La Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y la EDITORIAL TEMIS han acordado editar conjuntamente la revista que la Facultad venía publicando bajo el nombre de "Revista de Derecho Civil", cuyos tres primeros volúmenes han tenido gran acogida.

En esta nueva etapa y bajo el nombre de "Revista de Derecho Privado", se quiere ampliar su contenido temático.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO 1

Fundador: Dr. Fernando Cepeda Ulloa

Directores: Eduardo Cifuentes Muñoz José Ignacio Lié vano

Coordinadora: Alexandra Baquero Neira

Consejo Editorial: Luis Roberto Wiesner Marcela Castro de Cifuentes Alexandra Baquero Neira Juan Carlos Salazar Juan Carlos Varón

VOLUMEN I JUNIO 1986

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

Presidente del Consejo Directivo:

Daría Vallejo Jaramillo

Rector: Arturo Infante Villareal

Decano de la Facultad de Derecho: Fernando Cepeda Ulloa

Director del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas (CIJUS)

Alfredo Rey Córdoba

Coordinadores de Área: · Área de Derecho Civil:

Área de Derecho Comercial:

Área de Derecho Laboral: Área de Derecho Penal: Área de Derecho Procesal:

Área de Derecho Público: Director del Consultorio Jurídico:

José Ignacio Liévano Laserna.

Eduardo Cifuentes Mui\oz Hugo Suescún Pujols Alfredo Rey Córdoba

Ramiro Bejarano .Guzmán

Mario Latorre Rueda Marino Toledo Henao

IMPRESO EN NOMOS IMPRESORES

ÍNDICE GENERAL

ENSAYOS /

Sociedad de masas, derecho privado y contratación estandar. Luisc./ Roberto Wiesner . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . ... .. . . . . . .. .. .. . .. ... . 3

La responsabilidad del fabxic_ll!J!~ J!Or productos defectuosos (en el derecho-comparado yJaJegislacTóncolombiána). Manuel Jósé // ceiJeaa EsiJirlosa ................... ::::: .... : ... :.: .. : ..• :............. 33

Inversionistas institucionales y reforma financiera. 11uan Carlos Varón Palomino ....................................................... 75

La responsabilidad de los adnúnistradores de las sociedades comer­ciales: enfoques del derecho angloamericano y .. del derecho colombiano. Marcela Castro de Cifuentes .. /..· ......... ,....... 123

NOTAS

La protección procesal de los intereses colectivos. Adriana de la Espriella . . . . . . .. . . .. . .. .. .. . . .. . . . .. . ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía en derecho privado .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 169

REVISTAS

Nuevas medidas'de la Comunidad Económica Europea con prácticas injustas en comercio internacionat. Juan Carlos Salazar ... 189

La nueva escogencia de Nueva York por la Ley-Ley. Juan Carlos Salazar ........................... ,. ........................................ 191

Estructura y principios de la banca islánúca: su nueva orientación. Juan Carlos Varón P ................................................ 192

Proyecto de Código de la UNCTAD sobre transferencia de tecnología. Juan Carlos Salazar . .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 195

reforma, entendida como un proceso histórico de cambio que, a través de una superestructura jurídica consulte las necesidades presentes y futuras de .]a economía y corrija distorsiones y vicios del sistema que se hallan suficientemen·te identificados .. Finalmente, ei saneamiento del sector financiero no puede lograrse si, paralelamente.' y dentro de una perspectiva totalista e integral del cte~arro!!o económico, no se logra el saneamiento del resto del sistema económico, el cual, al igual que el sector, se encuentra en crisis.

-122-

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES:

ENFOQUES DEL DERECHO ANGLOAMERICANO Y DEL DERECHO COLOMBIANO

!(

Por MARCELA CASTRO DE C!FUENTES'

La administración de los negocios sociales constituye una función de vital im­portancia para la sociedad comercial, pues solo mediante aquella puede lograr el ~uroplimiento de su objeto: los administradores son los encargados de la gestión de los negocios sociales, quienes fijan y ejecutan las politicas para lograr el desarrollo pleno de la empresa común y los responsables de su éxito o fracaso; son quienes "cumplen funciones específicas relacionadas con el patrimorúo y los intereses sociales" l.

El administrador, por tener esa calidad, está investido de amplias facultades y goza de la independencia y discrecionalidad necesarias para el cumplimiento de su encargo; por la misma razón, debe exigírsele un nivel muy alto de competencia y honestidad, así como el estricto cumplimiento de ciertos deberes para proteger adecuadamente los intereses de los inversionistas y evitar los graves perjuicios que trae consigo el ejercicio abusivo del poder.

En este ensayo pretendemos-esbozar el tratamiento que el derecho angloamerica­no ha dado al problema de la~ obligaciones y responsabilidades de los administrado­res sociales,. para lo cual nos apoyaremos especialmente en algunas de sus más importantes decisiones judiciales, para luego estudiar comparativamente lo que al respecto prevén la legislación y la doctrina en el derecho comercial colombiano. •

l.-LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN EL DERECHO ANGLOAMERICANO

l. Relación fiduciaria

En los Estados Unidos las Cortes, y posteriormente el legislador, han desarrolla­do un esquema y fijado una serie de principios alrededo, del tema que nos ocupa.

• Abogada egresada de la Universidad de !os Andes. Especializada en Derecho Finan­ciero en la misma Universidad. Master en Derecho Comparado de la Universidad de Illinois, EE.UU. Investigadora de Derecho Comercial.

1 Jostlc;NAC!O NARVÁEZ ÜARCÍA, Teoría general de las sociedades, vol. 1, 3a ed., Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1980, pág. 295.

-123-

'J"' .~

tr· w

De acuerdo con una línea consistente de decisiones, ~~e recoge a su vez pr~ceptosJ d ¡ 011 Jaw originados en Inglaterra, los adm1mstradores de las sociedades!&

e comm . · b ¡ ·· comerciales son los encargados de manejar y gestionar negociOS aJenos para ene i~ ~ cio de terceros que depositan en ellos su confianzaZ.. r

Más recientemente, surgió la sociedad comercial de capitales 10 como forma de ·organización empresarial más sofisticada, pero las Cortes, lejos de abimdonar ef esquema de relación y obligaciones fiduciarias que desarrollaron gradualmente, aplicaron con mayor rigor los mismos principios al vínculo existente entre la sociedad y sus administradores, generando, a su vez, reglas especiales y un desarrollo propio. Dichas obligaciones se predican tanto para los administradores de sociedades peque­nas y "cerradas", como para los de las grandes sociedades de capitales, con un número indefinido de accionistas.

El administrador es, entonces, fiduciario de la soctedad, est? es •. '-'la persona~: sujeta, en virtud de un compromisoJ, a la obligación de actuar pr.tmanamente para i el beneficio de otro, en las cuestiones relativas a dicho comprom~so. Es la p~rsonq ~ 0 institución que maneja dinero o bienes ajenos y quien debe ejercer un. mv~l ~e 1 cuidado en tal manejo impuesto por la ley 0 el contrato. El st~tus de flduCJano 1 2. Obligadones de Jos administradores como fiduciarios hace surgir ciertos incidentes y obligaciones legaks ... " 4

: • , . J;--

En este mismo orden de ideas, el common·.Jaw ha defimdo el vmculo existente¡ entre los administradores y la sociedad, como una "relación fiduciaria" 5

, o re!a;. t:_

ción de confianza, 0 sea, aquella relación que existe siempre que u~a personadeposj.f ta su confianza en la integridad y fidelidad de otra. "Una relacwn flduc1~na surge~ en aquellos casos en que existe confianza de una parte y resulta domm!O e mfluenc1a ¡ de la otra (Heiman's Estate matter of, 37 111 App 3d 390, 345 N. E., 2d 536,¡ 540). Tal relación existe cuando una parte deposita su fe y conflanza en el JUICIO i y consejo de otra. En dicha relación, el derecho impone la re~la de que n.mguná t de las partes puede aprovecharse de su encargo en forma eg01sta o negoc1ar co~ ¡ el objeto de su encargo para beneficio propio o perjudicar al otro, salvo en,el¡ ejercicio de la mejor buena fe y con conoc1m1ento y consent1m1ento de la otra"'·~

El concepto de "relación fiduciaria" viene de cas1 tres siglos de evolucwn ~­jurisprudencia!, durante los cuales ha sido aplicado a distintas categorías de vínculost jurídicos, que han tenido como elemento común la confianz~ que una parte deposita ¡i en otra, encargada de manejar dineros o asuntos de la pnmera. Ya en !698, una¡' Corte inglesa se refirió a la relación fiduciaria existente entre amo Y swrv~'· ¡:

Posteriormente surgieron otras formas de orgamzac1ón, en las cuales los tnbu, 1 nales determinaron la existencia de relaciones fiduciarias y de las obhgacwnes que¡

estas implican. . . . . ~ Así se dio gran desarrollo a estos pnnCJp!OS en las relacwnes entre mandante'!

y mand~tario8, y entre los socios de un Hpartnership" y un "joint-venture"9• (

2 El término "administradores" en el derecho americano se aplica a _gerentes_ (m~na·l gers), directores (directors), ejecutivos (executive officers), miembros de JU~tas dlrectJva¡:f: (board members), entre otros. ~~

3 El vocablo inglés es "undertaking". r 4 HENRY C BLACK, Black's Law Dictionary, Wesr Publishing Co., 1979, 5th edition, pág. 56J~ 5 El voc~blo inglés es "fiduciary relation". ~

En el sistema del commoplaw, la calidad de fiduciario impone al administrador no solo la obligación genérica de actuar de buena fe y con un nivel adecuado de competencia y habilidad, sino que le exige el cumplimiento de obligaciones muy específicas, en beneficio de la sociedad y los accionistas. A continuación se expone cuál es el contenido y el alcance de esas obligaciones.

a) Deber de cuidado. Según FEUERII "el deber de cuidado se refiere a la obli­gación de abstenerse de conductas negligentes, siendo la responsabilidad por viola­ción de este deber igual a aquella por negligencia ... La diligencia se equipara al trabajo constante y a conciencia; la destreza hace referencia al conocimiento, habili­dad y buen juicio para el manejo de situaciones".

En observancia de este deber, los administradores deben mantenerse informados sobre las políticas y problemas de la empresa mediante una regular asistencia a las juntas, y poner todo su conocimiento y habilidad para la conducción de los negocios sociales. Deben igualmente ordenar o asumir las investigaciones necesarias cuando descubran alguna irregularidad e implantar los correctivos necesarios con el fin de preservar los activos de la sociedad. Cox12 anota que las decisiones de los administradores deben tomarse con base en adecuada información, mas no en mera intuición.

El caso Selheimer vs. Manganese Corp. of AmericalJ es pertinente en lo relati­vo a la obligacián de cuidado. Esta decisión fue proferida por la Corte Suprema de Pennsylvania en l 966, originada en demanda impetrada en nombre de la sociedad contra los directores de Manganese, por perjuicios sufridos por la compañía como resultado de manejo negligente, consistente en la dilapidación de los activos sociales que pasaron de US $ 400.000 a US $ 30.000 en dos años. Además de enunciar los bien establecidos principios del common Jaw, la Corte interpretó a la luz de los hechos, la sección 408 de la Ley de Sociedades Comerciales de 1933, que recoge tales principios: "Los oficiales y directores se entenderán vinculados por una relación

6 HENRY C. BLACK, Ob. Cit., pág. 564. ~ 1 Master-servant relationship. Se trata del caso Jones vs. HarL 90 Eng. Rep. 255 (ló9S}.¡¡ 10 Corporation.

8 Principal - agent relationship. V· 11 MoRTIMER FEUER, Personal /iabilities of corporate officers and directors. Prentice Hall, 9 Partnership: es un contrato entre dos o más persOI~as. que aportan dinero: es_fuer~?~~- 2nd edition, 1974, pág. 28.

trabajo y destreza a un negocio lícito común, en el entendtmtento de que habrá dlStnbuctoll 12 JAMES Cox, Su m and substance. Corpora.tions: fiduciary duties, Creative Educational proporcional de las ganancias y las pérdidas. . i Services.

Joint- V enture: Una forma de organización emprendida por dos o mas personas paraz 13 . . . . - 1 a a 1 cual colocan efectos en común y se reparten~ Se!hetmer vs. Manganese Corp. of Amenca, Supreme Court of Pennsylvania, 1966,

llevar a cabo un negociO smgu ar •. 1? r 0 ff 423 págs. 563, 224 A 2d 634. las utilidades y pérdidas que arroJe la empresa. i- '

! 1

-124- -125-

ti;

fiduciaria con la sociedad y deberán cumplir los debe:~s de sus respectivas posiciones,, La demanda fue instaurada por dos accionistas minoritarios de American Ex­de buena fe y con aquella diligencia, cuid~do ~ ~ab1hdad que un h?mbre prude~;el press Co., quienes solicitaron a la Corte que declarara que cierto divideildo era ordinariamente utilizaría bajo circunstancias si.nulares en sus neg?ciOs personale~ , 1 una especie de desperdicio de los activos societarios y ordenara a los directores

La Corte concluyó que la conducta negligente en el mane¡ o de los negocios { demandados abstenerse de efectuar la distribución o, en defecto, el pago de perjui­sociales por parte de los directores constituía malversa.ción de l~s fondos a .ellos i cios en dinero. encomendados y, por ende, violación del deber de cmdado rad1cado en QUienes~ Los hechos son básicamente los siguientes: American Express adquirió como tienen la calidad de fiduciarios. ·~ inversión 1 '954.418 acciones de la Compafiía Donaldson, Lufken Jenrette lnc. (DLJ),

Puede citarse también la decisión en el caso Smith vs. Brow~ Borhek Com.. J. por US $ 29.9 millones. Se alegaba que el valor de dichas acciones en el mercado panyi4, en el que se planteó el problema del abandono de las funciones por Parte¡· era de US $ 4 millones. Posteriormente, la Junta Directiva de American Express de los administradores. En este caso los directores fueron delll:and~dos por mane¡o ¡ declaró un dividendo especial para todos los accionistas que se pagaría en especie, negligente; no se alegó fraude u obtención ilícita de ganancia .• smo a?ando~~ 9 ~ en acciones de DLJ. Los de~J~andantes alegaban que si American Express decidía descuido de sus funciones: el presidente de Brown Borhek, en Cierto penado dJfJcd ~. vender dichas acciones en el mercado, la significaría una pérdida de US $ 25 millo­para la compañía, dedicó todo su tiempo a su campafia política ?.uscando su ele~ción( nes, que seria ventajosa tributariamente para contrarrestar las ganancias obtenidas como alcalde. Por su parte, el vicepresidente se comprometlo en la gerencia .de J en otras .inversiones. Luego de ser declarado el dividendo, los accionistas pidieron una empresa de servicios públicos. La Corte sostuvo que "el demandante ~n~~tiZóf ala Junta que rescindiera tal declaración y tomara los pasos tendentes a preservar repetidamente que el manejo indebido por parte de los demandad?s co?sJst~o en~ las pérdidas que resultarían de la venta de las acciones, solicitud que fue rechazada que omitieron de manera negligente ejer~e: ~us func~on~s Y _no en ne~hgencJa aflrm.~J. por la Junta Directiva. Los demandantes alegaban violación de la obligación fiducia­tiva, en el ejercicio deliberado del mal JUICIO o de 1~fhccmn mtencmn"! de ?año • f da de !os directores que declararon y pagaron el dividendo, quienes debían cuidar

En resumen, los administradores deben. mane)~r los asuntos socJetanos con~· y preservar los activos de la compañía. Como los dividendos fueron efectivamente la mayor diligencia y prudencia, Y por nmgun motJv? han de del~gar totalmente f pagados, la Corte debía decidir si era procedente condenar a los directores al pago sus funciones ni abdicar en sus responsabilidades. "Nmguna práctica o costumbre! de perjuicios.

puede hacer que el cargo de director se con;~erta en un cargo :oeramente hon?r.ano,{ La Corte, en sus consideraciones, destacó que los demandantes no alegaban ni que por esta razón se evite la responsabilidad mherente a el... Aquellas mJsmnes~ la existencia de fraude, mala fe ni conducta opresiva por parte de los directores o facultades que comporten el control de la socied7~ no pueden ser delegadas en!' y rechazó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos, acordes ausencia de norma estatutaria que así lo autonce

15• !. con la tradición jurisprudencia] en la materia. "En las demandas de accionistas

b) Regla de la discrecionalidadi6

• Muchas veces, en el desarrollo de la empre·.l~ para atacar actos de los directores, las Cortes no interferirán a menos que los · 1 1 · d'd · · ·os para la sociedad como consecuencia d1recta, . ' .

sa soc1a , resu tan per 1 as o per¡mcJ . . . . ~· poderes se hayan empleado !legalmente o que los actos sean fraudulentos y destruct1-o indirecta de decisiones tomadas por los admm~stradores,. perd¡das que son: en¡ vos de los derechos de los accionistas. Simples errores de juicio no son causales 'l · · · h t a la vida de los negociOs. S1 estas declSlones o med1das• . . . . . , u timas, un nesgo m eren e . . K de mterferenc1a por la Corte ya que las facultades confendas a la d1reccmn de d d d b f uso de buen ¡'uicio por parte de los adm1mstradores,~ • . . son a opta as e uena e Y en . . k la sociedad son en gran parte d1screcmnales". l e t st'onarlas como violatonas del deber de cmdado. Esta0 , • • . . . . as artes no en ran a cue

1 . d . 1 Segun la Corte entonces la declSlón referente al mane¡o de las accmnes de t't d d lo tribunales ba¡'o el common law que respeta la mdepen encm Y~ • . • ' • . • • ..

sana ac 1

u e s . . ' . d 1 ·~ DLJ era d1screcmnal de la Junta y afirmó que la cuestmn de SI un dlVldendo es · · d 1 d .. t dores en cumphnuento de su encargo, ha s1do llama a al, ' entena e os a ~ms :a · declarado o no, o si la distribución se lleva a cabo o no, es un asunto sujeto exclusiva-regla de la discrecmnaiJdad. . 1 . . . d 1 f . es de dirección! mente al juicio o criterio honesto de la Junta Directiva, el cual no puede ser interferí-Esta regla cobra gran Importancia en e e¡ercJcJO e as uncmn . . ,¡ do or la Corte

d · · t " d · dad pues fi¡' a un margen de segundad en la actlVldau! P · Y a mm1s racmn e socJe • E La tendencia de las Cortes a no interferir con las decisiones tomadas de buena de quienes las desempeñan. . & ¡ · · · d d' · l'd d 1 d · · d " h · 'f' d

d. . l'd d h 'd t ·da en una línea consistente del e en e¡erciCJO e su 1screcmna 1 a por os a mmistra ores, se a ¡ustJ Jea o La regla de la Iscrecwna 1 a a SI o sos em . 1· b l b d d l . . 1' . 1 d .. . . . 1 1 K · A eri·can Express co 17 puede ilus-~.:. so re a ase e que soporta to o e SIStema capJta 1sta amencano, a egan o que deCISIOnes ¡unsprudencm es; e caso amm vs. m . ,. d , l . . . l d d l . . d'l 'd

, · • , 1 'b al h d d a esa regla en casos concretos. ~ e no ser ast, a toma de nesgas t1p1ca en e mun o e os negociOs se vena 1 m a trar la aphcacmn que os tn un es an a

0 ¡:al penalizarse conductas que incluyen la toma de riesgos mencionada"I8.

" Smith vs. Brown Borhek Company. 414 pág. 325· 200

A Zd. 398 <1964>· ¿ e) La.asesoría de expertos y el deber de cuidado. El deber de cuidado obliga, 15 F E b 't pág 28 citando el caso Kavanaugh vs. Common Wealth Trust Co .. p . . . . . . . . . . eu R,

0

· ct ·· · · ~:: en numerosas sttuacwnes a tomar dectston<ts que reqmeren conoctmtentos espectah-=N.Y.IOO. 1 ' 16 En el Common Law: Business Judgement Rule. t 11 Kamin vs. American Express Co. Supreme Court, Special Term, N. Y .. County, Part-f

18 F b . á

3 1 1976. 387 N.Y.S. 2d. 933 (!si. Dp!., 1976). ~ EUER, 0 · CI!., P g. 7, ' i'

-126- ~ ' r

1 1

-127-

zados. En estos eventos los administradores deben asesorarse de expertos materia, sea legal, contable o de cualquier otra índole, para acreditar el cum¡Jliini<~nt<J;~ del deber de cuidado. Puede suceder que los expertos contratados incurran en en·"'·'"' de apreciación, que causen perjuicios a la sociedad. En estos casos, los administrada~· res normalmente buscan exonerarse de responsabilidad, alegando que. de buena fe confiaron el problema a un profesional idóneo y competente. Sin embargo, mu' chos tribunales no aceptan esta como una defensa absoluta, sino más bien como un elemento de juicio para dilucidar si los administradores actuaron

d) Deber de lealtad. El deber de lealtad de un fiduciario hacia su empresa se informa en el antiguo principio del common law, según el cual una persona no puede servir a dos amosi9. Para los administradores sociales este deber significa que, en ejercicio de sus funciones, deben actuar siempre .buscando e~ b~nefi~i6 de la sociedad y de los asociados antes que el beneficio propro. Lo antenor rmphca que deben evitarse situaciones generadoras de conflictos de intereses: este principio cobija múltiples situaciones en que existen intereses personales de los dir·ec.tot·es, .~ quienes ganan beneficios para sí, por operaciones o arreglos hechos por la soctedad, en los cuales dichos directores actúan directamente o donde se utiliza información interna para su propio beneficio, la cual ha sido adquirida gracias a su posición".

En relación con este deber, las Cortes han dado aplicación rígida a los principios que gobiernan el mandato y las otras formas contract~ales que tienen implícita una relación fiduciaria, con el fin de establecer el mvel mas alto de comportamiento del fiduciario en el momento en que acepta tomar un cargo de confianza.

Hemos dicho que el deber de lealtad se aplica en determinadas circunstancias, en las que existe la posibilidad de que el administrador obtenga un beneficio indebi· do, a costa de la sociedad:

e) Utilidades secretas. Las utilidades secretas son beneficios pecuniarios que obtiene el administrador a espaldas de la sociedad, utilizando prerrogativas conferí· das por esta y valiéndose de su posición privilegiada. Las ganancias ocultas pueden generarse en contratos que el fiduciario celebre con la sociedad, así como en aquellos casos en que actúe como intermediario entre la sociedad y un tercero, o en cuaiqmer operación en que el administrador se valga de su posición. En esos eventos, las Cortes han deducido responsabilidad en cabeza del fiduciario, ordinariamente gándolo a restituir la cantidad apropiada, así la sociedad no haya sufrido perjuicios con motivo de dicha apropiación. Este principio se encuentra plasmadD en el Reading vs. Attorney General21, que, aunque no envuelve a un administrador so· cial, es perfectamente aplicable por tratarse de una situación análoga. La decisión del caso fue proferida en 1951 por un tribunal inglés y se basó en los sig.uie,ntes¡ hechos: entre 1943 y 1944 Reading, sargento de las Fuerzas Armadas de su Majestad Inglesa, se hallaba a cargo de la farmacia en el Hospital General de El Cairo.

19 "One servant may no.t serve two rnasters". 20 Cfr. FEUER, ob. cit., pá.g. 39.

21 Reading vs. Attorney General (1951) A. C. 507. Citado en GEORGE FRAMPTON, Organi· zation Jaw, University of Illinois, College of Law. 1984, pág. 107.

-128-

Estando en cumplimiento de sus funciones y en uso del uniforme, acordó con un tercero prestar su concurso para facilitar el contrabando de cajas de whisky y brandy a El Cairo, conduciendo el carro entre dos puntos de la ciudad. Cada vez que Reading lograba efectuar el transporte del licor, recibía una jugosa remuneración. por esta conducta fue sometido a corte marcial y condenado a dos años de prisión. Igualmente la Corona inglesa reclamó para así el dinero ilícitamente obtenido, ale­gando su propiedad, por cuanto fue percibido por Reading "por acompañar el vehículo usando el uniforme, para hacer creer que actuaba en desarrollo de sus funciones .militares para evitar ser requisado por la policía". Reading pidió a la Corte, sin éxito, la devolución de las sumas retenidas por la Corona.

En su decisión, la Cort~ hizo, entre otras, las siguientes consideraciones: "Es un principio de derecho que si el siervo, en violación de su deber de honestidad y buena fe, se aprovecha de su servicio para obtener ganancias para sí; es decir, se vale de los bienes que controla, de las facilidades que disfruta, o de la posición que ocupa y en razón de ellos obtiene la ganancia, debe rendir cuentas a su amo. No es necesario que este haya perdido una ganancia o sufrido un perjuicio ( ... ).

"El derecho del amo a recobrar la utilidad está sujeto a dos cualificaciones: l) la suma debe haber sido obtenida en el desarrollo de las actividades del siervo como tal; y 2) debe existir una relación fiduciaria entre patrono y empleado ( ... ).

"Aunque la relación de un miembro de las fuerzas de Su Majestad hacia la Corona no es propiamente aquella de un siervo bajo un contrato de servicios o del mandatario bajo el contrato de mandato, la Corte de apelación ha sostenido que aquel debe a la Corona las obligaciones de fiduciario, como las del siervo a su amo o del mandatario al mandante y, en consecuencia, todas las ganancias y ventajas obtenidas por el uso o abuso de su status militar deben ser para el beneficio de la Corona".

f) Oportunidades societarias. La sociedad, en desarrollo de la empresa común, usualmente busca nuevas oportunidades de negocios y nuevas alternativas para la expansión de sus actividades con miras a crecer cualitativamente y a incrementar su rentabilidad. Los encargados de la gestión social pueden verse tentados a apropiar para sí esas oportunidades que llegan a conocer en razón de su posición privilegiada. El common law ha condenado severamente a los directores que aprovechan esas situaciones para beneficio propio, por considerar que ha habido incumplimiento del deber de lealtad.

La decisión del caso Meinhard vs. Salmon22, escrita en 1928 por el célebre magistrado Benjamín Cardozo, del circuito judicial de Nueva York, constituye un precedente muy importante al respecto. Los hechos fundamentales son: en abril de 1902, Luisa M. Gerry arrendó al demandado, Walter S. Salmón, el inmueble denominado "Hotel Bristol" de la calle 42 y quinta avenida en la ciudad de Nueva York. El contrato tendría una duración de 20 años desde mayo 1, 1902, hasta abril 30, 1922. El arrendatario se comprometió a remodelar el edificio del hotel para uso de oficinas y almacenes por US $.200.000. Salman, al tiempo que desarro-

22 Meinhard vs. Salmen 249 N. Y. 458, 164 N. E. 545 (1928).

-129-

Haba negociaciones con el arrendador, adelantaba con~ersaciones con Meinhardi ~ el demandante, para reunir los fondos necesarios. El resultado fue un "joint ventuJ re'', mediante el cual Meinhard pagaría a Salmon la mitad de los recursos necesarios~ para reconstruir, alterar, manejar y operar la propiedad. Salmon se obligó a pagar fe a Meinhard el 40"7o de las utilidades netas durante los primeros cinco años de!~. contrato de arrendamiento y el 50% en los años subsiguientes. Si resultaban pérdi. ~ das, ambos las absorberían proporcionalmente. Salmon fue encargado como gerente 1 y se le invistió de todo el poder para el manejo, arriendo y operación del edificio.¡ En un principio la empresa sufrió pérdidas, pero con el tiempo los socios lograron~ obtener buenas utilidades. Cuando el contrato de arrendamiento estaba próximo¡ a vencerse, el señor ·El bridge Gerry era el dueño de la reversión, así como de otras~ propiedades vecinas, incluido un lote aledaño al Hotel Bristol. El señor Gerry desea. [ ba arrendar la totalidad del terreno y en enero de 1922 hizo la propuesta concreta~ a Salman. El resultado fue un nuevo contrato entre Gerry y la sociedad Midpoint ~ Realty Company, de propiedad y bajo el control de Salman, por el término ctei 20 años, pero con posibilidad de renovaciones sucesivas hasta por 80 años. Salmon ~ no comentó a Meinhard absolutamente nada sobre el nuevo trato, habiendo negociac ~ do en nombre propio. Meinhard se enteró tan solo cuando el contrato era un hechq l cumplido. En consecuencia, presentó demanda para que la Corte declarara que'· el contrato era parte del "joint venture" y, por ende, determinara su participación! en el mismo. La Corte accedió a estas peticiones con los siguientes argumentos: f "Los socios en un 'joint venture' como los socios en un 'partnership' se deben~ mutuamente, mientras la empresa continúe, la obligación de la mayor lealtad. Mu-~ chas conductas permisibles para quienes hacen negocios normalmente, están prohibij das para aquellos ligados por lazos fiduciarios. Un gestor está sujeto a algo mucho~ más estricto que la moral que impera en el mercado. La honestidad no solo es i la norma de conducta, sino el máximo y más sensible honor. En este sentido sel ha desarrollado una tradición inveterada ... La oportunidad, que era incidental de~ la empresa fue apropiada por Salman en secreto y silencio: Él pudo advertir al Meinhard sobre la propuesta hecha, y sobre la libertad de ambos de competir¡ para obtener el contrato. Si así hubiera actuado, no es necesario decir si estaría! obligado, de ganar dicha competencia, a mantener el contrato para el beneficiol de la empresa común, próxima a extinguirse, prolongando así innecesariamente¡ sus obligaciones. El problema con su conducta es que negó a su socio una oportuni·* dad aprovechable por sí solo en virtud de su mandato. Él estaba en la obligación! al menos de concederle esa oportunidad. El precio de esa negación es la extensión~ de la oportunidad a opción y para el beneficio de aquel a quien excluyó". 5

La lealtad indivisible que las Cortes exigen de los socios de un "joint venture",l es predicable de los administradores en relación con su sociedad. Irving Trust Co.~ vs. Deutsch2J, una decisión del año 1934, así lo indica. En este caso, una sociedad f en el negocio de radios y fonógrafos, "Acoustics Products Company", se vio en¡

~ 23 Irving Trus Co. vs. Deustch, Unite States Circuit Court of Appeals, Second Circui!_~

(1934), 73 F. 2d 121. ~ -130- J u

l{

~~ e ~

l. •ll

la necesidad de obtener patentes de radios y buscó adquirirlas por intermedio de "De Forest Radio Company", la cual se encontraba en liquidación y se hallaba controlada por W. R. Reynold's & Co., quien planeaba adquirir las acciones de De Forest, levantar la liquidación y reorganizarla. Un agente de Acoustics, Bell, y un director, Biddle, negociaron con Reynold's y obtuvieron una oferta para com­prar un tercio de participación en las acciones de De Forest, compra que debía ser aprobada por la Junta Directiva de Acoustics antes de abril 9 de 1928. El 3 de abril la oferta fue sometida a consideración de la Junta. Como resultado, se aprobó una resolución instruyendo al presidente de Acoustics, Deutsch, para la consecución de los fondos necesarios. El 9 de abril, Deustch informó a la Junta sobre la imposibilidad de obtener los fondos para Acoustics, pero señaló que él, Biddle, Bell y otro director, Hammond, estaban interesados en adquirir las acciones en nombre propio y en hacer los arreglos necesarios para dar a Acoustics el beneficio de las patentes. La Junta aprobó la aceptación formulada por Biddle en nombre de Acoustics y el JO de abril Deustch notificó a Biddle la decisión de la Junta, explicándole que se entendía que si la compañía no podía financiar la compra cuando debiera hacerse el pago, la adquisición privada se perfeccionaría. En mayo 25, con la aquiescencia de Reynold's, la compra privada se llevó a cabo. En adelante, se originó un mercado activo para las acciones de De Forest y los compradores­demandados obtuvieron grandes utilidades al vender sus acciones. Una demanda fue instaurada en nombre de Acoustics para que los demandados fueran declarados solidariamente responsables por estas ganancias obtenidas aprovechando una opor­tunidad societaria. La Corte accedió a tal declaración y dijo, en parte: "La teoría de la demanda es que un fiduciario no puede hacer ganancias para sí mismo, infrin­giendo su deber hacia su mandante, así arriesgue sus propios recursos en la empresa. Concretamente, el argumento consiste en que Biddle, Deutsch y Hammond, directo­res de la Compañía y Bell, su agente en la consecución del contrato, se apropiaron para sí de los derechos de Acoustics y estaban impedidos para asumir una posición donde los intereses personales pudieran entrar en conflicto con los intereses de su mandante".

Los demandados se defendieron argumentando básicamente que Acoustics, en razón de su situación económica, carecía de los fondos o del crédito necesarios para adquirir las acciones y que los directores creyeron honestamente que, al comprar las acciones para ellos, podrían dar a la compañía la ventaja de acceso a las patentes de De Forest, obteniendo, al mismo tiempo, beneficio propio derivado de la especu­lación. Sostuvo la Corte: "si a los directores se les permite justificar su conducta con esa teoría, existirá la tentación de abstenerse de hacer todo el esfuerzo posible a favor de la sociedad, ya que, si ella no puede cumplir la obligación, una oportuni­dad personal de lucro se abre para ellos".

La Corte se preguntaba si los directores implicados hubieran podido hacer un esfuerzo mayor para conseguir recursos para que Acoustics perfeccionara la compra. En fin esta decisión respalda la regla est¡icta que prohíbe a los directores de una compañía solvente apropiarse, para beneficio propio, de un contrato que le correspon­dería a ella, con la excusa de que la sociedad es financieramente incapaz de cumplir.

-131-

~r

La jurisprudencia norteamericana ha prestado gran atención a los casos de~ oportunidades societarias y ha desarrollado en torno a ellas importantes principios( y excepciones: : __ !:

1) Los tribunales han determinado responsabilidad en cabeza de los fiduciari<ls ~· cuando aprovechan una oportunidad que pertenece a la compañia y es calificada m como en la línea de negocios de la sociedad24, definida como "aquella que envuei.~. ve el conocimiento fundamental, la experiencia práctica y la habilidad para desarr0: 1f; llar el objeto común de la sociedad, que además está lista para adaptarse a suil negocios y de acuerdo con las necesidades razonables de expansión y desarrollo"2ll

2) Para que se deduzca responsabilidad en contra de los administradores deb; l. probarse que estos se apropiaron de la oportunidad, siendo la sociedad financiera. 1 mente capaz de aprovecharla, punto que se sugiere en el caso Irving Trust Co; J vs. Deutsch, atrás mencionado. Los tribunales han extendido el principio sostenido¡} que la capacidad financiera no significa necesariamente disponibilidad inmediata~' de fondos, sino que la sociedad esté en condiciones de obtener financiación. En 1 esta hipótesis, el prob.lema está en dete~minar ~i los .ad~inistradores han realizado f los esfuerzos necesanos para consegUir esa fmanctactón. 0;

3) Por último, es necesario que la sociedad tenga un interés particular, una f expectativa razonable sobre la oportunidad de que se trate. Para la imposición­de responsabilidad a los fiduciarios, no es suficiente que la sociedad tenga un desoo ~ vago de invertir indistintamente en cualquier tipo de negocio.· !'

g) Conflictos de interés. El deber de lealtad se aplica muy especialmente en 1 aquellas situaciones en que se generan potenciales conflictos de interés entre el & administrador y la sociedad; algunas de ellas se mencionan a continuación: 1

1 •¡ Transacciones entre fiduciarios y la sociedad y entre sociedades con directo.f res comunes. Hemos dicho que un fiduciario, en razón de su obligación de lealtad,~ debe evitar toda situación que pueda generar conflicto de los intereses propios co.n ~ los intereses ajenos que maneja. Sin embargo, es un hecho que el administradorf de los negocios sociales puede afrontar este tipo de situaciones, dada la complejidad 1 de las relaciones jurídicas que pueden surgir durante la existencia de la sociedad. J

Las Cortes norteamericanas, desde una etapa muy temprana de la evolución i del derecho de sociedades, apreciaron el peligro que representa ese conflicto para~ la sociedad y los accionistas. Por ello, desde 1880, aproximadamente, han establecí,¡¡ do unas reglas, muy rígidas en principio, pero que han evolucionado con el tiempo, lq En años recientes muchos Estados han promulgado leyes que recogen los principios ; que hoy dia se aplican a casos en los cuales exista conflicto potenCial o real de' intereses, que son básicamente aquellos en que el administrador celebra contratosi con su sociedad y aquellos en que se llevan a cabo operaciones entre sociedades¡ con administradores comunes. _ ~

de la Corte Suprema de Justicia sentó la prohibición para los directores de celebrar en nombre de la sociedad operaciones en las cuales tuvieran interés personal. Si dichas operacwnes se llevaban a cabo, eran anulables a instancias de la sociedad sin entrar a estudiar la operación en sí misma, la justicia de sus términos, etc.; b) luego de 30 años, este principio tan rígido perdió vigencia y fue sustituido por otro que aceptaba la validez de dichas operaciones, siempre que fueran ratificadas por una mayoría de los miembros desinteresados de la Junta Directiva y en sí mismas fueran JUstas, es decir, no fraudulentas u opresivas. Si la mayoría de los directores tenían interés en la transacción, esta era anulable a instancias de la socie­dad o de los socios, sin importar su justicia intrínseca.

Hoy en día puede afirm~rse que es generalizada la aplicación de los siguientes principios, que recoge la secCión 41 del MBCA (Model Business Corporatíon Act), adoptada por la mayona de los Estados. Las transacciones celebradas entre el admi­nistrador Y la sociedad o entre sociedades con administradores comunes no son inválidas en si mismas, pero su validez solo se deduce previo el cumplimiento de uno de los siguientes requisitos:

a) Ratificación por parte de la mayoría de directores desinteresados; esto signi­fica que el o los dtrectores implicados no pueden figurar para el quórum delíberatorio ni votar.

b) Si~? puede obtenerse una reunión de los directores desinteresados, se exige la aprobacwn de la Asamblea de Accionistas.

No pueden ratificarse operaciones ultra viresn, o si el contrato es injusto 0 celebrado fraudulentamente.

e) Debe demostrarse que la operación, en sus términos, es justa para la socie­dad, que fue realizada sobre la base de hechos ciertos y completamente abiertos a los directores o a los accionistas, y que el precio pagado o recibido es justo y razonable.

2 ') Conflictos de intereses y acuerdos salariales. Los directores son normalmen­te los encargados de fijar el monto de su propia remuneración, hecho que también puede dar lugar a intereses encontrados.

Las Cortes repetidamente se han cuestionado si es conducente su interferencia e~ las políticas salariales de la sociedad, como mecanismo para asegurar el cumpli­miento del deber de lealtad, o si, por el contrario, la intervención jurisdiccional es improcedente, puesto que dichas políticas son asuntos internos de la sociedad que caerían bajo la regla de la discrecionalidad. '

En los Estados Unidos es común que, además del salario, los administradores pacten uno o varios de los siguientes acuerdos: opciones accionarias28, acuerdos de remuneración diferida29, jubilación'"· participación en el capital y utilidades de la empresa31, entre otros. MARSH26 resume la forma como han evolucionado las reglas relativas a cort·l

flictos de interés en la jurisprudencia norteamericana: a) en 1880, una decisión~ rt 27 Ultr~ vires: Opera~iones q~e v~n más allá de las facultades de los directores e impli~

24 "Same line of business test". t-- can donac1ón de los activos soc1etanos a favor de ellos. 25 5 5 ~ 28 "Stock options". Cfr. FEUER, ob. cit., pág. 79, citando el caso Guth vs. Loft, 23 Del. Ch. 25 ,_- ·~-

A 2d. 503 (Sup. Ct., 1939). : ~-- 29 "Deferred compensation agreements" .' 26 MARSH, Are the dírectors trustees? Conflict of interest and corporate morality, 22 : Jo "Pension plans".

Business Lawyer. 1966, págs. 36-43. 1- 31 "Employee stock ownership and profit sharing plans".

-13>- l -133-.

Las Cortes han aplicado, en general, los mismos criterios que para los contratos celebrados entre directores y su sociedad; los acuerdos salariales se consideran vá!i. dos si son ratificados por los directores desinteresados o por los accionistas y sf, además. son justos en sus términos.

En el common law, los tribunales han procurado abstenerse de cuestionar dichos acuerdos, salvo en los casos en que exi!;te dilapidación de activos societarios. La anterior afirmación puede ilustrarse con los casos que se resefian a continuación,

Es el de Heller vs. Boylanl2, en una decisión del circuito de Nueva York de 1941 la Corte sostuvo: "Las Cortes están mal equipadas para resolver y aun para trata; con estos problemas económicos. En efecto, su solución no se encuentra dentro del campo jurídico. A las Cortes les interesa que las sociedades sean gerenciadas de una manera justa y honesta por sus directores, con la observancia de los requisitos formales de la ley; pero lo que es remuneración razonable corresponde primeramente a los accionistas. Esto no significa que los fiduciarios han de cometer dilapidación, uso indebido o abuso de los bienes encomendados, con impunidad. Una justa causa encontrará a las Cortes en guardia e implementadas para impartir justicia ... ".

De otra parte, la decisión en el caso Rogers vs. HilJll, proferida por la Corte Suprema de Justicia en 1933, muestra cómo en ciertas circunstancias los jueces deben intervenir en acuerdos salariales que son abiertamente injustos o exagerados.

En ese caso, Hill, presidente de la American Tobacco Company tenía derecho a percibir, en virtud de un acuerdo salarial, una bonificación del 2 V, O!o de los ingresos que la compañía obtuviera por encima de un monto determinado. Al princi' pio, hacia 1921, la suma por él recibida fue relativamente modesta, estando por debajo de los US $ 100.000. Después de algunos años, la remuneración total del señor Hill estaba por encima de un millón de dólares. La Corte en su decisión sostuvo que, en la época en que la bonificación se pactó, esta era razonable, pero que, posteriormente, cuando las utilidades aumentaron sustancialmente, mantenién· dose igual al porcentaje, la bonificación se tornó en una suma exagerada, teniendo en cuenta que la economía atravesaba el período de depresión de los años 30. La Corte señaló que la remuneración era tan excesiva que constituía dilapidación y no obedecía a ninguna necesidad comercial de la compañía, por lo cual invalidó el acuerdo.

3') Uso de información privilegiada. Los administradores, por razón de su función directiva en la sociedad, se enteran necesariamente de aspectos inherentes al negocio, que pueden desconocer terceros, y aun los mismos accionistas. Esa información, adquirida exclusivamente merced a la posición privilegiada, no puede ser apropiada ni utilizada para beneficio propio ni para ningún fin diferente de dar a la sociedad una dirección adecuada y razonable.

La posesión de información privilegiada es una situación que puede generar conflicto de intereses, el cual ha sido resuelto por las Cortes a favor de la sociedad, aplicando el principio de la lealtad invisible del fiduciario.

32 Heller vs. Boylan, 29 N. Y. S. 2d. 563 (1941). 33 Roger vs. Hill. Supreme Court of the United States. 1933. 289 U. S. 582, 77 L.

Ed., 1385.

-134-

Un aspecto que es importante destacar es el relacionado con el uso indebido ctesecretos industriales, ideas, inventos y, en general, de información confidencial de carácter técnico Y especializado inherente al proceso de producción, etc., de ¡0s bienes Y servicios de la empresa, que hacen parte de su know-how. Aunque esta in~o;mac~ón pertenece al aspecto técnico-científico de la empresa, más que al admtmstra!Jvo, es susceptible de ser conocida por los administradores sociales por su posición dentro de la empresa; ellos deben abstenerse de utilizarla para provecho propio o de terceros, en cumplimiento del deber de lealtad.

En este punto vale la pena recordar un sonado caso iniciado en 1982 ante las Cortes del Estado de Nueva York por la I.B.M., empresa líder en la industria de los computadores, contra tres de sus ejecutivos, a quienes acusó de urobar" secretos industriales e información confidencial referente a nuevos productos y técni­cas desarrollados por la compai\ía. Esta solicitó a la Corte la expedición de una orden restrictiva para impedir que los demandados revelaran mayor información, así como la condena por los perjuicios causados con motivo de la utilización indebida de la información, abusando de la confianza en ellos depositadaJ•.

Finalmente, debe anotarse que existe todo un régimen para los casos en que Jos administradores utilizan información confidencial adquirida en razón de su cargo para obtener beneficio propio en la negociación (compra o venta) de valores-acciones, bonos, etc., de la soctedadl5• En efecto, con algunos antecedentes en el common Jaw al respecto, el gobierno de los Estados Unidos promulgó las leyes federales de valores en 1933 y del mercado de valores en 193436, cuya filosofía básica es la de mantener un mercado de valores saludable, libre de manipulaciones y fraude, y proteger los intereses de los inversionistas.

Aunque esta temática amerita todo un estudio separado, nos limitaremos a señalar que, como regla general, las disposiciones referidas prohíben la utilización de la información privilegiada poseída por los directores y administradores con el fin de obtener provecho en operaciones en el mercado de valoresl7. Dichas leyes co,nfieren amplios poderes reglamentarios a la Securities and Exchange Commission, ast como facultades para adelantar las investigaciones pertinentes cuando exista violación de aquellas y para demandar, ante la justicia ordinaria, las medidas necesa­rias para que cesen dichas violaciones.

Este régimen especial prevé, en cabeza de la sociedad y contra los administrado­res implicados, acciones civiles tanto legales3s, para recobrar, como perjuicios, las ganancias obtenidas en las operaciones ilícitas, como en equidadl9 para que la Cor­te ordene a los administradores abstenerse de tales conductas, mediante una orden judicial obligatoria•o. Igualmente, los infractores son sujetos pasivos de persecu-

" 34

ANDREW .PoLLACK, !.B. M. accuses three executives of stealing computer secrets, in New York T1mes", sept. 25, 1982, pág. 1 col. 2.

JS "lnsider trading". 36 Securities Act y Securities E'xchange Act. 37 Ver especialmente secciones IO b) y 16 de la ley de 1934. 38 "Legal remedy". 39 "Equitable remedy". 40 "lnjunction".

-135-

sión y sanciones penales, ya que la violación de lo previsto en las leyes de 193¡ y 1934 se considera un crimen federal.

No sobra anotar que el historial judicial de los Estados Unidos está lleno casos ilustrativos, en los que se han proferido condenas civiles y penales los directores y administradores sociales por obtener millonarias ganancias en negociación de valores, utilizando información interna para su propio beJ"ef'ici<i ~

l. Concepto

11.-LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN EL DERECHO COLOMBIANO

Como lo mencionamos al iniciar este ensayo, los administradores son los gados de adelantar la gestión de los negocios sociales y velar por la pn"e:rva.ciónf del patrimonio y los intereses de la sociedad.

En el derecho colombiano la administración de los negocios sociales comprende tanto la gestión interna, esto es, la decisión y adopción de políticas de carácter interno, como la gestión externa o representación legal, en virtud de la cual sociedad se habilita para actuar como sujeto de derechos, capaz de celebrar jurídicos y contraer derechos y obligaciones frente a terceros.

De acuerdo con nuestro ordenamiento mercantil, la administración de los nego. cios sociales puede llevarse a cabo mediante una de las siguientes formas:

l) Administración por todos los socios, prevista por la ley para las sociedades colectivas (C. de Co., art. 310) y de responsabilidad ilimitada (C. de Co., art. 358), la cual, sin embargo, puede ser delegada en algunos de los socios o en terceros.

2) Administración ejercida por algunos de los socios, como prevé la ley para los socios coletivos en las sociedades en comandita simple y por acciones (C. de Co., art. 326).

3) Finalmente, la administración por medio de gestores temporales y revoca· bles, como es el caso típico de la sociedad anónima (C. de Co., art. 373).

Debemos aclarar que, aun cuando la responsabilidad de los administradores se predica en relación con las tres modalidades, haremos énfasis en los casos en que la gestión está radicada en cabeza de algunos -no todos- los socios, o de terceros, ya que cuando ella corresponde a todos los socios conjuntamente, se lleva a cabo de manera concertada; por la fiscalización mutua tienden a disminuir los peligros que implica el ejercicio del poder por unos pocos, y al fin y al cabo se trata de la gestión de negocios propios.

Teniendo en mente lo anterior, incluímos en la expresión "administradores'·1

a todas aquellas personas que cumplen funciones específicas relacionadas con patrimonio y los intereses sociales, sin importar la denominación que se les asigné~· verbigracia presidentes, vicepresidentes, gerentes, subgerentes, directores, subdirec· tares, factores, funcionarios directivos, junta directiva, cuerpo consultivo, comité asesor, consejo de administración, etc.4I.

41 Cfr. J. l. NARVÁEZ, ob. cit., pág. 295.

-136-

z. Teorfas sobre la naturaleza del vínculo jurídico existente entre la sociedad y los administradores

La opinión de la jurisprudencia y la doctrina nacionales no es uniforme en lo relativo a la naturaleza del vínculo jurídico existente entre la sociedad y sus administradores; al definir este aspecto se ha pretendido establecer el tipo de obliga­ciones y responsabilidades que estos tienen frente a la sociedad.

La Superintendencia Bancaria42 ha sostenido que los administradores son man­datarios y que, por ende, sus obligaciones son las previstas para los mandatarios en Jos estatutos civil (arts. 2142 y ss.) y comercial (arts. 1266 y ss.). El despacho se basó principalmente en el art. 373 del C. de Co., el cual dispone que la sociedad anónima "será administrada por gestores temporales y revocables" (subrayo), lo cual confiere a los administradores el carácter de mandatarios. Teniendo esta calidad el administrador no puede aprovecharse de su encargo, y cuando existen intereses encontrados entre mandatario y mandante aquel solo puede actuar con expresa autorización de este (C. C., art. 2170 y C. de Co., 1274). Este principio proporciona­ría una solución al posible conflicto de intereses entre administrador y sociedad y sería una manifestación del principio de lealtad, utilizando la terminología del common law.

Para otros43 , los administradores sociales no son mandatarios sino funciona­dos que colectivamente forman el órgano de administración, que no deriva su poder de un acto de delegación por parte de los socios, sino que posee poder originario, el cual debe ejercerse dentro de los límites que señalan la ley y los estatutos sociales.

Finalmente, se ha sostenido44 que los administradores, cuando la administra­ción es ejercida por algunos de los socios o por terceros, son "gestores temporales y revocables", según lo dispone el art. 373 del Código de Comercio, y actúan como delegados de los socios. Aunque el Código de Comercio no adoptó la figura del mandato al regular lo concerniente a los administradores, según esta doctrina la gestión de los negocios sociales, siendo un encargo que debe cumplirse por cuenta de la sociedad con sujeción a las instrucciones dadas por los socios en el contrato social o en las decisiones de la Asamblea General o de la Junta Directiva, y de la cual debe rendirse cuentas, tiene elementos comunes con el contrato de mandato, sin confundirse con este. Por este motivo la gestión de los negocios debe regirse, en lo pertinente, por los principios y reglas del mandato previsto en la normatividad civil y comercial.

Consideramos que para establecer acertadamente el tipo de obligaciones y res­ponsabilidades que tienen los administradores frente a la sociedad, no es indispensa­ble entrar en grandes debates teóricos para tratar de encasillar esta relación jurídica

42 Superintendencia Bancaria, Doctrinas y conceptos, t. IV, Btca. Banco Popular, 1978, págs. 365 y SS.

43 Cfr-. NARVÁEZ, ob. cü., pág. 298 y Conceptos jurídicos Cámara de Comercio de Bo­gotá, 1982, págs. 123 y ss.

44 ÚABINO PINZóN, Sociedades comerciales' t. 1, Teoría general, 4a ed., Bogotá, Edit. Temis, 1982, pág. 212. '

-137-

',f" -~-1{

en una de las categorías formales preexistentes. Aunque desde el punto de vista doctrinar ~ el debate puede continuar, lo que debe primar en este punto es el interés por una,¡ administración social responsable y justa y la proteccwn de los mverswmstas que_.-~­han hecho posible la empresa común mediante la entrega de sus aportes. . lf¡

delito dan origen a responsabilidad penal y civil en cabeza de quienes los realizan, M acuerdo con las normas generales del Código Penal. De ahí que las· normas del Código de Comercio que existen al respecto (arts. !57, 293, 395) solo remiten al estatuto penal, particularmente en lo relacionado con el delito de falsedad en documentos.

Puede afirmarse que todas las normas del estatuto comercial que imponen algún tipo de sanción a los administradores, lo hacen desarrollando el principio general del art. 200, es decir, en los casos en que actúan culposa o dolosamente (ej. arts. 116, 192, 458). Cabe añadir las sanciones de carácter administrativo --desde multas hasta solicitud de remoción del cargo-- que impone el superintendente de Sociedades en casos específi5os de incumplimiento de ciertas obligaciones por parte de los administradores (C. de Co., arts. 202, 267 num. 5, modificado por el art. 5' de la ley 44 de 1981, 275, 284 y decreto 1171 de 1980).

En resumen, el régimen de responsabilidad de los administradores de las socie­dades comerciales, de acuerdo con nuestra ley positiva, no difiere sustancialmente de cualquier persona natural o jurídica. No existe la exigencia, tan clara y explicita en el common-Jaw, de un nivel superior de comportamiento, que se traduzca en obligaciones concretas de cuidado y lealtad que se cumplan estrictamente bajo la mirada celosa de los Tribunales.

Es indudable que a los administradores se les hace un encargo de confianza ~ para el manejo de intereses ajenos, cuya protección debe ser prioritaria para I~:~­ley, la cual no puede tolerar el abuso ni la traición de esa confianza. La denonünación f de "funcionarios", "delegados" o cualquiera otra, resulta totalmente mut1l SI et~-­sistema jurídico, a través de la ley positiva, la jurisprudencia o la costumbre, nó· ~­impone un contenido específico a la relación jurídica que sea coherente con los ~ intereses que es necesario proteger. Así, si la ley comerchil se refiere a los administra:~ dores como a gestores, es viable aplicar los principios y reglas del mandato SI con~ ello se logra proteger el interés de la sociedad y los asociados, evitando los conflictosi de interés y el beneficio indebido, por ejemplo. Consideramos que en este punto~ el common Jaw tiene una gran lección que enseñar a nuestro arraigado sistem~ ,_ de derecho civil; aquel ha logrado dotar de un contenido propio la relación entre~ administrador y sociedad, calificándola de fiduciaria y aplicándole reglas detalladas,i elaboradas para otros vínculos jurídicos por los tribunales, pero con la vocación( de evolucionar, extenderse y adaptarse a las situaciones especiales qu~ dicha rela:ión 1 genera. Con este pensamiento en mente, pasemos a revtsar los pnnctpws que msptran-~•·.•. 4 Responsab¡·¡¡·dad erson 1 d 1 d. t t d . . d

1 · d • P a e os 1rec ores, geren es y a mmrstra ores el régimen de responsabilidad de los administradores sociales frente a a socie ad ~. de entidades financieras'' en el derecho colombiano. ~

f ~; 3. Artículo 200 del Código de Comercio

El art. 200 del Código de Comercio fija, en pocas palabras, el régimen general~ de la responsabilidad a que están sujetos los administradores sociales: l

"Los administradores responderán de los perjuicios que por dolo o culpa oca·.~w sionen a la sociedad, a los socws o a terceros. -;_mi

"Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendana ~ absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarla¡l al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos"·. . :J

Esta norma no consagra nada distinto del régimen general de responsabi!Idaü 1 en el derecho privado, que recae sobre un sujeto no calificado fren:e. a terceros!~; y no fija estándares superiores de conducta en cabeza de los admrmstrad~res,~

La obligación de indemnizar los daños causados por culpa lleva Imphcrta la~: de actuar con diligencia y prudencia en el manejo de los asuntos propios de la 1 sociedad, lo que sería equivalente al deber de cuidado, según el derecho angloamenca- i no, con la diferencia de que ni nuestro ordenamiento positivo ni la jurispr~d~ncia( han definido lo que, en concreto, significa esa obligación en cabeza de los admmistr~·~ dores. ¿Deberá entonces exigírseles la diligencia de un padre de familia, según e,l·~• derecho civil? ¿La del mandatario? .·.~

Por otra parte, el art. 200 no ofrece ninguna novedad o regla especial al imponerÍ

Sin pretender extendernos en esta materia, planteamos brevemente algunas con­sideraciones de importancia.

Los administradores de instituciones financieras están sometidos, en el derecho colombiano, a tres tipos de responsabilidad:

a) Administrativa: El superintendente bancario está facultado para imponer a los administradores sanciones desde multas hasta remoción del cargo, por violación de leyes o estatutos (arts. 5° del decreto 3233 de 1965, 22 y 23 del decreto 2920 de 1982 y 86 num. 7 de la ley 45 de 1923).

b) Civil: Cuando causan perjuicios a terceros dolosa o culposamente. Además del art. 200 del C. de Co. ya estudiado, los arts. 48 y 70 de la ley 45 de 1923 obligan al superintendente bancario a instaurar o promover, según el caso, las accio­nes que contra los administradores tenga el establecimiento bancario, sus accionistas o acreedores.

e) Penal: Los arts. 157, 293 y 395 del Código de Comercio remiten al Código Penal, en aquellos eventos en que los administradores sociales incurren en falsedad de documentos. Adicionalmente y quizás de mayor importancia, están las nuevas figuras delictivas creadas por el decreto 2920 de !982 en sus arts. 18 y 19, que prevén drásticas sanciones si los administradores de las instituciones financieras incurren en las conductas allí previstas.

d . 45 Cfr. Superintendencia Bancaria, Doctrinas y conceptos, marzo-diciembre, 1983. Ofi~

0 a los socios o a terceros, cuando media el dolo. Los hechos constltuttvos e 0 : cma Juridica, págs. 7l y ss. a los administradores responsabilidad por los perjuicios causados a la_ so.ciedadl······

--138-- . --139--

~t

CONCLUSIONES

En primer lugar debemos señalar, recogiendo una idea ya planteada, que importar cuál tesis se acoja sobre la naturaleza jurídica de la relación existente entre la sociedad y los administradores, es indudable que se está en pres~ncia una estrecha relación de confianza, que podemos calificar de "fiduciaria", en de la cual se debe exigir a los últimos un nivel de comportamiento superior al que se les exigiría frente a terceros. Esto implica la imposición de los deberes de cuidado y lealtad en su más alta expresión.

Es sorprendente observar el contraste que existe, en el tratamiento de este importante aspecto, entre el derecho angloamericano y nuestro ordenamiento comer. cial. El primero ha demostrado un alto nivel de desarrollo, elaboración y dinamismo; el esquema que hoy existe obedece a toda una evolución en la tradición jurispruden' cial, conservando siempre el principio fundamental de protección de los intereses de quien confía el manejo de sus negocios en manos de otro. Esto ha llevado a la imposición de estrictos estándares de honestidad y eficiencia que protejan a las sociedades y a los accionistas contra administradores negligentes y desleales. sistema colombiano, en contraposición, se quedó en el plano del principio general: "quien causa un perjuicio por culpa o dolo, debe indemnizarlo", con un grado mínimo de desarrollo en la legislación y la jurisprudencia. Existen previsiones espe­ciales para los administradores en la industria bancaria que obedecen más que todo a la adopción de parámetros existentes al respecto en el derecho norteamericano (ley 45 de 1923, arts. 48 y 70) y a medidas de emergencia adoptadas para conjurar hechos constitutivos de grave crisis en el sector financiero (previsiones del de'ct<!to. 2920 de 1982), mas no a una evolución natural del sistema, que resultara en esquema integral, compuesto por principios y reglas detallados y coherentes.

Como ya fue mencionado, nuestro tradicional sistema de derecho civil se ve muchas veces superado por el desarrollo del common law, al menos en lo concernien­te a la responsabilidad de los administradores sociales. Bajo ese sistema las Cortes, y más recientemente el legislador, en una actitud sana y consciente, han logrado implantar un efectivo sistema de protección en favor de la sociedad como institución jurídica y económica, y de los accionistas, cuya inversión en capital de riesgo indispensable para el éxito de aquella.

BIBLIOGRAFÍA

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, Conceptos jurídicos, Primer Foro l'<!!Cl'umu ~

sobre Derecho Mercantil, Bogotá, 1982, págs. 123-139. CARY AND EISENBERG CORPORATIONS, Cases and materials, University Casebook

Series, 5th edition, Unabridged, 1980. Cox, JAMES, Sum and substance. Corporations fiduciary duties, Creative Educational

Service.

-140-

CURTI, ARTHUR, Manual de derecho mercantil inglés, Madrid, Edit. Reus, 193!. FEUER, MOR riMER, Personal habrhties of corporate officers and directors, Prentice

Hall, lnc., Englewood Chffs, N. J., second edition, 1974. f'RAMP10N, ÜEORGE T., Organizarían Law. Capital, control, regulation and plan­

nmg, Umversrty of !llinois, College of Law, 1984. MARSH, Are the directors trustees? Conflict of interest and corporate morality

22 Bussmes Lawyer, 1966, págs. 36-43. '

NARVÁEZGARCÍA, JO~É IGNACIO, Teoría general de las sociedades, 3' ed., Bogotá Edicrones Lrbrena del Profesional. '

NEW YORK TIMES, l.B.M. acusses three executives of stealing computer secrets por Andrew Pollack, ~.eptiembre, 15, 1982, pág. 1, col. 2. '

PINZÓN, lOSE GABINO, Sociedades comerciales, t. I, Teoría general 4' ed Bog t · EdiL Temis, 1982. ' ., 0 a,

SUPERINTENDENCIA BANCARIA Doc1rinas y conceptos nu· m 079 d' · b 8 ' , . , marzo- ICiem re/ 3 Concepto 0.1. 057, de febrero 16 de 1983, págs. 71-77.

SUPERINTENDENCIA BANCARIA Doctrinas y conceptos t IV B'bl' B , • , . , 1 10teca anco Popular, 1978, pags. 363-37!.

-141-