolicitud, as luego el funcionario la endosar, agregando una capaadicional de credibilidad al certificado.

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  • Como aspecto adicional la empresa requiere que usted conservesu certificado en un sistema informtico confiable protegido en formarazonable en contra de invasiones y mal uso.

    Hay dos formas de obtener una firma digital, si usted tieneinstalado un programa de encriptacin y ha creado la clave pblica y laprivada, usted puede usar sta para firmar digitalmente sus documentos,de otra forma puede obtener un certificado personal digital o identi-ficacin digital de un proveedor reconocido y firmar sus mensajes con l.

    Aunque este tema es apasionante y sobre l podramos ahondaren muchsimos aspectos ms, pensamos que con los puntos abarcadoshasta ahora hemos cumplido el objetivo inicial que era dar una nocinsobre lo que es una firma digital.

    e) El documento electrnico en la legislacin costarricense

    En ninguna de nuestras leyes podemos encontrar un desarrolloespecfico y tcnicamente correcto de lo que es el documentoelectrnico, mucho menos una definicin, lo que s se establece es almenos una regulacin en cuanto a su uso.

    Es as como lo encontramos en la Ley de Creacin del RegistroNacional, en donde las reproducciones de documentos digitalizados omicrofilmados son la base para constituir certificaciones para cualquierefecto, y en el caso de los primeros son documentos informticos, puesson emitidos por un computador a peticin del operador.

    Otro documento informtico que el Registro Pblico emite es elinforme registral, no tiene el carcter de una certificacin, contiene unacopia de la informacin contenida en la base de datos y es emitido porlos medios tcnicos que determinen la Direccin o la Subdireccin. Todode conformidad con lo dispuesto en los artculos 75 y 84 del reglamento.

    Tambin se le da tratamiento al documento informtico oelectrnico en la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras comuni-caciones judiciales, as como en la Ley Orgnica del Poder Judicial y enla Ley General de la Administracin Pblica.

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  • SECCIN III

    EL DOCUMENTO ELECTRNICO, LA FIRMA DIGITALY LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

    Partiendo de lo ya expuesto, y dada la brevedad de este anlisis,podemos afirmar que no hay razn alguna que impida el uso de lasnuevas tecnologas en documento electrnico, firma digital y criptografa,en la Contratacin Administrativa.

    Por el contrario sta debera obtener el mximo provecho de estastecnologas, a fin de agilizar los trmites y adjudicar el contrato a la mejoroferta.

    A continuacin enunciaremos las posibles ventajas de aplicar estasherramientas a la contratacin administrativa:

    a.- Desmaterializacin de los trmites, producindose una reduccinsustancial en el volumen de documentos que se manejan en estasoperaciones.

    b.- Disminucin de los costos, al no haber muchos papeles quearchivar. En forma muy sencilla, barata y expedita se logranobtener respuestas adecuadas, para la satisfaccin del interspblico.

    c.- Envo y recepcin de ofertas desde empresas tanto a nivelnacional como internacional, sin que sea necesaria la figura delrepresentante.

    d.- Seguridad y fidelidad en la tramitacin de los documentoselectrnicos, una vez que sea aprobada en nuestro pas una buenaley que venga a regular la firma digital.

    e.- lmplementacin de foros de discusin sobre temas de contratacinadministrativa.

    f.- Reduccin del plazo de respuesta en las distintas etapas de lacontratacin, incluyendo la manera tanto de resolver como denotificar.

    g.- Comunicacin rpida, expedita, segura y confiable entre laAdministracin y las empresas.

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  • La lista podra extenderse mucho ms, sin embargo, lo cierto es,que definitivamente las ventajas que acarrea el uso de tales herramientas,son muy marcadas y nuestro pas debe dar pasos en esa direccin.

    El actual Presidente de la Repblica se ha mostrado a favor de lapuesta en prctica de nuevas tecnologas y herramientas al servicio delgobierno y por supuesto de los usuarios, se ha hablado mucho delteletrabajo, de la firma digital y en fin de una serie de estrategias ycambios que se conocen como gobierno digital.

    Un ejemplo de este tipo de actitud lo encontramos en la pginawww.firstgov, veamos:

    FirstGov hace posible que los usuarios tener acceso a un grancaudal de informacin que les permita hacer desde una investigacin enla Biblioteca del Congreso hasta el seguimiento de una misin de NASA.Asimismo permite que el usuario haga trmites importantes en lneaelectrnica, como es solicitar un prstamo para estudios, llevar cuenta delos beneficios de la Seguridad Social, comparar las opciones de Medicare,y administrar contratos y donaciones del gobierno. Este impresionanteadelanto, de obtener mediante una sola operacin los servicios delgobierno, contribuir a que los estadounidenses del pas y del mundoentero localicen fcil y rpidamente la informacin y los recursos quenecesitan con slo pulsar el ratn.

    Los estadounidenses quieren acceder a los servicios que se ofreceen el espacio ciberntico, segn lo que ha revelado el reciente estudioHart-Teeter a cargo del Consejo para la Excelencia en el Gobierno, unaorganizacin bipartidista y sin fines de lucro dedicada a promover elmejor desempeo del sector pblico. La inversin de fondos delgobierno en el gobierno electrnico es un tema de prioridad para el 68por ciento de los encuestados; cifra que luego asciende al 77 por cientocuando se citan algunos ejemplos de los servicios en lnea electrnicaque proporciona el gobierno. Siete de cada 10 de los entrevistados quevisitaron sitios del gobierno en la Web tuvieron elogios para la calidad delo que haban visto, y el 60 por ciento expres que les result fcillocalizar lo que buscaban. Con 50 estados, 3.100 gobiernos en condadosy ms de 12.000 ciudades y pueblos en todo Estados Unidos, la decisinde conectar en lnea electrnica al gobierno se ha puesto en prctica demuchas maneras.

    Los problemas se presentan sobre todo a nivel de la brecha digital,en Costa Rica slo el 6% de los hogares cuenta con Internet, y son pocos

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  • todava los equipos que pueden comprarse a precio realmente cmodo.Sin embargo, en lo que a contratacin administrativa se refiere, general-mente estamos hablando de empresas debidamente establecidas quetienen el deseo de brindar sus servicios o vender sus productos al Estadoy para ellas definitivamente la estrategia de desempeo digital estatal,acarreara mucho beneficios.

    El discurso oficial nacional, brindado por Hernando PantigosoAsesor rea de Tecnologa del Consejo de Asesores Presidenciales yencargado de la Agenda Digital Miembro de las Juntas Directivas del ICEy RACSA, sostiene lo siguiente:

    Durante la administracin Rodrguez Echeve-rra ha sido evidente el apoyo que se le ha dado altema de la tecnologa. Esto no slo a nivel global ode atraccin de inversiones, sino con programas yproyectos especficos, la mayora de ellos enfocadosal gobierno digital, telecomunicaciones o apoyo alsector privado. Es as como nacen proyectos como elSINPE (Sistema Interbancario Negociacin y PagosElectrnicos), SICERE (Sistema Centralizado de Re-caudacin), CompraRED (sistema de automatiza-cin de contratacin administrativa) y muchosotros, los cuales son vistos como soluciones tecno-lgicas individuales, especficas, de mucho aporte,pero sin un enfoque global.

    Poco a poco se detect la necesidad de realizarun verdadero cambio en Costa Rica, una maneraestructurada y lgica de cambiar el norte y dar elsiguiente paso en nuestra evolucin hacia unasociedad basada en el conocimiento. As, nace elPrograma Impulso, cuyo fin es ayudar a dar estepaso, mejorando el clima de negocios y la transicinhacia una economa ms dinmica. Dentro de esteprograma se contempla como parte primordial eltema de la tecnologa, cuyo mayor exponente es laAgenda Digital.

    En la Agenda Digital se trata de enfocar al pasy las acciones del gobierno en lo que pueden ser loscinco pilares ms importantes para el desarrollo

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  • tecnolgico, de acuerdo con nuestra realidad: de-sarrollo de infraestructura de telecomunicaciones,reduccin de la brecha digital, adecuacin delmarco regulatorio, apoyo al sector privado en supaso a la Nueva Economa y finalmente el Gobier-no Digital. Con esta Agenda, se pretende plantearun plan de trabajo especfico con metas claras encada uno de estos campos.

    Para cada una de estas reas, se establecieronproyectos especficos:

    Desarrollo de infraestructura: red avanzada deInternet e Internet 2. Apoyo al sector privado:turismo en lnea, Marketplace Costa Rica y el SIEC(Sistema de Informacin Empresarial Costarri-cense). Reduccin de la brecha digital: Costarricen-se.cr y baja en tarifas. Marco regulatorio: Leyes dePropiedad Intelectual y Firma Digital.

    As las cosas es claro que en Costa Rica, al menos la intencin esbuscar la forma de lograr poner en marcha lo que se conoce comogobierno digital, que se refleja en todos los mbitos de la accin estatal,incluyendo la contratacin administrativa.

    CONCLUSIONES

    Es muy claro el hecho de que la implementacin de las nuevastecnologas en el desempeo estatal es algo que ya no se puede evitar,estamos por enfrentar un cambio radical en la manera de hacer gestionesy obtener respuesta.

    Sin embargo, debemos enfocar nuestra atencin hacia la dismi-nucin de la brecha digital para que esos cambios nos beneficien enforma demcrtica y no sean como hasta ahora, simples privilegios paralos que tienen acceso a mejores recursos y pueden pagar el costo detener una computadora en la casa y una lnea telefnica para acceso ainternet.

    Costa Rica, debe crecer, avanzar hacia el futuro, en forma ntegray no sectorizada, los programas de educacin informtica para los grupos

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  • de menores recursos deben reforzarse, para que la informtica inunde lasbases de nuestra democracia, la cual se ver necesariamente fortalecida.

    Hemos observado que la tecnologa del documento electrnico yla firma digital, (uno sin la otra, son nada), debe avanzar de la mano deuna buena estrategia estatal. Los beneficios a obtener son muchos, lasventajas para los usuarios tambin.

    En la contratacin administrativa definitivamente se obtendranresultados muy positivos con este tipo de tecnologa, y a la larga, sepodra dar mayor transparencia a los procesos de la contratacin, ascomo una mayor apertura y una mejor comunicacin entre laAdministracin, la Contralora, las empresas oferentes y los ciudadanos,que tienen el inters de observar el buen uso que se le d a los recursospblicos.

    Costa Rica, no quiere ms contratos de gestin interesada, como eldel Aeropuerto, tampoco desea otro mal llamado libro blanco, o debe-mos decir negro, lo que nos hace falta es una gestin limpia, clara ytransparente y definitivamente para su consecucin la implementacindel gobierno digital, con el empleo de las tecnologas ya mencionadas yotras diversas, es imprescindible.

    Nuestro pas no debe quedarse atrs, pero, tal y como ya losealamos, el desarrollo digital, debe buscarse de abajo hacia arriba,desde las bases de la democracia, ya que son ellas las que convertirndicho esfuerzo en algo que ms tarde podr ser cosechado.

    Todava queda mucho trabajo por realizar.

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