Revista Foro y Justicia Administrativa: Volumen II - 2009

Foro y Justicia AdministrativaRevista Jurídica del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas2º Aniversario y Rendición de Cuentas

Número 2Año 2009

F o y Ju i i Ad ni r t v

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MIEMBROS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CONTRATACIONES PÚBLICAS

IRASEMA TIJERINO R.Magistrada Presidente

(período julio 2008 a julio 2009)

JOSÉ ANTONIO CARRASCO A.Magistrado Vicepresidente

MARTIN WILSON CHENMagistrado Vocal

CONSEJO EDITORIAL

Licda. LINDA E. GUEVARA GONZÁLEZLicdo. RUBÉN D. GARCÍA PAREDES

DISEÑO DE PORTADALicdo. RUBÉN D. GARCÍA PAREDES

FOTOGRAFÍAPROYECTO CINTA COSTERA

IMPULSADO POR ELMINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS

(MOP) 2006-2009

DISEÑO DE LA REVISTAGraphic Solutions

Diseñadora: Cira PeregrinaTel.: 314-0359

E-mail: [email protected]

El Tribunal Administrativo de Contratacio-nes Públicas: es la última instancia en sede administrativa, independiente e imparcial con Jurisdicción en todo el territorio de la República y con competencia privativa, por naturaleza del asunto, para conocer en única instancia, de:1. El recurso de impugnación contra el

acto de adjudicación o la declaratoria de deserción emitidos por las entidades, en los procedimientos de selección de contratista.

2. El recurso de apelación contra la resolución administrativa del contrato y la inhabilitación del contratista.

3. Las acciones de reclamo no resueltas por la Dirección

MISIÓN Y VISIÓN

Misión: Somos la instancia administrativa di-rimente en los conflictos o agravios surgidos en el proceso de selección de contratista y por el rompimiento de la relación contractual, pro-curando con nuestras decisiones la correcta aplicación de los preceptos y principios legales y reglamentarios en materia de contratación pública, restableciendo el derecho vulnerado, cuando proceda.

Visión: Consolidarnos ante la ciudadanía na-cional y extranjera como una institución pú-blica eficaz y confiable, ejerciendo nuestras funciones de manera expedita, mediante la utilización de las más avanzadas herramientas tecnológicas de información y comunicación, garantizando la transparencia en el ejercicio de la función pública.

Objetivos:- Resolver oportunamente las controversias

sometidas a nuestra jurisdicción y compe-tencia.

- Velar para que las entidades gestoras de ac-tos públicos tengan en cuenta los principios constitucionales, legales y reglamentarios de la contratación pública.

- Asegurar la transparencia en todas las ac-tuaciones que se desarrollen en la contrata-ción pública y atender la participación ciu-dadana en los procesos que la Ley prevé.

- Verificar el cumplimiento de los procedi-mientos aplicados en la contratación esta-tal, procurando de la selección objetiva y el adecuado uso de los recursos públicos.los recursos públicos.

- Desarrollar e implementar herramientasar e implementar herramientas tecnológicas para el cumplimiento de la fun-ción propia del Tribunal.

For y Ju t c a Admin t tiva

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REPÚBLICA DE PANAMÁ

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DECONTRATACIONES PÚBLICAS

En estricto apego a los principios de la Gestión Pública, nos complace presentar a la consideración de la Opinión Pública y a la Nación en General, por intermedio de este ilustre conducto, nuestro informe de gestión desarrollado sobre la base de las tareas emprendidas por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas a un año de su instalación y ejercicio consagrado en la loable labor de impartir Justicia Administrativa Delegada.

Nuestro compromiso se sustenta con el estricto apego a los principios fundamentales de la Contratación Pública, el Código Uniforme de Ética de los Servidores Públicos y las normas procedimentales del Derecho; inspirados bajo el sacro santo juramento de hacer cumplir la Constitución y las leyes, encomendados al cargo como Magistrado; cual nos fuese consagrado por el primer mandatario de la República.

Mediante este informe, procuramos externar de manera sucinta, todas las actuaciones realizadas para la

I. Editorial

instalación y funcionalidad del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP), así como los retos, logros y aportes generados durante el primer año de labor, como también en igualdad de pensamiento, su misión, visión, objetivos y aspiraciones de cara al futuro que nos depara, dentro del devenir histórico de nuestra Gran Nación ¡Panamá!

Como baluarte estadístico podemos sintetizar, que durante el primer año de gestión y funcionamiento, las actuaciones del Tribunal reflejaron un promedio de 35 procesos atendidos, cuyas sumatorias en sus precios de referencias y/o contratados, sumaron aproximadamente sesenta y ocho (68) millones de Balboas. Al cierre de esta publicación hoy vamos llegando a casi cien millones de balboas (B/.100,000,000.00) en procesos atendidos.

Nuestra contribución como aporte a la Justicia Administrativa nos lleva a valorar la siguiente información estadística: por cada B/1.00 del presupuesto asignado al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, éste revirtió en atención a procesos de impugnación por el orden de B/.75.00 aproximadamente.

Sustentada en la experiencia generada mediante la implementación del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas y su contribución de paso también a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, hoy día le permite a ésta concentrar mejor sus esfuerzos en atención a aquellos procesos no ventilados ahora ante la Jurisdicción de Contrataciones Públicas y en los más depurados, revisarlos ante la misma, como una Garantía Fundamental de la Doble Instancia.

Consientes de la responsabilidad y de nuestro deber en procura de garantizar el impulso de los proyectos, programas y obras dentro de la ejecución presupuestaria que adelanta la Gestión Gubernamental a través de la Contratación Pública, se suscribe,

Con la firme convicción de servicio a la Patria.

Atentamente;

Martín Wilson Chen Magistrado del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

F o y Ju ici Ad ni r t F o y Ju ici Ad ni r t

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II. Informe de Rendición de Cuentas

Es el presente informe, nuestra rendición de cuentas a la nación, correspondiente a la administración ejercida durante el primer año de gestión realizada por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP) cual fuese creado mediante la Ley 22 de 27 de junio de 2006 y cuya primordial labor se centra en la jurisdicción y competencia a nivel nacional, para atender en única instancia los Procesos de Impugnación en contra de los procedimientos de selección de contratista, así como en el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Resolución Administrativa del Contrato y también con facultades para atender las Acciones de Reclamo interpuestas por los proponentes dentro de los actos de selección y no atendidas oportunamente por la Dirección General de Contrataciones Públicas, en adelante la D.G.C.P.

Desarrollado por la legislación de Contrataciones Públicas el ámbito de la jurisdicción y competencia del Tribunal, se tuvo particular interés, en atender lo correspondiente a la selectividad de sus integrantes, para lo cual se acreditó un minucioso proceso de selección y escogencia de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP) conforme al método determinado mediante el Decreto Ejecutivo No.12 de 5 de febrero de 2007, publicado en la Gaceta Oficial No.25726 de 6 de febrero de 2007, cual sentaba las bases para la escogencia a través de la siguiente metodología:

De acuerdo a las bases sustentatorias de la convocatoria realizada en torno a la escogencia y selectividad de los funcionarios para los cargos atendidos, el Ministro de Economía y Finanzas (MEF) por intermedio de su Secretaría General recibió las solicitudes formuladas por los aspirantes, con atención a los requisitos contemplados para dichos cargos por la legislación y de aquí se remitió a la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y a la Presidencia del Colegio Nacional de Abogados, quienes conformaron listas de los potenciales aspirantes a los respectivos cargos de Magistrados principales y sus respectivos suplentes, remitiéndolas luego al Presidente de la República, quien de conformidad a la Ley 22, designaría a los titulares para los respectivos puestos.

El Excelentísimo señor Martín Torrijos Espino, Presidente de la República de Panamá, mediante el Decreto Ejecutivo No. 137 de 4 de julio de 2007 (publicado en la Gaceta Oficial No.25829 de 6 de julio de 2007) designó a los abogados: Martín Wilson Chen; José Antonio Carrasco Álvarez e Irasema Tijerino Rodríguez como Magistrados principales y a sus respectivos Magistrados suplentes, recayendo éstos en los abogados: César Omar Pinilla Marciaga; Ernesto Cedeño Alvarado y Luis Alberto Palacios Aparicio, respectivamente, los cuales quedaron supeditados al ejercicio de tan distinguidos cargos, a partir de la toma de posesión de los mismos.

REPÚBLICA DE PANAMÁTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

INFORME A LA NACIÓN


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El acto solemne de toma de posesión se llevó a cabo el día 24 de julio de 2007 en la Sede del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) ubicada en el Edificio Ogawa de la Vía España, en la presencia de Su Excelencia Doctor Héctor E. Alexander H., Ministro de Economía y Finanzas (MEF), ante el cual se juramentaron los Magistrados principales Martín Wilson Chen; José Antonio Carrasco Álvarez; e Irasema Tijerino Rodríguez, para los períodos escalonados de cinco (5), tres (3) y dos (2) años, respectivamente, (artículo 107 de la precitada Ley 22), para el fiel cumplimiento de la Constitución Política, así como de la legislación para la cual fueron nombrados y de la normatividad complementaria al respecto.

Manos a la obra…

Culminada la actuación solemne de juramentación y ya posesionados en el cargo, el Tribunal se avoca a una ardua labor tendiente fundamentalmente al ejercicio de sus tareas próximas e inmediatas, como lo fueron:

a. La ubicación de la Sede para el inicio de operaciones.

b. La selección del personal técnico y administrativo indispensable para el ejercicio inicial de su gestión.

c. La dotación de los enseres, mobiliario e instrumental logístico indispensable para abordar inmediatamente las respon-sabilidades de deslindar procesos ya acumulados y presentados ante la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP), entidad coadyuvante en todo momento para la instalación e inicio de operaciones del Tribunal.

Generada una búsqueda intensiva, se contó prontamente con la instalación del inmueble 1112 del Área Revertida de Amador, ubicado en el Corregimiento de Ancón y el cual forma parte del patrimonio de la Nación administrado por la Unidad Administrativa de Bienes Revertidos del Ministerio del Economía y Finanzas (MEF), quien nos lo facilitó inmediatamente; así como también el mobiliario temporal primario y la infraestructura de comunicaciones indispensables, como lo fue el servicio de telefonía y la internet.

Mediante un traslado de partida de las asignaciones presupuestarias de la DGCP, se permitió la contratación del personal inicial para la estructura funcional, técnica y administrativa cuyos nombra-mientos fueron realizados mediante sala de acuerdo al respecto.


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A sesionar: ¡Se dijo!...

Las primeras sesiones del Pleno del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas se centraron en la generación de los primeros acuerdos, tendientes a concretar tareas inminentes sobre: la correspondiente sede, el horario de atención al público para la recepción de las actuaciones administrativas, la reglamentación de las normas de procedimiento y funcionamiento del Tribunal, la escogencia de la primera Junta Directiva y el día de inicio de operaciones formales por parte del Tribunal, constituyéndose éste en el 16 de agosto de 2007.

En las primeras sesiones se generaron:

1. Acuerdo Nº.1 de dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007), por el cual se designa como Secretaria General interina del Tribunal Administrativo de Contrataciones

Públicas (TAdeCP) a la Licenciada María Forero Bernal.

2. Acuerdo Nº.2 de dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007), por el cual se fija el domicilio del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP) en el Edificio No.1112, Avenida Calzada de Amador, Corregimiento de Ancón Provincia, Distrito y Cuidad de Panamá.

3. Acuerdo Nº.3 de dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007), por el cual se elige a los primeros dignatarios del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP) en el siguiente orden: Magistrado Presidente Martín Wilson Chen; Magistrada Vicepresidenta Irasema Tijerino R.; y Magistrado Vocal José A. Carrasco Á. por el término de un año contado a partir del día 16 de agosto de 2007.


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4. Acuerdo Nº. 4 de dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007), por el cual se establece la fecha de inicio de labores del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP) para efecto de los términos fijados por la Ley de Contratación Pública, el día dieciséis (16) de agosto de 2007.

5. Acuerdo Nº. 5 de dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007), por el cual se adoptan normas de procedimiento y funcionamiento del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

Como se comprenderá, todos relevantes (primor-dialmente) a fin de dar inicio a la majestuosidad de impartir justicia administrativa, con los que se procede así a la recepción y tramitación de los primeros expedientes recibidos, constituyéndose entre éstos, algunos presentados ante la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) quien los recaudó por insistencia antes de nuestro inicio de labores.

Entre los primeros expedientes podemos mencionar los correspondientes a los procesos:

1. Expediente No.001-2007: Recurso de Impugnación contra la Resolución No.003 del 8 de agosto de 2007, que declaró desierta la Subasta de Bienes Públicos No.2007-0-16-0-08-SB-000705, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas, para la venta de la Finca No.154328, propiedad de la Asamblea Nacional.

Recurso presentado ante el Tribunal Admi-nistrativo de Contrataciones Públicas por la empresa EYA´S MAZAL TOV, S. A.

2. Expediente No.002-2007: Recurso de Impug-nación en contra de la Resolución No.02-2007 para la Licitación por Mérito No.2007-1-27-0-99-LM-000001, proferida por la Dirección de General de Contrataciones Públicas.

Presentado por insistencia por DUPLIRISO, S. A. ante la Dirección General de Contra-taciones Públicas (DGCP) quien declinó competencia a este Tribunal.

3. Expediente No.003-2007: Recurso de Impugnación en contra del Acto Público No.2007-0-007-0-008-CM-001163 para la construcción de un aula de clases en la Escuela El Nazareno ubicada en el Distrito de la Chorrera, proferida por el Ministerio de Educación, interpuesto por el Licenciado Víctor Raúl Quintero Moreno, en representación del proponente Abdiel Aquiles Muñoz Quintero, el 28 de mayo de 2007.

Presentado por insistencia ante la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) quien declinó competencia a este Tribunal.

4. Expediente No.004-2007: Recurso de Impugnación interpuesto contra de la Resolución No.014/2007 de 18 de mayo de 2007 proferida por el Órgano Judicial por la cual se adjudicó la Licitación Pública No.2007-0-30-0-99-LP-000454, para el servicio de alquiler de equipo de fotocopiado para las dependencias jurisdiccionales y administrativas en el ámbito nacional, para el período comprendido del primero (1) de junio al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil siete (2007), a la empresa Documentos & Digitales de Panamá, S. A.

Presentado por insistencia ante la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) por el Doctor Alejandro Román Sánchez, en representación de la empresa proponente CDP DIGITAL, S. A. el día 24 de mayo de 2007, la cual declinó su conocimiento ante este Tribunal.

5. Expediente No.005-2007: Recurso de Impug-nación en contra del Acta No.01-2007 de 12 de junio de 2007 dentro de la Subasta Pública No. 2007-1-90-0-08-SB-001518, emitida por la Universidad de Panamá (UP).

Interpuesto ante la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) por la empresa AGROINDUSTRIALES COCLESA-NA, S.A.


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6. Expediente No.006-2007: Recurso de Impugnación contra la Resolución de Adjudicación No.02-2007 de 13 de abril de 2007 por la cual se seleccionó a las empresas cuyos bienes informáticos serían ingresados al Catálogo Electrónico de Bienes y Servicios para el Convenio Marco No.2007-1-27-099-LM-000001 para el período del año 2007 proferida por la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP), recurrente: la firma Watson & Associates, en representación de la empresa proponente Ultramar Commercial Corporation.

Presentado por insistencia ante la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) el día 25 de abril de 2007, la cual declinó su conocimiento ante este Tribunal.

7. Expediente No.007-2007: Recurso de Apelación en contra de la Resolución DG-557-07de 11 de septiembre de 2007, por la cual se resuelven administrativamente las órdenes de compra No.152, 153 y 154 de 12 de febrero de 2007, proferido por la Dirección General de la Policía Técnica Judicial.

Sustentado ante el Tribunal por el recurrente FIGUER PANAMÁ, S.A.

8. Expediente No.008-2007: Recurso de Impugnación en contra del Acuerdo No.2 de Sala de Acuerdos 51 de 6 de septiembre de 2007, por el cual se declaró desierta la convocatoria de la Licitación Por Mejor Valor No. 2007-0-40-0-08-LV-000211 para el proyecto de Nuevo Sistema de Identificación Ciudadana, proferido por el Tribunal Electoral de Panamá.

Interpuesto ante el Tribunal por el CONSORCIO SAGEM.

Y otros que se fueron incorporando con el funcionamiento cotidiano del Tribunal.

A organizar el Tribunal…

Iniciada ya las faenas jurisdiccionales, propias de su competencia y ejercidas las facultades de

impartir justicia; aún el quehacer administrativo y operacional continuaría; para ello mediante iniciativa generada por el propio Tribunal Admi-nistrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP) ante la Dirección de Desarrollo Institucional del Estado, cual constituyera todo un proceso de ajustes y transformaciones de aproximadamente dos meses, hecho que originó la creación y el desarrollo de la estructura organizativa y el manual de organización del personal, consagrándose éstos formalmente mediante nota DDIE/DLyGI No.15 de 18 de septiembre de 2007, rubricada por su excelencia, el Señor Ministro de Economía y Finanzas (MEF), Doctor Héctor E. Alexander H., y cuyo contenido citamos:

El Tribunal aprobó mediante Sala Plenaria de 18 de septiembre de 2007 el acto administrativo denominado: Acuerdo No.007 correspondiente a la aprobación de la Estructura Organizativa, los Estatutos y el Manual de Organización y Funcionamiento del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas de cuya resolución extraemos a continuación:


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“REPÚBLICA DE PANAMÁ

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

Acuerdo No.007……

Se acuerda:

PRIMERO: Aprobar el Organigrama de la Estructura Organizativa y Manual de Organización y Funciones del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, que forma parte integral de este Acuerdo y que ha sido avalada por la Dirección de Desarrollo Institucional del Estado, según se desprende de la Nota No.015 DDIE/DIyGI de 18 de septiembre de 2007, debidamente rubricada por el Ministro de Economía y Finanzas.

SEGUNDO: Remitir copia autenticada del siguiente Acuerdo a la Dirección de Desarrollo Institucional del Estado adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas para los registros y efectos legales que correspondan”.

Constituyéndose éste en la siguiente estructura organizativa:

Hay que dotarle los recursos económicos…

De igual manera, una vez aprobada la anterior estructura, mediante iniciativa generada ante la Dirección de Presupuesto de la Nación (DIPRENA) se aprobó el primer presupuesto institucional del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP) realizado mediante un traslado de partidas de la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) por un monto inicial de CIENTO NOVENTA MIL BALBOAS con 00/100 (B/.190,000.00) comple-mentado con otro desembolso posterior de CIENTO DIEZ MIL BALBOAS CON 00/100 (B/.110,000.00) permitiendo funcionalmente dar inicio a la ejecución de compromisos y obligaciones ya generadas por la correspondiente operatividad administrativa del Tribunal, lo que constituyó el desenlace de un proceso de ajustes y reajustes que duró casi tres meses y medio de ardua y decidida labor al servicio de la institucionalidad, puesto que ya sus labores jurisdiccionales como indicáramos anteriormente se habían iniciado desde el 16 de agosto del año 2007.

Su ejecución presupuestaria fue de 95% corres-pondiente a los últimos meses del año fiscal 2007, con lo que se permitió satisfacer necesidades básicas tales como:

1) SERVICIOS PERSONALES: Que correspon-dió al pago de la Planilla y las asignaciones fiscales y la seguridad social.

2) MATERIALES Y SUMINISTROS: Se procuró la adquisición de las computadoras, los útiles de oficina, parte del mobiliario, materiales de aseo, limpieza y mantenimiento, entre otros.

3) MAQUINARIA Y EQUIPO: Los vehículos del Tribunal, comprados mediante el catálogo electrónico del portal electrónico denominado www.panamacompra.gob.pa y que a continuación detallamos:


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Presupuesto y vigencia para el presente período fiscal 2008….

En cuanto al presupuesto previsto para el año 2008 éste fue aprobado dentro de la Ley No.51 del 11 de diciembre de 2007 (G.O. 25,938 de 12 de diciembre de 2007), lo que nos permitió una asignación presupuestaria por el orden de NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIEN BALBOAS CON 00/100 (B/.939,100.00).

(Al respecto véase los artículos 1, 79, 80 y 81 de la Ley 51 de 2007 dentro del anexo correspondiente).

En lo concerniente a la realización del presupuesto con respecto a nuestra funcionalidad operativa al cierre del primer aniversario, las cifras de ejecución presupuestaria se encontraban por el orden de CUATROCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BALBOAS CON 26/100 (B/.414,885.26) del presupuesto modificado a 31 de julio del presente, es decir por el orden de SEISCIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BALBOAS CON 00/100 (B/.601,447.00), lo que es equivalente a una ejecución por el orden del 70 % del presupuesto asignado, a lo que tendríamos que corroborarles en sustento, que los renglones correspondientes a las partidas previstas para SERVICIOS NO PERSONALES, y al de MAQUINARIA Y EQUIPO, los cuales constituyen el 23.333% del total de nuestro presupuesto asignado, comprenden los rubros previstos para el canon de arrendamiento, las adecuaciones operacionales tales como energía suministro de agua, aseo, tele-comunicaciones, incluida los servicios de internet; las cuales en virtud de encontrarnos utilizando las instalaciones propias de la Unidad Administrativa de Bienes Revertidos del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), Edificio 1112 de Ancón, no se

generaron dichas erogaciones por encontrarnos actualmente muy bien subsidiados; sin embargo, al tener que realizar la entrega de dichas instalaciones, pues son temporales, y las cuales debemos desalojar antes de la culminación del presente período fiscal, en virtud de la comunicación generada mediante Nota No.MEF-UABR-se-0766-2008 de 9 de mayo de 2008 al respecto, el Tribunal se encuentra en la fase de reubicación de una nueva Sede, lo que implicará, que los ahorros generados durante el primer semestre sobre estos renglones presupuestarios tendrán que ser utilizados dentro del segundo semestre del período fiscal correspondiente, a lo que habrá que añadirle la volatilidad del mercado inmobiliario en la actualidad.

A la fecha, ya se habían generado actuaciones previ-soras tendientes a preceptuar el proceso de excepción al procedimiento de selección de contratistas para el arriendo de las nuevas instalaciones de la Sede de Tribunal, dentro de las cuales podemos resaltar entre éstas, las siguientes ubicaciones potenciales:1. Edificio (antigua mueblería Parisién) ubicado en

Avenida Perú entre a las instalaciones la Lotería

Cantidad Marca / Modelo Motor - Combustible Año Capacidad3 Mitsubishi /Montero �� c.c. – Diesel �00� � pasajeros1 Nissan / Sentra ��00 c.c. - Gasolina �00� � pasajeros

“Todos los detalles se encuentran en el anexo correspondiente a las compras, del informe de nuestra. Memoria 2008, enviada a la Asamblea Nacional y en el adjunto a la presente”.

For y Ju t c a Admin t tiva For y Ju t c a Admin t tiva

3. Edificio 601, apartamentos A, B, C y D, Ciudad de Panamá, Corregimiento de Ancón, comunidad de Clayton.

Nacional de Beneficencia (LNB) y la parte posterior de la Embajada del Reino de España.

2. Edificio Plaza Albrook, en un local ubicado en su parte posterior, localizado en el corregimiento de Ancón, comunidad de Albrook (Antigua Base de Albrook) a un costado de la Sede de la Escuela Judicial y del Aeropuerto Marcos A. Gelabert.

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Por lo que, al ocupar nuevas instalaciones a través del arriendo pretendido se permitirá gozar del mobiliario y el equipo indispensable para el desempeño de nuestras funciones, por el cual ya fueron generados los inicios del procedimiento de selección de contratista, tendiente a obtener: el MOBILIARIO de oficina y el EQUIPO DE TELECOMUNICACIONES entre otros.

Es importante resaltar que, gracias al aporte significativo en computadoras y todo el cableado estructural suministrado por la Secretaría de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, quien nos ha brindado su apoyo en todo momento, se dotó al Tribunal del soporte tecnológico ideal para su operatividad funcional.1

----------------------1 En virtud de la Resolución del Tribunal No.181 de 17 de noviembre

de 2008; quedó prorrogada la estadía en el edificio No1112 de la Calzada de Amador hasta el 31 de diciembre de 2009.


Al tener que mudarnos, éste último tendremos que reinstalarlo nuevamente para permitirnos la interconexión necesaria.

“Todos los detalles se encuentran en el anexo correspondiente al Presupuesto del año 2008 y conducción administrativa”.

¿Qué tal un edificio propio…?

En ese mismo orden de ideas, sobre la necesidad de procurar instalaciones propias, gracias al aporte significativo de la Secretaría Ejecutiva del Fondo de Preinversión del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y el apoyo decidido del Señor Ministro Dr. Héctor E. Alexander H., la Unidad Administrativa de Bienes Revertidos (U.A.deB.R.) se encuentra en una fase exploratoria en pro de ubicarnos dentro de algún globo de terreno que albergue algunas instalaciones en las áreas revertidas, que nos permita edificar a futuro la sede permanente del Tribunal, de manera que se generen ahorros significativos a mediano plazo, lo que contribuirá a fortalecer los Activos propios del Estado y no generar arriendos, permitiendo capitalizar todos los esfuerzos del Tribunal bajos un esquema de eficiencia con el fortalecimiento institucional y por ende a la Nación.

Dentro de esta etapa exploratoria esperamos contar de igual forma con el apoyo de los miembros de la Comisión Interinstitucional de Alto Nivel, la cual coadyuva con el despacho del señor Ministro de Economía y Finanzas (MEF) en las alternativas de desarrollo para el fortalecimiento de las áreas revertidas.

“Todos los detalles se encuentran en el anexo correspondiente”.

De nuestro principal activo…

En lo atinente a la escogencia y selectividad del personal técnico y administrativo que contribuye a la operatividad y funcionalidad de nuestra institucionalidad; bajo el primer año de gestión se nombró a todo el personal correspondiente a la estructura analítica y organizativa, la cual cuenta con la designación y el nombramiento dentro de los siguientes niveles de:

A. NIVEL POLÍTICO DIRECTIVO: Se nombró a los asistentes de cada Magistrado y las secretarias ejecutivas respectivas.

B. NIVEL COORDINADOR: El Secretario General.

C. NIVEL AUxILIAR DE APOYO: El Director Administrativo y a) El Jefe de informática.b) El Jefe de Recurso Humanos.c) El Jefe de Contabilidad. 1. Una Auxiliar de Contabilidad. d) El Jefe de Presupuesto.e) El Jefe de Compras. f) Dos Conductores mensajeros y asistenciales

para conducir los vehículos de los Magistra-dos.

g) Una Trabajadora Manual h) Una Recepcionista i) Dos Secretarias

D. NIVEL OPERATIVO:a) El Secretarío Técnico del Tribunal yb) Dos Abogados

La falta del recurso humano intensivo para la realización de algunas tareas propias del Tribunal, hizo necesaria la incorporación de una planilla transitoria (002) correspondiente a las siguientes posiciones:

a) Un Conductor/Mensajería.b) Un Cotizador.c) Una Almacenista, y d) Una Programadora de Computadora.

Quienes se encuentran ya, en sus faenas propias para dichas tareas.

En relación a las expectativas generadas para la labor de ésta última; se hace indispensable su atención para desarrollar la base de datos de los procesos, así como la creación de su página Web, esencial para la comunicación y la publicación de los procesos y decisiones, que se recopilan en torno a todas las actuaciones del Tribunal, en una forma centrada y acorde con el principio de transparencia.

A manera de comentario, sobre la destacada labor a realizar por la programadora, es importante resaltar que todo los procesos y decisiones del Tribunal se publican en la actualidad dentro del Portal Electrónico “PanamáCompra”, pero anexos

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y adjuntos a cada uno de los procedimientos de selección de contratista y dentro éstos. En el evento de aspirar a ver las actuaciones del Tribunal en forma autónoma y particular, resultan difíciles precisarlas, puesto que éstas se encuentran difundidas a lo largo de los diversos actos. De allí, la necesidad de compilarla, sistematizarla y proyectarla a través de una página Web, a la cual puedan accesar y acudir todos los interesados en el desarrollo y avances del Tribunal.

Pese a ser una entidad de reciente incorporación a la vida institucional dentro del Estado, es importante resaltar que, gracias a la gestión y aprobación de la estructura organizativa y el manual de organización funcional aprobado ante la Dirección de Desarrollo Institucional del Estado, fue práctico y muy expedito el proceso de acreditamiento al régimen de Carrera Administrativa del personal que labora dentro del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

El acreditamiento al Régimen de Carrera Adminis-trativa se hizo realidad mediante las siguientes Resoluciones:

1) Resolución de Consejo de Gabinete No. 71 de 14 de mayo de 2008, por la cual se aprueba el Manual Institucional de Clases Ocupacionales del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas y lo incorpora al Régimen de Carrera Administrativa;

2) La Resolución No. 095 de 22 de mayo de 2008, emitida por la Dirección General de Carrera Administrativa, mediante la cual se autoriza la creación de cargos de Carrera Administrativa del Tribunal de Contrataciones Públicas. Y

3) La Resolución No. 193 de 3 de julio de 2008 de la Dirección General de Carrera Administrativa, por la cual se confiere el estatus de Servidores Públicos adscritos al régimen de Carrera Administrativa a once (11) de los servidores públicos del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, siendo seleccionados entre éstos:

No No de Posición NOMBRES APELLIDO CÉDULA CÓDIGO

INSTITUCIÓNTÏTULO DEL

PUESTOCÓDIGO

GENERALN°

Registro

� �� Alba Elisa Aparicio Castillo �-��-�� ADASAS0�0� 000� Secretaria Ejecutiva ADAS0�0� ��

� �� Aleyda Esther Cantillo Hernández �-��-�� CGLGLG0�0�000� Abogado CGLG0�0� ��

� � Cinthia Noemí Trotman González �-�0�-�� CGLGLG0�0�000� Abogado CGLG0�0� ��0

� � Dione José García Pinto �-��-�� LGCPCP0�0�000� Jefe del Departamento de Compras LGCP0�0� ��

� �� Gian Carlos Cruz Cárdenas �-��-��0 ADASAS0�0�000� Secretario ADAS0�0� ��

� �� Luis Antonio Puertas Guerrero �-��-��0 LGTITI0�0�000� Conductor de Vehículo LGTI0�0� ��

� � María Isabel Trujillo Arauz PE-�-�� ADASAS0�0� 000� Secretaria Ejecutiva ADAS0�0� ��

� �0 Mariela Lineth Pérez �-��-��0 ADASAS0�0� 000� Secretaria Ejecutiva ADAS0�0� ��

� � Maritza Zamora Ruiz �-��-�� ADCOCO0�0�000� Jefe del Departamento de Contabilidad ADCO0�0� ��

�0 �� Omar Rivera Cedeño �-��-�� ADPLPL0�0�000� Jefe del Departamento de Presupuesto ADPL0�0� ��

�� Ricardo Antonio Ramsay Arosemena PE-�-�� MTSISI0�0�000�Técnico de Soportes

de Sistemas Informático

MTSI0�0� ��


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Gracias a la efectiva, dinámica y destacada parti-cipación de la Dirección Administrativa en conjunto con el Departamento de Recursos Humanos de nuestro Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, contando con la certera y coadyuvante labor del

Representante Legal del la Dirección General de Carrera Administrativa, se hizo posible dicho logro.

“Todos los detalles respecto al personal, se encuentran por menorizados en el anexo dentro de la sección correspondiente a Recursos Humanos del Tribunal”.

Fotografías de los funcionarios del TAdeCP, recibiendo el Certificado de Carrera Administrativa de manos del Excelentisimo Presidente Martín Torrijos Espino

Ingeniero: Ricardo A. Ramsay, Jefe de Informática del TAdeCP

Secretarias Ejecutivas del TAdeCP: Alba Aparicio, María Isabel Trujillo.

Un gran reto: “PRIMER CONGRESO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS”….

Con la finalidad de divulgar la Legislación de Contrataciones Públicas y contribuir en una labor pedagógica tendiente al deber de capacitar y profesionalizar al Recurso Humano del Estado, vinculado con las Contrataciones Públicas, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP), coordinadamente con la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP), se aventuró en convocar y desarrollar el Primer Congreso de Contrataciones Públicas, a celebrarse en Panamá durante el segundo semestre del año 2008, específicamente durante los días 27, 28 y 29 del mes de octubre del presente año, con la anuencia y participación selecta de todos los Estamentos del Estado vinculados con las facetas de las diversas Contrataciones Públicas.

Así, frente a tan magno compromiso, se gestó desde inicios del mes de abril, todo el proceso de concertación, que permitiese llevar a la realidad un programa tan comprometedor; procurado con la

misma visión que impulsó la creación de la nueva legislación de Contrataciones Públicas de Panamá.

Siendo el mismo, un proceso tan ambicioso, éste sólo puede llevarse a la realidad gracias al apoyo desinteresado y desmedido; con plena convicción y creencias positivas por parte de las siguientes entidades:

El Ministerio de la Presidencia;La Secretaría de la Presidencia para la

Innovación Gubernamental;La Procuraduría de la Administración;La Honorable Corte Suprema de Justicia;La Contraloría General de la República

(CGR);La Dirección de Responsabilidad Patrimonial

(DRP);La Procuraduría General de la Nación;El Ministerio de Economía y Finanzas

(MEF);El Ministerio de Obras Públicas (MOP);


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El Ministerio de Comercio e Industrias (MICI);

La Autoridad del Canal de Panamá (ACP);

Incluso con la participación de Organismos Internacionales y Entidades Educativas tales como:

El Banco Interamericano de Desarrollo (BID);

Chile Compra;La Universidad Externado de Colombia;entre otros.

dentro de la cual se exaltan aportes intelectuales de todos los funcionarios del Tribunal, así como de invitados estelares que hacen posible y diáfana la Contratación Pública en Panamá. En ese mismo orden, contamos con la participación entusiasta de: el señor Director General de Contrataciones Públicas, el señor Ministro de la Secretaria de la Presidencia para la Innovación Gubernamental y además con los atentos saludos del señor Ministro de la Presidencia.

Mediante nuestra revista jurídica procuramos dar a conocer algunos logros y expectativas del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP), en la implementación de la Ley 22 de 27 de junio de 2006 y su Decreto Ejecutivo 366 de 28 de diciembre de 2006, reglamentario de la Ley; así como de las reformas implementadas por la Ley 41 de 10 de julio de 2008; complementada con la jurisprudencia desarrollada y elaborada durante nuestro primer año de gestión.

Esta gran empresa de soporte intelectual y fortaleza institucional será posible gracias a la dedicación de todo el personal técnico y administrativo de dos instituciones concebidas para llevarla a cabo, la Dirección General de Contrataciones Públicas(DGCP) y el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP), por lo que esperamos llenar las expectativas de este Magno Congreso, contribuyendo así a la promoción y el desarrollo de las Contrataciones Públicas en Panamá, en esta nueva era de cambios tecnológicos y de compromisos con la transparencia.2

Ligado a esta misma empresa y en el marco conmemorativo de nuestro Primer Aniversario, El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, se prepara para la publicación de su primera revista jurídica denominada “Foro y Justicia Administrativa”,

Foto de la portada de la Revista del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas intitulada, Foro y Justicia Administrativa.

----------------------2 En virtud de la Resolución del Tribunal No.181 de 17 de noviembre

de 2008; quedó prorrogada la estadía en el edificio No1112 de la Calzada de Amador hasta el 31 de diciembre de 2009.


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Creación del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

Con los atentos saludos de su Excelencia Dr. Dilio Arcia Torres, Ministro de la Presidencia, en ocasión del primer aniversario del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas. Mediante Ley 22, de 27 de junio de 2006, se producen sustanciales reformas a los procedimientos de selección de contratistas, basadas en la premisa de acentuar, entre otros, el principio de transparencia en la gestión pública, en una faceta de trascendental importancia para el progreso del país y la asistencia social y servicios públicos debidos a la población, de conformidad con las normas constitucionales y legales.

Dentro de este marco, en la referida Ley, se crearon dos instituciones con el afán del Gobierno Nacional, liderado por el Excelentísimo Señor Presidente Martín Torrijos Espino, de imprimirle una tónica de descentralización al complejo tema de la contratación pública, éstas son: la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) y el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TadeCP).

En esta última me centro a objeto de presentarla gracias a la cordial invitación que se me ha hecho con ocasión del primer número de la Revista “Foro y Justicia Administrativa”, que hoy edita dicho Tribunal Administrativo.

Esta institución ha de contribuir con el propósito de velar por el cumplimiento de los fines queridos con el cambio de una administración prácticamente centralizada en la disposición de fondos y bienes públicos, destinados a la construcción de carreteras, puentes, hospitales, suministro de medicamentos y de otro tipo, insumos para los despachos públicos y toda la gama de necesidades que la población

requiere y la función pública necesita para operar adecuadamente; una para mejorar la calidad de vida, y la otra como un mandato de las normas que así le impelen a desenvolverse.

No hay duda que en esa tarea dentro del procedimiento de selección de contratistas, específicamente, el acto de adjudicación, la declaratoria de desierto de la convocatoria, inhabilitación de un cocontratante, el conocimiento subsidiario de la acción de reclamo no resuelta en término por la DGCP, o aun al emitirse la decisión que resuelve administrativamente el contrato, pueden producirse inconformidades en el ánimo de alguna de las partes del procedimiento, esencialmente los oferentes, que requiera de una intervención en derecho de la Administración.


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Nuestra identidad …

En esa misma línea del pensamiento y en aras de procurarle un distintivo con identidad al Tribunal, se adoptó el primer logo institucional, tendiente a exaltar sus valores y facultades, siendo acorde con la técnica de la heráldica.

A través del primer logo se exaltó:

“Panamá, domingo 11 de febrero de 2007

COMPRAS ESTATALES. ACTOS PúBLICOS INCENTIVAN PLANIFICACIÓN.

Las últimas novedades en contrataciones públicasLA PRENSA/DAvID MESA

PROGRAMACIÓN. Edilberto Ruiz, director de Contra-taciones Públicas, durante el lanzamiento oficial del sistema PanamaCompra. 805768

Todavía no hay candidatos finales para el Tribunal Administrativo, aunque hay muchos interesados. Las licitaciones a nivel nacional permitirán la participación de pequeñas empresas del interior. AbEy SAIEd [email protected] La Ley de Contrataciones Públicas viene con otras novedades. El 5 de febrero de 2007, se publicó en Gaceta Oficial el Decreto Ejecutivo No.12 que reglamenta el procedimiento y metodología de selección de los miembros del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas”. Sin embargo frente a sus expectativas, hoy podemos decir a la Faz del país y a la Nación, con templanza, tenacidad y firmeza en nuestras convicciones, que entre sus logros se puntualizan: un significativo aporte a la justica administrativa, respaldado a través del recuento jurisprudencial generado a lo largo de un año de efectividad administrativa.

“Detalles procurados a través del Tomo II titulado Precedentes y Decisiones del Tribunal Administrativo de contrataciones Públicas”

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, que inició operaciones a partir del 16 de agosto de 2007, atendió un promedio de quince (15) procesos de impugnación al 31 de diciembre de 2007; de los cuales catorce (14) fueron recursos

A un año de gestión del Tribunal….

Dentro de éste nuestro Primer Año, muchos han sido los retos y Compromisos asumidos por el Tribunal, conforme a lo expresado anteriormente, y por ende muchas también han sido las expectativas generadas por todas las críticas en torno a éste, algunas de las cuales, exaltaban al respecto titulares tales como por ejemplo:


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de impugnación y un (1) sólo recurso de apelación en contra de una Resolución Administrativa de Contrato; todos con un valor, cuyos precios de referencia suman aproximadamente: CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOCIENTOS SETENTA Y UN BALBOAS CON 17/100 (B/.49,291,271,17). En cuanto a los procesos de impugnación del presente año 2008, al cierre de este informe a agosto, se han interpuesto quince (15) recursos de impugnación, y cinco (5) recursos de apelación, reflejando un total de veinte (20) procesos y con valores de precios de referencia que suman DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIEZ MIL BALBOAS CON 48/100 (B/.18,544,310.48) aproximadamente, si sumamos todas las actuaciones durante todo un año de gestión, indicaríamos que se ha promediado un total de treinta y cinco (35) procesos los cuales suman un valor total de precios de referencia por el orden de: SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BALBOAS CON 65/100 (B/.67,835,581.65).Dentro de los Procesos de Impugnación atendidos, podemos exaltar algunos tan controvertidos, que incluso generaron elevadas discusiones sobre la ardua labor por llevar a la práctica los postulados básicos y los principios de Contrataciones Públicas.3

Tales como:

Recurso de Impugnación de:

CONSORIO SAgEM VS. TRIbuNAl ElECTORAl (TE)

Recurso de Impugnación de:

EyA´S MAzAl TOV, S.A. VS. MINISTERIO dE ECONOMíA y FINáNzAS (MEF)

Cuales reflejaron algunos titulares en los medios de comunicación, como a continuación se narran

Panamá, domingo 9 de diciembre de 2007

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Panamá, jueves 13 de diciembre de 2007

CONTRATO. PUNTO CLAVE SIGUE PENDIENTE.

La versión de los magistrados

Solís justificó el contrato de L-1 Identity en que no podía demorarse más la compra del motor biométrico que registra huellas dactilares.

Wilson alega que el TAPC podía adjudicar el contrato a Sagem, porque la Ley 22 lo faculta para restituir el derecho vulnerado.

----------------------3 A la presentación de ésta segunda edición de la revista “Justicia y

Foro Administrativo”, hemos atendido un total de sesenta (60) ex-pedientes por un monto aproximado de cien millones de Balboas (B/.100,000,000.00).


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LA PRENSA

Gerardo Solís

MARIANElA PAlACIOS RAMSbOTT [email protected]

Cada quien interpreta la ley a su conveniencia. Esto ha quedado en evidencia con la guerra jurídica que protagonizan el Tribunal Electoral (TE) y el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAPC).

“El TAPC tramitó la impugnación sin la fianza de 100 mil dólares requerida por la Ley 22 de 2006 y adjudicó el contrato a Sagem sin tener competencia para ello”, asegura el magistrado del TE, Gerardo Solís. “Ellos no podían adjudicar, solo podían decirle al licitante que hiciera una nueva evaluación con la misma comisión evaluadora o con otra”….

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Panamá, jueves 13 de diciembre de 2007

COMPRAS PúBLICAS. CSJ SUSPENDIÓ ‘PROVISIONALMENTE’ ACTUACIÓN DEL NOVEL TACP.

El contrato de la discordia

La contratación del nuevo sistema de identidad ciudadana ha desatado una guerra jurídica.

Con base en la misma ley, magistrados del TE y TACP interpretan sus facultades de manera muy distinta.

MARIANElA PAlACIOS [email protected]

LA PRENSA

PENDIENTE. La Corte Suprema no ha aclarado aún si el TACP podía o no adjudicar el contrato a Sagem.

La adjudicación directa del contrato del nuevo sis-tema de identificación ciudadana a L-1 Identity Solutions, por 3.7 millones de dólares, que el Tribunal Electoral (TE) hizo la semana pasada, promete convertirse en uno de los procesos de contratación pública más polémicos del año.

No solo porque, sin licitación, se está contratando a una empresa para garantizar la seguridad informática de las elecciones presidenciales de 2009, sino porque esa decisión fue precedida por una batalla jurídica entre el TE y el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TACP).“Yo lamento mucho lo ocurrido, porque debilita el sistema de contrataciones públicas consagrado en la Ley 22 de 2006, que estamos tratando de construir”, destacó el director general de contrataciones públicas, Edilberto Ruiz Miró....

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Jueves, 6 de diciembre de 2007licitación del TE crea polémica

Redacción El Siglo [email protected]

En virtud de noticias aparecidas este miércoles en algunos medios de comunicación social y por respeto a la opinión publica, el Tribunal Electoral cree indispensable exponer los siguientes hechos:

El nuevo sistema de identificación ciudadana es un elemento indispensable para la cedulación de los


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panameños y para el proceso electoral, por lo que se convocó a una licitación para adquirirlo.

Como ninguna de las empresas que participaron del acto cumplió con las especificaciones del pliego de cargos, se declaró desierto el acto público para la contratación de la empresa que se encargaría del nuevo sistema de identificación ciudadana.

El precio base para esta contratación pública, estimado por el Tribunal Electoral, era de 4.3 millones de balboas y las empresas participantes presentaron propuestas por 8.6 millones, 7.9 millones y 5.8 millones de dólares.

Aún cuando la Comisión Evaluadora del acto estableció que sólo uno de los proponentes (Empresa francesa SAGEM) cumplió con el pliego, la empresa española INDRA, que también compitió, reclamó contra la evaluación, alegando que SAGEM no cumplía con las especificaciones del pliego. Debido a esto, los magistrados del Tribunal Electoral procedieron a examinar lo evaluado por la Comisión Evaluadora y encontraron, en efecto, que SAGEM tampoco cumplió, por lo cual decidieron declarar desierto el acto y llamar a una segunda convo-catoria.

Frente a esto, la empresa SAGEM recurrió al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, el cual admitió el recurso, a pesar de que la ley que lo creó sólo lo faculta para conocer procesos contra adjudicaciones y este acto no fue adjudicado, sino que fue declarado desierto. También, esa instancia administrativa de contrataciones públicas aceptó una fianza inadecuada y adjudicó el contrato a SAGEM,

a pesar de no tener competencia para ello; que no cumplió con las especificaciones del pliego y que su oferta fue de 1.6 millón de dólares, más cara que el presupuesto del Tribunal Electoral….

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Panamá, viernes 14 de diciembre de 2007

COMPRAS PúBLICAS. PROCESO LEGAL ENTRE TE Y EMPRESA SAGEM ESTÁ EN LA CORTE.

Peligra seguridad jurídica, dice embajador francés

El diplomático afirma que la decisión del TE de contratar a otra empresa prejuzga la decisión de la Corte.

Gerardo Solís asegura que, aunque la CSJ fallara luego contra el TE, la contratación de L-1 no resultaría afectada.

lEONARdO FlORES MARIANElA [email protected]

La polémica por la contratación del nuevo sistema de identidad ciudadana que realizó el Tribunal Electoral (TE) tocó las puertas del servicio exterior. Ayer, el embajador de Francia Pierre Henri Guignard manifestó su “preocupación” por la disputa legal entre el TE y la empresa francesa Sagem, alegando que esto podría afectar la seguridad jurídica del país.

“Cuidado, porque estamos jugando con el tema de las contrataciones y no es el momento de hacerlo”, señaló el diplomático al referir que hay varios megaproyectos en marcha, como la ampliación del Canal y el saneamiento de la bahía…..


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logros alcanzados por el Tribunal….

Nuestra contribución y aporte a la Justicia Admi-nistrativa y de paso también a la jurisdicción Contenciosa Administrativa, nos lleva a valorar la siguiente información estadística.

INdICAdORES:

1. Variables:

AMonto Economico Total de Procesos atendidos por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas en:

Año �00� 49.291.284,23

Año �00� 18.600.310,47

Total en un año 67.891.594,70

B Presupuesto asignado total al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas en:

Año �00� 300.000,00

Año presupuesto asignado a julio/��/�00� 601.447,00

Total en un Año 901.447,00

2. índices:

3. Resultado:Como conclusión resaltamos que, por cada B/1.00 del presupuesto asignado al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, éste revierte en atención de procesos de impugnación por el orden de B/75.00 Aproximadamente.*

67,891,594.70

901,447,00

Monto económicoTotal en los procesos

atendidos

Monto económicoTotal de

Presupuesto

Si anexamos como referencia, que la Honorable Corte Suprema de Justicia en la Sala Tercera tramitó del año 2000 a 2008 los siguientes procesos relacionados con la Contratación Pública:

Años Cantidad de casos presentados

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�00� ��

�00� ��

�00� ��

�00� ��

�00� ��

�00� ��

�00� ��

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Total: ��

Si el número total de casos o sea, doscientos ochenta y nueve (289) los dividimos en nueve (9) años, nos revela un promedio estimado de treinta y dos (32) procesos por año.

Instantes en que el Honorable Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Doctor Harley James Mitchell dale, efectúa una visita de cortesía en el mes de marzo de 2008, y es recibido en la sede por los miembros del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

Nuestra contribución a la descarga procesal que conocería la Sala Tercera hoy día, nos ha constituido en verdaderos coadyuvantes del proceso Contencioso

----------------------3 A la presentación de ésta segunda edición de la revista “Justicia y

Foro Administrativo”, hemos atendido un total de sesenta (60) ex-pedientes por un monto aproximado de cien millones de Balboas (B/.100,000,000.00).


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Administrativo y de gran ayuda a la modernización de la Justicia Administrativa; evitándole la acumulación de procesos Contenciosos Administrativos sobre las Contrataciones Públicas que en antaño se sumarían al cúmulo de todos los otros procesos administrativos que atiende nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala Tercera. Ahora, esa instancia puede concentrar todos sus esfuerzos en aquellos procesos no ventilados por la Jurisdicción de las Contrataciones Públicas regidas por la Ley 22 de 27 de junio de 2006 actual, pues luego de constituido el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas muy pocos procesos se han instaurado ante la Honorable Corte para su revisión.

A la fecha tan sólo tres (3) procesos se encuentran instaurados en la Corte, a saber:

1. Acción de nulidad interpuesta por el Tribunal Electoral en contra de la Resolución No.14-2007 PLENO/TAdeCP de 8 de noviembre de 2007 por la cual se revoca en todas sus partes el Acuerdo 2 de la Sala de Acuerdos 51 de 6 de septiembre de 2007 que declaró desierta la Licitación por mejor valor No.2007-0-40-0-08-LV-000211, para el proyecto de Identificación Ciudadana.

2. Acción de Plena Jurisdicción de Eya´s Mazal Tov, S. A. en contra de la Resolución No.19-2007 PLENO/TAdeCP de 26 de noviembre de 2007 por la cual se confirma en todas sus partes la Resolución No.003 de 8 de agosto de 2007, proferida por el Ministerio de Economía y Finanzas, correspondiente a la Subasta Pública No.2007-0-16-0-08-SB-000705.

3. Acción de Plena Jurisdicción de Setty Bardayan Vergara, en contra de la Resolución No.48-2008 Pleno/TAdeCP de 22 de mayo de 2008 (Decisión) que anula lo realizado por el Concejo Municipal del Barú sobre el resultado de la Subasta Pública No.2008-5-26-0-04-SB-000088.

Este último denegado a través del Auto de 12 de agosto de 2008 con la ponencia del Magistrado Víctor

Benavides de la Sala Tercera de la Honorable Corte Suprema de Justicia y sujeto a revisión en grado de apelación ante la Sala.3

Otro indicador:

1. Variables:

2. índices:

----------------------A la presentación de la presente edición se han incorporado adicionalmen-te los siguientes procesos:a) Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción inter-

puesta el �� de agosto de �00� por la Caja de Seguro Social (CSS) contra de la Resolución No.0�� -�00� TAdeCP de �� de junio de �00� por la cual se declara nula la Resolución N° Dinisa-AL- 00�-�00�, proferida por la Caja de Seguro Social (CSS) (Ley �� de �� de diciembre de ��, G.O. �� de �� de diciembre de ��). Pen-diente de notificación de la Admisión de la demanda a la parte actora. Mag. Ponente Winston Spadafora.

b) Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción inter-puesta el �� de diciembre de �00� por Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A. contra de la Resolución No.0��-�00� TAdeCP de �0 de octubre de 2009 por la cual se confirma la Resolución No.25-AL de � de junio de �00�; se reforma el Punto segundo de la Resolución apelada referente a la inhabilitación y se modifica el punto tercero de dicho acto administrativo. Pendiente de notificación de la Admisión de la demanda a la parte actora. - Mag. Ponente Víctor Benavides.

c) Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción inter-puesta el �� de marzo de �00� por la Arcenio Jiménez contra de la Resolución No.00� -�00� TAdeCP de �� de enero de �00� por la cual se confirma la Resolución Gerencial No.194-2008 de 13 de noviem-bre de �00� proferida por la Caja de Ahorros (CA). No se admite la Demanda mediante Auto de � de abril de �00�, el Actor lo apeló y está pendiente de resolverse la apelación ante la Sala.


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3. Resultado:

Como conclusión resaltamos que por cada 12 procesos atendidos por el Tribunal Administrativo, uno es atendido en revisión ante la sala tercera mediante los recursos contenciosos.*

Nuevos retos…

En cuanto a nuestros objetivos y aspiraciones futuras resaltamos:

1. la Sede Permanente del Tribunal: Siendo la prioridad de toda familia, el sustento de un sitial para su desarrollo y el ¿dónde acrecentar raíces sociales para su entorno natural?, de esa misma manera, en igualdad de pensamientos, es la aspiración del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP) encontrar las premisas y bases fundamentales para la plataforma de sus instalaciones y contar con facilidades propias para su funcionalidad jurisdiccional en pro de desarrollarlas durante los próximos y venideros años.

Gracias al apoyo real y efectivo de la Unidad Administradora de Bienes Revertidos del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), en colaboración con la Comisión de Alto Nivel asesora del Ministro, estamos procurando nuestra ubicación y para ello ya contamos con un presupuesto de inversión proyectado para el período fiscal 2009; el cual ha de ser aprobado durante la próxima gestión ante la Asamblea Nacional, en el segundo semestre del presente año; cuando sea discutido y aprobado el proyecto de Ley de Presupuesto; por lo pronto ya se encuentran las primeras proyecciones al respecto.

De igual manera, mientras se construye el nuevo edificio que albergará al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP), se tendrá que arrendar temporalmente nuevas oficinas dentro de la ciudad de Panamá, la cual se

encuentra actualmente en la fase de exploración, selección y avalúos de las potenciales ofertas.

“En el contenido de los anexos al respecto de este informe, se detallan los pormenores en cuanto a toda la gestión procurada en ese sentido”.

2. El proceso administrativo mediante un expediente electrónico (ligado a la interposición de los procesos a través del Portal):

Hoy día al existir un portal electrónico (Panamá Compra), se facilita que todas las actuaciones tanto públicas como particulares reposen en el mismo y permite una mayor fiscalización de la ciudadanía en general, pero al mismo tiempo una reducción de trámites y términos (tiempo) en los procesos de notificación, pues evita estar persiguiendo o apremiando a todos los partícipes para su comunicación, y a la vez mejores reglas objetivas en las actuaciones, ya que los términos están regulados por la ley (Corren por ministerio de la Ley) y evita estar sujeto a las discrecionalidades de los actores, con oficios, memos, cartas, notas u otras con diversos contenidos y gestiones.

Particularmente en cuanto a los beneficios procesales generados por el portal electrónico, la aspiración de éste Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas es procurar que todas las actuaciones simultáneas a futuro también se generen en forma electrónica, es decir, la interposición de los recursos y todas las comunicaciones vía la internet para facilitar una agilidad procesal; como en la práctica ya inspirada en éstas, lo ha venido implementando la Honorable Corte Suprema de Justicia a través de la Ley No.15 de 7 de febrero de 2008 sobre la digitalización e informatización de los procesos judiciales y la formación del expediente electrónico. En esa dimensión georeferenciada nos estamos comprometiendo a futuro, como una primicia a nuestra consolidación como Tribunal Administrativo, en procurar un expediente ----------------------

* Preparado por el Licdo. Omar Rivera Cedeño


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administrativo electrónico, lo cual implica en gran medida, una acreditación de todos los actores llámense representantes institucionales de las compras, apoderados legales, entidades afianzadoras y auxiliares de la justicia, para lo cual requiere del levantamiento de una robusta base de datos; quienes en general podrán interactuar a través del portal mediante el desempeño de un “Link” (Enlace) con el propio del Tribunal, lo cual implicará efectivamente el afianzamiento electrónico para garantizar los resultados de las actuaciones de los recurrentes.

Esta fase evolutiva del Tribunal, creemos no está muy lejos de realizarse próximamente, toda vez que en gran medida la infraestructura electrónica actual permite recaudar y alojar toda la información generada, lo que nos faltaría sería el soporte electrónico para garantizar la intercomunicación y los controles de seguridad al respecto, para evitar a los “Hackers” (Piratas cibernéticos) y suplantaciones subjetivas.

En cuanto a la infraestructura jurídica (Adecuación de la legislación complementaria para permitir su implementación efectiva), ya el legislador patrio contempló en forma muy inédita y restringida la posibilidad de su utilización en casos muy excepcionales y previa acreditación de los actores además de la comprobación de la autenticidad de su realización por los funcionarios del Tribunal Administrativo (Véase el artículo 79 y 140 de la Ley 38 de 2000 sobre la interposición electrónica de los escritos y en materia de valoración de las pruebas, así como el artículo 480 del Código Judicial) lo que se requiere ha de ser una mayor adecuación a la generalidad y no excepcionalidad en su operatividad y efectividad, muy similar a la legislación de Digitalización de los expedientes Judiciales. (Ley No.15 de 2008, antes citada).

Todo esto nos conduce a incursionar en sendos derroteros procurando la búsqueda de nuevos paradigmas en la justicia administrativa.

3. Creación de un modelo de centro de investigación jurídica administrativa:

Dentro de nuestras metas a mediano y largo plazo, exaltamos una dinámica de análisis, compilación, procedimiento, estudio, teoremas y síntesis de la labor administrativa relacionada a todas las contrataciones con el Estado, siendo éstas desde concesiones, permisos de uso, arrendamientos, compras y ventas de Bienes del Estado, ya que todas estas actuaciones se encuentran difundidas a lo largo de diversas instituciones públicas, sin un método o sistema de compilación y codificación que permitiese en una forma más expedita y al alcance de la mano, todo el contenido de dichas normativas y actuaciones.

Siendo el Tribunal una instancia de Derecho que imparte justicia administrativa, cree en la necesidad de un respaldo jurisprudencial y procesal administrativista de todos los estamentos del Estado, tendientes a garantizar que sus decisiones encuentren la armonía y coherente solución de conflictos sobre una base científica sostenible y no sobre la base de las opiniones o criterios de los funcionarios que transitamos en el ejercicio de esta valoración jurisdiccional.

Al contar con un centro de estudio e investigación, sus resultados permiten garantizar una verdadera certeza jurídica en materia administrativa que puede ponderar un Estado de Derecho en avanzada; con la misma visión impregnada durante la presente administración presidencial al innovar con la legislación de Contrataciones Públicas, lo que contribuiría en un legado como Estadista a las nuevas y futuras generaciones de funcionarios públicos en el devenir histórico de éste añorado país.

4. Mayor celeridad en los procesos:

Uno de los puntos sensitivos y medulares del Tribunal, lo constituyen el soporte probatorio,


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sobre todo en las evaluaciones a los dictámenes de las Comisiones Verificadoras y Evaluadoras, así como del material de respaldo a las propuestas de los proponentes, cuando dicho Acto constituye un bien o servicio muy sofisticado.

El Tribunal está conformado por juristas y como tales versan en sus actuaciones y decisiones en la ciencia del Derecho, pero cuando el bien o servicio procurado por las entidades atienden a otras razones del saber y el pensamiento, tales como la Tecnología computacional e investigativa, la Ingeniería, la Arquitectura, Servicios Científicos, la valoración del caudal probatorio para garantizar un resultado objetivo necesita de un buen respaldo pericial y allí es donde centramos nuestras aspiraciones del Tribunal; en contar con un cuerpo de peritos idóneos en las diversas ramas del saber y acontecer sociológico, que le permita en un breve espacio de tiempo una ayuda profesional de expertos que coadyuven en esa labor al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

Para ello el Tribunal se encuentra motivado en el desarrollo de múltiples convenios con diversos gremios y expertos e incluso universidades que permitan la facilidad en su base sustentatoria y decisiva.

Otro de los aspectos fundamentales es desarrollar el método de resarcimiento en contraprestación al servicio brindado por la expertiz pericial

en comento una vez concluido el resultado de la encuesta Jurídica entablada por la Litis dentro del Proceso de Impugnación, para lo cual requerimos contar con la ilustración, el soporte fiscalizador de la Contraloría General de la República, quien en todo momento nos ha brindado su respaldo y para lo cual nos encontramos en la fase de estudio y análisis al respecto.

En ese mismo orden de ideas, es como aspiramos acortar los tiempos y procurar una mayor celeridad en los procesos que se ventilan en el Tribunal.

Atendiendo a un estudio ensayado al respecto creemos que éstos pueden imprimirle el soporte del término ideal a través de la concertación de un Acuerdo del Tribunal tendiente a reducir los términos en las prácticas de las pruebas, con base a los respaldos periciales ya anunciados, así como motivar una faceta de retroalimentación, preparación académica y pedagógica a los actores dentro del proceso. Para ello el Tribunal en una primera fase dentro de éste primer año de gestión ha pretendido crear las bases, dentro de esa ilustración mediante sus fallos y ceñirse al desarrollo más expedito con fundamento al cúmulo de precedentes ya generados.

“Ver detalles dentro del tomo II correspondiente a los Precedentes y Decisiones del TAdeCP”.

Muchas Gracias.


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Pluma Invitada

III. Jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo y laboral de

Panamá sobre los contratos públicosSumario: I. Introducción. 1. La Administración como ente privilegiado en la relación de contrato público. 2. La jurisprudencia como fuente de Derecho. 3. Reseña de algunos casos de la Sala. II. la Concesión es un contrato público. 1. Nociones previas. La concesión administrativa según la Constitución. 2. Conceptos de concesión administrativa. III. Normas vigentes sobre la contratación administrativa: La Ley 22 de 2006 (modificada por la Ley 41 de 2008). IV. Fuero preferente 1. Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo.

I. Introducción

Hablar sobre la contratación estatal conlleva uno de los aspectos más relevantes de la función pública, sobre todo si se relaciona al tratamiento jurisprudencial que le han dado los tribunales, específicamente, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, y ahora el recién creado Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas en la vía administrativa. Me detengo, en lo posible, en la de la Sala Contenciosa por razones obvias.

El ensayo que ha hecho el legislador nacional al crear un Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP), tomando como orientación la legislación chilena, coloca en posición preminente el tema de la contratación oficial, porque, para poner un ejemplo, la adjudicación del acto público irregularmente efectuada por la entidad convocante o violatoria de las normas procedimentales aplicables (que es parte de la competencia de este nuevo Tribunal “gubernativo”), significa una visión precisa de lo que es la contratación de los entes públicos, por ser materia sensible para la comunidad en los rubros contratados, que definen la ----------------------* El autor es Magistrado Presidente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.� Sentencia de �0 de julio de ��. Sala Tercera. Caso: V-Import Inc. promueve demanda de nulidad contra el Ministro de Hacienda y Tesoro, para que

se declare nula la Nota No.0��-DMHYT, de �� de enero de ��. Magistrado Ponente: Arturo Hoyos.

Por: Víctor benavides Pinilla*

calidad de vida de la colectividad y los estándares de progreso, tecnología, transparencia, desarrollo, entre otros factores básicos, en cualquier país.

1. La Administración como ente privilegiado en la relación de contrato público.

Es por estas razones que la teoría de la contratación pública ha justificado la definición de contratos públicos o administrativos como aquellos que contienen “una o más cláusulas exorbitantes o que estén vinculados a fines de servicio público”.�

Algunos expositores vienen tratando de morigerar parte de las prerrogativas públicas que se insertan en los contratos administrativos y le dan la fisonomía de actos jurídicos regidos por el Derecho Público, específicamente, por el Derecho Administrativo, y que los distingue de los contratos privados del Estado, que también es posible sean concertados por funcionarios e instituciones oficiales (hipoteca, permuta, préstamo, arrendamiento, etc.), que por tal “sí pueden quedar


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enmarcados dentro de las regulaciones del Código de Comercio o del Código Civil” (por ejemplo, reglas sobre interpretación de ciertas cláusulas dudosas; elementos esenciales del contrato – consentimiento, objeto, causa, ...).

Dromi señala que los “principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato de la Administración. Es el interés público el que prevalece sobre los intereses privados o de los particulares. En consecuencia, la Administración aparece investida de una posición de superioridad jurídica y de prerrogativas en cuanto a interpretación, modificación y resolución del contrato en virtud de las ‘cláusulas exorbitantes al derecho común’ que éste contiene. En suma, señala este autor argentino, esas prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica de los contratantes y en las cláusulas exorbitantes del derecho común.” �

Los trámites de la contratación administrativa han de verificarse según el previo proceso legal (Art. �� de la CN), además de estar orientados por los principios generales del procedimiento administrativo (al igual que los de juridicidad, oficialidad, verdad material, formalismo moderado, celeridad, economía, sencillez, eficacia) y específicos como la transparencia.

El reglamento que desarrolla la Ley �� de �00�, sobre contratación pública, remarca que ésta se rige por los principios de transparencia, eficiencia, eficacia, debido proceso, publicidad, economía, y responsabilidad, de acuerdo con los postulados que rigen la función administrativa.

También está regida por las normas de conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación, los principios generales del derecho, las normas del derecho administrativo y las normas en materia civil y comercial que no sean contrarias a la Ley �� de �00�.�

Los vacíos en el procedimiento de selección de contratistas han de ser suplidos con las normas de procedimiento administrativo general y, en su defecto,

con los principios y las normas del procedimiento civil y comercial.

2. La jurisprudencia como fuente de Derecho

Por su parte, la jurisprudencia es la respuesta o decisión que los tribunales de justicia brindan acerca de asuntos o procesos en diversos ámbitos sometidos a su consideración, y que requieren de una solución.

Según el artículo �� del Código Civil, cuando no haya Ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, la doctrina constitucional, las reglas generales del derecho y la moral siendo general y conforme con la moral cristiana.

Es claro que cuando el Código de la referencia señala a la doctrina constitucional como fuente supletoria del Derecho (en caso de vacíos o lagunas en el ordenamiento jurídico), es más probable que aluda a la jurisprudencia formada de la interpretación de las normas constitucionales y no a la doctrina legal emanada de los Tribunales administrativos, porque para �� en nuestro país no existían los Tribunales de este tipo. Tanto el control centralizado de la Constitución como el control de legalidad de los actos y hechos de la Administración se incluyeron expresamente en la Constitución de ��.

Hoy la práctica y la experiencia del Foro otorgan un papel relevante a la jurisprudencia, que ve enriquecidos sus fallos con las opiniones de exponentes autorizados sobre determinados temas que inciden sobre el debate judicial. Todo indica que se apuesta por una escaldada cada vez mayor de la jurisprudencia como fuente de Derecho en nuestro país, no solo por la pauta que marca el Código Civil al respecto; sino por el eco que genera en el Foro lo que dicen los Tribunales de Justicia, caso particular de la Sala Tercera de la Corte.

Se ha dicho que es preferente una jurisprudencia recurrente para casos similares; sin que sea una camisa de fuerza para que ante circunstancias variantes se adopte resoluciones acordes con los nuevos ribetes del caso estudiado.

----------------------� DROMI, José Roberto. La licitación pública. �ta. reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, ��, p.�0.� Cf. Art. �. Decreto Ejecutivo No.�� de �00�.


��

En esta ponencia abordo algunos temas tocados por la jurisprudencia de la Sala Tercera, digo algunos porque la brevedad del espacio de tiempo no permite extendernos, sin que el auditorio pierda al mismo tiempo la serenidad y escucha con atención.

Temas como la concesión administrativa con ejemplos concretos sobre los conocidos Corredores Norte y Sur, los cuales han merecido pronunciamientos varios por la Sala; algunos aspectos teóricos sobre la concesión que es uno de los contratos más usados producto de los procesos de privatización y asunción de servicios de contenido económico por el sector privado de la sociedad; resolución administrativa en vía administrativa de un contrato público.

Cabe partir diciendo que la Constitución, en su artículo �0�, numeral �, regula la jurisdicción contencioso administrativa. El contrato público es un acto administrativo bilateral (Art. �0�, numeral �, de la Ley �� de �000); y el artículo �� del Código Judicial asigna a la Sala Tercera, dentro del control judicial, las cuestiones sobre extinción, interpretación o incumplimiento de los contratos administrativos.

3. Reseña de algunos casos de la Sala

Caso Corredor Norte

Fue decidido según Sentencia de �� de agosto de �� (Ponente Mgdo. Hoyos). Dicha resolución fue dictada a raíz de la demanda de nulidad que interpusiera Leopoldo Benedetti, por intermedio de apoderado judicial, contra el Contrato administrativo No.��, de �� de diciembre de ��, celebrado entre el Estado y la empresa Pycsa, S.A.

La Sala declaró que el referido contrato es legal, que no viola normas sobre competencia, ya que no restringe que el Estado efectúe mejoras a la vía o carretera que conduce a la provincia de Colón, salvo que represente competencia al contrato de concesión (Corredor Norte) pactado con la empresa mexicana, y tampoco evita la realización de mejoras al entonces Ferrocarril de Panamá, que eran parte de los argumentos del actor.

Caso Corredor Sur

Fue decidido mediante sentencia de � de diciembre de �� (Ponente Magdo. Molino Mola), recaída

sobre la demanda de nulidad que en su propio nombre interpuso el licenciado Carlos Ehrman contra varias cláusulas del Contrato No.�0-��, de � de agosto de ��, suscrito entre el Estado y la empresa mexicana Ica Panamá, S.A., para el estudio, diseño, construcción y explotación del Corredor Sur.

Los puntos centrales de la demanda radicaban en la objeción de que con motivo de este Contrato se le traspasaba a la empresa en propiedad �� hectáreas de rellenos marinos a efectuarse en el Aeropuerto Marcos A. Gelabert y el Centro de Convenciones ATLAPA. Se traspasaban como propiedad particular bienes que son inadjudicables y que la Constitución ubica como de dominio público.

Según la Sala, los rellenos a realizar por la empresa en el área descrita, así como cualquier otro para la construcción del Corredor Sur, “han sido desafectados y controvertidos de bienes públicos inadjudicables, a bienes patrimoniales”, y agrega:

“del libelo de demanda se desprende que la disconformidad del actor radica especialmente en el argumento de que el Contrato No.70-96 de 6 de agosto de 1996 viola la Carta Magna..., y esto es improcedente, pues sólo mediante demanda de inconstitucionalidad, es que proceden los cargos de violación contra la normativa de la Ley Fundamental”.

En consecuencia, se declaró legal el referido Contrato.

En Panamá, la Ley �, de �� de abril de ��, “establece y regula el sistema de ejecución de obras públicas por el sistema de concesiones administrativas”. La misma permanece vigente pese a la emisión del nuevo régimen de contratación pública dispuesto por la Ley �� de �00�, porque la nueva regulación prevé, en su artículo �, que se aplica a las concesiones y cualquier otro contrato no regulado por ley especial, y la Ley � de �� es una ley especial en materia de concesiones de obras públicas declaradas de orden público por el Consejo de Gabinete.

Este sistema de concesión administrativa está destinado a la ejecución de obras de interés público, aplicable, a la construcción, mejora, mantenimiento,


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conservación, restauración y explotación de carreteras, autopistas y otras obras que el Consejo de Gabinete califique como de interés público (Cf. Arts. 1 y 2�). El artículo � de la Ley asigna la calidad de interés público a las obras que redundan en beneficio colectivo y de uso público, y prevé la reversión al Estado de tales obras al término de la concesión.

También destaca la concesión de bienes del Estado y la de dominio público. Por la primera se explota un determinado bien estatal, pagándose una regalía al Estado (un área de tierra o una cantera), y por la segunda, los particulares obtienen permiso para ocupar parte del dominio público. Éste es el caso, por ejemplo, de los kioscos en las vías públicas.�

Acerca del dominio público

Ha habido diversos pronunciamientos sobre el domi-nio público. Éste está constituido por aquellos bienes que no pueden ser objeto de apropiación privada, porque son de uso común o público; se distingue de aquellos bienes patrimoniales del Estado, que sí pueden ser objeto de obligaciones de dar.

Sujetos al uso público están los bienes naturales (playas, ríos, aguas lacustres, el aire, etc.), o aquellos que por su destino no pueden ser objeto de apropiación privada (carreteras, puentes, defensas del territorio, una servidumbre pública, etc.); sin embargo, al respecto entra en escena la denominada figura de la desafectación, esto es, cómo un bien con tal condición jurídica queda desprovisto de la misma y los efectos legales que de ello devienen.

El tema ha cobrado especial atención por los casos antes mencionados, que no son los únicos; similar situación ocurre con las riberas de playas y ríos muy codiciados para llevar a cabo explotaciones de tipo turístico, o adquisiciones por personas de cierto poder dinerario.

El problema central es determinar cuál es el instru-mento idóneo para llevar a cabo la desafectación:

algún sector se decide porque sólo la Ley puede serlo (así lo ha reconocido incluso la Procuraduría de la Administración); mientras que otros señalan que mediante un acto administrativo se puede lograr ese efecto jurídico.

La Sala –como dije- ha abordado la temática en múltiples ocasiones y sobre la desafectación, destaca el fallo de �� de diciembre de ��, bajo la ponencia del doctor Hoyos, que citando a respetados administrativistas señaló:

“En cuanto a la desafectación, o sea, al término de la especial destinación a la utilidad pública, es también importante fijar el momento en que ella tiene lugar, ya que al pasar los bienes al dominio privado quedan sujetos a sus reglas y son, por lo tanto, enajenables y prescindibles. Y en esto, como en el caso de la afectación, desempeña un papel destacado, la distinción del dominio público natural del artificial. Cuando el dominio público es natural, conserva ese carácter indefinidamente, y no desaparece sino en virtud de ciertos fenómenos, como el cambio de curso de un río, la accesión a orillas del mar o de los ríos. Sin embargo, en concepto de Bielsa, en tal caso es necesaria la rectificación administrativa.

Cuando es artificial, de acuerdo con la doctrina dominante, la desafectación sólo es posible por un acto administrativo de la autoridad competente, salvo en caso que tenga lugar en virtud de un fenómeno natural, o de hecho. Otros sostienen, por el contrario que la desafectación solo puede tener lugar, tratándose de la artificial, en virtud de un acto administrativo.

Es conveniente destacar que ambos fenóme-nos, es decir, tanto la afectación como la desafectación, son posibles gracias al poder soberano del Estado y demás corporaciones públicas”.

----------------------� Cabe destacar que mediante sentencia de �0 de diciembre de �00�, el Pleno de la CSJ declaró inconstitucional la frase y último inciso del artículo � de

la Ley 5 de 1988, tal cual quedó modificado por el artículo 20 de la Ley 36 de 1995. La frase e inciso correspondientes preceptuaban textualmente: “... enajenación de bienes del Estado a favor del concesionario, incluyendo la facultad de rellenar tales bienes o por cualquier otra forma que se covenga.En el caso de rellenos sobre bienes de dominio público, las áreas rellenadas constituirán bienes patrimoniales del Estado,” MP. Virgilio Trujillo.

� Ibídem, p.��


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Por otro lado, mediante sentencia de dos de enero de �� (Ponente Molino Mola), la Sala declaró nulo un acuerdo Municipal (No.� de �0 de septiembre de ��), emitido por el Concejo del Distrito de San Francisco de Veraguas. Esto acto, a su vez, suspendía un Acuerdo No.�� de �� de junio de ��, con lo cual se desafectaba un bien municipal, que por razones de interés social (construcción de un proyecto urbanístico), había sido destinado como servidumbre de uso público.

Al proceder el Consejo Municipal a desafectar (con la suspensión) sin que hubiera desaparecido el interés social que motivó su afectación como tal (la construcción del proyecto urbanístico), se infringió el artículo �� del Código Civil, que les da a las calles el carácter de bienes de dominio público, y por ende, no pueden ser objeto de apropiación privada.

No obstante lo anterior, la práctica demuestra que pueden ser objeto de tráfico jurídico a través del sistema de concesiones y permisos de explotación o uso. Sobre el particular, están las normas constitucionales que así lo prevén.

En efecto, la característica común de los bienes de dominio público es su inalienabilidad, por lo que no pueden ser objeto de embargos y menos de prescripción (usucapión).

Caso de “Playa Bonita”

Es importante el cumplimiento del procedimiento de selección de contratista. Cambio de los requisitos de las ofertas.

El caso en mención decidido bajo mi ponencia mediante sentencia de �� de febrero de este año, recayó sobre una demanda de plena jurisdicción interpuesta por una firma forense de la localidad, contra la Resolución de Junta Directiva No.0��-0�, de �0 de abril de �00�, expedida por la extinta Autoridad de la Región Interoceánica.

Por razones del régimen procesal vigente en la época en que sucedieron los hechos y fue promovida la demanda, la misma fue resuelta bajo la aplicación de la Ley �� de ��.

La empresa demandante reclamaba la adjudicación a su favor del acto público consistente en una

licitación para el arrendamiento de dos parcelas de terreno y el arrendamiento con opción de compra de otras dos parcelas ubicadas en Kobee, Arraiján, para la construcción de un proyecto ecoturístico y recreacional de playa.

Uno de los cargos principales contra el acto demandado fue haber modificado el pliego de cargos sin seguir los procedimientos legales, caso de la publicación en un diario de la localidad del contenido con la suficiente antelación.

La Sala acogió el argumento de la demandante y dijo, entre otras cosas, que “la variación o cambio en la forma en que se iba a seleccionar la propuesta favorecida... constituye una modificación esencial a las especificaciones generales y particulares contenidas en el Pliego de Cargos, y que como tal, debía llevarse a cabo conforme el procedimiento establecido en la Ley �� de �� (emisión en Addenda) y ser publicada en un diario de circulación nacional, por dos -�- días distintos, con una antelación de por menos (sic) diez –�0- días calendarios antes del día de la celebración del acto público, tal como es mandatario por efecto del artículo �� de la Ley �� de ��..., posterior a la reunión de homologación, este criterio fue variado en el sentido de que solamente se consideraría un elemento (el canon de arrendamiento más alto ofertado), situación que obligaba a la entidad licitante a seguir con el procedimiento consignado en la Ley...”

La demanda fue estimada y se declaró la nulidad del acto demandado.

La Buena fe en la relación contractual pública

Bajo el amparo de la anterior legislación de contratos administrativos, la Sala se pronunció sobre la aplicación de este principio, que hoy en día no existe duda que tiene incidencia en la relación entre la Administración y los particulares, sea en el ámbito que fuere.

La anterior Ley lo consagraba (en el artículo �0) como un criterio de interpretación del contrato y la Sala haciéndose eco de jurisprudencia (de �� de mayo de �00�) expresó que aquel “es uno de los principios generales que sirven de fundamento al ordenamiento


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jurídico, y que está previsto en el artículo 1109 del Código Civil..., las actuaciones de quienes intervengan en las contrataciones públicas se rigen, entre otros, por los principios generales del derecho y particularmente del derecho administrativo, que ha reconocido la vigencia del principio de buena fe en las relaciones con la Administración Pública”.�

II. La concesión es un contrato público

1. Nociones previas. La concesión adminis-trativa según la Constitución

La Carta contiene varios artículos sobre concesión administrativa, ubicando a los contratos que se celebren sobre explotación del suelo, subsuelo, bosques, utilización de agua, medios de comunicación y de transporte y otras empresas de servicio público, dentro de los parámetros del “bienestar social” y el “interés público” (Cf. Art.��0).

Este contrato administrativo ha servido bastante bien a los fines que persigue el Estado capitalista contemporáneo.

2. Conceptos de concesión administrativa.

Es un modo de gestión de los servicios públicos indirecto porque la obra se construye o el servicio público se presta, a través de los particulares, a cuenta y riesgo de éste, y a cambio de una contraprestación.

Según Garrido Falla, es un modo de gestión indirecta en la cual la Administración, permaneciendo titular del servicio, encomienda su explotación a un particular que corre con los riesgos económicos de la empresa.�

Algunos observan que existe diferencia entre la concesión de trabajos públicos y el contrato de obra pública, porque en este último la Administración paga directamente al contratista la construcción de la obra; mientras en la primera, el concesionario se

----------------------� Sentencia de �� de agosto de �00�. Magdo. Ponente. Adán Arjona López.Sentencia de �� de agosto de �00�. Magdo. Ponente. Adán Arjona López.� Diccionario Jurídico Espasa. Editorial Espasa Calpe, S.A., Madrid, España, ��, pp.�0�-�0�� ROJAS ARBELÁEZ, Gabriel. El espíritu del Derecho Administrativo, Editorial Temis, S.A. , Bogotá, Colombia, ��, p.��.� Concepto recogido por la sentencia de �0 de diciembre de �00� del Pleno de la Corte Suprema. Caso: Juan Carlos Henríquez demanda la frase e

inciso final del artículo 2 de la Ley 5, de 15 de abril de 1988, (modificado por Ley 36 de 1995). MP. Virgilio Trujillo.�0 Sentencia de �� de agosto de ��. Caso: Leopoldo Benedetti, por intermedio de apoderado judicial, demanda la nulidad del contrato administrativo

No.��, de �� de diciembre de ��, celebrado entre el Estado y la empresa Pycsa, S.A. MP. Arturo Hoyos.

obliga a construir la obra a sus expensas para luego remunerarse mediante tasa que el concesionario percibe de los ususarios.� Como concesión de trabajos públicos están los corredores o autopistas (Norte y Sur).

Según la Procuraduría de la Administración, la concesión es el “acto por el cual la administración confiere a particulares ventajas o derechos sobre bienes de dominio público, para que puedan construir obras de interés social o explotar servicios, mediante la sujeción a determinada (sic) cargas u obligaciones”.�

Para la Sala Tercera de la Corte Suprema, el artículo 2 de la Ley 5 de 1988 define de forma global lo que es una concesión administrativa, de cuyo texto legal deriva la conclusión que ese acto jurídico “es un contrato en el cual el Estado, que está representado para los efectos de dicha Ley por el Órgano Ejecutivo por conducto del Ministerio de Obras Públicas, concede a una persona jurídica el derecho a ejecutar a su cuenta y riesgo una obra, siempre que sea bajo el control y fiscalización del concedente a cambio de una retribución consistente en el cobro de tarifas o cualquier otra forma que se convenga”.�0

El artículo 2 de la Ley 5 de 1988 indica los fines del sistema de concesión, conforme al que: “una persona jurídica o entidad se obliga, por su cuenta y riesgo, a realizar cualesquiera de las actividades susceptibles de concesión a que se refiere esta Ley, bajo el control y fiscalización de la entidad concedente, a cambio de una retribución que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación del Órgano Ejecutivo, la persona jurídica o la entidad cobre a los usuarios de tales obras, por el tiempo que se determine en el acto que otorgue la concesión o en cualquier otra forma que se convenga”.


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III. Normas vigentes sobre contratación admi-nistrativa: Ley 22 de 2006 (Modificada por la Ley 41 de 2008)

Esta norma jurídica rige desde el �0 de diciembre de �00� (reglamentada por el Decreto Ejecutivo No.��, de �� de diciembre de �00�). Considero que la jurisprudencia debe tomar en cuenta algunos aspectos relevantes de esta nueva regulación, que tan solo o casi once años del anterior régimen que previno la Ley �� de ��, lo sustituyó.

Por razones evidentes el grueso de los fallos antes anotados se produjeron bajo la vigencia de la Ley derogada. Veamos algunos aspectos de interés sobre la nueva legislación:

a. Se aplica a los contratos públicos que realice el gobierno central, las entidades autónomas, semiautónomas, los intermediarios financieros y las sociedades anónimas en las que el Estado sea propietario del cincuenta y uno (��%) o más de las acciones o patrimonio. Los contratos pueden tener por objeto: La adquisición o arrendamiento de bienes por parte del Estado; la ejecución de obras públicas; la disposición de bienes estatales, incluyendo su arrendamiento; la prestación de servicios; la operación o administración de bienes; las concesiones o cualquier otro contrato no regulado por Ley especial.

b. Recalca el requisito de previa convocatoria de los participantes u oferentes, personas naturales o jurídicas, sobre la base de “igualdad de oportunidades” entre los proponentes, quienes deben cumplir los requerimientos que prevén la Ley, los reglamentos y el pliego de cargos;

c. Autoriza al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) para exceptuar del acto público y permitir las contrataciones directas, hasta la cifra de trescientos mil

balboas (B/.�00.000.00)��; pero en el caso de intermediarios financieros y en las sociedades anónimas descritas en el punto anterior, le corresponde a la Junta Directiva de dichos entes ejercer esta facultad exceptiva. En este mismo orden de ideas, complete al Consejo Económico Nacional (CENA) hacer dicha excepción en las contrataciones que superen la cifra antes indicada y hasta B/.�,000,000.00; mientras que es el Consejo de Gabinete, el organismo que debe autorizar las excepciones de acto público, y, por ende, la contratación directa respecto de contratos que superen la cantidad de B/.�,000,000.00;

d. La Ley incluye la figura de “subasta de bienes públicos” como una modalidad de licitación pública para disponer de bienes estatales sin consideración a la cuantía de los mismos; ��

e. Crea el “Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas” (TAdeCP), como instancia administrativa para conocer “en única instancia” del “recurso de impugnación” contra el acto que pone fin al procedimiento de selección de contratista. Este recurso debe ser presentado mediante apoderado legal. El acto que pone fin al procedimiento precontractual es la adjudicación (que declara y acepta la propuesta más ventajosa para el Estado), que es impugnable por medio del citado recurso ante el nueve Tribunal administrativo especializado. La vía administrativa acaba en el Tribunal de Contrataciones, competencia que antes era ejercida por la propia entidad licitante.

f. Regula la “Contratación electrónica”, para la “adquisición y disposición de bienes, arrendamientos, obras, servicios y consultorías, a través de medios de Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs), de conformidad con las normas reguladoras

----------------------�� El Balboa es la moneda nacional de Panamá. Desde ��0� en virtud de un “Convenio Monetario” con los Estados Unidos de América, el dólar

estadounidense es de circulación legal en el Istmo y tiene paridad legal con la moneda panameña. La economía nacional está “dolarizada”, práctica-mente, desde el inicio de la “era republicana” panameña.

�� Cf. Art.�.��.


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de los documentos y firmas electrónicas y de las entidades de certificación en comercio electrónico y del intercambio de documentos electrónicos”;

g. Crea el “Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas ‘PanamaCompra’, o aplicación de la informática administrada por el Estado que automatiza las operaciones y los procesos que intervienen en la contratación pública, y que vincula a las unidades de compras, a los proveedores y a los contratistas en un sistema informático centralizado al que se accede a través de Internet;

h. Incluye la figura del Reclamo�� ante la Dirección General de Contrataciones Públicas��. El reclamo consiste en una “acción” en haber de las personas naturales o jurídicas, “que se consideren agraviadas”, para atacar todo acto u omisión ilegal o arbitrario ocurrido durante ese proceso, “antes de que se adjudique, mediante resolución, el acto público correspondiente.”�� El reclamo que no sea resuelto en el término legal por la DGCP, el TAdeCP asume la competencia para decidir esta acción;��

i. El recurso de impugnación ante el TAdeCP debe ser acompañado de una “fianza” como garantía del proponente del mismo, equivalente al �0% del valor de la propuesta, sin que pueda exceder de B/.�00,00.00, tratándose de la adquisición de bienes o servicios, y sin que pueda exceder de B/.�00,000.00 para actos de ejecución de obras. Esto pugna con la gratuidad del procedimiento administrativo, aunque su fundamento estriba en un factor disuasivo de aquellos que, sin razón, se abocan

----------------------�� El reclamo o reclamación en asuntos cuya cuantía sea superior a B/.�0,000.00, debe ser hecho mediante abogado (Art.�� de la Ley �� de �00� y �0�

del reglamento). En el supuesto de reclamo por rechazo de propuesta, no se requiere el uso de abogado, o sea, que puede ser presentado directamente por el oferente.

�� Cf. Arts. �� de la Ley �� de �00�, �� del Decreto Ejecutivo �� de �00�. La acción de reclamo también puede ser presentada por el interesado ante la DGCP en caso de que quieren presida el acto público haya rechazado su propuesta, según el artículo �� del reglamento. El reclamo en caso que la convocante de acto público sea la propia DGCP, debe ser conocido por esta entidad; pero en el supuesto de no resolverlo dentro del plazo legal, el TAdeCP asumirá competencia al respecto.

�� Cf. Art.�.�� Cf. Arts. �� de la Ley �� de �00�; �0� del reglamento.�� Sentencia de �� de septiembre de ��. Plena jurisdicción. Caso: Motores Colpan, S.A. vs Contraloría General de la República, MP. Arturo Hoyos.�� Sentencia de �� de octubre de �000. Amparo de derechos. Caso: La Sociedad Castileci, S.A., mediante apoderado legal, promueve amparo contra la

orden de no hacer emitida por el Director General de la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre, contenida en la Nota No.00�0-REV, de �� de abril de �000. MP. Rogelio Fábrega.

a impugnar el acto de adjudicación, con la secuela de retraso en la materialización de las prestaciones de interés público inmanente a la contratación estatal.

Debo destacar que la Sala se ha pronunciado sobre el papel que atañe a la Contraloría General de la República, en cuanto a su función fiscalizadora y en particular sobre la atribución del refrendo, ha señalado que el artículo �� de la Ley �� de �� obliga a la Contraloría a refrendar todos los contratos que celebren las entidades públicas y que impliquen erogación o afectación de fondos públicos; aunque esta norma debe ser analizada en conjunto con otras atribuciones entre ellas las del artículo �� de la citada Ley.

La Sala aclara que “...la Contraloría General de la República no puede retener o demorar sin justificación el referendo de un contrato administrativo sin incurrir en arbitrariedad, concepto que difiere sustancialmente de la discrecionalidad, una ‘es fruto de la era voluntad o el puro capricho de los administradores’ y la otra, por el contrario, ‘cuenta con el respaldo...de una fundamentación que los sostiene´”.��

IV. Fuero preferente

1. Sala Tercera de lo Contencioso Adminis-trativo

Su competencia para conocer del tema de los contratos administrativos está claramente determinada en la Ley. Al respecto el artículo ��.� del Código Judicial le otorga la atribución de conocer de “las cuestiones suscitadas con motivo de la celebración, cumplimiento o extinción de los contratos administrativos”.

El Pleno de la Corte Suprema �� ha señalado que no es procedente una demanda de amparo contra un contrato


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administrativo, y auxilia su dicho en el principio de preferencia de la vía contencioso administrativa a la de protección de derechos fundamentales.

También en el principio o requisito de agotamiento previo de los medios y trámites ordinarios antes de acudir al amparo constitucional.

Esto tiene relación con lo contencioso administrativo porque “por tratarse de una orden de no haber que encierra un contrato de concesión administrativa, en cuyo caso y por ley, la vía para reclamar está adscrita

a la jurisdicción contencioso administrativa, previo agotamiento de la vía gubernativa. En este sentido, no es el amparo de garantías constitucionales la vía procesal adecuada para impugnar el mencionado acto administrativo, criterio que ha sentado la Corte en numerosas ocasiones”.

Igualmente, a favor de la tesis de preferencia se ha aducido la mayor posibilidad de contradictorio o ejercer apropiadamente el derecho de defensa ante lo contencioso, que en un proceso de amparo.

DATO LEGAL…

La Ley 41 de 10 de julio de 2008, en su artículo 7, modifica los numerales, adiciona un numeral y un parágrafo al artículo �� de la Ley �� de �00�, así:

ARTÍCULO 7. Se modifican los numerales 3 y 10 y se adiciona el numeral 11 y un parágrafo al artículo �� de la Ley �� de �00�, así:

ARTÍCULO 56. Excepción de procedimiento de selección de contratista. El principio fundamental de las contrataciones públicas es la celebración del procedimiento de selección de contratista, pero de manera excepcional, no será necesaria la celebración de dicho procedimiento en los siguientes casos:

…

�. Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con emergencias o desastres nacionales, previa declaratoria por el Órgano Ejecutivo.

…

10. Los contratos considerados de urgente interés local o de beneficio social. Se entienden incluidos los proyectos relacionados con el desarrollo de recursos energéticos, hídricos y otros de importancia estratégica para el desarrollo nacional.

��. Los contratos celebrados por la Asamblea Nacional, hasta la suma de cincuenta mil balboas (B/.�0.000.00), autorizados por la Directiva de la Asamblea.

Parágrafo. Para las adquisiciones de suminis-tros, servicios u obras que guarden relación con la seguridad ciudadana, presidencial y del Estado no será aplicable el procedimiento de selección de contratista ni la autorización de contratación directa de la presente Ley.

En los casos en que dichas adquisiciones sean menores de tres millones de balboas (B/.�,000,000,00), el Ministerio de la Presidencia, o quien él delegue, deberá autorizar la condición de tal. Cuando las adquisiciones sobrepasen la suma de tres millones de balboas (B/.�,000.000.00) serán autorizadas por el Consejo de Gabinete.


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IV. un mapa de ruta para fortalecer el exitoso sistema de compras del Estado

Por: Edilberto Ruiz MiróDirector General de Contrataciones Públicas

En temas de transparencia, lo importante es mantener el norte, no perderse y saber destinar los recursos necesarios para que en los próximos años, la actualización, la simplificación de procesos y la incorporación de nueva tecnologías al servicio del país, sean parte importante en la cultura de un Panamá más próspero y eficiente.

En el último lustro, la Dirección General de Contrataciones Públicas ha marcado un camino claro buscando fundamentalmente que el país se convirtiera en referencia directa cuando hablamos de esfuerzos exitosos por modernizar los sistemas de compras públicas.

Los principales logros desde la puesta en marcha de la ley �� de contrataciones públicas y la utilización de PanamaCompra, como fuente informativa para conocer lo que compra Panamá, guardan relación con unos cambios paradigmáticos para la percepción ciudadana sobre las compras estatales, promoviendo la constante innovación y transparencia al utilizar herramientas tecnológicas que logran agilizar trámites que en el pasado tenían una connotación histórica: burocracia.

Asimismo, la experiencia internacional nos ha demostrado que las reformas legales e institucionales

- ya cumplidas en Panamá - son el primer paso para modernizar el Sistema Electrónico de Compras del Estado; aún así debemos reconocer que falta cumplir con nuevas tareas para que Panamá logre la optimización y sincronía de todos y cada uno de los procesos que intervienen en las contrataciones públicas.

De la mano del Banco Mundial, hemos asumido este reto, que nos ha llevado al diseño de un Plan Estratégico de Compras Públicas que busca fortalecer el sistema de adquisiciones del país, a través de un mapa de ruta que nos permitirá en un período de uno, tres y cinco años, actualizar cada uno de los procesos que intervienen en las contrataciones públicas.

El objetivo final del Plan Estratégico es lograr que las compras de las entidades públicas estén alineadas con el presupuesto general del Estado, un principio que es lógico pero que en la práctica no se cumple, entorpeciendo la gestión pública e impactando de forma negativa sobre el ��% del Producto Interno Bruto (PIB) y de por lo menos un tercio de todos los gastos del Estado que están relacionados a las compras públicas.

Para revertir estas carencias y fortalecer todo el sistema es fundamental cumplir con seis pilares ya identificados en el Plan Estratégico. Estas reformas empiezan por la continúa introducción de nueva tecnología - que ya estamos ejecutando a través de la nueva plataforma informática de PanamaCompra -, pasando por la estandarización de los procesos, nuevos Convenio Marcos, capacitación y acreditación del personal, planificación presupuestaria, y por último, los indicadores de desempeño.

Este nuevo reto debe trascender, exige de todos un verdadero compromiso y trabajo en conjunto para dar un paso gigantesco y seguir proponiendo modelos de éxito y permitir que Panamá continúe su liderazgo en América Latina en el campo de las compras públicas, eficientes y transparentes.


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V. “Acto de Clausura del Primer Congreso de Contrataciones Públicas”

Panamá, 29 de octubre de 2008

Por: Oscar CevilleProcurador de la Administración

Al finalizar este magno evento académico y científico centrado en la contratación pública, quisiera, a manera de epílogo, compartir con ustedes algunas reflexiones en torno a este importante tema.

Si miramos al pasado, encontraremos que a partir de los siglos XV y XVI, período conocido como el Renacimiento, la comunidad académica y científica volvió a centrar su foco de interés en el ser humano.

Como consecuencia de esta “vuelta al hombre” se comenzó a precisar lo que un célebre pensador español denominara “las dimensiones de lo humano”, para referirse a aquellas facetas fundamentales de la persona.

A partir de este supuesto, cada época de la historia ha querido resaltar una particular dimensión del ser humano, pretendiendo destacar aspectos considerados como fundamentales y necesarios.

Es así como la modernidad resalta el carácter racional del individuo, el marxismo la dimensión laboral al hablar de un «homo faber», la antropología contemporánea la faceta cognitiva de la persona, refiriéndose al «homo sapiens», y en la década de los 30, de significativa relevancia económica, se habló del «homo economicus», refiriéndose al hombre capaz de decidir y actuar para el logro de beneficios personales.

Cada una de estas dimensiones ha querido enfatizar caracteres estructurales de la persona, pretensión que ha hecho posible que otros hablen de un «Homo Contractualis».

Este «Homo Contractualis» u «hombre que contrata», pone de manifiesto que el hecho de contratar no es una cuestión opcional o accidental en la existencia humana, sino que es una dimensión necesaria para el desarrollo del ser humano, en sus facetas individual, social e institucional.

El ser humano no puede vivir sin contratar, ya sea que se trate de situaciones fundamentales como el matrimonio o la vivienda, o de situaciones cotidianas como la alimentación o el transporte. Es evidente, pues, que el aspecto contractual pertenece a la esencia misma de la naturaleza humana, partiendo desde el trueque utilizado por los hombres primitivos para satisfacer sus necesidades, hasta el creciente número de contratos «atípicos» o «innominados», que invaden el ámbito contractual contemporáneo.

De esta «dimensión contractual de la persona», emergen dos aspectos básicos: el interés individual y la necesidad de una perspectiva ética, que garantice la confianza, la veracidad y la transparencia del acto contractual.

Al hablar de la contratación pública, estas dos dimensiones sufren una transformación y una profundización.

Transformación, en tanto que el interés que está involucrado ya no es el individual, sino el social y colectivo, es decir, el interés del Estado. Y profundización, en la que medida que en todo acto


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contractual y particularmente en la contratación pública deben estar presentes los principios y valores éticos.

De ahí que lo que se intenta con eventos como este Congreso, en el que participan servidores públicos y proveedores de bienes y servicios al Estado, es hacer conciencia de la necesidad de mezclar aspectos fundamentales como son: la formulación de políticas públicas basadas en los principios fundamentales y universales de la contratación pública; una regulación adecuada de la materia; la capacitación y especialización del recurso humano, y la adopción de la ética como eje transversal de la contratación pública.

Este eje transversal de la ética cobra singular importancia, si tomamos en cuenta la advertencia hecha por especialistas en la materia que señala a los contratos que la administración pública celebra para la adquisición de bienes y servicios o para la ejecución de obras de infraestructura, como una ventana para la corrupción; probablemente la más extendida y la de mayor costo.

Por ello, si bien resulta importante, contar con un marco legal y administrativo para la prevención y represión de las prácticas deshonestas; también es importante contar con servidores públicos y proveedores de bienes y servicios que promuevan principios y valores, capturando de esta manera la confianza ciudadana en relación con estos procesos.

No cabe ninguna duda que los principios de eficiencia, eficacia, transparencia, debido proceso, publicidad, economía y responsabilidad que caracterizan a la nueva ley de contratación pública, y las regulaciones e instituciones creadas por el gobierno nacional con fundamento en esos principios, constituyen un avance cualitativo e importante en esta materia.

No obstante, considero que el verdadero reto que se le presenta a la contratación pública contemporánea está en su capacidad de poder “blindarse éticamente” para poder cumplir con los objetivos propuestos dentro del marco de los procesos de modernización de la gestión pública.

La ética es un factor que nos conviene a todos:

A los particulares que contratan con el Estado, para que éstos tengan la certeza que existe imparcialidad,

transparencia y objetividad en los actos de licitación pública y un marco de seguridad jurídica que beneficia el desarrollo de este importante factor económico.

A la administración pública, le conviene porque verá reducido el número de controversias y demandas por razones contractuales, y podrá alcanzar de manera eficiente los fines propuestos por la Constitución y las leyes, al tiempo que logrará optimizar el uso de los limitados recursos con que se suele contar para la gestión de los asuntos públicos.

Y, también conviene a los ciudadanos, quienes verán satisfechas de manera eficaz y eficiente sus necesidades y expectativas mediante una contratación pública a la altura del tiempo presente.

Estimados amigos y amigas:

No es posible que las normas jurídicas, en general, y las referidas a la contratación pública en particular, puedan lograr su objetivo, sino es desde la promoción de unos valores éticos vinculantes que motiven y faciliten su cumplimiento; para lo cual habrá que articular el ámbito socio-político, el ético y el jurídico.

Si no hay valores éticos compartidos y aceptados por todos los que participan en estos procesos, no habrá vigilancia, coerción, ni sanciones, que hagan posible el cabal cumplimiento de los objetivos propuestos.

La humanidad, América Latina y el Caribe, y, de manera especial, nuestro País, atraviesan por un momento crucial donde el porvenir está en juego, y en el que cada una de las decisiones que tomemos tendrá una profunda influencia en la calidad de vida de las futuras generaciones.

Es por eso, que los frutos obtenidos como resultado de este Congreso, deberán reflejarse en una contratación pública más consciente del reto que tenemos por delante de contribuir a la construcción de un país y un mundo mejor.

En consecuencia, en nuestras manos estará, en buena medida, que la página de la historia de este Primer Congreso de Contrataciones Públicas se escriba como un tiempo de avance y grandeza de espíritu, para lo cual, estoy seguro que las reflexiones y debates de estos dos días acompañados de una aguda conciencia ética, servirán de excelente ayuda.

Muchas Gracias.


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VI. Mecanismos para el control de la corrupción en el sector público y el papel del auditor interno

Por: Alma Montenegro de FletcherSecretaria Ejecutiva del Consejo Nacional de

Transparencia contra la Corrupción.

Estructura General de la Administración Pública

La Administración Pública panameña ha conformado su estructura gubernamental según las pautas de la división de poderes en un sistema democrático presidencial: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Corresponde al �rgano Ejecutivo, planificar, orientar,�rgano Ejecutivo, planificar, orientar, programar, dirigir, ejecutar, controlar y evaluar un conjunto de actividades que comprenden las funciones económicas sociales, infraestructura, políticas, de soberanía y administración propiamente dicha.

Al Órgano Legislativo le compete, expedir las leyes necesarias para el cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones del Estado declaradas en la Constitución, y al Órgano Judicial, administrar la justicia en forma permanente, general, exclusiva y definitiva, a través de la Corte Suprema de Justicia y los demás Tribunales de Jurisdicción Ordinaria y Especiales, ejerce con exclusividad la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado.�

En este contexto de división de poderes, intervienen un conjunto de instituciones públicas que han sido creadas para satisfacer las necesidades de la población, las cuales para cumplir con su misión y fines, primero se administran y a su interior realizan los actos tendientes a ejecutar su función para cumplir posteriormente con las demandas de la sociedad y realizar el bien público.

El principal rol de la Administración Pública por intermedio de sus entidades, es servir de medio directo para la prestación de servicios públicos que beneficien a la colectividad. Para ello, las instituciones deben realizar una serie de actividades de gestión, es decir, administrar los recursos y bienes del Estado para así generar servicios de forma inmediata y permanente, a fin de satisfacer las necesidades públicas y lograr con

ello el bien general. Dichas atribuciones conllevan al establecimiento y adopción de normas, sistemas, procedimientos y controles que coadyuven a que la prestación de un servicio público se realice con apego al marco ético y jurídico vigente.

Responsabilidades de la Administración Pública

La importancia de la Administración Pública reside en la capacidad de organizar adecuadamente al Gobierno, para dar cuerpo a las funciones del Estado de forma eficaz y eficiente, teniendo en cuenta las repercusiones de su desempeño en la profundización de la democracia participativa, en el desarrollo económico, social, político y cultural del país, y en la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas de la sociedad.

Por tanto, la organización y distribución de las funciones en el sector público debe estar orientada

----------------------� Manual de Organización del Sector Público de la República de Panamá, Año �00�.Manual de Organización del Sector Público de la República de Panamá, Año �00�.


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al establecimiento de una plataforma administrativa que responda a superar los principales desafíos de la Administración Pública y a evitar la creación de un aparato público generador de déficit, de ineficiencias, de despilfarros y hasta de frenos a la normal satisfacción de las necesidades de los ciudadanos. Debe ser una organización que propicie las buenas prácticas de integridad y del buen gobierno, con estructuras administrativas sólidas y con una institucionalidad fuerte, que contribuya a cerrar los espacios que promueven la corrupción, la pobreza y el subdesarrollo, por tanto, fortalecer a las entidades gubernamentales es fundamental para implantar de manera efectiva políticas públicas orientadas a modernizar y transparentar el Estado.

La organización del Estado panameño está funda-mentada en la Constitución Política de la República de Panamá de 1972, modificada por los Actos Reformatorios de ��, por el Acto Constitucional de ��, por los Actos Legislativos No. � de �� y No. � de �� y por el Acto Legislativo No. � de �00�. En su Artículo No. � indica que “El Poder Público sólo emana del pueblo. Lo ejerce el Estado conforme la Constitución lo establece, por medio de los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los cuales actúan limitada y separadamente, pero en armónica colaboración”.�

Además de los órganos anteriormente citados, la Constitución señala que el Estado Panameño cuenta con entidades u organismos independientes y son los siguientes: Defensoría del Pueblo (Artículo No. ��), Tribunal Electoral (Artículo No. ��), Fiscalía Electoral (Artículo No. ��), Ministerio Público (Artículo No. ��) y la Contraloría General de la República (Artículo No. ��), como también, los Regímenes Municipal (Artículo No. ��) y Provincial (Artículo No. ��).�

La estructura territorial del Estado se divide políticamente en Provincias, éstas a su vez en distritos y los distritos en corregimientos. Cada corregimiento ----------------------� Actualización de la Investigación Diagnóstica de la Administración Pública Panameña (diciembre 2003 - junio 2006).Investigación Diagnóstica de la Administración Pública Panameña (diciembre 2003 - junio 2006). Marianela Armijo y Carlos

Cortés. Año �00�.3 Constitución Política de la República de Panamá de 1972, modificada por los Actos Reformatorios de 1978, por el Acto Constitucional de 1983, porConstitución Política de la República de Panamá de 1972, modificada por los Actos Reformatorios de 1978, por el Acto Constitucional de 1983, por

los Actos Legislativos No. � de �� y No. � de �� y por el Acto Legislativo No. � de �00�.

elige a su Representante y su suplente por votación popular directa.

El municipio es la organización política autónoma de la comunidad establecida en un distrito. En cada distrito existe una corporación que se denomina Concejo Municipal, integrada por todos los Representantes de Corregimientos que hayan sido elegidos dentro del distrito. El Concejo designa un Presidente y un Vicepresidente, de su seno (este último reemplaza al primero en sus ausencias). En cada distrito hay un Alcalde, jefe de la administración municipal, y dos suplentes, elegidos por votación popular directa. La ley puede, sin embargo, disponer que en todos los distritos o en uno o más de ellos, los Alcaldes y sus suplentes sean de libre nombramiento y remoción del Órgano Ejecutivo. Actualmente existen setenta yActualmente existen setenta y cinco (��) municipios legalmente constituidos.

En cada provincia hay un gobernador de libre nombramiento y remoción del Órgano Ejecutivo, quien es representante de éste en su circunscripción. Cada Gobernador tiene un suplente designado también por el Órgano Ejecutivo. En la provincia funcionan los Consejos Provinciales, integrado por todos los Representantes de Corregimientos de la respectiva provincia y los demás miembros que la ley determine. El Consejo Provincial elige su Presidente y su Junta Directiva, dentro de los respectivos Representantes de Corregimientos. El Gobernador de la provincia y los Alcaldes de distrito asisten con derecho a voz a las reuniones del Consejo Provincial. Existen nueve (�) provincias, éstas tendrán el número de Distritos que la Ley disponga.

Organización del Gobierno

Actualmente el aparato estatal tiene una estructura organizacional y funcional configurada por sesenta y ocho (��) instituciones, que en su conjunto integran el Sector Público panameño. Dentro de este escenario, la Contraloría General de la República, es responsable de fiscalizar, regular y controlar la gestión administrativa y financiera del Estado, dando


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respuesta a las instituciones públicas, mediante la revisión técnica de los procedimientos, asesorando y regulando la gestión pública a través de la emisión de normas generales y especializadas, con el fin de estandarizar los procesos administrativos y la gestión gubernamental, fundamentados en reglas y principios metodológicos científicos de aceptación general.

La Contraloría es el organismo estatal independiente, de carácter técnico, cuya misión es fiscalizar, regular y controlar los movimientos de los fondos y bienes públicos, y examinar, intervenir, fenecer y juzgar las cuentas relativas a los mismos. Entre sus competencias y funciones está también desarrollar programas de capacitación para los funcionarios de las áreas de auditoria, tales como: Programa de Formación Permanente orientado a la capacitación continua de los funcionarios de la Contraloría General de la República y Programa de Desarrollo Profesional a todo el Sector Público a nivel nacional e internacional en materia de auditoría y fiscalización.

El recurso humano en la gestión pública

En la formación del capital humano en el ámbito de la auditoría gubernamental, juega un papel importante los Auditores Internos quienes deben tener un conocimiento claro y preciso respecto al funcionamiento y los cambios en la estructura organizacional de la Administración Pública y sobre la manera como opera el Estado panameño. Ello es necesario para que estos funcionarios al servicio del Estado, puedan tener una visión integral de la Administración Pública y reconozcan que son parte fundamental del engranaje público en un rol de supervisión fundamental, pues son los señalados a indicar las irregularidades e investigaciones que deben realizarse.

Es vital que los Auditores Internos comprendan que es necesario se articule adecuadamente al Estado, porque ello permite comprometer a las entidades con el bienestar económico, las libertades políticas y la cohesión social. Este conocimiento es fundamental para orientar la labor de las Oficinas de Auditoría Internas hacia la obtención no sólo de la eficacia en el desempeño de las instituciones y organizaciones estatales en los distintos niveles del Gobierno, sino

también hacia la creación de condiciones y mecanismos de control eficiente que permita garantizar un sector público transparente sobre la base de la cultura de integridad y rendición de cuentas, en donde prevalezca la función reguladora y promotora de la equidad social e igualdad de oportunidades, para asegurar una justa distribución de la riqueza, erradicación de la pobreza, la corrupción y la exclusión social, males que pueden ser controlados para evitar su proliferación.

Para establecer mecanismos de control más efectivos para combatir la corrupción en todas sus dimensiones y el rescate de los valores éticos en el ejercicio de la función pública, debemos tener presente y muy claro, que la corrupción no es un problema exclusivo de los gobiernos ni de los organismos de control y vigilancia del Estado. Es un problema de todos y, como tal, así debe asumirse, por tanto, se requiere de un esfuerzo conjunto entre el Estado y la sociedad, para promover un proceso integral que debe abarcar no sólo los esfuerzos emprendidos por el Órgano Ejecutivo, sino también los relacionados con los poderes legislativo y judicial.

En este sentido, se debe tener como objetivos estratégicos, el fortalecimiento de la capacidad institucional y legitimidad de la Administración Pública, la profesionalización de los servidores públicos. Es necesario fomentar la cultura de la transparencia y el control social, con el propósito fundamental de hacer más racional y eficiente el uso de los recursos del Estado en pro del desarrollo de la actividad socioeconómica y política que procure beneficios para la población.

La implementación de la cultura de transparencia y combate a la corrupción, implica la armónica relación entre el Estado y el ciudadano, creación e implantación de mecanismos de control y fiscalización, con participación activa del ciudadano, de la actividad administrativa, simplificación de los trámites y procedimientos, acceso a la información, adecuados sistemas de atención al público, cuantificación y evaluación del desempeño de los servicios brindados e inspección y auditorías de gestión, como medidas necesarias para salvaguardar el interés público y la confianza de la sociedad civil en la actividad gubernamental.


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Importancia de las Oficinas de Auditoria Interna y el Control Interno

El control sobre el ejercicio de las funciones públicas es una característica de las sociedades democráticas que demanda de los ciudadanos hoy mas que nunca, que las funciones atribuidas a ese poder público se ejerzan de acuerdo a un sistema jurídico, con base en normas éticas y de integridad, legitimizadas y acuerpadas por el marco legal que rige los aspectos inherentes al combate de la corrupción y fiscalización de la actividad gubernamental.

En vista de que las instituciones públicas son vulnerables y susceptibles a la corrupción, siendo una de sus manifestaciones el abuso de poder que en ocasiones ejercen altos funcionarios públicos y la corrupción que a diario se manifiesta en las relaciones servidor público y ciudadano, el control interno juega un papel fundamental y crítico para enfrentar los riesgos y dar seguridad razonable de que en la consecución de la misión y objetivos estratégicos de una entidad pública, se salvaguarda el uso de los bienes y recursos otorgados, evitando pérdidas, mal uso y daño siempre y cuando se dé un entorno ético, transparente y eficaz, en cumplimiento de las obligaciones y de las leyes y regulaciones aplicables correspondientes.

Las Oficinas o Unidades de Auditoría Interna son elementos claves del sistema de control interno, y constituyen instancias administrativas que se deben utilizar para ayudar a monitorear la efectividad del sistema de control interno en las entidades públicas.

A través de los Auditores Internos se obtiene y proporciona información sobre el funcionamiento del control interno, incluyendo recomendaciones para mejorarlo, permitiendo así, la toma de decisiones oportunas que garanticen una adecuada evaluación y operación del desempeño institucional.

Estructura de las oficinas de Auditoria Interna.

Por su propia naturaleza fiscalizadora, las Oficinas de Auditoría Internas enfrentan dificultades que no le garantizan la independencia y objetividad que deben caracterizar a este tipo de unidades. Se hace necesario por lo tanto, que el control interno pase a

ser una actividad independiente como los es el caso de la Oficina del Fiscalizador General de la Autoridad del Canal de Panamá.

Abogamos para que a estas oficinas se les revista del apoyo necesario a fin de que puedan cumplir con sus mandatos y contribuyan realmente a mejorar el funcionamiento de las instituciones públicas, al cumplir con sus objetivos institucionales mediante un enfoque sistemático que permita evaluar y mejorar la eficacia de los procesos de gestión y sistemas de control administrativos indispensables en la administración pública.

Para que la función de la auditoría interna sea realmente efectiva, es esencial que su recurso humano sea independiente del despacho superior de las entidades, trabaje de modo imparcial, correcto y honesto, y pueda reportar las fallas administrativas y malos manejos directamente al más alto nivel de autoridad de la institución sin temor a represalias o medidas que afecten su estatus laboral.

Ello sin duda, permitirá que las Oficinas de Auditoría Internas y sus Auditores puedan presentar opiniones con imparcialidad en su valoración sobre el control interno y presentar propuestas objetivas y realistas que busquen corregir las anomalías identificadas.

Este escenario presenta un aspecto positivo porque además de cumplir con su rol de monitoreo del control interno, puedan contribuir a la eficiencia institucional y propiciar una supervisión oportuna, correcta y efectiva en todos los niveles organizacionales de una entidad pública.

Control de la corrupción y el papel de los medios de comunicación

En la sociedad civil existe una percepción generalizada de que en el sector público existe corrupción y que no se hace nada al respecto, un poco inducida por los medios de comunicación social aunado a fallas que tienen los gobiernos al no divulgar eficientemente los cambios y mejoras que se introducen para fortalecer las instituciones públicas, propiciando a conclusiones apresuradas y percepciones erróneas, que inclusive llegan a conceptualizarse o asociarse con que toda falla administrativa es una forma de corrupción.


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Frente a este panorama nos planteamos la interrogante ¿Qué hacer para controlar la corrupción?, y a ello respondemos, sí se puede hacer mucho, de hecho a partir de septiembre de �00� hasta la fecha se han realizado cambios significativos dirigidos a transparentar la gestión pública panameña, abarcando áreas fundamentales de la Administración Pública utilizando los avances tecnológicos, tales como: gobierno electrónico, compras gubernamentales y calidad de servicio; con la finalidad de fortalecer la institucionalidad del sector público: promover la cultura ética y de rendición de cuentas, emular las buenas prácticas y dar acceso a la información pública.

El Gobierno Nacional, presidido por Martín Torrijos Espino Presidente Constitucional de la República en su Plan de Gobierno denominado Visión EstratégicaPlan de Gobierno denominado Visión Estratégica de Desarrollo Económico y Empleo hacia el �00�, que recoge la orientación programática de las políticas públicas implementadas a partir del � de septiembre de �00�, reconoce que la transparencia en la gestión pública y la lucha contra la corrupción, son pilares importantes dentro de la estrategia del gobierno.

Se reconoce también que la modernización de la Administración Pública es un elemento esencial para el fortalecimiento institucional de las entidades gubernamentales. Así como el mejoramiento de los procesos y servicios que se brindan a los ciudadanos, el acceso a la información pública y adecuación de la legislación nacional con las disposiciones de las Convenciones de la OEA y de Naciones Unidas sobre la corrupción ratificadas por Panamá.

No obstante lo anterior, al Gobierno Nacional le queda mucho por hacer, no podemos llegar a ser una Nación / Estado moderno y desarrollado sin una Administración Pública moderna, eficaz y transparente.� En consecuencia, se amerita del esfuerzo y apoyo conjunto del gobierno y de toda la sociedad civil para hacer de Panamá un país decente y libre de corrupción, esta unión es necesaria para

mejorar la transparencia, delimitar la discrecionalidad oficial y fortalecer la institucionalidad y las entidades gubernamentales, para así implantar de manera efectiva políticas públicas que procuren bienestar para los ciudadanos, brindar servicios de calidad y mejora de la imagen del sector público que durante mucho tiempo se ha visto sistemáticamente desprestigiada.�

Es menester también, aumentar la probabilidad de que se atrapen a los corruptos, lograr que los castigos por los delitos de corrupción sean ejemplares para contrarrestar la cultura de la impunidad.

Qué medidas pueden adoptarse para controlar la corrupción

De igual manera, en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción, existen otras medidas que son indispensables y que deben tomarse en consideración, y son las siguientes:

• Motivar la cultura de la denuncia ciudadana entre los funcionarios públicos y ciudadanos particulares, para que denuncien de buena fe actos de corrupción; estableciendo mecanismos efectivos para la protección de la identidad de los denunciantes.

• Simplificar los sistemas y procesos admi-nistrativos, y normativas que inciden en la prestación de servicios públicos con calidad, es decir, reducir el papeleo y burocracia que aumentan los costos de operación y provocan las pérdidas en eficiencia institucional.

• Mejorar los niveles salariales de los funcionarios, como un incentivo positivo para detener los espacios que propician la corrupción.

• Evaluar la gestión pública a través de indicadores de desempeño e impacto.

• Divulgar de manera efectiva las normas de conducta que rigen al funcionario que presta servicio en el Estado, para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones

----------------------� Modelo de Buen Gobierno como Herramienta para Mejorar al Desempeño Institucional y la Transparencia en el Sector Público. Dr. Nicolás Ardito

Barletta. Mayo �00�..� Ideas planteas en el discurso de inauguración del Taller “Buen Gobierno y presentación de los resultados del Estudio Exploratorio sobre el Modelo Ideas planteas en el discurso de inauguración del Taller “Buen Gobierno y presentación de los resultados del Estudio Exploratorio sobre el Modelo

de Gestión de las Instituciones Públicas Panameñas”. Su Excelencia Ubaldino Real, Ministro de la Presidencia y Presidente del Consejo Nacional de Transparencia contra la Corrupción. �0 de mayo de �00�.


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públicas, asegurándose que éstos tengan una adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades. Estas normas deberán focalizarse en medidas para prevenir por ejemplo los conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los servidores públicos en el desempeño de sus funciones.

• Exigir a las autoridades de las instituciones informar a los órganos competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento, como una medida tendiente a preservar la confianza en la integridad de la gestión pública por parte de los ciudadanos.

• Identificar las áreas críticas y vulnerables de la corrupción dentro del aparato público para concentrar el esfuerzo anticorrupción en el saneamiento de las mismas.

• Diseñar una estrategia anticorrupción con el apoyo de la máxima autoridad del Órgano Ejecutivo y bajo la coordinación de una instancia administrativa responsable a nivel nacional de su implementación, conjuntamente con la supervisión integrada y organizada de los ciudadanos.

• Fortalecer y cumplir las normas de la carrera administrativa, Implementar sistemas para la contratación de funcionarios públicos. Revisar y mejorar las normas de adquisición de bienes y servicios por parte del Estado, recaudación y control de los ingresos gubernamentales, medidas que impidan el soborno de los funcionarios públicos y reduzcan los beneficios tributarios. De igual manera, establecer controles internos que permitan prevenir, detectar, sancionar ejemplarmente y erradicar las prácticas corruptas.

• Estimular la participación responsable de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales a favor de la lucha anticorrupción.

• Publicar información sobre la actividad pública y facilitar el acceso a la misma.

• Fortalecer y transmitir la cultura de valores mediante acciones concertadas entre Estado y sociedad.

Rol del Auditor Interno

La Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Transparencia contra la Corrupción, como organismo del Estado garante de la probidad de la gestión pública apoya la Declaración de Responsabilidades de los Auditores contenida en el Decreto No. �� de �� de mayo de �� en la cual se señala como principal objetivo, prevenir y/o detectar irregularidades o malos manejos dentro de la entidad sujeta a su fiscalización conservando siempre su independencia, integridad y objetividad en todas las fases de su examen o investigación.

En atención a lo anterior y por razón del conocimiento de casos e investigaciones donde han intervenido estos profesionales desea dejar constancia de su posición, frente a las importantes funciones de este servidor público�:

�. Han ocurrido casos en los cuales la capacidad del auditor de actuar con imparcialidad, transparencia y objetividad al realizar su labor profesional ha confrontado dificultades debido a las presiones internas o externas a que son sometidos.

�. Las presiones, son generalmente por favori-tismo, tráfico de influencias o burocracia excesiva lo cual se acrecienta por la tramitación de los documentos probatorios detectados y afecta su óptimo desempeño como fiscalizadores de una buena administración de los bienes públicos.

�. Los superiores jerárquicos del Auditor Interno, durante el período de supervisión de su labor, deberán adoptar decisiones firmes al proceder en los casos donde resulten involucrados funcionarios que ocupen altos cargos o posiciones claves dentro de las

----------------------� Pronunciamiento sobre las funciones del Auditor interno y su importancia. Secretaría Ejecutiva, �� de marzo de �00�.


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instituciones sujetas a su fiscalización y deberán apoyar al auditor a fin de mantenerlo libre de presiones adoptando medidas para que su labor se realice en forma expedita y transparente cumpliendo los trámites normales y sorteando la burocracia para evitar demoras en la expedición de sus dictámenes.

4. Una medida eficaz contra la burocratización que favorece la agilización de los procesos es la tecnología, la cual se constituye en apoyo para la fiscalización electrónica de los documentos en trámite la cual debe ser facilitada a estos profesionales, quienes en muchos casos no cuentan con esas herramientas.

�. La Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Transparencia contra la Corrupción, se ha propuesto apoyar a los fiscalizadores internos por considerar su misión de importancia para una gestión pública eficiente que este país reclama y necesita, y exhorta a las autoridades a apoyar los programas de capacitación dirigidos a ellos.

Con relación al papel del Auditor Interno, el Sr. Jim Wesberry, experto internacional en Auditoría Gubernamental y Administración Financiera, recientemente en su vista a Panamá ofreció una conferencia titulada “El Papel del Auditor Gubernamental en el Siglo XXI”, actividad dirigida a funcionarios del nivel directivo y técnico de las áreas de auditoría, control y fiscalización de la Administración Pública panameña, con responsabilidades en la prevención y combate del flagelo de la corrupción.

En su intervención este alto funcionario, señaló que el fraude y la corrupción se incrementan día a día, en los asuntos privados y en los asuntos públicos, motivo por el cual en la línea de defensa de cada batalla se encuentran los Auditores Internos. Para combatir el flagelo de la corrupción se hace necesario un compromiso y responsabilidad de parte de toda la sociedad (gobierno, empresarios, ciudadanos). Diariamente los periódicos publican nuevos casos de

fraude, y todavía nuestros empresarios cierran los ojos y creen que todo empleado público es deshonesto, menos el de su empresa; para que se de corrupción se necesita una relación de dos, no surge por cuenta propia.

“Los Auditores Internos ayudan a construir aparatos defensivos cada vez que recomiendan fortalecer el control interno y disminuir los riesgos, las tentaciones y las oportunidades de cometer infracciones; ayudan a pelear contra el enemigo cada vez que siguen la pista de un desfalco, descubren un fraude, persiguen los actos de corrupción documentándolos e informando a quienes deben tomar acciones correctivas. No obstante, a menudo los Auditores, corren peligro de represalias que podrían herirlos de gravedad para ganarse la vida o dañar su reputación. Cuando han sido heridos, a menudo no tienen atención para sus dolores. Están expuestos a la colusión cometida por altos funcionarios y, al caer víctimas de ella, son captados - prisioneros de guerra, atrapados sin escape.

Hoy día vivimos en la época de dos guerras mundiales simultáneas: la Guerra Mundial Contra el Terrorismo y la Guerra Mundial Contra el Fraude y la Corrupción. En consecuencia, ante la Guerra Mundial contra el Terrorismo, los Auditores Internos son espectadores, quizás victimas, mientras que en la Guerra Mundial contra el Fraude y la Corrupción, deben ser soldados”.�

Capacitación a los auditores. Diplomado en Auditoria Forense y Control de la Gestión Pública

La Secretaría Ejecutiva en cumplimiento y dentro del Plan Estratégico aprobado por el Consejo Nacional de Transparencia inició el �� de mayo de �00� el Diplomado en Auditoria Forense y Control de la Gestión Pública con el objetivo de formar a profesionales de las entidades gubernamentales, principalmente a funcionarios del nivel directivo y

----------------------� Conferencia: “El Auditor Interno: Soldado en la Guerra Contra la Corrupción”. Jim Wesberry, �� de mayo de �00�.


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técnico de las áreas de auditoría, control y fiscalización de la Administración Pública, con responsabilidades en la prevención y combate de la corrupción.

Esta actividad de carácter académico dirigida a mejorar la capacidad del recurso humano responsable de las acciones de control en la gestión pública, se enmarcó dentro de los programas impulsados por la Secretaría Ejecutiva refleja y la importancia que el gobierno nacional le está dando a la modernización de la Administración Pública.

Por primera vez se hace un esfuerzo que toma en cuenta a la totalidad de la Administración Pública en una jornada académica que se prolongó hasta el mes de octubre del año �00�, la cual fue posible por la voluntad combinada de la Secretaría Ejecutiva y las autoridades de la Universidad Especializada del Contador Público Autorizado (UNESCPA), con el apoyo financiero del Instituto Nacional de FormaciónInstituto Nacional de Formación Profesional y Capacitación para el Desarrollo Humano (INADEH) y la USAID dentro de su programa de rendición de cuentas y transparencia.

Este diplomado contó con una matrícula de setenta y siete (��) funcionarios públicos de cuarenta y cuatro (��) instituciones, dispuestos a aprovechar los conocimientos y herramientas disponibles para mejorar su labor y garantizar que la gestión y administración de los bienes y servicios de las instituciones públicas sean eficientes, honestos y productivos.

Estamos convencidos de que este esfuerzo vale la pena, porque sólo en la medida en que erradiquemos las prácticas perversas que aún imperan en sectores de la Administración Pública —me refiero a la resistencia a rendir cuentas, a ser transparentes, a soslayar los principios éticos y de integridad— lograremos avances en la Administración Pública panameña. Abogamos por el respeto a la supervisión, por el cumplimiento de los procedimientos. Creemos que alcanzar calidad, eficiencia y resultados es la obligación prioritaria de los gobiernos.

Con este diplomado, se aspiró a preparar personas con visión integral, que facilite y permita identificar especialmente, delitos como: corrupción administrativa, fraude contable, lavado de dinero y terrorismo, entre otros, de forma tal, de tener a su

disposición información y conocimiento sobre las herramientas que son necesarias para un mejor control en el uso de los recursos del Estado.

Se pretende que los conocimientos que se adquieren sobre Auditoría Forense y Control de la Gestión Pública sirvan de apoyo y con instrumentos de trabajo permita reunir y presentar información financiera, contable, legal, administrativa e impositiva, en una forma que sea aceptada por las instancias judiciales y serán de apoyo en los procesos de investigaciones tales como enriquecimiento ilícito, peculado, soborno, desfalco, malversación de fondos, conflicto de intereses, dado que la sociedad civil espera resultados concretos respecto de aquellos funcionarios que infrinjan la ley lo que permitirá sanciones ejemplares, a fin de propiciar la confianza ciudadana en la gestión pública y minimizar la impunidad existente que posibilita la presencia del flagelo de la corrupción y atenta contra el desarrollo económico y social del país.

Desde nuestra perspectiva, consideramos que la Auditoría Forense es una herramienta dirigida a brindar apoyo y contribuir con el fortalecimiento de las instituciones públicas, procurando disuadir las prácticas deshonestas, promoviendo la responsabilidad y la transparencia en la gestión gubernamental.

Finalmente se hace un llamado que sirva de motivación a las autoridades para que se adopten procedimientos que permitan salvaguardar los activos de las instituciones públicas, asegurando la exactitud en los registros contables y así cumplir con las normas y políticas de fiscalización vigentes, evitando el mal uso de un cargo o función con fines no oficiales que atenten contra la buena gestión pública y los intereses económicos y sociales de los ciudadanos.

Se supone que las perspectivas económicas actuales, vislumbran un futuro promisorio para nuestro país, pero éste solo llegará a los amplios sectores de los grupos que viven en la pobreza y pobreza extrema, si el principal ente rector, como son las autoridades del aparato institucional público, se disponen a enfrentar con responsabilidad sus tareas.

Dentro de este ámbito los funcionarios fiscalizadores de las Oficinas de Auditoría Internas, les corresponde


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cumplir un importante y destacado rol: constituir la célula primaria de fiscalización en las entidades públicas, para alcanzar el saneamiento institucional en el sector público de nuestro querido país.

Bibliografía:

Constitución Política de la República de Panamá de 1972, modificada por los Actos Reformatorios de ��, por el Acto Constitucional de ��, por los Actos Legislativos No. � de �� y No. � de �� y por el Acto Legislativo No. � de �00�. Código de Ética de los Servidores Públicos que

laboran en las Entidades del Gobierno Central, �00�. Centro Latinoamericano de Administración para el

Desarrollo (CLAD), Sistema Integrado Analítico de Información sobre Reforma del Estado, Gestión y Políticas Públicas (SIARE). www.clad.org.ve. Guías para la Fiscalización de Documentos de

Afectación Fiscal, Contraloría General de la República de Panamá, �00�. Jim Wesberry, Conferencia “El Auditor Interno:

Soldado en la Guerra Contra la Corrupción”, mayo de �00�.

Ley No. �� de �� de julio de �000 que regula el procedimiento administrativo general y dicta dispo-siciones especiales. Ley No. � que dicta normas para la Transparencia

en la Gestión Pública, establece la acción de Hábeas Data y dicta otras disposiciones, �00�. Marianela Armijo. Investigación Diagnóstica de la

Administración Pública Panameña y Lineamientos de Acción, enero de �00�. Marianela Armijo y Carlos Cortés. Actualización

de la Investigación Diagnóstica sobre La Admi-nistración Pública Panameña, julio de �00�. Manual de Organización del Sector Público de la

República de Panamá, Ministerio de Economía y Finanzas, Dirección de Desarrollo Institucional del Estado, �00�. Modelo de Buen Gobierno como Herramienta

para Mejorar al Desempeño Institucional y la Transparencia en el Sector Público, Dr. Nicolás Ardito Barletta, mayo de �00�. Revista Reforma y Democracia No. �� del CLAD,

Reformas en materia de transparencia: segunda generación de cambio institucional, Ana Bellver, junio de �00�.

DATO LEGAL…

La nueva Ley �� de �0 de julio de �00�, en su artículo �� adiciona el artículo ��-A a la Ley �� de �00�, para referirse al Recurso de Apelación, así:

Artículo ��. Se adiciona el artículo ��-A a la Ley �� de �00�, así:

ARTÍCULO 114-A. Recurso de Apelación a la Resolución Administrativa del Contrato. Las resoluciones que emitan las entidades contratantes mediante las cuales resuelven administrativamente un contrato, podrán ser recurridas en apelación, anunciándola ante dichas entidades dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que resuelve administrativamente el contrato, y sustentándola dentro del mismo término ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas mediante apoderado legal.

La entidad contratante, una vez anunciado el recurso de apelación, enviará el expediente completo, a más tardar el día hábil siguiente, al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

La Apelación se surtirá en efecto suspensivo.


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VII. Comentarios a las Reformas de laley de Contrataciones Públicas

Por: licdo. donatilo ballesteros S.Ex Procurador General de la Administración

Genesis: La multiplicidad de contratos para la ejecución de obras y la prestación de servicios por el Estado, permitió en quienes debían asignar tales realizaciones, la selección preferencial de los ejecutores, otorgando el beneficio a personas naturales y jurídicas, que con la anuencia del funcionario estatal responsable, elevaba el costo de la obra o del servicio, por lo que se fue creando una lista de contratistas inseparables de la acción ejecutora de obra y de la prestación del servicio por el Estado.

A medida que la acción de desarrollo cobró mayor vigencia, fue más perceptible la presencia de los mismos contratistas favorecidos, que apostaban con contribuciones y sin mayores esfuerzos, a los políticos que luego desde el poder, retribuían con creces el soporte entregado con interés empresarial. La inocultable presencia de los eternos suplidores en cada obra o servicio, despertó la sospecha y luego se confirmó que la corrupción echaba raíces en el aparato público.

Fue tal la repetición de actos al margen de los principios de rectitud y honradez por quienes actuaban en nombre del Estado, que la divulgación de tales conductas presionó la necesidad de buscar un freno y de castigar a quienes incurrían en esas prácticas, estableciendo un procedimiento regulatorio de las contrataciones públicas. Fue así como se lograron las Leyes que de una u otra forma dieron inicio al intento de frenar el aprovechamiento de la inversión pública, para adjudicarse las contrataciones correspondientes. (Ver Decreto Ley � de � de julio de ��,Ley �� de �� de Septiembre de ��,el Decreto Ejecutivo �� de �� de enero de ��, Decreto Ley � de � de Julio de ��, Ley �� de �00�).

Reformas: La ampliación de las inversiones del sector público y la participación de las entidades

no gubernamentales que recibían y administraban recursos estatales, obligó a la expedición de la Ley 56 de 1995, que de manera más científica impuso las bases para conducir y organizar las contrataciones públicas. La aplicación de esta Ley en cuanto a la rescisión de contratos, dejó abierto el camino para reclamaciones por indebida aplicación de la misma, o por insuficiencia de motivos o carencia de evaluaciones sobre ejecuciones, lo que causó erogaciones adicionales en indemnizaciones decretadas por el Organo Judicial, con alarmante desprecio de la objetividad, ecuanimidad y sentido lógico.

Hubo necesidad de acudir a nuevas reformas, introducidas en la Ley �� de �00� y posteriormente las que se dieron en la Ley �� de �0 de julio de �00�, sirven de marco a estas notas. En primer lugar, el ámbito de aplicación se extendió a las instituciones públicas educativas y de investigación científica y organizaciones que reciban fondos públicos. Todo ello por el desgreño e impunidad reinante en el sector, con la secuela de escándalos por malos manejos.


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Como una necesidad aneja a la intención reformista, se creó el Tribunal Administrativo de Contrataciones públicas, el cual a nuestro juicio, no deja de ser una necesidad, sin embargo, limitar las funciones al ámbito de las contrataciones públicas, es un error de proyección, cuando es evidente que a nivel administrativo surgen con regularidad reclamaciones y divergencias, que pueden ser atendidas por este ente judicial, cuya integración y funciones deben merecer más atención , para evitar la proliferación de tribunales con atribuciones similares. Tres son las funciones específicas de competencia que se le han asignado:

A) Conocer del Recurso de Impugnación, contra: �) Acto de adjudicación �) declaratoria de deserción emitidas en actos

de selección de contratistas.

B) Recurso de Apelación �) contra la resolución administrativa del

contrato �) inhabilitación del contratista.

C) Acciones de reclamo no resueltas por la Dirección General de Contrataciones Públicas dentro de los cinco días como término fatal.

Se crea la Dirección General de Contrataciones Públicas, y los cargos de Director y Sub Director, sin embargo no se establece el perfil de quienes lo deben desempeñar, ni su duración en el cargo, siendo funcionarios con mando y jurisdicción. Es de suma importancia que al crearse un tribunal, se delimiten sus funciones, y sobretodo, se impongan condiciones para escalar la posición de juzgador.

Resulta de interés analizar el artículo � de la Ley No �� de �0 de julio de �00�, que determina su creación y lo establece asignándole características como: autonomía, patrimonio propio, personería jurídica, autonomía en su régimen interno e independencia en el ejercicio de sus funciones. Tales soportes jurídicos contribuirían a una verdadera independencia, pero de igual forma en la misma norma se le faculta para regular, interpretar, fiscalizar y asesorar en los

procedimientos de selección de contratista en las instituciones estatales, todo lo cual queda sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República y a las políticas del Organo Ejecutivo, para lo cual el enlace es el Ministerio de Economía y Finanzas.

Realmente se desvanece la señalada autonomía, lo mismo que la independencia en el ejercicio de sus funciones, desde el momento en que son otros los organismos estatales los que darán el visto bueno o aprobación a lo regulado, interpretado, fiscalizado o asesorado. No es un secreto que se crea un estilo burocrático, precisamente ante uno de los Ministerios con mayor morosidad en la evacuación de los documentos cuya atención se le atribuye. La contratación de obras y servicios públicos están señalados para la solución de problemas que requieren atención inmediata, no solo por la necesidad presente, sino porque el Estado necesita proveerse de insumos y bienes o realizar obra, algunas con urgencia, por lo que dilatar con un procedimiento multi-sectorial, es un error de administración al postergar respuestas que demandan con prontitud los asociados.

La adición que se introduce en el Artículo �0 para permitir adendas en contratos por presunta necesidad de preservar el equilibrio contractual, es una puerta a la especulación que ase abre, porque con mucha anticipación, algunos contratistas tienen previstos fenómenos que inciden en costos, financiamientos etc., que luego cargan al Estado. No conocemos de ningún contratista que a contrario sensu, haya devuelto al Estado alguna suma por variación de las circunstancias en la ejecución de obras, que les rindan beneficios no previstos en la disminución de precios por insumos u otros motivos. Tal como está prevista la norma del equilibrio contractual, es evidente que se trata de un aseguramiento del contratista de sus ganancias a costa del Estado, ante situaciones no previstas en el contrato.

Vale la pena referirnos a los requisitos para la selección del contratista, que por una parte se permite la aceptación directa , de acuerdo al tipo y monto de la


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obra o servicio, se excluye del procedimiento algunas contrataciones, y se les identifica por su naturaleza y por su costo.

En general las reformas introducidas en la Ley comentada, dejan sin considerar medidas que de aplicarse, evitarían los frecuentes abandonos de obras, por empresas improvisadas al calor de una oportunidad de hacer dinero. Véase cuántas por ejemplo, han licitado la ejecución de obras, de estructuras para las cuales requieren equipos sofisticados y suficientes, no obstante, son adjudicados contratos sin comprobar la experiencia, la dotación de personal y de equipos. que son esenciales para culminar la obra o garantizar el servicio licitado.

Es necesaria la penalización rigurosa por incum-plimiento, lo mismo que comprobar quienes son los reales accionistas de las sociedades o empresas que

participan, para incluirlos en una lista de inseguros, que los excluya de las licitaciones. Igualmente es impostergable señalar plazos más cortos a las Aseguradoras, para hacer frente a sus responsabilidades ante el incumplimiento de sus asegurados.

Ante este panorama y frente a la necesidad de purificar el método de contratación pública, se debe acopiar las falencias de lo existente y producir una legislación que evite suspicacias, elimine la especulación y que además haga responder a los funcionarios cuya misión dejan de cumplir y causan por omisión serios daños económicos al Estado. Así por ejemplo, todos los Inspectores de Obra, deben tener igualmente un Seguro que responda solidariamente con ellos, por el incumplimiento de su deber y las consecuencias de su ineficacia , todo lo cual se traduce en costos que debe asumir el Estado.

DATO LEGAL…

De acuerdo a la nueva Ley �� de �0 de julio de �00�, artículo �, en relación con el Contrato de Consultoría, establece:

ARTÍCULO 8. El artículo �� de la Ley �� de �00� queda así:

ARTÍCULO 82. Contrato de Consultoría. Quedan comprendidos dentro de los contratos de consultoría los contratos que tienen por objeto la interventoría, asesoría y gerencia de obras o de proyectos, así como la dirección, la programación, el análisis, el diseño, los planos, los anteproyectos y servicios similares.

Queda entendido que cualquier persona que sea contratada como consultor para elaborar estudios, proyectos de factibilidad, diagnósticos, planos, diseños y demás objetos que tengan relación con un proyecto no podrá participar, por sí o por interpuestas personas, en el futuro acto de selección de contratista por existir incompatibilidad o conflicto de interés.

Parágrafo �. En virtud de la naturaleza, las características económicas, los usos, las costumbres y las prácticas propias de las actividades de exploración, desarrollo y explotación de recursos minerales e hidrocarburos, se exime de la aplicación de esta norma a las industrias dedicadas a dichas actividades. Las empresas que participen en la elaboración de análisis técnicos, económicos, de prefactibilidad, factibilidad, planificación o estructuración de proyectos y demás estudios relacionados con la ejecución de concesiones de exploración minera o de hidrocarburo o sus derivados podrán participar en la etapa de desarrollo y explotación de dichos proyectos, porque no existe conflicto de interés.

Parágrafo �. Se exceptúan del procedimiento de selección de contratista y autorización de contratación directa, las consultorías que no sobrepasen de trescientos mil balboas (B/.�00,000.00).


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VIII. El Equilibrio Contractual y la Cláusula de Ajuste de Precios por Variaciones en los Costos

Por: César Omar Pinilla MarciagaMagistrado Suplente del Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas

Introducción

Es menester hacer una breve reflexión del panorama financiero mundial para entender la materia de variaciones de los costos en los materiales, no necesariamente provocado por el alza de los derivados del petróleo, sino por las fluctuaciones del valor monetario del dólar norteamericano factor cambiario en el cual está basada la economía panameña, en contraste con el cada vez más alto valor del Euro, eso sin mencionar el Yen Japonés, entre otros factores que afectan directamente la estabilidad del financiamiento de las obras nacionales, adicionalmente la escasez repentina de recursos naturales en el mundo, sin decir de los productos alimenticios, lo cual viene provocando hace más de una década, inestabilidad en el intercambio comercial entre los países productores y los consumidores, de los cuales Panamá forma parte, variando con ello y en forma constante, la valorización o devaluación de las acciones y el flujo de importaciones de las empresas transnacionales en todo Latinoamérica.

Ahora bien, es importante entender que la inestabilidad financiera excita el sentido de pavor a la inversión, o sea; quien tiene los recursos y puede normalmente invertirlos financiando a particulares contratados por el Estado para la realización de obras públicas, sean personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras; normalmente no lo hacen por temor a perder su inversión ante el constante vaivén de la balanza internacional de precios, esto es, el alza (o la baja) del valor de las materias primas y de intercambio, entre otros respectivamente. Ese freno o temor a la inversión es conocido como recesión.

Tanto la inflación, definida, como el aumento de los precios en el mercado debido a la exuberante cantidad de efectivo invertido o circulante que sobrepasa la capacidad de repago a corto plazo, como su consecuente contrapartida llamada recesión,

crean ambientes de quiebra en el sector privado y público mundial y porque no decirlo, del bloque latinoamericano, acrecentando cada vez más la inestabilidad de las inversiones y el producto interno bruto de cada país, estos fenómenos económicos producen la devaluación de la moneda y la necesidad de generar una sobre acumulación de efectivo para garantizar una contraprestación, que permita el pago del financiamiento de las obras públicas ya iniciadas, el beneficio indirecto para el contratista es casi nulo, trayendo como resultado la desaceleración de la economía, la baja productividad, el cierre de empresas o la fusión entre ellas, como es el caso de los bancos, las aerolíneas o del sector de la construcción, etc.

Adicionalmente la constante fluctuación en la balanza internacional de precios no sólo está determinada por la inflación o la recesión imperante en los países industrializados, sino por la puesta en marcha de estrategias macroeconómicas de países ricos que compran o acaparan inmensas cantidades de monedas o divisas extranjeras, debilitando con ello la inflación o fortaleciendo la recesión de los mercados


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y asegurando el alto costo de sus monedas y por consiguiente de sus productos a exportar.

Si bien, la economía globalizada hizo posible el comercio electrónico, que agiliza las ganancias inmediatas mediante transferencias o depósitos electrónicos, por comunicaciones satelitales entre la bolsa Euronext, el Nasdaq norteamericano, el LSE Londinense (por sus siglas “London Stock Exchange”), el Down Jones, entre otros, también está transformando los mercados presenciales con el inconveniente de la aceleración de la ocurrencia del “riesgo de la desestabilización” del mercado al conocerse de manera inmediata los nuevos índices de precios (o devaluando simultáneamente) por el momento, las economías dolarizadas y por ende desacelerando la inversión y, ¿por qué no decirlo? en el valor mismo de la contraprestación esperada por los contratistas que suscribieron contratos de duración prolongada con el Estado, y cuyo cumplimiento se ve afectado por las variaciones de costos como consecuencia de la fluctuante balanza comercial.

Ajustes de precios: Materia presupuestaria en el Contrato Público.

Ante lo ya indicado, el Estado al suscribir contratos de duración prolongada debe realizar las respectivas reservas que garanticen la disponibilidad presupuestaria para sufragar el costo inmediato del objeto contratado, como también tomar las previsiones o reservas presupuestarias para afrontar el costo de diversas situaciones, que aunque imprevisibles pudieran poner en riesgo su terminación y entrega oportuna.

Los ordinales � y �0 del artículo �� de la Ley �� de �� de junio de �00� regulan parte de la situación temática de las variaciones de costo dentro de los contratos públicos, trayendo como resultado la respectiva obligación de generar una reserva presupuestaria para que la Res Pública no quede en estado de indefensión económica ante la ocurrencia de hechos imprevisibles como los serían las variaciones de costo:

“Artículo 18. Principio de economía. En cum-plimiento de este principio, se aplicarán los siguientes parámetros:

�. … … … …�. La autoridad respectiva constituirá la reserva

y el compromiso presupuestario requerido, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato. Los ajustes que resulten necesarios se registrarán de acuerdo con lo establecido por la ley vigente y la disponibilidad presupuestaria.

�0. Por ser los ajustes de precios objeto de materia presupuestaria, deberán formar parte de la ley anual que, para tales efectos, expida la Asamblea Nacional y promulgue el Órgano Ejecutivo.” (La subraya en los ordinales es nuestra).

Los ajustes de precios afectan el cálculo de las reservas presupuestarias dentro de la Ley Anual de Presupuesto General del Estado realizadas para sufragar la posible ocurrencia de las variaciones de costos en la balanza comercial, pero ello estará efectivamente determinado en la Ley, si la autoridad correspondiente llámese entidad contratante realizó la respectiva reserva y compromiso presupuestario para tal fin.

Por lo que, dentro de la contratación pública está implícita la aplicación del principio de economía, al igual que los de eficacia, responsabilidad y transparencia, pero por ser las variaciones de costo un tema presupuestario se deben establecer los reglamentos o fórmulas que procuren una solución cónsona con la realidad del Estado panameño ante la fluctuante balanza comercial.

¿Cómo garantiza la cláusula de ajuste de precios el equilibrio contractual?

Las cláusulas de ajuste de precios por variaciones en los costos dentro de los contratos públicos garantizan el mantenimiento del equilibrio contractual existente al momento de la formalización del contrato, y el mismo se ve fortalecido con la implementación de adendas que contrarresten aquellas contingencias no previsibles, con lo cual pudiera ponerse en tela de duda el cumplimiento cabal del objeto del contrato por el contratista.


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La facultad de la aplicación de las cláusulas de ajuste de precios por variaciones en los costos dentro de los contratos públicos está debidamente definida en el artículo �� de la Ley �� de �� de junio de �00�, modificada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008, que regula la contratación pública y dicta otra disposición, definiendo dicha facultad en los siguientes términos:

“Artículo ��. Contratos de duración prolongada. En los contratos de duración prolongada que se extiendan más de un periodo fiscal, la Contraloría General de la República podrá dar su refrendo al contrato respectivo, sujeto al cumplimiento de lo que disponen el artículo �� de la presente Ley y las normas establecidas en la Ley de Presupuesto de la Nación.

Las entidades podrán incluir en estos contratos cláusulas de ajuste de precios por variaciones de costo, mediante fórmulas matemáticas. La Dirección General de Contrataciones Públicas reglamentará todo lo concerniente a esta materia.” (La subraya es nuestra).

Igualmente el artículo �� del Decreto Ejecutivo No. �� de �� de diciembre de �00�, establece la posibilidad de incluir en los contratos cláusulas de ajuste por variaciones en los costos, mediante fórmulas matemáticas, en caso de contratos de duración prolongada:

“Artículo 221: (Cláusulas de ajuste)

Las entidades podrán incluir en estos contratos cláusulas de ajuste de precios por variaciones de costo, mediante fórmulas matemáticas.

En los contratos de obra, servicios y suministros con personas naturales o jurídicas, consorcios o asociaciones accidentales, la entidad contratante podrá reajustar los precios aumentándolos o disminuyéndolos, cuando varíen los costos directos o indirectos, estrictamente relacionados con la obra, el servicio o el suministro1; mediante la aplicación de ecuaciones mate-

máticas basadas en los índices oficiales de precios y costos elaborados por el Ministerio de Economía y Finanzas, salvo cuando se estipulen expresamente parámetros distintos.” (Las subrayas son nuestras).

La facultad descrita en las excertas anteriores pareciera estar encaminada a lograr un beneficio a favor del Contratista que se ve impedido de llevar a cabo el cumplimiento del objeto contratado por la ocurrencia de situaciones imprevisibles, pero la posibilidad u ocurrencia de la misma beneficia directamente al Estado quien como contraparte espera recibir totalmente terminado el objeto contratado, el cual forma parte de las soluciones que éste debe dar a la colectividad, por lo que el equilibrio contractual se ve fortalecido y garantizado con la ayuda de este tipo de cláusulas de naturaleza exorbitante.

Ahora bien, es preciso indicar que dicha facultad no sólo está dirigida a la entidad contratante sino también, como bien lo indica el artículo �� de la Ley �� de �00�, a la Contraloría General de la República, quien podrá refrendar el contrato respectivo, si existe la disponibilidad presupuestaria conforme lo indica el artículo �� de la indicada ley.

Obsérvese que dicha facultad “puede” aplicarse dentro de los contratos públicos de “duración prolongada que se extiendan a más de un periodo fiscal”, pero que debemos entender por esto?, ya que son dos requisitos esenciales que deben concurrir; esto puede entenderse y esta es la concepción generalizada, que sean contratos de duración superior a los doce (��) meses, pero si nos atenemos al estricto texto del artículo, sabemos que el presupuesto se extiende del � de enero al �� de diciembre de cada año, por lo que un contrato de una duración menor del año podría iniciar en un periodo fiscal y terminar en otro en los casos en que el inicio de los trabajos ocurriera en los últimos meses de un año o en el caso de que la vigencia fiscal dentro de la cual fueron formalizados y/o refrendados (o sea que su realización compromete

----------------------� La frases doblemente subrayadas fueron modificadas por el artículo 4 de la Ley 41 de 10 de julio de 2008 que modificó el artículo 20 de la Ley 22 de

�00�, porque el Decreto Ejecutivo �� de �00� extendía la aplicación de la cláusula de ajuste de precios a los contratos de suministro y de servicios en general y la nueva disposición sólo la determina a los contratos de obra y de suministro de artículos destinados a la construcción. Por otro lado, se unificó el criterio en la legislación sobre la entidad que realizará la reglamentación señalando a la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP), porque el precitado Decreto Ejecutivo contrariaba la Ley �� endilgando tal facultad al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).


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dos o más ejecuciones presupuestarias), es por esto que se requiere una redacción más clara, esto con el propósito de salvaguardar y mantener durante el desarrollo del contrato el equilibrio contractual existente al momento de la firma del mismo, el cual pudiera variar por causas imprevisibles.

El artículo �0 de la Ley �� de �� de junio de �00�, modificado por el artículo 4 de la Ley 41 de 10 de julio de �00�, referente al equilibrio contractual, establece específicamente:

“Artículo �. El artículo �0 de la Ley �� de �00�, quedará así:

Artículo 20. Equilibrio contractual. En los contratos públicos de duración prolongada, se podrán pactar cláusulas y condiciones encaminadas a mantener, durante la vigencia del contrato el equilibrio contractual existente al momento de la celebración del contrato con la finalidad de que, si tales condiciones se alteran por hechos extraordinarios e imprevisibles, se pueda modificar para mantener el equilibrio.

Las partes podrán suscribir acuerdos y pactos que sean necesarios para restablecer el equilibrio contractual, incluyendo montos, condiciones, forma de pago de gastos adi-cionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiera lugar, en la forma prevista en la modificación del contrato, cuyo pago adicional, si lo hubiera, se realizará de la manera establecida en el contrato modificado y de acuerdo con las disposiciones sobre erogaciones previstas en el Presupuesto General del Estado de la vigencia en que se deba hacer dicha erogación.…….” (Las subrayas son nuestras).

Ahora bien obsérvese que la capacidad de generar el resarcimiento económico durante la ejecución del contrato por la ocurrencia de hechos extraordinarios

e imprevistos en favor del contratista, se produce también en forma simultánea y proporcionalmente equitativa para el Estado, pero sólo es posible si las partes lo han pactado. A éste respecto el profesor Manuel de la Puente Lavalle, señala: “…En esa medida, si bien los pactos contenidos en el contrato están dotados de fuerza vinculante para las partes (con fuerza de ley entre ellas), el Código Civil permite que lo expresado en él pueda ser modificado de común acuerdo entre las partes contratantes” �.

Por lo que retomando la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, ello será propio en nuestra legislación bajo tres circunstancias:

a) Si las partes lo acuerdan dentro del contrato o mediante acuerdos adicionales al contrato.

b) Si existe la debida disponibilidad presu-puestaria para sufragar la ocurrencia de los hechos imprevisibles y,

c) Si el contrato fue refrendado por la Contraloría General de la República, al igual que la modificación.

Aplicación por Ministerio de la Ley de las cláusulas exorbitantes:

El artículo �0 de la Ley �� de �� de junio de �00�, modificado por el artículo 4 de la Ley 41 de 10 de julio de �00�, referente al equilibrio contractual, establece específicamente dentro del parágrafo que, a efectos de permitir la adenda el Estado podrá tener como incluida en el contrato la cláusula de equilibrio contractual, aunque ésta no haya sido pactada, en el tenor siguiente, veamos:

“Artículo 4. El artículo �0 de la Ley �� de �00�, quedará así:

Artículo �0. Equilibrio contractual. ………

----------------------� DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. Palestra Editores. Lima �00�. Pág. ��: “La consecuencia más importante

de la obligatoriedad de las relaciones jurídicas creadas por el contrato, y la que realmente da sentido a dicha obligatoriedad, es su intangibilidad o irrevocabilidad. Se entiende por intangibilidad (o irrevocabilidad) el que, una vez formado el contrato por el acuerdo de declaraciones de voluntad, la relación jurídica patrimonial que constituye su objeto, aun cuando no haya entrado en vigencia (verbigracia, por existir una condición o un plazo), no puede ser modificada, sino por un nuevo acuerdo”.


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Parágrafo. En los contratos de obra o de suministro de artículos de construcción, cuando por hechos o circunstancias posteriores a la celebración del contrato que no hayan podido preverse en ese momento o por causa de fuerza mayor o caso fortuito, se produzca una alteración u obstaculización sustancial de los costos que impida el cumplimiento del objeto del contrato, el Estado podrá tener como incluida en el contrato la cláusula de equilibrio contractual, aunque no haya sido pactada, a efectos de permitir la correspondiente adenda.” (La subrayas nos son nuestras).

La aplicación de la cláusula de ajuste de precios corre por ministerio de la Ley y puede darse dentro de los contratos públicos aunque no haya sido pactada, obviamente si las partes lo acuerdan mediante la respectiva adenda las materias de los acuerdos podrían ser entre otros, las descritas en los párrafos que anteceden al parágrafo dentro del artículo citado, lo cual sólo será posible si existe la debida provisión presupuestaria en el presupuesto General del Estado y se trata de contratos de duración prolongada de los siguientes tipos:

a) Contratos de obra.

b) Contratos de Suministro de artículos de construcción.

En consecuencia, la Contraloría General de la República a efecto de otorgar su refrendo en los contratos públicos deberá estar muy al tanto del contenido de los mismos a fin de evitar la contratación de bienes no destinados a la materia de la construcción, como por ejemplo: Que el Estado suscriba un contrato para el suministro de materiales de construcción de oficinas públicas y en el mismo se incluya el suministro e instalación del mobiliario, instalación de cableado estructural, sistemas de aire acondicionados, y demás no destinados específicamente a la construcción.

Ahora bien, cabe la interrogante: ¿Y qué de los contratos llave en mano, donde el Estado lo suscribe para la adquisición de una obra en la cual además de la construcción del edificio espera que el contratista principal subcontrate a los proveedores

que suministrarán e instalarán todos los enseres necesarios para la entrega oportuna del objeto del contrato en condiciones de funcionalidad inmediata, entendiéndose por ello el edificio, sistemas de alarma, telefonía, cableado informático, computadoras, servidores, impresoras, telefónico, teléfonos, computadoras, mobiliario, alfombras, aires acondicionados, etc.?

Aplicando el sentido estricto del parágrafo del artículo 4 de la Ley 41 de 2008 que modifica el artículo 20 de la Ley �� de �00�, los efectos sólo alcanzan a los suministros de bienes destinados a la construcción per sé, aunque en las descripción del objeto contractual estén mezclados con otros suministros antes descritos que no guardan relación con la materia de construcción, por lo cual, atendiendo el principio de especialidad, para que pueda garantizarse el equilibrio contractual mediante la aplicación de la cláusula de ajuste de precios dentro de los Contratos Llave en Mano es menester: que la descripción de los suministros destinados a la construcción se encuentren bien detallados en cláusulas separadas de los no relacionados a la construcción, a efecto de establecer sobre que bienes recae la facultad de aplicación de la cláusula de equilibrio contractual por ministerio de la Ley y, sobre que objetos contractuales no dentro de un mismo contrato.

¿Por qué excluye contratos no destinados a obras o suministros de la construcción?

A pesar de que ya nos hemos referido al equilibrio contractual dentro de los contratos públicos, es preciso hacer énfasis a las causas que lo ponen en riesgo, obsérvese que en los contratos de duración prolongada descritos en los párrafos que anteceden al parágrafo, las causas están descritas como: “hechos extraordinarios e imprevisibles”.

Sin embargo en las causas descritas para los contratos de duración prolongada de los contratos públicos de obra o de suministro de artículos de construcción, están determinadas por hechos que no hayan podido preverse al momento de la celebración, es decir que “por causa de fuerza mayor o caso fortuito, se produzca una alteración u obstaculización sustancial


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de los costos que impida el cumplimiento del objeto del contrato”.

En este sentido es menester considerar que aunque durante la ejecución del contrato la ocurrencia de la causalidad sigue siendo imprevisible, como al momento de su celebración, la facultad exorbitante está reservada para los contratos públicos de duración prolongada de obra y de suministro de artículos destinados a la construcción, porque va encaminada a contrarrestar la alteración u obstaculización sustancial de los costos del objeto del contrato, pero está determinado por dos situaciones importantes:

�. Que se haya producido por Fuerza Mayor: cuando es el Estado, el funcionario público o la autoridad priva al particular de completar o entregar formalmente el objeto del contrato configurando con ello la “fuerza mayor”, al producirse el alza de los aranceles de importación como una acción propia del Estado o sus representantes, privando con ello al contratista de entregar o sufragar los materiales faltantes con el presupuesto programado, variando las condiciones económicas de costo de las existentes al momento de la firma del contrato.

�. Que se haya producido por Caso Fortuito; Ante la ocurrencia de un acontecimiento imprevisible, ajeno a las actividades humanas de “Caso fortuito” como lo fue la inundación de los Estados de Texas, New Orleans, Missisippi, ocasionando un aumento inmediato en los costos del barril del petróleo y sus derivados elevando el costo de la gasolina, aceites y repercutiendo en el alza de todos los insumos fabricados a partir de ese hidrocarburo, variando los costos de operación de maquinarias para la construcción en los diversos proyectos de obras públicas y privadas.

Es preciso al respecto tener la definición que para el efecto establece el artículo ��D del Código Civil:

“Es fuerza mayor la situación producida por hechos del hombre, a los cuales no haya sido posible resistir, tales como los actos de

autoridad ejercidos por funcionarios públicos, el apresamiento por parte de enemigos, y otros semejantes.

Es caso fortuito el que proviene de aconte-cimientos de la naturaleza que no hayan podido ser previstos, como un naufragio, un terremoto, una conflagración y otros de igual o parecida índole.”

Entidad pública que reglamentará la cláusula de ajuste de precios:

La Dirección General de Contrataciones Públicas, es la entidad autónoma, con patrimonio propio, personería jurídica, autonomía en su régimen interno e independencia en el ejercicio de sus funciones, que tiene la facultad de regular, interpretar, fiscalizar y asesorar en los procedimientos de selección de contratista que realicen las instituciones estatales, sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República y a las políticas del Órgano Ejecutivo, para lo cual el enlace será el Ministerio de Economía y Finanzas, encargada aquella además de dictar las reglamentaciones que le faculta la Ley �� de �00� modificada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008.

Conforme lo dictan las disposiciones arriba indicadas, específicamente el artículo 71, le corresponde a la Dirección General de Contrataciones Públicas DGCP regular las cláusulas de ajustes de precios por variaciones de costos.

El concepto de la cláusula de ajuste de precios:

Ahora bien, a efecto de lograr una mejor comprensión de la materia de ajuste de precios es preciso concep-tualizar diversos elementos constitutivos y tipos de bienes objeto de la cláusula, en el siguiente orden:

Artículos de Construcción: los utilizados en obras de infraestructura y civil tales como cemento, gasolina, diesel, lubricantes, barras de acero, mallas de acero, tubos de acero, acero estructural, material bituminoso (RC, MC, AC, cemento asfáltico etc.), alambre de púas y grapas, dinamita y derivados, neumáticos.

Contrato de Obras: Los de ejecución de obras de infraestructura civil, tales como edificaciones,


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construcción y rehabilitación de carreteras, y otros que impliquen obra civil en proporción superior al �0% del objeto del contrato y que involucren utilización o suministro de los artículos mencionados en el punto siguiente.

Contrato de Suministro de Artículos de Construcción: con relación a la primera definición, son los de suministro de cemento, gasolina, diesel, lubricantes, barras de acero, mallas de acero, tubos de acero, acero estructural, material bituminoso (RC, MC, AC, cemento asfáltico etc.), alambre de púas y grapas, dinamita y derivados, neumáticos.

Fórmula Matemática: Operación estipulada por medio de la cual se restablece el equilibrio contractual.

Material Bituminoso: Sustancia compuesta especialmente de carbono e hidrogeno, presente en compuestos para la ejecución de obra de carretera.

Objeto del Contrato: Lo es la obra contratada o sea el producto final que debe entregar el contratista.

Orden de Proceder: Documento por el cual la institución contratante le indica al contratista que el contrato ha sido refrendado, que puede iniciar la ejecución de la obra y que le inicia el conteo del término de ejecución.

Periodo Fiscal: Que comprende del � de enero al �� de diciembre de cada año.

Situaciones imprevisibles: Es aquella que según la razón, el sentido común y la lógica no pudo ser tenida en cuenta al momento de realizar la oferta.

Variaciones de Costos: Acontecimiento imprevisible que incide de manera exagerada en los precios de los bienes y obras objeto de un contrato.

Por lo que se puede definir como el ajuste de precios: La operación o fórmula matemática sobre

la cual se actualizan y reconocen las alzas en los precios fijados para contrato de duración prolongada esto es aquello en que su ejecución “se extiende a más de un periodo fiscal”, siendo contratos de obras o, de suministro de materiales de construcción, en virtud de una alteración de los costos no atribuible al contratista, que obstaculiza sustancialmente la ejecución del objeto del contrato o que impide su ejecución en los términos en que fue originalmente suscrito y no existentes al momento de la entrega de la orden de proceder.

La aplicación del ajuste de precios por variaciones de condiciones en el contrato público:

Algunas consideraciones (no necesariamente todos concurrentes) que es preciso tener en cuenta para aplicar la cláusula del ajuste de precios:

a. Que la orden de proceder se haya entregado en un plazo superior al del término de la fianza de propuesta.

b. Que en el contrato se haya pactado la cláusula de ajuste si el mismo no es de obra o de suministro de materiales de construcción ya que en estos últimos corre por ministerio de la Ley aunque no se haya pactado tal cláusula.

c. Que en la ejecución de la obra o suministro ocurrieran situaciones imprevisibles, fuerza mayor o caso fortuito que produzcan una alteración u obstaculización sustancial de los costos que impida el cumplimiento del objeto del contrato.

d. Que la solicitud de ajuste, por parte del contratista, sea presentada con sus justificaciones, ante la Dirección de la institución que inspecciona la obra objeto del contrato.

e. Que se produzca la confirmación de la justificación del reclamo del contratista mediante la investigación de costos de los aumentos solicitados, del acceso a sus libros y facturas y demás documentación.


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La fórmula de ajuste de precios por variaciones de costos:

La cláusula de ajuste de precios tal como se regula, tiene dos momentos en que se puede incluir en el contrato, puede ser en los pliegos o sea antes de realizado el acto público en cuyo caso la relación entre la entidad y el contratista se ajustará a lo determinado en los documentos de la licitación, o después de realizado el contrato (mediante adenda) en cuyo caso es importante una reglamentación que fije los límites en los cuales los servidores públicos puedan actuar en este supuesto.

Una fórmula para la determinación de los ajustes es necesaria, sea que se incluya en el pliego o que se determine por reglamentación para casos específicos, los precios se ajustarán para tener en cuenta las fluc-tuaciones del costo de los insumos. Los montos autorizados se deberán ajustar aplicando el respectivo factor de ajuste de precios a los montos que deben pagarse, con arreglo a la fórmula que bien podría ser la siguiente:

AL = (F - 1) Mv

Donde:

AL = Valor del ajuste por aumento de costos.Mv = Monto total de la evaluación en un período

dado.F = Factor de ajuste por concepto de aumento de aumento

de costos.F = x + a(S/So) + b(Pc/Pco) + c(D/Do) +

d(R/Ro) + e(A/Ao)

Donde:

x = Constante fija no ajustable.a = Coeficiente de ponderación de mano de

obra no calificada.b = Coeficiente de ponderación de mano de

obra calificada.c = Coeficiente de ponderación de los combus-

tibles y lubricantes.d = Coeficiente de ponderación de los repues-

tos, llantas y maquinaria.e = Coeficiente de ponderación de los mate-

riales de construcción.

Y donde:

S/So; Pc/Pco; D/Do; R/Ro; A/Ao representan valores de precios de referencia/índices para reflejar el aumento de los insumos siguientes:

S,So Salario mínimo decretado por el Gobierno para la zona del proyecto (para reflejar el escalamiento en los costos de mano de obra no calificada).

Pc,Pco Índice de precios al consumidor, publicado (aproximación para reflejar el escalamiento en los costos de mano de obra no calificada).

D,Do Precio sugerido del galón de Diesel en bomba para la zona del proyecto; publicado por el Ministerio de Comercio e Industrias.

R,Ro Índice del US DEPARTMENT OF LABOR de los Estados Unidos de Norteamérica publicado por el mismo departamento (para reflejar el escalamiento en los costos de repuestos, llantas y uso de maquinaria);

A,Ao Precio sugerido del galón de cemento asfáltico tipo AC-�0-�0 en puerto; publicado por el Ministerio de Comercio e Industrias (aproximación para reflejar el escalamiento de costos de materiales de construcción).

De los cuales:

So, Pco, Do, Ro y Ao representan los valores correspondientes a los precios de referencia/índices vigentes para la fecha de �0 días antes de la fecha especificada para la apertura de las ofertas; y S, Pc, D, R y A representan los valores promedio de los precios de referencia/índices respectivos vigentes para el mes de la valuación mensual presentada.

Si se modificara el valor del índice después de habérselo usado en un cálculo, dicho cálculo deberá corregirse y se deberá hacer un ajuste en el pago siguiente. Se considerará que el valor del índice tiene en cuenta todas las variaciones del costo debido a fluctuaciones en los costos.


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La necesidad de determinar los ajustes y el procedimiento a utilizar:

Un acto muy importante es la determinación de la veracidad y merecimiento del ajuste de precios, esto para salvaguardar los intereses del Estado y a fin de que no se realicen ajustes inmerecidos en desmedro del erario; para tal propósito es necesario, a nuestro juicio, designar por parte de la entidad, una Comisión Especial que estará debería estar integrada como mínimo por tres (�) funcionarios, preferiblementepreferiblemente profesionales en el objeto de contratación, de la misma entidad y que para asegurar un análisis correcto, debe integrar uno por la Dirección de Auditoría Interna, uno de la Dirección que inspecciona el contrato y otro por parte de Asesoría Legal. La designación deberá hacerse en la forma que decida la entidad contratante, por el jefe de la entidad teniendo este la potestad de variar la conformación de los miembros y el número de estos.

El procedimiento a seguir, puede ser el siguiente:

a. Después de recibida la solicitud de ajuste, se designara la Comisión Especial en la forma que haya decidido la entidad y se le remitirá el expediente que contiene todos los elementos necesarios para que ejecute su labor.

b. La Comisión Especial deberá verificar que el contrato es de los que permiten el ajuste de precios, y que la solicitud y expediente que se le haya remitido cuente con los elementos mínimos necesarios para desarrollar el análisis pormenorizado de la petición.

c. Verificado el contenido del expediente remitido, la Comisión Especial, pasará a decidir si requiere recabar mayor información y para el mejor desarrollo de su labor podrá, sin que la mención sea limitante, ejecutar las siguientes acciones:

�. Solicitar la documentación que considere necesaria para realizar su cometido, sea de la entidad, del peticionario o de otra oficina pública o privada que a juicio de la Comisión Especial lo amerite.

�. Realizar inspecciones al sitio de las obras a fin de constatar el estado de las mismas y la veracidad de lo peticionado y de lo aportado mediante documentos.

�. Realizar revisiones, inspecciones y acciones exhibitorias a los libros, facturas y demás documentos del peticionario, solo en los que se relacionan con el contrato en referencia y la petición.

�. Solicitar el apoyo de los profesionales de la institución que considere necesarios a fin de realizar mejor su labor.

�. Ejecutar cualquier otra diligencia o acción que se considere necesaria para el mayor esclarecimiento de los hechos que se investigan.

d. Luego de evaluar la solicitud y practicar las pruebas y diligencias que estime conveniente, la Comisión Especial emitirá un informe pormenorizado, en el que se detallará, como mínimo, la descripción o definición de la solicitud, las pruebas analizadas, las diligencias realizadas, los documentos y demás objetos estudiados, las conclusiones y recomendaciones que estime pertinentes y emitirá un concepto en el sentido de, recomendar admitir o negar la solicitud de ajuste de precios. Para esto se debe fijar un término prudencial a fin de que el contratista no sufra menoscabos en razón de las demoras y que la obra pueda seguir el ritmo necesario de avance, tal como se menciona en el siguiente punto.

e. La Comisión Especial deberá contar con un plazo perentorio de días (se recomiendan �0 hábiles) para rendir su informe pormenori-zado término que podrá ser prorrogado de conformidad con la complejidad del caso y con merito en las diligencias que deban realizarse y las pruebas que deban practicarse.

f. Las decisiones de la Comisión Especial se tomarán por mayoría, el informe por-menorizado deberá llevar la firma de todos


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sus miembros, en caso de que un miembro no esté de acuerdo con la opinión de la mayoría, firmará el informe con la aclaración “Con Salvamento de Voto”; en este caso hará constar los motivos de su discrepancia en un informe separado que llevará solo su firma.

g. El representante legal de la entidad, podrá ordenar la realización de un nuevo análisis con su respectivo informe, en caso de que el primero se realice en contravención de lo dispuesto en la ley, los reglamentos o el pliego de cargos del respectivo acto público. En este caso se podrá ordenar un nuevo análisis de la solicitud por parte de la misma comisión, o designar una comisión nueva.

h. Emitido el informe de la Comisión Especial, el cual no es vinculante, el representante de la entidad contratante o quien este autorice, dictará una resolución decidiendo sobre la solicitud de ajuste de precios. La resolución que se dicte es susceptible de los recursos administrativos que correspondan.

La revisión en casos de demora en la ejecución:

Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquéllos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la obra en el plazo originalmente pactado, salvo que los correspondientes

al período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos.

El pago del importe de la revisión:

El pago del importe de los ajustes que proceda, se realizará de la manera establecida en el contrato modificado y de acuerdo con las disposiciones sobre erogaciones previstas en el Presupuesto General del Estado de la vigencia en que se deba hacer dicha erogación.

La imposición de multa:

A fin de evitar las solicitudes injustificadas que militen en perjuicio de la institución, es preciso imponer multas a quienes las realicen temerariamente, fijando el quantum de dicha penalidad, que podría ser el equivalente al diez por ciento (�0%) de la suma reclamada cuando la comisión designada compruebe que se han cometido irregularidades por parte del contratista en las solicitudes de ajuste, o que no le asiste la razón al peticionario y evitar en el futuro la omisión de la descripción de la multa por petición temeraria de la cláusula de ajuste como parte obligatoria del contrato.

Estas son mis reflexiones que plasmo con la finalidad de que en algo puedan servir para el mantenimiento del equilibrio contractual en los contratos públicos, teniendo como mira el interés superior del Estado y de la colectividad, sin menoscabo de las facultades que le competen a la Dirección General de Contrataciones Públicas.

Ciudad de Panamá, junio de �00�.


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IX. la actuación de la Contraloría general de la República, como ente fiscalizador de la

Contratación Pública

Por: lic. Juan b. zamora [email protected]

Jefe Sectorial de obras Públicas, Transporte y Gobierno. Contraloría General de la República.

Tema expuesto en el Primer Congreso sobre Contratación Pública en Panamá

Objetivo Específico:

Precisar la actuación de la Contraloría General de la República como ente fiscalizador en los procedimientos en la Contratación Pública.

El proceso de adquisición de bienes y servicios ha tenido cualquier cantidad de modificaciones en el transcurso de la historia panameña. Podemos mencionar los más relevantes, desde el Código Fiscal, Decreto �� de ��, Ley �� de ��, Ley �� de �00�, hasta su última modificación con la Ley 41 de 2008.

En cumplimiento de la normativa, la Contraloría General de la República ha mantenido una partici-pación activa en todo el proceso, en la mayoría de las veces, mal comprendida por la Administración Pública.

Por qué decimos que mal comprendida? Principal-mente, porque a nadie le agrada que lo fiscalicen y no se comprende que en nuestra Constitución Política, se establece dentro de las funciones de la Contraloría General de la República la de “fiscalizar, regular y controlar todos los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos, a fin de que se realicen con corrección y según lo establecido en la Ley”.

Esta norma constitucional se desarrolla con la Ley �� de ��, orgánica de la Contraloría General de la República con la siguiente redacción:

“La Contraloría General de la República es un organismo estatal independiente, de carácter técnico, cuya misión es fiscalizar, regular y controlar los movimientos de los fondos y bienes públicos, y examinar, intervenir, fenecer y juzgar las cuentas relativas a los mismos. La

Contraloría llevará, además, la contabilidad pública de las dependencias públicas, y dirigirá y formará la estadística nacional.”

En el desarrollo de estas funciones, la norma establece que es potestad de la Contraloría General ejercer el Control Previo o el Control Posterior, a través de la Dirección de Fiscalización General y la Dirección de Auditoría General, respectivamente.

En el ejercicio del Control Previo es que la Contraloría General fiscaliza que todo movimiento de fondos públicos se realice con corrección, de conformidad con lo establecido en la Ley.

En ese orden de ideas, nuestra institución ha participado durante todo el proceso de adquisición de bienes, obras y servicios, iniciando desde la convocatoria de los actos públicos.

En el desarrollo de nuestro tema, haremos del conocimiento de todos, que la participación de la


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Contraloría General en el proceso de contratación pública se manifiesta en todas las etapas del mismo, ya sea antes, durante y posterior al acto público, en donde se involucran en forma integral, la Dirección de Asesoría Jurídica, la Dirección de Asesoría Económica y Financiera, la Dirección de Ingeniería, la Dirección de Auditoría General y la Dirección de Fiscalización General.

Haremos énfasis también, sin ánimo de polemizar ni que se considere una justificación, que los atrasos que se producen en el proceso de adquisición de bienes y servicios injustamente se le acreditan a la Contraloría General, situación que está alejada de la realidad que aquí presentaremos.

Antes del Acto Público.

La participación de la Contraloría General en el proceso de adquisición de Bienes y Servicios inicia desde antes de la convocatoria en el Sistema Electrónico “PanamaCompra”, a través del acceso al Portal Interno, a manera de consulta por parte de los fiscalizadores.

En esta etapa del proceso, los fiscalizadores que están asignados a determinada institución, pueden percatarse de todos los actos que se encuentran en el estado de “preliminar”, de manera que tienen el conocimiento de los actos públicos que serán convocados, con la capacidad de poderle hacer cualquier observación que se amerite.

De aquí en adelante, el Sistema Electrónico “Pana-maCompra” es la herramienta de mayor utilidad en el proceso de fiscalización. Con la publicación del Pliego de Cargos, el fiscalizador revisa el contenido del mismo, que de contener algún requisito que sea contrario a la Ley, lo comunica a la Administración de manera que pueda ser modificado y publicado oportunamente. Esta acción en ningún momento se puede interpretar que somos coadministradores ni nada parecido. Simplemente forma parte de nuestra función fiscalizadora. Si nos percatamos que en un Pliego de Cargos se establecen condiciones contrarias a la Ley, estamos en la capacidad de comunicar a la Administración el hecho, de manera que se puedan hacer los correctivos correspondientes.

A manera de ejemplo, nos hemos encontrado con Pliegos de Cargos que en la modalidad de Contratación Menor exigen la presentación de la Fianza de Propuesta, requisito que es contrario a lo que establece la Ley.

De igual forma, hay Pliegos de Cargos que convocan a una Contratación Menor Apremiante, incumpliendo con los tres (�) requisitos básicos que establece la norma para que se considere una Contratación Menor Apremiante.

En la publicación también se verifica que se cumpla con la convocatoria a la Reunión Previa y Homologación en aquellos actos que superan el monto de Ciento Setenta y Cinco Mil Balboas (B/.��.000.00), de conformidad con la obligatoriedad que establece la Ley.

En esta etapa del proceso, se le comunica a la Administración de cualquier observación que tengamos con relación al contenido del Pliego de Cargos, con la finalidad que se puedan hacer y publicar las modificaciones que se le tengan que hacer.

Durante el Acto Público.

La norma establece que en el Acto Público puede participar un funcionario de la Dirección General de Contrataciones Públicas y un funcionario de la Contraloría General de la República.

La ausencia de uno o ambos funcionarios no impide que el acto se realice en los términos en que fue convocado, ya que la responsabilidad en presidir el mismo recae en el Titular de la Institución o en el funcionario en quien se delegue.

La participación de los fiscalizadores en un Acto Público está claramente definida a través de instrucciones internas emanadas del Despacho Superior de la Contraloría General, en donde se establece que en aquellos actos que superen el monto de Treinta Mil Balboas (B/.�0,000.00), su responsabilidad primordial radica en pronunciarse sobre la aceptación o negación de la Fianza de Propuesta.

Se debe verificar que la Fianza de Propuesta se haya consignado de conformidad con los términos que establece la Ley. Actualmente solo se puede rechazar


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una Fianza de Propuesta porque no se haya presentado junto con la propuesta o porque se consignó por un monto o término inferior al que establece el Pliego de Cargos. Cualquier otra deficiencia en la Fianza de Propuesta es subsanable.

Seguidamente debe observar que el acto público se desarrolle en cumplimiento del procedimiento establecido para cada modalidad y pronunciarse sobre cualquier anomalía que ocurra en el mismo, dejando constancia en al Acta correspondiente.

En aquellos actos públicos que estén en el rango de Cinco a Treinta Mil Balboas (B/.�,000.00 a B/.�0,000.00), también participamos como obser-vadores, con la responsabilidad de pronunciarnos sobre cualquier anomalía que ocurra en el mismo, dejando constancia en al Acta correspondiente.

En esta etapa del proceso también nos hemos encontrado con cualquier cantidad de situaciones que son dignas de mencionar en esta presentación.

La norma establece que las propuestas no podrán ser retiradas, sustituidas ni modificadas después de celebrado el acto público. Sin embargo, antes de la hora indicada para su celebración, los proponentes podrán retirar las propuestas, sustituirlas o modificarlas, cuando lo consideren necesario.

En la aplicación de esta disposición legal, hay proveedores que se han ingeniado para utilizar la Ley de la forma que más le conviene. Por ejemplo, si la convocatoria del acto público establece que la recepción de las propuestas será de �:00 a.m. a �0:00 a.m. y que la apertura de sobres se hará a las �0:0� a.m., con pleno conocimiento también que la Ley establece que si solamente se presenta un proveedor, la entidad puede contratar con ese solo postor, siempre que la propuesta sea conveniente para el Estado, se presenta al acto público con dos (�) propuestas. En una está la propuesta más económica que él puede presentar y en la otra presenta una propuesta lo más cerca posible del precio de referencia o el precio oficial.

Esto implica que el proveedor espera hasta el último momento para presentar su oferta. Si no se presenta otro proveedor, presenta la propuesta más cara, pero que está por debajo del precio de referencia para que

la adjudicación recaiga sobre él. Si por el contrario, se presenta otro proveedor, entonces presenta la oferta que él calculó como la más económica, para entonces competir en precio y esperar que haya ofrecido el menor precio.

Otra situación que se ha presentado es la siguiente: Algo parecido al caso anterior, pero con la diferencia que en el término que se establece para la recepción de ofertas, el proveedor presenta su oferta más alta, pero por debajo del precio de referencia, pensando que no habrá otra propuesta. Contrario a su creencia, se presenta otro proveedor y el primero solicita retirar el sobre que contiene la oferta ya presentada, sale del salón y cambia su propuesta por otra más económica, cierra el sobre y vuelve al salón justo a tiempo antes que se venza el término de recepción de ofertas.

Estos ejemplos demuestran que ya los proveedores conocen lo que pueden hacer en cumplimiento de la actual Ley �� y que con la anterior Ley �� no se podía hacer. No queremos decir que esto es una ilegalidad, sino que se utiliza la Ley en la forma que más le conviene al proveedor.

Posterior al Acto Público.

Después de haber pasado por la convocatoria, el acto público y la adjudicación, el expediente llega a la Oficina de Fiscalización de la Contraloría General para su revisión integral. En ese sentido, esta revisión implica la correcta aplicación no solo de la Ley �� de Contratación Pública con su Reglamentación, sino de otras leyes y normas que forman parte de la Administración Pública, tales como las Normas Administrativas de Ejecución Presupuestaria, incluidas en la Ley de Presupuesto Anual, la Ley �� sobre el Proceso Administrativo, Código Fiscal, Ley de Retorsión, Ley de Equidad Fiscal, Manual de Procedimientos para el Manejo de Fondos Rotativos y el Manual de Procedimientos de las Cajas Menudas.

Hablar sobre la fiscalización integral del expediente, implica que si el mismo requiere de la revisión de la Dirección de Ingeniería, Dirección de Asesoría Jurídica o la Dirección de Asesoría Económica y Financiera, se remite a esas instancias, de manera que si alguna tiene observaciones sobre el expediente, se realice una sola devolución para la subsanación.


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En esta etapa del proceso es donde hemos tenido la mayor cantidad de dificultades con las Admi-nistraciones. Si hay un expediente que requiere de la revisión de varias Direcciones de la Contraloría General de la República, cada una le dedica el tiempo que sea necesario, que en la mayoría de los casos cada expediente no demora más de tres (�) días hábiles en cada unidad.

Por mucho tiempo a la Contraloría General de la República se le ha culpado del atraso que existe en el trámite de un expediente. Tanto era así, que ya era costumbre que los funcionarios llamaran a nuestras Oficinas de Fiscalización para preguntar por determinado expediente y en la mayoría de los casos, éste ni siquiera había sido recepcionado por nosotros.

Haciendo uso de las ventajas que nos ofrece la tecnología, desde hace varios años la Contraloría General de la República estableció el uso de la aplicación Sistema de Correspondencia, conocido por sus siglas como SICO.

SICO ha sido la herramienta que nos ha permitido comprobar que esa mala fama que teníamos de ser el obstáculo en el trámite de la documentación era un mito. Actualmente estamos en capacidad de darle un seguimiento estricto a toda la documentación que ingresa en nuestra institución, ya sea en el Edificio Principal como en cada una de nuestras Oficinas de Fiscalización.

El sistema está diseñado para registrar el tiempo que demora el documento en cada uno de las Direcciones, Departamentos y en cada funcionario que participa en el proceso de su revisión. Es por ello que podemos manifestar y asegurar, sin temor alguno, que el promedio en días que demora un documento para revisión de la Contraloría General de la República no demora más de tres (�) días hábiles en cada Dirección, salvo excepciones muy contadas o casos especiales.

Con la ayuda del Sistema de Correspondencia (SICO), hemos podido generar diferentes reportes sobre el comportamiento de los tiempos que demoran los documentos en nuestra institución. Uno de estos reportes es el que se relaciona con las Devoluciones

para Subsanar que se tramitan en cada una de nuestras Oficinas de Fiscalización a Nivel Nacional.

Para una explicación más amplia, debemos aclarar que la Dirección de Fiscalización General está dividida en nueve (�) sectores a saber:

�. Banca, Finanzas y Autoridades Reguladoras.

�. Presidencia, Relaciones Exteriores y Órganos de Gobierno.

�. Obras Públicas, Transporte y Gobierno.

�. Educación.

�. Agropecuario y Empresas.

�. Caja de Seguro Social.

�. Tribunal Electoral, Comercio, Vivienda e Interés Social.

�. Salud.

�. Multisectorial.

Cada una de las instituciones que conforman el Sector Público está ubicada en estos sectores y la fiscalización de cada sector es coordinada por un funcionario de la Dirección de Fiscalización General con el cargo de Jefe Sectorial.

Las devoluciones para corrección que se hacen de todos los documentos de afectación fiscal que se realizan en las diferentes Oficinas de Fiscalización a Nivel Nacional, son registradas y monitoreadas a través del Sistema de Correspondencia (SICO).

El sistema genera varios reportes a nivel gerencial, pero solamente nos limitaremos a comentar el que está relacionado directamente con todas las devoluciones para subsanar que se han tramitado desde enero hasta septiembre del presente año fiscal en todo el Sector Público.

Este reporte corresponde a las devoluciones para subsanar en cada uno de los sectores en que está dividida la Dirección de Fiscalización General, por la cantidad de documentos de afectación fiscal y los correspondientes montos.


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Sector Cantidad deDocumentos Monto

Multisectorial 24,051 144,487,781.02

Educación 19,487 236,658,775.85

Agropecuario 12,903 161,776,008.08

Presidencia 12,712 221,973,093.26

Caja de Seguro Social 11,623 132,686,256.63

Tribunal Electoral 7,526 113,721,389.29

Obras Públicas 7,090 242,689,092.76

Salud 3,498 87,160,790.75

Banca y Finanzas 3,145 59,967,645.78

Total 102,035 1,401,120,833.42

El orden del cuadro se confeccionó por los sectores que han devuelto más documentos para subsanar.

Como se puede observar en el cuadro adjunto, en lo que va del año �00� se han devuelto Ciento Dos Mil Treinta y Cinco (�0�,0��) documentos para que se le corrigiera alguna deficiencia o error, los cuales ascienden a la extraordinaria suma de Mil Cuatrocientos Un Millón Ciento Veinte Mil Ochocientos Treinta y Tres Balboas con Cuarenta y Dos Centésimos (B/.�,�0�,��0,��.��).

Definitivamente que estas cantidades son motivo de preocupación a nivel de nuestra institución, porque independientemente de la causa que produjo la devolución, el monto que representa es significativo ya que es una suma considerable de dinero que no llegó a la economía del país en su oportunidad.

En el cuadro también observamos que el Sector con mayor cantidad de devoluciones es el que corresponde a la Multisectorial. Este Sector está compuesto por todas las Oficinas Regionales de Fiscalización ubicadas en el interior del país, el Municipio de Panamá, el Municipio de San Miguelito y el Consejo Provincial de Panamá.

Esta condición nos obliga a sugerir a cada una de las instituciones que participan en este Congreso, representadas en su mayoría por los Directores Administrativos, el interés que hay que darle al manejo

de las operaciones realizadas en las correspondientes Oficinas Regionales que funcionan en el interior del país, de manera que se minimicen los errores cometidos.

A pesar que la Dirección General de Contrataciones Públicas ha realizado cualquier cantidad de actividades de capacitación tanto en el área metropolitana como en el interior del país, principalmente sobre el Sistema Electrónico PanamaCompra, habrá que hacer un esfuerzo extra para solucionar la situación planteada.

También observamos en el cuadro que el Sector de Obras Públicas, Transporte y Gobierno, a pesar que ha tenido Siete Mil Noventa (�,0�0) documentos devueltos para subsanar, es el Sector que en la sumatoria de estas devoluciones está en primer lugar en monto, con la suma de Doscientos Cuarenta y Dos Millones Seiscientos Ochenta y Nueve Mil Noventa y Dos Balboas con Setenta y Seis Centésimos (B/.��,��,0��.��).

Esta situación es comprensible, dado el hecho que en este Sector se incluyen instituciones como el Ministerio de Obras Públicas, Ministerio de Gobierno y Justicia, la Autoridad Marítima de Panamá, la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre y otras que por su naturaleza, tramitan documentos y expedientes por sumas de cuantías mayores.

El siguiente cuadro muestra las mismas cantidades de devoluciones con los mismos montos, pero en esta oportunidad lo presentamos por mes.

Mes Cantidad de Documentos Monto

Enero 9,107 141,690,659.10

Febrero 9,561 120,879,350.15

Marzo 11,019 118,451,170.92

Abril 10,892 138,292,102.28

Mayo 11,498 194,591,956.66

Junio 11,992 152,116,799.95

Julio 12,685 168,821,246.72

Agosto 12,664 179,914,533.67

Septiembre 12,617 186,363,013.97

Total 102,035 1,401,120,833.42


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El cuadro muestra la misma cantidad de documentos devueltos con los mismos montos, pero el análisis realizado está dirigido a la constante que se presenta con relación a las devoluciones.

Como se puede observar, de enero a septiembre del presente año, la cantidad de devoluciones se ha ido incrementando poco a poco y mes a mes. Tanto es así, que los últimos tres (�) meses las cantidades de las devoluciones están en Doce Mil Seiscientos por mes, donde se refleja que se ha mantenido el mismo patrón.

Esta condición nos obliga a manifestar que inde-pendientemente de la causa de la devolución, las instituciones no realizan los correctivos corres-pondientes, de manera que no se repitan los mismos.

Esta situación se presenta porque cuando hacemos una devolución para subsanar, ésta la realiza inmediatamente el Departamento o funcionario involucrado, pero esta información no llega al conocimiento de los Despachos Superiores o de los Directores Administrativos.

A través del Sistema de Correspondencia (SICO), también se ha determinado que la cantidad de devoluciones que realizamos en lo que va del presente año, tienen un origen distribuido en los diferentes Departamentos que participan en el proceso de adquisición de bienes y servicios.

En ese sentido, presentamos el detalle de las diez (�0) causas más frecuentes que hemos detectado en las devoluciones realizadas:

�. Monto en Letras y Números.

�. Marca, Modelo, Casa Productora y País de Origen.

�. Partida Presupuestaria.

�. Errores matemáticos.

�. La Orden de Compra se tramita posterior a la entrega.

�. Cotizaciones de empresas que no existen.

�. Errores en las Fianzas o Garantías.

�. Delegaciones de Firmas.

�. La factura no coincide con la Orden de Compra o la Entrega del producto es diferente a la Orden de Compra.

�0. Multas por Incumplimiento no aplicadas o mal calculadas.

Estos errores no son los únicos. Existe cualquier otra cantidad que se nos presentan en la revisión de los expedientes. Estos solamente representan los más frecuentes, pero a pesar que los mismos suman una cantidad considerable, en la mayoría de los casos, no vemos que administrativamente se implementen correctivos.

En estos ejemplos observamos que los errores más frecuentes se presentan en los Departamentos de las Unidades Ejecutoras, Compras, Almacén, Presupuesto, Contabilidad, Finanzas o Tesorería y en la Dirección Administrativa. En algunas instituciones donde los contratos se redactan en la Dirección de Asesoría Jurídica, también se presenta cualquier cantidad de errores en la redacción de las cláusulas de los mismos, inclusive en las Resoluciones de Adjudicación.

Repito, no es nuestra intención tomar como excusa la situación planteada para justificar el atraso en el trámite de la documentación que se nos presenta para el refrendo, sino que es un llamado de atención a los Directores Administrativos para que se corrijan.

El punto es que el refrendo es uno de los últimos pasos en el trámite de la adquisición de bienes y servicios. Por ser uno de los últimos pasos, se tiene la impresión generalizada que el tiempo que ha demorado su trámite es culpa de la Contraloría General.

Al funcionario común no le interesa el tiempo que el documento demoró en los diferentes Departamentos que participan en el proceso, sino el tiempo que demora en la Contraloría General; y existen funcionarios que para que no le echen la culpa de la demora, sencillamente le dicen al interesado que el documento está en la Contraloría General, que en la mayoría de los casos, ni siquiera ha llegado a nuestras oficinas.


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La presentación de los cuadros anteriores y señalar las causas más frecuentes de las devoluciones realizadas por la Contraloría General registradas en el Sistema de Correspondencia (SICO), en los nueve meses que han transcurrido del presente año, es solamente una muestra del análisis que se puede realizar con toda la información registrada en el sistema.

Hasta este momento, hemos desarrollado el tema en donde hemos mencionado que la participación de la Contraloría General de la República se presenta durante todo el proceso de Contratación Pública, ya sea antes del Acto Público, durante el Acto Público y posterior al mismo.

Después de esta explicación, surge entonces la siguiente pregunta: ¿Dónde estaba la Contraloría General de la República, cuando se presentan actos de Corrupción?

Cada vez que en los medios de comunicación se publican o se presentan actos de corrupción relacionados con la Contratación Pública o con el manejo de fondos públicos, nuestra institución ha sido cuestionada con esa pregunta.

Existe cualquier cantidad de denuncias de actos de corrupción, donde los medios de comunicación han dedicado grandes titulares en su divulgación.

El problema que tenemos en nuestro país, es que cuando se habla de actos de corrupción, todos los dedos acusadores se dirigen hacia los servidores públicos de determinada entidad y pasan por alto la responsabilidad que también tiene la otra parte, que en la mayoría de los casos representan a la Empresa Privada.

Se han presentado cualquier cantidad de actos de corrupción muy publicitados como lo fue el caso del Programa de Ayuda Habitacional conocido como PARVIS en el Ministerio de Vivienda en años anteriores.

En este caso, las empresas que participaron, ya sea porque solamente entregaron una parte de los materiales contratados o porque no entregaron los mismos, en ningún momento se mencionaron en los medios de comunicación. Los que si aparecieron,

fueron los nombres de los funcionarios del Ministerio de Vivienda involucrados, principalmente los de Almacén, Compras y Dirección Administrativa. Lo peor de esta situación, es que son esas mismas empresas las que todavía le venden materiales al Ministerio de Vivienda.

Este caso es digno de mencionar, porque fue uno donde se cuestionó a la Contraloría General de la República con la pregunta ya mencionada. En la investigación no se le imputó responsabilidad alguna al Fiscalizador asignado a esa institución porque cuando se les presentaron los documentos sustentadores de las Gestiones de Cobro para el pago, éstas fueron refrendadas porque en el expediente reposaban los sellos y firmas de los encargados del Almacén del MIVI, donde recibieron “a satisfacción” la totalidad de los materiales consignados en las Órdenes de Compra.

Es importante resaltar en esta presentación la responsabilidad que tienen los funcionarios asignados en el Almacén de una institución. En el proceso de adquisición de bienes y servicios participan diferentes Departamentos, uno de los cuales es el Almacén. Cada uno de los Departamentos que participan es importante en el proceso, pero es el Almacén el responsable de “recibir a satisfacción” el contenido de una Orden de Compra o Contrato.

En la mayoría de los actos de corrupción notoriamente publicitados, el Jefe del Almacén está involucrado. Es por ello que insistimos en que cuando se trata de actos de corrupción, los dedos acusadores no señalan la participación de aquellas malas empresas que están involucradas.

Otro caso digno de mencionar es el relacionado con el Fondo de Equidad y Calidad de la Educación (FECE), del Ministerio de Educación, donde de igual forma, se cuestionó la actuación de la Contraloría General de la República. Posteriormente el Señor Contralor tuvo que aclarar que el Control Previo de este Programa no se ejerce en la totalidad del mismo, sino en aquellos colegios cuyo ingreso anual es superior a Quince Mil Balboas (B/.��,000.00).


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En el caso que nos ocupa, no se ejercía el Control Previo porque los colegios del área habían centralizado el manejo de sus fondos en la Dirección Provincial de Educación de San Miguelito.

Este ejemplo nos obliga a reflexionar si continuamos con el Control Previo o no. Recordemos que este tema fue muy discutido en las dos (�) ocasiones en que se intentó eliminar el Control Previo de la Contraloría General de la República, con los referéndums para modificar la Constitución Política de Panamá y el resultado fue que el pueblo dijo un NO rotundo a las reformas.

Anteriormente mencionamos que una de las causas más frecuentes de devoluciones era que la factura no coincide con la Orden de Compra o que la Entrega del producto es diferente a la Orden de Compra. Esta situación es muy frecuente con aquellos malos proveedores que quieren entregar un producto diferente al que se comprometieron en la Orden de Compra.

No es nuestra intención indisponer a los proveedores, sino a aquellos malos proveedores que por su afán de vender, realizan cualquier cantidad de acciones contrarias a lo que se comprometió en la respectiva Orden de Compra o Contrato.

Cuando el Estado celebra un contrato con particulares, tiene como propósito obtener la mayor colaboración de ellos y a la vez, éstos coadyuvan en el logro de los objetivos estatales. Ése es uno de los fines de la Contratación Pública.

En el cumplimiento de una Orden de Compra o Contrato, vemos en algunas instituciones que con frecuencia se les conceden prórrogas a los proveedores.

Si bien es cierto que los proveedores tienen el derecho a solicitar prórroga para cumplir con la entrega, no es obligación de la entidad otorgarla. La concesión de las prórrogas es la potestad que tiene la entidad de otorgarla o no.

La prórroga en sí no es una mala práctica; el problema está en el abuso en la concesión de las mismas. Hay instituciones en donde la concesión de prórrogas es una práctica común, principalmente cuando se trata de obras.

Para terminar y volviendo al tema de esta presentación, que es la actuación de la Contraloría General de la República como ente fiscalizador de la Contratación Pública, queremos resumir nuestra función en varios puntos:

�. La Contraloría General de la República participa en todo el proceso de la Contratación Pública.

�. No somos el obstáculo en el desarrollo de la gestión pública.

�. Somos facilitadores de la Gestión Pública entendiendo el término como el fiscalizador que enseña, asesora, prioriza, orienta y sirve de conciliador dentro de los Entes Públicos.

�. En el proceso de la Contratación Pública, aspiramos a que todas las acciones administrativas estén orientadas a lograr el mayor beneficio para el Estado, que el manejo de los fondos y bienes públicos se realicen con corrección y en cumplimiento a la Ley. ÉSA ES NUESTRA MISIÓN.

Muchas gracias.


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SEÑOR MAGISTRADO PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, E. S. D.:

Por este medio, yo, ALEYDA E. CANTILLO, mujer, panameña, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad personal número �-��-��, abogada en ejercicio, con idoneidad número ��0� del 17 de agosto de 2006, localizable en las oficinas del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, en virtud del poder otorgado por la Doctora IRASEMA TIJERINO, mujer, panameña, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad personal No. �-��-��, abogada, actuando en nombre y representación del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, en mi calidad de Magistrada Presidente y Representante Legal, domiciliada en la Calzada de Amador, Edificio 1112, Corregimiento de Ancón, Distrito de Panamá, en atención al requerimiento de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, a través del Magistrado Ponente Winston Spadafora Franco, formalizado mediante Oficio No. �0�� de �� de noviembre de �00�, recibido en este Despacho el �� de diciembre de �00�, por medio de este documento, presentamos el Informe de Conducta solicitado.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo �� de la Ley �� de ��, remitimos al Despacho del Magistrado Sustanciador, el Informe de Conducta que sustenta la Resolución Administrativa No. 0��-�00�-PLENO/TAdeCP del �� de junio de �00�, emitida por el Tribunal Administrativo de Contrataciones

Públicas, que ha sido impugnada bajo proceso de plena jurisdicción por la Caja de Seguro Social, lo que constituye el objeto procesal que da origen a este informe de conducta.

SUSTENTAMOS NUESTRO INFORME DE CONDUCTA BAJO LOS SIGUIENTES PARÁ-METROS:

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

El proceso que se llevó a cabo ante este Tribunal, se inició el día �� de febrero de �00�, en virtud de que la empresa VENTAS INTERNACIONALES ERLISAAC, S.A. presentó a la Secretaría de este Tribunal, libelo de sustentación de Recurso de Apelación en contra de la RESOLUCIÓN No. DINISA-AL-00�-�00�, acto que resuelve administrativamente la Orden de Compra No.TR-��000�-0�-�� de �� de marzo de �00�, emitida por la Caja de Seguro Social a favor de la referida empresa.

Al tratarse de una resolución administrativa de un contrato; en este caso, una Orden de Compra, el artículo �0� de la Ley �� de �00� que regula el proceso de contrataciones públicas, en su numeral cuarto, establece que es susceptible del recurso de Apelación ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, dentro del término de cinco días hábiles subsiguientes a la notificación de dicha resolución, oportunidad que fue aprovechada por la empresa recurrente (ver, fojas de � a � del expediente del Tribunal) y se procedió por parte del Tribunal a impulsar el trámite correspondiente, recayendo la sustanciación en el magistrado José A. Carrasco.

Informe de conducta - Exp. 561-08

X. demanda de Plena Jurisdicción presentada por la Caja de Seguro Social en contra de la Resolución 052-2008-

PlENO-TAdeCP de 19 de junio de 2008, emitida por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.


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El proceso culminó con la decisión contenida en la Resolución No. 0��-�00�-PLENO/TAdeCP del �� de junio de �00�, la cual es objeto de impugnación ante la Sala.

Como ustedes podrán verificar, Honorables Magis-trados, la decisión (Resolución) se emite tomando en consideración los argumentos, tanto de la parte impugnante, como los de la entidad contratante, a efectos de verificar el cumplimiento del debido proceso. Los cuales podemos precisar de la siguiente manera:

A. Argumentos de la contratista impugnante al sustentar su recurso de apelación:

“A. Se vulnero el Debido Proceso.

El procedimiento que utilizó la CSS para resolver no es el que establece la (sic) Ley 22 cuenta habida que se obvio la aplicación del numeral 2 del artículo 101 de la Ley ut supra. La CSS si bien es cierto aplicó el numeral 1 de la norma en cita, señalándose un plazo para que corrigiera los hechos, empero obviaron y por ende violentaron directamente lo que dispone el numeral 2 ibídem., procediendo ipso facto, con la emisión de la resolución objetada. Si ellos pensaron que las aclaraciones de mi cliente dadas en la Nota del 7 de diciembre, no reunían las expectativas esperadas, debieron notificarle esto y además que iban a resolver el contrato, permitiéndole en tal caso, un plazo adicional para que contestara y presentara las pruebas pertinentes. Se aclara que el plazo que se le otorgó a mi mandante en la Nota No.DALYT-DINISA-540-2007 de 29 de noviembre de 2007 era en acatamiento del numeral 1 y No. del numeral 2 (sic) del artículo de marras. Así se le hizo creer a mi representada que de buena fe contestó la nota, pensando que se solucionarían las inquietudes vertidas por la CSS. …”.

B. No se puede resolver un contrato ejecutado.

“Con la resolución atacada se resuelve la Orden de Compra No.TR-270006-08-17 de 27

de marzo de 2007, empero mal puede resolverse ésta, si la misma se cumplió a cabalidad y es más a mi representada, se le pagó todo lo adeudado. Una cosa es el proceso de ejecución del contrato que si se incumple se puede resolver administrativamente y otra el período de la garantía. …”.

C. Mi poderdante ha honrado a satisfacción con la orden de compra refrendada.

“Se deja claro que mi cliente ha cumplido con los términos de la orden de compra, que ha (sic) además de instalar el equipo como correspondía, ha ido a la entidad, cada vez que la CSS le ha requerido su comparecencia por el inadecuando (sic) uso de los aires acondicionados producto del mal manejo de los bienes por parte de los funcionarios la CSS. Si no acudiera a las citas mi poderdante y corrigiera las presuntas fallas, entonces si se podría argumentar, que no honra su compromiso con el Estado. …”.

B. Argumentos expuestos por la Caja de Seguro Social al momento de oponerse al recurso de apelación.

En relación con el Alegato de Conclusión presentado por la entidad contratante, a través de su apoderado legal para pleitos, éste señala:

“En consecuencia al apelante no le asiste la razón en vista que, la fecha de expedición de la nota a través de la cual se le comunica la intención para proceder con la Resolución del Contrato, fue el 29 de noviembre del 2007 y notificada el 5 de diciembre del 2007, luego se procedió a formalizar la decisión el 22 de enero de 2008, concediéndoles aparte de los cinco días para contestar la misiva inicial, el período de 27 días hábiles para subsanar o corregir los problemas del mal funcionamiento de los aires acondicionados suministrados, tal y como se puede corroborar en el expediente administrativo, objeto de análisis por el Tribunal de la causa, período durante el cual la empresa


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no procedió a corregir las anomalías, lo que motivó la decisión de la administración”.

C. Necesidad de la prueba oficiosa decretada.

Analizados los argumentos expuestos por el apelante y como quiera que se requería de información adicional para la decisión de fondo, se profirió una medida para mejor proveer contenida en la Resolución No. 0��-�00�/TAdeCP de �� de abril de �00�, la cual se notificó a la Caja de Seguro Social mediante Oficio No. 0��-�00�-TAdeCP-DS-V de �� de abril de �00�, dado que no era posible su notificación a través del portal electrónico PanamaCompra, toda vez que la contratación fue anterior a la entrada en vigencia de la actual ley de contratación pública y aún no había sido habilitado una carpeta para este tipo de archivos y la notificación debía surtirse de manera personal, según las constancias de fojas �� y �� que reposan en el expediente del Tribunal.

La prueba de Informe requerida a la Caja de Seguro Social, se dirigía a tener información detallada y documentada relativa a los siguientes puntos:

a) ¿Cuándo se entregó e instaló el equipo objeto del contrato?

b) ¿Cuándo se efectuó el pago del monto del contrato a la sociedad VENTAS INTERNACIONALES ERLISAAC, S.A.?

c) Si existe informe técnico por parte de la Caja de Seguro Social, en donde se establezca en qué consiste el desperfecto de los aparatos o el incumplimiento del contratista.

Con Nota DINISA-AL-0��-�00� de fecha �� de mayo de �00�, la Caja de Seguro Social da respuesta al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas en los siguientes términos:

“En atención al Oficio No.057-2008-TAdeCP- DS-V de 29 de abril de 2008, procedo a dar respuesta en atención al orden de las interrogantes planteadas en el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No.037-2008/TAdeCP fechada 28 de abril de 2008.

A) La fecha de entrega y recibo a satisfacción de acuerdo al informe de recepción fue el 14 de mayo de 2007, la recepción del equipo estuvo a cargo del Ing. Rogelio Corro, de instalaciones electromecánicas de la Dirección Nacional de Infraestructura y Servicios de Apoyo, documento que reposa en el expediente administrativo original que fuese remitido al Tribunal.

B) Se remite copia de la Nota DINISA AT-440-2008 fechada 22 de mayo del 2008, suscrita por la Lic. Gloria Torres, Jefa de Administración y Tesorería, donde consta la fecha de cancelación a la empresa VENTAS INTERNACIONALES ERLISAAC, S.A., producto del suministro pactado a través de la Orden de Compra TR-270006-08-17.

C) En el expediente de igual forma, reposan diversas notas e informes tanto de la Institución como de la empresa, donde se hace constar las irregularidades y problemas detectados en el mal funcionamiento de las unidades de aire acondicionado suministrados por parte de la citada empresa, a pocos días de su instalación.”

La comunicación citada contiene explicación de ciertos detalles de la Orden de Compra de la Caja de Seguro Social, indicando que el pago a la sociedad VENTAS INTERNACIONALES ERLISAAC, S.A., se había efectuado el �� de agosto de �00�, mediante Cheque No.�� girado a través de la cuenta General I, por la suma de B/.�0,��0.00. (Ver, foja �� del expediente del Tribunal)

Sin embargo, en lo que se refiere al punto c), respecto al informe técnico que debería contener una descripción del desperfecto de las unidades de aire acondicionado, señalamos que en el expediente no reposa dicho documento. Se concluyó que lo que reposaba eran reportes de labores de revisión de los aparatos por parte de la empresa contratista y en ninguno de los folios se contenía la información que se precisaba a través de la resolución para mejor proveer.


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En consecuencia, al carecer el expediente del acto público correspondiente de tal prueba documental e indispensable para desatar la litis planteada y requerida a la Caja de Seguro se culminó el proceso de apelación con la resolución ahora impugnada.

II. FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.

Consumadas las etapas procesales, se desató la litis mediante la Resolución No. 0��-�00�-PLENO/TAdeCP del �� de junio de �00� la cual es objeto del presente recurso ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo y que en lo medular resolvió:

“DECLARAR nula la Resolución No. DINISA-AL-008-2008 de 22 de enero de 2008, en donde se resuelve administrativamente la Orden de Compra No.TR-270006-08-17 de 27 de marzo de 2007, relacionado con el SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE AIRES ACONDICIONADOS TIPO SPLIT PARA LA DIRECCIÓN DE ASESORÍA LEGAL, UBICADA EN EL EDIFICIO BOLÍVAR, suscrito con la empresa Ventas Internacionales ERLISAAC, S.A., y en consecuencia efectuar los trámites pertinentes en procura de la reparación de los defectos existentes en el equipo y/o los daños y perjuicios que sufra la entidad pública”.

La decisión anterior por parte del Tribunal se verificó en atención al cumplimiento de cada uno de los presupuestos que exige el procedimiento instaurado en el artículo �0� de la Ley �� de �00� y su reglamentación, por tanto, se analizó si la Caja de Seguro Social cumplió con las normas sustantivas y procedimentales de la Contratación Pública para resolver administrativamente la Orden de Compra TR-��000�-0�-��, relacionada con el SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE AIRES ACONDICIONADOS TIPO SPLIT PARA LA DIRECCIÓN DE ASESORÍA LEGAL, UBICADA EN EL EDIFICIO BOLÍVAR, suscrito con la empresa VENTAS INTERNACIONALES ERLISAAC, S.A.

Para emitir la decisión en el presente caso se tuvo en cuenta, primeramente que la resolución administrativa del contrato, en términos generales, es la terminación unilateral de la relación jurídica contractual durante la vigencia del contrato; ya sea por causas imputables al contratista o por situaciones de interés público como las previstas en la Ley �� de �00�, o después de cumplido el contrato, para poner en juego el régimen de responsabilidades imputables al contratista y el cumplimiento de las garantías ofrecidas.

Ese criterio fue sostenido en la resolución No. ��0-�00� Pleno/TAdeCP de � de diciembre de �00�, en proceso de apelación instaurado por la empresa Tecnología Inteligente S.A. en contra del Banco Nacional de Panamá.

Así pues, en el supuesto, el de la resolución del contrato, luego de terminada la relación contractual, en ese caso, el acto administrativo no puede orientarse únicamente a decretar la “terminación” de la relación contractual. Como se estimó que ese era el contenido de la parte resolutiva del acto proferido por la Caja de Seguro Social, se consideró que el mismo no era procedente, y por ende, no era únicamente aplicable el artículo �� de la Ley �� de �00�, sobre las causales de resolución del contrato; si tenemos en cuenta, que la Orden de Compra tenía vigencia hasta el �� de mayo de �00�.

Por lo anterior, consideramos que la Resolución No. DINISA-AL-00�-�00�, de �� de enero de �00�, orientada únicamente a la resolución del contrato, no era aplicable al caso, porque ya el contrato (O/C TR-270006-08-17 de 27 de marzo de 2007), se había cumplido, es decir: se había entregado el equipo y por otra parte, el precio, o sea la suma de B/�0,��0.00, había sido pagada a la Empresa ERLISAAC, S.A., el �� de agosto de �00�, según se desprende de Nota DINISA- AT-��0-�00� de �� de mayo de �00�, visible a foja �� del expediente del Tribunal.

En todo caso, reconocemos el derecho y potestad de la Caja de Seguro Social de reclamar la reparación o arreglo del equipo entregado, pues existe documentación que refleja una inconformidad en


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cuanto al rendimiento o beneficios esperados de los aparatos de aires acondicionados que la empresa se obligo a entregar, a través de la orden de compra aludida, lo que involucra además el funcionamiento óptimo para satisfacción del comprador; y así lo reflejan los distintos informes de la empresa tendientes a satisfacer los reclamos del departamento legal de la Caja de Seguro Social.

Se observa que el inicio del proceso administrativo para emitir la resolución del contrato consta en Nota DALYT-DINISA-��0-�00� de �� de noviembre de �00�, dirigida al Representante Legal de la empresa Ventas Internacionales ERLISAAC, S.A., señor Ernesto I. Vásquez, suscrita por el Director de la Caja de Seguro Social, en donde éste último inquiere a la citada empresa acerca de una serie de irregularidades reflejadas en los equipos instalados y en donde se le advierte del término legal de cinco (�) días para solucionar o subsanar tales anomalías. (Visible a foja �� y �� del expediente administrativo)

A través de nota s/n de � de diciembre de �00�, la empresa VENTAS INTERNACIONALES ERLISAAC, S.A. da respuesta a la misiva anterior, exponiendo las fallas exteriorizadas y atendidas por su personal, observando los problemas presentados por el equipo, haciendo mención incluso, de la garantía del mismo y solicitando se descartara toda posibilidad de resolver administrativamente el contrato. (Ver fojas ��-�� del expediente administrativo).

Frente a la situación planteada por la entidad y la respuesta presentada por la contratista, estimamos que lo procedente era efectuar un examen técnico para ubicar en que consistían los desperfectos presentados por las unidades de aires acondicionados. Y en ese sentido, se orientó la prueba oficiosa contenida en la Resolución No. 0��-�00�, antes referida (ver, fojas �� a �� del expediente del Tribunal).

Y, decimos lo anterior, porque lo que se encuentra en el expediente son comunicaciones internas entre departamentos de la Caja de Seguro Social que se refieren a reclamos sobre el funcionamiento del aparato del aire acondicionado y por otra parte,

informes de la empresa donde manifiesta haber arreglado los mismos.

Sostuvimos el criterio que al haberse omitido la determinación precisa del vicio o desperfecto de los aparatos, constituye una violación del debido proceso, por lo que, esa etapa debía ser subsanada por parte de la Caja de Seguro Social para que se diese cumplimiento al debido proceso legal exigido por los artículos �� y �� de la Ley �� de �000, sobre nulidad de los actos administrativos.

El artículo �� de la Ley �� de �000, dispone:

“Se incurre en vicio de nulidad absoluta en los actos administrativos dictados en los siguientes casos:

1.

2.

3.

4. Cuando se dictan con prescindencia u omisión absoluta de trámites fundamentales que impliquen violación del debido proceso legal”.

Por su parte, el artículo 55 que se refiere a la finalidad de la declaratoria de nulidad de los actos, dispone:

“La nulidad de decretará para evitar inde-fensión, afectación de derecho de tercero, o para restablecer el curso normal de proceso”.

Razonamos que al declarar la nulidad de la resolución propendíamos a restablecer el curso normal del proceso, y ello implica que no se afecta la validez o eficacia de la documentación producida con anterioridad a ese acto administrativo, sino por el contrario, se procuraba el respeto al principio del debido proceso legal, orientado hacia el cumplimiento del procedimiento pertinente para la solución rápida y eficaz de la situación litigiosa.

Así pues, luego de haber analizado las consideraciones de hecho y de derecho contenidas en el expediente, este Tribunal concluyó lo siguiente:


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1. Que es deber del contratista al tenor del artículo 14 de la Ley 22 de 2006: “garantizar la calidad de las obras realizadas, así como de los bienes y los servicios contratados y responder por ello de acuerdo con lo pactado”.

2. Al comprobarse la existencia de un vicio oculto en el equipo suministrado, el mismo debe ser reparado en virtud del compromiso de garantía de los equipos en lo que se refiere a piezas, mano de obra y compresor, documento que consta a foja 98 de expe-diente administrativo.

Lo anterior tiene respaldo en los artículos 1254 y siguientes del Código Civil que se refieren al saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida. La referencia está sustentada en el artículo 62 de la Ley 22 de 2006, respecto de las disposiciones del Código Civil o de Comercio a los contratos públicos.

3. Que la resolución debía ser anulada y en consecuencia, lo que procede a nuestro juicio es efectuar los trámites pertinentes en procura de la reparación de los defectos existentes en el equipo y/o los daños y perjuicios que sufra la entidad pública, supuestos contemplados en el artículo 93 de la Ley 22 de 2006.

Lo anterior se trató así, pues reconocemos que la resolución administrativa de un contrato adminis-trativo como el de suministro, regulado por la Ley �� de �00� de Contratación, le son aplicables las normas del contrato de compra venta regulado en el Código Civil.

En todo caso, la ley civil exige la comprobación del vicio o defecto, tanto para exigir el saneamiento o cumplimiento del contrato; o por otra parte, “desistir” del contrato, es decir, resolverlo.

La conclusión y decisión del Tribunal se funda-mentó en que la Resolución de la Caja de Seguro

Social no tenía fundamento, porque en el expediente no se había comprobado la existencia del daño o vicio oculto.

III. CONTESTACIÓN A LOS ARGUMEN-TOS PRESENTADOS EN LA DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

La Caja de Seguro Social, a través de Apoderado Judicial, al solicitar la declaratoria de la nulidad del acto administrativo emitido por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, la fundamenta en violaciones del: “artículo �� del Código Civil, fuente supletoria de Derecho en materia de Contratos Administrativos, conforme al Artículo �� de la Ley No. �� del �00�; los artículos �� numeral � y �� de la Ley No. �� de �� del �000, que regula el Procedimiento Administrativo General y el artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, que regula la Contratación Pública”.

�. En lo que se relaciona con el artículo �� del Código Civil, cuyo texto transcribimos a continuación, formulamos nuestras conside-raciones:

“Artículo 1255: En los casos de los dos artículos anteriores, el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abandonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos.

Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no lo manifestó al comprador, tendrá éste la misma opción y además se le indemnizará de los daños y perjuicios, si optare por rescisión”.

En lo que se refiere a esta norma, la Caja de Seguro Social advierte que la misma fue violado por omisión, toda vez que:

“Si el Tribunal Administrativo de Contratacio-nes Públicas hubiese aplicado el artículo 1255 del Código Civil al resolver el recurso de apelación presentado por la empresa VENTAS


��

INTERNACIONALES ERLISAAC, S.A., habría reconocido la validez de la opción adoptada por la Caja de Seguro Social de desistir del contrato a través de la Resolución No. DINISA-AL-008-2008 de 22 de enero del 2008”.

Sobre lo señalado por la Caja de Seguro Social, el Tribunal formula la explicación de los argumentos que motivaron a dictar la resolución que declaró nula la decisión adoptada por la Caja de Seguro Social y que básicamente eran dos: que la Resolución del contrato de suministro (compra venta) es viable siempre y cuando esté debidamente acreditado la existencia del vicio oculto; y por otro lado, si el acto administrativo solamente se circunscribía a resolver per-se un contrato ya cumplido, entonces el mismo no tiene objeto, pues también debía determinarse el vicio para su saneamiento. Veamos:

a. Se requiere acreditar la existencia de un vicio oculto.

La posibilidad de la resolución de un contrato administrativo, contenida en el artículo ��, numeral �°, de la Ley �� de �00�, es una prerrogativa exorbitante de las entidades públicas, en el sentido de que puedan por sí y ante sí proferir un acto administrativo de resolución de contrato, en donde ellas mismas pueden apreciar y valorar el incumplimiento, de las obligaciones pactadas.

Lo que la ley exige es que ese incumplimiento esté debidamente acreditado, pues de lo contrario, estaríamos en el campo de la arbitrariedad y subjetivismo, elementos contrarios a los principios de transparencia y equidad consignados en la ley de contratación pública.

El artículo �� es un mecanismo de reparación de los derechos contemplados en los artículos �� y �� A del Código Civil, o sea, que en los casos de efectos o vicios ocultos del objeto del contrato de compra venta, el vendedor está obligado al saneamiento, es decir, al cumplimiento del contrato; o, a devolver las sumas recibidas en caso de que “se resuelva”, es decir, se desista del contrato.

En ambos casos, insistimos la existencia del vicio oculto debe estar debidamente acreditada y documentada, para procurar el debido cumplimiento de las normas de la contratación pública, y su debido procedimiento.

Por lo anterior, no estamos de acuerdo con la apreciación formulada por la Caja de Seguro Social en los términos planteados en el libelo de demanda.

b. Caso cuando la resolución de un contrato es nula.

El Tribunal Administrativo considera que la resolu-ción de un contrato, por ser un acto administrativo, debe cumplir con los requisitos propios del mismo para su validez. El artículo �� de la Ley �� de �00�, establece la resolución del contrato como un mecanismo para dejar sin efecto la relación contractual, ubicando la responsabilidad en el contratista, definiendo y reclamando las reparaciones (daños y perjuicios); por ello, esa potestad en los casos de incumplimiento, parte de un motivo y debe tener un objeto.

Ese criterio fue sostenido en un caso similar, por medio de la Resolución No.��0-�00�-Pleno/TAdeCP de � de diciembre de �00�, en procesos de apelación instaurado por la empresa Tecnología Inteligente, S.A., en contra del Banco Nacional de Panamá.

Reconocimos que la resolución de la Caja de Seguro Social, de fecha �� de enero de �00�, contiene una decisión: que es la de resolver administrativamente el contrato de suministro suscrito con la sociedad VENTAS INTERNACIONALES ERLISAAC, S.A.

Como se observa la resolución de la Caja de Seguro Social, de fecha �� de enero de �00�, contiene una decisión: que es la de resolver administrativamente el contrato de suministro suscrito con la sociedad VENTAS INTERNACIONALES ERLISAAC, S.A.

En la situación anteriormente planteada, nos pregun-tamos, qué objeto tiene únicamente resolver un contrato ya cumplido en cuanto a la entrega y ya pagado. Es por esto que a nuestro entender lo decidido por la Caja de Seguro Social no tenía ningún objeto:


��


porque en ese acto no se ordenó, en consecuencia, ya fuese, la reparación del equipo suministrado, o sea, el cumplimiento del contrato; o en otro caso, el desistimiento del contrato y la devolución, por parte del contratista, de las sumas entregadas.

�. El artículo �� de la Ley No. �� del �000, señala que:

“Artículo 52. Se incurre en vicio de nulidad absoluta en los actos administrativos dictados, en los siguientes casos:

1 …2 …3 …4. Si se dictan con prescindencia u omisión

absoluta de trámites fundamentales que impliquen violación del debido proceso legal;

5 …”

La Caja de Seguro Social indica que se violó el artículo �� de la Ley �� de �000 por indebida aplicación, por estimar que el Tribunal no apreció evidencias de la baja calidad de los equipos instalados en la institución.

Ya en otra parte de este escrito, hemos sostenido que en ese proceso de resolución de contrato, a nuestro entender no estaba debidamente acreditado, la existencia de un vicio oculto, y por tanto, se violó el debido proceso (pues se trataba de un trámite fundamental) toda vez que en el expediente administrativo lo que constaba, eran correspondencias internas de departamentos, de la Caja de Seguro Social que advertían que el equipo no estaba “trabajando” sin que se precisara, en qué consistía el defecto o vicio.

También en el expediente se encuentran informes de revisión del equipo, por parte de la contratista, en donde existían firmas de funcionarios públicos de la Caja de Seguro Social de haber “recibido conforme”, dichas revisiones.

Por lo anterior, la decisión del Tribunal estuvo fundamentada a verificar los hechos planteados por la Caja de Seguro Social y es por ello que el Tribunal

mediante Resolución 0��-�00� de �� de abril de �00� ordena la práctica de una prueba oficiosa, precisamente para verificar al menos, documentalmente la existencia del vicio del aparato. La inquietud del Tribunal no fue resuelta.

Llama la atención, que ahora la Caja de Seguro Social, solicita a la Sala Tercera la práctica de prueba de informe, para incorporar un documento que contenga: “una relación detallada de los defectos reclamados, causa y solución brindada por la empresa contratista”.

�. El artículo �� de la Ley No. �� del �000 señala que:

“Artículo 55. La nulidad se decretará para evitar indefensión, afectación de derechos de terceros o para restablecer el curso normal del proceso”.

La Caja de Seguro Social sostiene que el Tribunal: despojo a la institución del medio idóneo para establecer el incumplimiento de lo pactado, al encontrarse la garantía y la fianza de cumplimiento de plazo vencido.

Frente a lo planteado por la Caja de Seguro Social, el Tribunal considera que la resolución del contrato no es un derecho, es una potestad que debe responder a una situación objetiva y que tiene un propósito.

�. El artículo �� de la Ley No. �� del �00�, señala que:

“Artículo 93. Ejecución y extinción de las fianzas. Si el proponente seleccionado no constituye la fianza de cumplimiento dentro del término correspondiente, perderá la fianza de propuesta, que quedará a favor del Tesoro Nacional.

En caso de incumplimiento del contrato por el contratista, este perderá en todos los casos, la fianza de cumplimiento de contrato otorgada, la que ingresará al Tesoro Nacional. Si la fianza fuera otorgada por una institución bancaria o de seguros,


��

la fiadora tendrá, dentro de los treinta días calendario siguientes a la notificación de incumplimiento, la opción de pagar el importe de la fianza, o de sustituir al contratista en todos los derechos y las obligaciones del contrato, siempre que quien vaya a continuarlo, por cuenta y riesgo de la fiadora, tenga la capacidad técnica y financiera, a juicio de la entidad pública contratante.

Ejecutada la obra contratada, la fianza de cumplimiento continuará en vigencia por el término de un año, si se tratara de bienes muebles, consultorías y servicios para responder por vicios redhibitorios, tales como mano de obra, material defectuoso o de inferior calidad que el adjudicado, o cualquier otro vicio o defecto en el objeto del con trato, salvo los bienes muebles consumibles que no tengan reglamentación especial, cuyos términos de cobertura serán de seis meses, y por el término de tres años para responder por defectos de reconstrucción o de construcción de la obra o bien inmueble. Vencidos estos términos y no habiendo responsabilidad, se cancelará la fianza.

En los contratos de servicios, el contratista responderá por los daños y perjuicios que sufra el Estado como consecuencia de las diferencias en que incurra el contratista en la prestación de sus servicios.

La acción del Estado, para reclamar estos daños y perjuicios prescribirá en el término de un año, contado a partir de la terminación de la prestación del servicio, por cualquier causa”.

La Caja de Seguro Social señala que la norma citada fue violada por indebida aplicación, por parte del Tribunal Administrativo, porque el término de la vigencia de la fianza de cumplimiento expiró el 14 de mayo de �00�, o sea la decisión emitida no implicaba

ningún beneficio para la institución, porque después de esa fecha, no se podía reclamar a la entidad fiadora.

Sobre lo señalado en ese punto, por la Caja de Seguro Social queremos precisar dos consideraciones:

a. El contrato de suministro contiene una cláusula de compromiso de garantía de los equipos a lo que se refiere a piezas (un año), mano de obra y compresor (cinco años). En el expediente administrativo nunca se determino en qué consistía el daño, si en las piezas o en el compresor.

b. La fianza de cumplimiento ascendía al 10% del valor de la orden de compra, o sea, la suma de B/.�0�.��.

Reiteramos, en la resolución emitida por la Caja de Seguro Social no se ordenó el cumplimiento del contrato a la fiadora ni se exigió la garantía ofertada por la empresa VENTAS INTERNACIONALES ERLISSAC, S.A., por lo tanto, no vemos cómo nuestra decisión afectó la reclamación de la garantía o de la fianza, pues esos requerimientos nunca se señalaron en la Resolución DINISA-AL-00�-�00� de �� de enero de �00�.

Por lo anterior, disentimos del criterio esgrimido por la Caja de Seguro Social respecto a la supuesta violación del artículo �� de la Ley �� de �00�.

PRUEBAS

Honorables Magistrados de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de esta manera hemos presentado el informe solicitado en este proceso, a fin de que ustedes cuenten con los elementos de juicio necesarios, para un debido estudio y decisión del recurso presentado, atendiendo los principios y lineamientos de la contratación pública en Panamá.

Panamá, � de enero de �00�

DRA. IRASEMA TIJERINOCéd- �-��-��


��


Informe de conducta - Exp. 794-08

XI. demanda de Plena Jurisdicción presentada por Sociedad Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A.,

en contra de la Resolución No. 091-2008-PlENO-TAdeCP de 10 de octubre de 2008, emitida por el Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas.

SEÑOR MAGISTRADO PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, E. S. D.:

Yo IRASEMA TIJERINO, mujer, panameña, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad personal No. �-��-��, abogada, actuando en nombre y representación del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, en mi calidad de Magistrada Presidenta y Representante Legal, domiciliada en la Calzada de Amador, Edificio 1112, Corregimiento de Ancón, Distrito de Panamá, en atención al requerimiento de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, a través del Magistrado Ponente VÍCTOR LEONEL BENAVIDES P., formalizado mediante Oficio No.214 de 4 de febrero de 2009, recibido en la Secretaría del Tribunal el �0 de marzo de �00�; por conducto del presente escrito, presentamos el Informe de Conducta solicitado.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo �� de la Ley �� de ��, remitimos al Despacho del Magistrado Sustanciador, el Informe de Conducta que sustenta la Resolución Administrativa No. 0��-�00�-PLENO/TAdeCP del �0 de octubre de �00�, emitida por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, que ha sido impugnada bajo proceso de Plena Jurisdicción por la sociedad AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., lo que constituye el objeto procesal que da origen a este informe de conducta.

SUSTENTAMOS NUESTRO INFORME DE CONDUCTA BAJO LOS SIGUIENTES PARÁ-METROS:

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

Mediante Resolución No. 0��-AL de fecha 0� de junio de �00�, la Sociedad Anónima denominada AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., decide rescindir administrativamente la Orden de Compra No. �� de �� de agosto de �00�, de la Contratación Menor �00�-�-0�-0-0�-CM-000��, para la Adecuación de Baños de los Satélites A y B para las personas con movilidad reducida, por un monto de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTE BALBOAS (B/.��.��0.00), expedida a favor de la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., por incumplimiento de cláusulas pactadas, así como INHABILITAR a la citada empresa por el término de un (�) año, cuyo plazo comenzará a regir una vez se encuentre ejecutoriada dicha Resolución.

A través de apoderado legal, la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., el día �� de junio de �00�, presenta escrito de Recurso de Apelación ante la Sociedad Anónima denominada AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., oponién-dose a la Resolución Administrativa de la Orden de Compra No. �� de �00�.

Mediante Providencia No.00�-AL de �� de junio de �00�, la gerente General de Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., admite el anuncio del recurso de


��

apelación y remite el expediente administrativo al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

Una vez recibido el expediente administrativo y el escrito sustentado del recurso de apelación, el Tribunal procede a darle curso a los trámites correspondientes y la Secretaría del tribunal le asigna la entrada No.0��-�00� de �� de junio de �00�.

El proceso del recurso de apelación interpuesto por PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., se llevo a cabo atendiendo las normas contenidas en la Ley �� de �� junio de �00�, y en Decreto Ejecutivo No. �� de �� de diciembre de �00�.

A. ARGUMENTOS DE LA EMPRESA PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., en contra de la Resolución emitida por AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A.

En el libelo del recurso, la sociedad PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., señaló como causales de hecho para objetar la decisión adoptada por la entidad contratante, los siguientes aspectos:

TERCERO: Que precisamente, por los actos obstructores e impeditivos ejecutados, precisamente por la sociedad anónima Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., nuestra representada, no pudo cumplir con el plazo estipulado para la culminación de los trabajos que precisamente, por ser de naturaleza ilegal y ocultos, dichos actos obstructores e impeditivos, nuestra representada se encuentra en una dificultad probatoria, lo cual la coloca en un estado de indefensión.

SEXTO: Que según las constancias procesales (informes suscritos por los Ingenieros Luis Ríos y Ramón A. Zambrano, visibles a fojas �� y ��, respectivamente, del infolio), los trabajos realizados por nuestra representada, presentaban un avance reconocible de un �0%, no obstante; de manera inexplicable, el Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., da mayor valor probatorio a un tercer informe que reconoce un �0.��%, lo cual, a nuestro

juicio, incumple las normas de auditoría para instituciones públicas exigidas por la Contraloría General de la República, ya que debió ser avalado por auditoría externa de la Contraloría. Además, siendo Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., Juez y parte en este proceso, debió refrendar dicho informe por auditoría externa de la Contraloría, a fin de que los anteriores informes que reconocían el �0% a nuestra representada, fueran desvirtuados de manera objetiva e imparcial y no por la propia entidad encargada de justipreciar el asunto.

SÉPTIMO: Que el procedimiento utilizado por la Empresa Contratante fue indebido, ya que existiendo un avance reconocido del �0% de la obra y las limitaciones no contempladas, ni previstas, que originaron los hechos constitutivos de fuerza mayor descritos en el punto cuarto de este escrito, la empresa contratante, debió proceder conforme lo permite el último párrafo del numeral � del artículo �0� de la Ley �� de �� de junio de �00�, es decir, otorgando, al contratista, un plazo para que corrija los hechos que determinaron el inicio del procedimiento de resolución del contrato”.

B. ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA EMPRESA AEROPUERTO INTERNACIO-NAL DE TOCUMEN, S.A., en defensa del acto impugnado.

Mediante Informe de Conducta rendido por la representante legal de la entidad denominada AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCU-MEN, S.A., se señalan los argumentos que sustentan el acto impugnado en donde se resuelve un contrato (Orden de Compra) por haber incurrido el contratista en el incumplimiento de lo pactado, cuya argumentación esencial es la siguiente:

“Que en el citado informe técnico, antes mencionado, el Jefe de proyectos de esta empresa, incluye un cuadro de actividades efectuadas a satisfacción en los trabajos de remodelación de los baños de los satélites


��


A y B, el cual fue realizado por el inspector designado por el Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., con fundamento en el desglose de precios presentado por la empresa contratista y el avance contabilizado en sitio, que refleja las actividades a rehacer por la mala ejecución o la falta de la misma.

Que atendiendo a lo antes señalado, se observa que la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., incumplió con las cláusulas pactadas en la Orden de Compra No. �� de fecha �� de agosto de �00�, para el proyecto de remodelación denominado “Adecuación de Baños de los Satélites A y B para personas con movilidad reducida”, el cual le fue adjudicado, por un monto total de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTE BALBOAS CON 00/�00 (B/.��,��0.00), precio que incluye el ITBMS, ya que según lo señalado en el memorando No. AIT/GPM/DP/�� de �� de abril de �00�, remitido por el Jefe de proyectos de esta empresa, la Contratista, no culminó la obra y sólo procede el reconocimiento de un �0.��% del monto original de la orden de compra, que representa la suma de B/. �,��.�� según el cuadro de actividades ejecutadas a satisfacción por la empresa contratista”.

C. NECESIDAD DE LA PRUEBA OFICIOSA DECRETADA.

El Tribunal advirtió que el aspecto controvertido en este proceso consistía por parte de la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., en que: no le eran imputables las causas del incumplimiento y atraso de la obra, e igualmente reclamó respecto del monto de la suma que la entidad le había reconocido por los trabajos ejecutados.

Por ello, mediante Resolución No. 0��-�00�/TAdeCP de �� de junio de �00�, el Tribunal decide ordenar la práctica de prueba oficiosa, consistente en examen pericial de ingeniería, con la finalidad de determinar el avance real de las obras efectuadas por la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., en

cumplimiento de lo pactado en Orden de Compra No.�� de �� de agosto de �00� a la fecha del � de abril de �00� para establecer un avalúo de dichos trabajos (Ver fojas �� a �� del expediente del Tribunal)

A través de Oficio No.079-2008-TAdeCP-DS-V de fecha 0� de julio de �00�, el Tribunal solicitó a la Contraloría General de la República la designación de un (�) técnico profesional de la ingeniería, con el propósito de practicar prueba oficiosa consistente en el examen pericial de ingeniería a fin de determinar cuál era el avance de las obras efectuadas por la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., en cumplimiento de la contratación menor celebrada, y en razón de lo que se contempla en el artículo �� numeral � de la ley �� de �00�, que indica:

“Artículo ��. Pago por avance de obra. Los pagos se realizaran en la forma prevista en el contrato de obra. Para tales efectos, el contratista remitirá mensualmente informes sobre el avance de la obra, como presupuesto para el pliego.

Los pagos parciales, según el avance de la obra, se sujetarán a las siguientes reglas:

�. …

�. La cancelación de los pagos se deberá estipular obligatoriamente en el pliego de cargos y en el contrato, y esta se hará a partir de la presentación de la cuenta respectiva con toda la documentación exigida por las reglamentaciones vigentes.

No obstante, mediante Nota Núm.��0�-Leg.-A.J.I. fechada �� de julio de �00�, la Contraloría General de la República da respuesta a Oficio No.079-2008-TAdeCP-DS-V de fecha 0� de julio de �00�, indicando que lo solicitado no es viable de conformidad al texto del artículo �� del Código Judicial.

Por medio de Resolución No. 0�0-�00�/TAdeCP de �� de septiembre de �00�, el Tribunal da por concluido el término de pruebas fijado dentro del proceso, luego de haber retirado la solicitud de designación de perito


��

por parte de la Contraloría General de la República, según consta en las comunicaciones de �� de julio de �00� (ver, fojas �� a ��) y de �� de agosto de �00� (ver, fojas �� y ��) y correo electrónico (ver, foja ��), sin que se obtuviese respuesta positiva.

Luego de concluidas las etapas procesales el Tribunal emite la decisión contenida en la Resolución No. 0��-PLENO-TAdeCP de �0 de octubre de �00�.

II. CONTENIDO DE LA PARTE RESOLU-TIVA DEL ACTO IMPUGNADO.

Consumadas las etapas procesales, se desató la litis mediante la Resolución No. 0��-�00�-PLENO/TAdeCP del �0 de octubre de �00�, que en lo medular resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 0��-AL de fecha 0� de junio de �00�, emitida por la Sociedad Anónima denominada AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., en el punto PRIMERO, en donde se decide resolver administrativamente la Orden de Compra No. �� de �� de agosto de �00�, de la Contratación Menor �00�-�-0�-0-0�-CM-000��, para la Adecuación de Baños de los Satélites A y B para las personas con movilidad reducida, por un monto de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTE BALBOAS (B/.��.��0.00), expedida a favor de la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A.

SEGUNDO: REFORMAR el punto SEGUN-DO de la resolución impugnada referente a la inhabilitación en el sentido de fijar el término de seis (�) meses contados a partir de la ejecutoria de esta resolución.

TERCERO: MODIFICAR el punto tercero de la resolución impugnada en el sentido de solicitar a la entidad AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., efectuar un nuevo avalúo de las obras ejecutadas por la Contratista hasta el momento en que ordenó la suspensión de actividades; pero

procurando la intervención de un representante de la Contraloría General de la República y de ser posible con participación de la empresa contratista.

CUARTO: MANTENER la suspensión del punto tercero de la Resolución 0��-AL de fecha 0� de junio de �00�, hasta tanto se dé cumplimiento a lo señalado en el punto tercero de esta resolución.

QUINTO: SOLICITAR a la entidad contratante mantener informado al Tribunal para ordenar el archivo del expediente No-0��-�00�.”

III. ASPECTOS DISCUTIDOS EN LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL.

El Tribunal Administrativo al definir la controversia presentada por Panamá Contractor Company hace referencia a la procedencia de la resolución del contrato, a la necesidad de una valoración en debida forma de los trabajos efectuados por el contratista y a la inhabilitación decretada por Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A.

A. Procedencia de la resolución del contrato

Mediante Resolución No. 0��-AL de fecha 0� de junio de �00�, emitida por la Sociedad Anónima denominada AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., se decide resolver administrativamente la Orden de Compra No. �� de �� de agosto de �00� relacionada con la Contratación Menor �00�-�-0�-0-0�-CM-000��, para la Adecuación de Baños de los Satélites A y B para las personas con movilidad reducida, por un monto de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTE BALBOAS (B/.��.��0.00), por incumplimiento de lo pactado, motivo que expone la resolución de la siguiente manera:

“Que en el citado informe técnico, antes mencionado, el Jefe de proyectos de esta empresa, incluye un cuadro de actividades efectuadas a satisfacción en los trabajos de


�0


remodelación de los baños de los satélites A y B, el cual fue realizado por el inspector designado por el Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., con fundamento en el desglose de precios presentado por la empresa contratista y el avance contabilizado en sitio, que refleja las actividades a rehacer por la mala ejecución o la falta de la misma.

Que atendiendo a lo antes señalado, se observa que la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., incumplió con las cláusulas pactadas en la Orden de Compra No. �� de fecha �� de agosto de �00�, para el proyecto de remodelación denominado “Adecuación de Baños de los Satélites A y B para personas con movilidad reducida”, el cual le fue adjudicado, por un monto total de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTE BALBOAS CON 00/�00 (B/.��,��0.00), precio que incluye el ITBMS, ya que según lo señalado en el memorando No. AIT/GPM/DP/�� de �� de abril de �00�, remitido por el Jefe de proyectos de esta empresa, la Contratista, no culminó la obra y sólo procede el reconocimiento de un �0.��% del monto original de la orden de compra, que representa la suma de B/. �,��.�� según el cuadro de actividades ejecutadas a satisfacción por la empresa contratista”.

En otra parte de la resolución se señala que los trabajos llevados a cabo por la contratista tienen un atraso de cincuenta y siete (��) días, que a juicio de la entidad se debió a falta de supervisión, falta de personal, tiempo inadecuado para la ejecución de los detalles e inobservancia de requerimientos exigidos.

En todo caso las explicaciones o argumentos planteados por el recurrente apuntan a la invocación de existencia de situación de fuerza mayor contemplada en nuestro Código Civil en el artículo �� D, es decir, se trata de circunstancias graves producidas por la autoridad que impide el cumplimiento de la obligación y que por lo tanto, no colocan al obligado en mora. A nuestro entender, las explicaciones o argumentos planteados

por el recurrente no tienen categoría de fuerza mayor, pues pareciera ser que se trata de informaciones y actuaciones que debieron estar definidas antes de la relación contractual.

En apoyo a nuestra valoración sobre la cuestión jurídica que nos correspondía definir, es menester examinar la norma relativa al deber de la entidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento, cuyo texto dispone:

“Artículo 100. Resolución del contrato por incumplimiento del contratista. El incumpli-miento de las obligaciones a cargo del contratista, dará lugar a la resolución admi-nistrativa del contrato, la cual se efectuará por medio de acto administrativo debidamente motivado. La entidad contratante notificará a la fiadora el incumplimiento del contratista, decretado mediante resolución motivada, la que dispondrá de un término de treinta días calendario, siguientes a la notificación de incumplimiento, para ejercer la opción de pagar el importe de la fianza, o de sustituir al contratista en todos sus derechos y obligaciones, siempre que quien vaya a continuarlo, por cuenta de la fiadora y a cuenta y riesgo de esta, tenga la capacidad técnica y financiera, a juicio de la entidad contratante.

Para los efectos técnicos y legales se harán extensivas y propias las cláusulas del contrato principal dentro del contrato de la fianza, en lo relativo a la ejecución del contrato. ………”

El Tribunal estimo que los documentos que conforman las piezas procesales que se encuentran en el expediente administrativo, no existe ninguna constancia de que la empresa hubiera contestado a lo señalado por la entidad licitante con la presentación de las respectivas pruebas que acreditaran sus aseveraciones, tan sólo reposa Nota de descargos presentada tardíamente.


��

En consecuencia, se consideró que en este caso, la entidad licitante actuó dentro de sus atribuciones legales y conforme a la ley de Contrataciones Públicas al resolver administrativamente la Orden de Compra No. �� de �� de agosto de �00�, de la Contratación Menor �00�-�-0�-0-0�-CM-000��, para la Adecuación de Baños de los Satélites A y B para las personas con movilidad reducida, por un monto de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTE BALBOAS (B/.��.��0.00), expedida a favor de la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., dada la morosidad reflejada desde un inicio en las obras realizadas.

B. Valoración de los trabajos efectuados por la contratista

Reconocemos el derecho de todo contratista de recibir el pago por las obras ejecutadas, tal como lo dispone el artículo �� de la Ley �� de �00�, sobre la aplicación de principios y normas del Código Civil en materia de contratación pública, el artículo ��, en donde se reconoce el derecho de “liquidación” del contrato y el artículo �� sobre pago por avance de obra.

Observamos que en el avalúo efectuado el � de abril de �00�, en donde se señala un �0% de obras ejecutadas (ver, fojas �� y ��) como el efectuado el día �� de abril de �00�, en donde se estima el avance de obras en un �0.��%, constituyen diligencias levantadas únicamente por funcionarios de TOCUMEN, S.A., sin la intervención de la Contraloría General de la República ni la participación de la empresa.

Tal como se expuso en los considerando, se efectuaron esfuerzos de manera oficiosa para practicar un avalúo de las obras ejecutadas por la contratista, pero no se contó con la colaboración del Departamento correspondiente de la Contraloría General de la República en esta oportunidad.

Por lo antes señalado, se estimó recomendable que para el cumplimiento de las normas de contratación pública se efectuase un avalúo de las obras hasta el momento en que se suspendió la labor del contratista, donde intervenga un representante de la Contraloría

General de la República y de ser posible con participación de la empresa contratista, por lo que procedía modificar la resolución impugnada en el punto tercero, pero dejándola en suspenso hasta tanto la entidad efectúe una nueva valoración de los avances de obra efectuados por el contratista, al momento de la suspensión de los trabajos.

En el derecho comparado encontramos normas que regulan la figura de la liquidación de los contratos administrativos, por ejemplo encontramos disposiciones de la Ley �0 de �� de octubre de ��, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en Colombia, tales como el artículo �0 y el ��, cuyo texto transcribimos:

“ARTÍCULO �0. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (�) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta etapa las partes, acordaran los ajustes, revisiones y reconocimiento a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago


��


de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

ARTÍCULO ��. DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

Y, para mayor abundamiento podemos citar un artículo titulado “Naturaleza, métodos y efectos de la Liquidación de los Contratos Estatales”, escrito por LUZ YOLANDA CAMELO-RUTH MELBA CASTIBLANCO RODRÍGUEZ-SANDRA DOLLY CASTILLO TORRES, & DAVID EDUARDO ROMERO MAYOR, ([email protected]) UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA, FACULTAD DE DERECHO, ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO, Bogotá, D.C., �00�, cuyo planteamiento central es el siguiente:

“La liquidación de los contratos no sólo es parte del curso normal del contrato, sino una obligación legal.

La extinción del vínculo, no niega el nacimiento con la liquidación de las obligaciones que en el futuro deban ser asumidas por el excontratista, a diferencia de la ejecución contractual, pues esta se habrá cumplido.

La entidad deberá ejercer su potestad exorbi-tante y liquidar unilateralmente el contrato, en el evento en que exista desacuerdo entre las partes del contrato, si el contratista se rehusa a suscribir la liquidación bilateral, para el efecto; la Entidad expedirá una resolución debidamente motivada dentro del térmio legal contemplado”.

C. Inhabilitación del contratista

El Tribunal le reconoció al apelante su reclamo respecto a que la sanción de inhabilitación no tenía

en consideración aspectos como: la reincidencia y la cuantía del contrato, pues solamente la entidad había hecho referencia a la gravedad del daño sufrido por el Estado.

Por lo anterior, estimó que el término de inhabilitación fijado en un (1) año por la entidad contratista era excesivo si se toma en cuenta que no existía reincidencia por la empresa y que el contrato ascendía a una suma menor de veinte mil balboas (B/.�0.000.00) y que en razón a ello, se fija la misma en el término de seis (�) meses.

Lo antes señalado responde a una exigencia contenida en el artículo �� del Decreto Ejecutivo �� de �00�, el cual dispone:

“Al momento de dictar la resolución, la autoridad competente deberá incluir los criterios que sirvieron de fundamento para la individualización de la sanción.”

Creemos que el propósito de la norma es la de limitar la capacidad discrecional que puedan ejercer los jefes de entidades públicas al momento de fijar una sanción tan importante como lo es la inhabilitación de una empresa para contratar con el Estado.

CONTESTACIÓN A LAS VIOLACIONES AR-GUMENTADAS EN LA DEMANDA PRESEN-TADA POR AEROPUERTO INTERNACIONAL TOCUMEN, S.A.

Señores Magistrados, a continuación presentaremos nuestras respuestas a los diversos argumentos presentados por Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., según el orden de presentación expuesto en el libelo, así:

1. VIOLACIÓN A LOS NUMERALES 1 Y 2 DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY 22 DE 27 DE JUNIO DE 2006.

La entidad recurrente indica en su libelo que el Tribunal Administrativo ha violado los numerales � y � del artículo �� de la Ley �� de �00�, por comisión:

“Los numerales � y � del citado artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, fueron


��

violados de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que dicho Tribunal, al no confirmar en todas sus partes la Resolución No. 0��-AL de fecha � de junio de �00� emitida por esta sociedad anónima, y al confirmar solo el punto primero de dicha resolución, sobre la rescisión de la Orden de Compra No. �� de �� de agosto de �00�, más no la sanción de un (�) año a la empresa contratista, y al rebajar la misma a seis (� meses, está desconociendo, el derecho de la entidad contratante, consagrado en forma clara en la disposición antes citada, que la misma, sólo ha ejercido su derecho, consagrado en el artículo �� antes transcrito, de exigirle al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual, y que como consecuencia del incumplimiento del contrato o su ejecución, le correspondía la sanción de inhabilitación, la cual es competencia de la entidad contratante y siendo la entidad afectada, es la que tiene la facultad de determinar dicha sanción, que fijada en un año”.

Sobre este aspecto, el Tribunal aclara a la Sala Tercera que en ningún momento se ha desconocido:

a. El derecho que detenta la entidad contratante para exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto del contrato.

b. El derecho de repetir contra el contratista. Indicamos que en el presente caso este supuesto no fue discutido.

2. VIOLACIÓN A LOS NUMERALES 4, 6, 7,8 Y 13 DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY No. 22 DE 27 DE JUNIO DE 2006.

“Los Puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida

por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, violan los numerales �,�, �, �, Y �� del artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�.

Los numerales �, �, �, �, Y �� del citado artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, fueron violados de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que dicho Tribunal, al no confirmar en todas sus partes la Resolución No. 0��-Al de fecha 0� de junio de �00� emitida por esta sociedad anónima, y reconocer sólo la rescisión de la orden de compra No. �� de �� de agosto de �00�, está desconociendo dicha norma jurídica, pues no respalda el derecho reconocido en dicha norma que le asiste al AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., en la etapa contractual, el cual es el único responsable por la ejecución y el cumplimiento de la obra, y esta empresa, cumplió con revisar periódicamente la obra adjudicada, y verificó que la empresa contratista cumpliera con las condiciones de calidad ofrecidas, por lo que al incumplir el contrato procedió a inhabilitarla por un (�) año, ya que promovió las acciones de responsabilidad contra ella, cuando dichas condiciones fueron incumplidas, de conformidad con lo pactado en la Orden de Compra No. �� de �� de agosto de �00�”.

Sobre el punto en cuestión indicamos a la Sala que la Resolución dictada por el Tribunal Administrativo en ningún momento ha desconocido las obligaciones de AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., de:

a. Revisar periódicamente las obras ejecutadas.

b. Cumplir con las obligaciones que contrac-tualmente le corresponde.


��


c. Evitar una onerosidad al contratista en el cumplimiento de sus obligaciones.

d. Recibir los bienes contratados.

e. Ejercer las acciones para obtener la indemnización por daños sufridos.

3. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 16 DE LA LEY No. 22 DE 27 DE JUNIO DE 2006.

“Los puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, viola el artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�.

…

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

El citado artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, fue violado de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que dicho Tribunal, al no confirmar en todas sus partes la Resolución No. 0��-Al de fecha 0� de junio de �00�, emitida por esta sociedad anónima, y reconocer sólo la rescisión de la orden de compra No. 621 de 22 de agosto de 2007, y modificar la sanción de inhabilitación establecida por el AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S. A., a seis (�) meses, la cual fue fijada por esta empresa en un (1) año, siendo la entidad la competente; no respalda lo que indica dicha norma y dispone lo contrario a lo que establece la Ley al desconocer el derecho consagrado en forma clara por la norma, y sus actuaciones al intervenir no se han desarrollado con fundamento en los principios de eficiencia, eficacia, debido proceso, economía y respon-sabilidad”.

Sobre la violación alegada por la demandante al artículo �� de la Ley �� de �00�, relacionado con los principios generales de la contratación pública, no vemos de qué manera el fallo del Tribunal ha violado el debido proceso, economía y responsabilidad en la contratación pública; por lo tanto rechazamos esa imputación.

4. VIOLACIÓN A LOS NUMERALES 1, Y 4 DEL ARTÍCULO 19 DE LA LEY No. 22 DE 27 DE JUNIO DE 2006.

“Los Puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, viola los numerales �, y � del artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�

Los numerales � y � del citado artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, fueron violados de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que dicho Tribunal, al no confirmar en todas sus partes la Resolución No. 0��-Al de fecha 0� de junio de �00� emitida por esta sociedad anónima, y reconocer sólo la rescisión de la orden de compra No. �� de �� de agosto de �00�, está desconociendo la citada norma jurídica ya que el AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., le ha dado fiel cumplimiento a la norma antes transcrita, por ser el responsable de la dirección y el manejo de la actividad contractual, le ha dado fiel cumplimiento a los fines de la contratación, vigilando la correcta ejecución del objeto del contrato y ha protegido los derechos de la entidad licitante, además, no ha perjudicado los intereses legítimos del contratista, ya que le dio todas las oportunidades para que corrigiera sus actuaciones y cumpliera


��

con el objeto contractual, viéndose afectado por su conducta negligente, al incumplir la orden de compra adjudicada”.

En relación a este concepto de violación de la ley, el Tribunal aclara a la Sala que la decisión adoptada no lesiona:

a. El poder de vigilancia que corresponde a la entidad pública en la ejecución del contrato.

b. La responsabilidad que compete al jefe de la entidad licitante por la dirección y el manejo del proceso de selección y la actividad contractual.


“Los Puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, viola el artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�.


El citado artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, fue violado de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que dicho Tribunal, al no confirmar en todas sus partes la Resolución No. 0��-Al de fecha 0� de junio de �00� emitida por esta sociedad anónima, y reconocer sólo la rescisión de la orden de compra No. �� de �� de agosto de �00�, está desconociendo el derecho consagrado en forma clara por la disposición antes citada, afecta al AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., y a los fines de la Ley de Contrataciones Públicas, ya que cuando un contrato se incumple como es en

el presente caso, lo que procede es su rescisión y consiguiente sanción de inhabilitación por parte de la entidad contratante, quien al ser la afectada tiene todo el derecho de aplicar la sanción correspondiente señalada en el artículo �0� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, y el Tribunal ha interpretado las normas sobre contratos públicos, de manera contraria a lo dispuesto por la Ley, ya que en este caso hubo la buena fe, igualdad y el equilibrio entre las obligaciones y derechos que caracterizan a los contratos conmutativos por parte del Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., por lo que se produce una violación directa, por comisión, de la disposición antes señalada, por parte del Tribunal”.

En respuesta a la violación argumentada por la supuesta violación del artículo �� de la Ley �� de �00�, en ningún momento el Tribunal se ha referido a la interpretación de las clausulas del contrato o de la orden de compra No. �� de �� de agosto de �00�; por lo tanto pedimos se desestime esta imputación.

6. VIOLACIÓN A LOS NUMERALES 1, Y 3 DEL ARTÍCULO 63 DE LA LEY No. 22 DE 27 DE JUNIO DE 2006.

“Los Puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, viola los numerales �, y � del artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�.


Los numerales �, y � del artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, fueron violados de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que


��


dicho Tribunal, al no confirmar en todas sus partes la Resolución No. 0��-Al de fecha 0� de junio de �00� emitida por esta sociedad anónima, no tuvo en cuenta esta norma y desconoce el derecho de la entidad contratante, ya que la etapa contractual. es potestad de la entidad contratante, y la misma está facultada para resolver administrativamente el contrato por las causas establecidas en esta Ley, y en este caso el Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., ha observado las formalidades previstas en la Ley, y ha reconocido el pago del �0% a la empresa contratista, por los trabajos que fueron iniciados pero no terminados, de una obra pactada en una sola entrega, por lo que se produce una violación directa, por comisión, de la disposición antes señalada”.

Señalamos a esta instancia que la resolución emitida por el Tribunal Administrativo haya desconocido potestades administrativas de la entidad pública, sino todo lo contrario, pues, el acto en cuestión tuvo en cuenta que AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., podía válidamente:

a. Ejercer la dirección general, la responsabili-dad del control y vigilancia de la ejecución del contrato.

b. Resolver administrativamente el contrato por causas establecidas en la ley. Efectivamente se respeto la decisión de Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., de resolver la Orden de Compra, pues la misma, a juicio del Tribunal, era procedente.

Lo que al Tribunal no le pareció correcto fue la forma de fijar la liquidación del contrato, en la cual no se tuvo en cuenta lo señalado en el numeral � del artículo �� de la Ley �� de �00�, cuyo texto citamos:

Artículo ��. Medios para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumpli-miento de los fines de la contratación, la entidad contratante tendrá las siguientes potestades:

�. …�. …�. Resolver administrativamente el contrato

por las causas establecidas en esta Ley, observando las formalidades en ella previstas, referentes al reconocimiento y pago de las compensaciones e indem-nizaciones, a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas. (Lo resaltado es responsabilidad del Tribunal)

Por lo anterior, toda entidad que resuelve el contrato, está en la obligación de definir el reconocimiento y pago de las compensaciones a que tengan derecho los contratistas. Pero ese reconocimiento debe observar las formalidades previstas, es decir, que como se trata de un pago o por el contrario del cobro de una obligación debe darle participación al obligado, es decir brindarle la oportunidad de controvertir la actuación de la entidad pública, pero en todo caso, debe contarse con la participación de la Contraloría General de la república y evitar que se constituya en una liquidación unilateral o arbitraria.

En el presente caso, la entidad fijó en un inicio el monto que debía reconocérsele a la contratista, en un sesenta por ciento (�0%), que luego fue reducido a un veinte ppor ciento (�0%) del total de las obras definidas en el contrato; el apelante estimó que se había cometido una evaluación incorrecta de los montos a que tenía derecho y que no se le dio oportunidad de los descargos respecto a este aspecto. Por lo anterior, el Tribunal estimó que debía hacerse una nueva evaluación para cumplir con ese trámite.

A manera de conclusión, el Tribunal cree que la normativa presenta dos situaciones: una es la prerrogativa que detenta la entidad de resolver unilateralmente el contrato, cumpliendo las formalidades contenidas en el artículo �0� de la Ley �� de �00� y la otra, es el “trámite” que en principio debe contar con la participación de la empresa con miras a fijar los montos que deben reconocerse, en cumplimiento del artículo �� sobre compensaciones e indemnizaciones a que puedan tener derecho.


��

7. VIOLACIÓN AL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY No. 22 DE 27 DE JUNIO DE 2006.

“Los Puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, viola el numeral � del artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�.


El numeral � del artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, fue violado de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que dicho Tribunal en su fallo dispone todo lo contrario a lo que establece la Ley, cuando confirmo la causal de incumplimiento de la Orden de Compra No. �� de �� de agosto de �00�, cuyo término de entrega era de cuarenta y cinco (��) días, hábiles contados a partir de recibida la Orden Compra por la empresa Contratista, la cual fue recibida el día �� de noviembre de �00�, y el plazo de entrega se venció el día � de febrero de �00�. Se pactó en la referida Orden de Compra que la condición de entrega era total y la forma de pago era de �0 días al crédito, se probó que el atraso de los trabajos era significativo y tenían un atraso de cincuenta y siete días (��) días, debido a la falta de supervisión del Contratista, la falta de personal, de horas dedicadas a la ejecución de los detalles y no conformidades que no han sido atendidas”.

En relación con el punto planteado, sobre la supuesta violación al numeral � del artículo �� de la Ley �� de �00� que contempla la causal de resolución administrativa del contrato, no entendemos como

pudo la resolución del Tribunal Administrativo violar dicha norma, si precisamente nosotros confirmamos la resolución emitida por AEROPUERTO INTER-NACIONAL DE TOCUMEN, S.A., aplicando dicha norma.


“Los Puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, viola el artículo �0� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�.


El citado artículo �0� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, fue violado de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya desconoce la norma y el derecho consagrado en forma clara que le asiste a la entidad contratante, la cual pudo probar en todo el expediente que el AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., aplicó la sanción correspondiente, cuando se dio la causal para la resolución administrativa del contrato, que fue el incumplimiento de las cláusulas pactadas en la Orden de Compra No. �� de �� de agosto de �00�, esta empresa adelantó las diligencias de investigación y ordenó la realización de las actuaciones que condujeran al esclarecimiento de los hechos, que pudiesen comprobar o acreditar la causal correspondiente. Además, le otorgó, al contratista, un plazo para que corrigiera los hechos que determinaron el inicio del procedimiento.

Se prueba en el expediente que el Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., mediante la


��


Nota 0�.0�.0�0�-AL-0� de � de abril de �00�, le notificó al Ingeniero Juzzmihrt Sepúlveda Cely, Presidente y Representante Legal de la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., su decisión de resolver administrativamente la Orden de Compra No. �� de �� de agosto de �00�, por lo que le concedió un término de cinco (�) días hábiles, para que contestara la referida nota con los descargos correspondientes y presentara las pruebas que considerase pertinentes. La contratista se notificó de la referida nota, el día �� de abril de �00�”.

Respecto a la alegación de haberse violado el artículo �0� de la Ley �� de �00� relacionado con el proceso de la resolución del contrato administrativo señalamos que el Tribunal avaló el procedimiento llevado a cabo por el AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., para resolver la Orden de Compra �� de �� de agosto de �00�, por lo que no entendemos ni aceptamos haber incurrido en la violación alegada.


“Los puntos Segundo, tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, viola, viola (sic) el artículo �0� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�.


El citado artículo �0� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, fue violado de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que la resolución impugnada desconoce lo expresado en forma clara en la norma transcrita, al disponer

mandatos contrarios sobre la competencia de inhabilitación y la sanción correspondiente, el Tribunal desconoce un derecho, que le asiste a la entidad contratante consagrado en forma clara en el artículo transcrito, el cual establece que la competencia para inhabilitar a los contratistas por incumplimiento de contratos u órdenes de compras recae en el representante de la entidad o en el servidor público en quien se delegue esta función, y que la sanción de inhabilitación se decretará en el mismo acto en que se declara la resolución administrativa del contrato; por lo que el Tribunal al proceder a modificar la sanción de inhabilitación a seis meses, desconoce lo dispuesto en el artículo �0� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, el cual le atribuye funciones de inhabilitación y la sanción correspondiente a la entidad contratante”.

En relación con la violación al artículo �0� sobre la facultad de inhabilitar a los contratistas que incumplen con sus obligaciones, la resolución emitida por el Tribunal Administrativo no cuestiona ni desconoce la facultad de la entidad pública de inhabilitar a PANAMA CONTRACTOR COMPANY.

Lo que decidió el Tribunal fue reformar el PUNTO SEGUNDO de lo decidido por AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., en el sentido de fijar seis (6) meses de inhabilitación en lugar de un (�) año.

La decisión en relación con este punto se dictó teniendo en cuenta lo señalado por el artículo �� del Decreto Ejecutivo �� del �00�, el cual reglamenta la Ley 22 y la figura jurídica aludida, cuyo texto citamos a continuación:

“Artículo ��: (Causales de inhabilitación)

La inhabilitación de los contratistas será de tres (�) meses a tres (�) años, dependiendo de las siguientes circunstancias:

a. De la reincidencia,

b. De la cuantía del contrato, y


��

c. De la gravedad o el daño ocasionado al Estado por su incumplimiento.

Al momento de dictar la resolución, la autoridad competente deberá incluir los criterios que sirvieron de fundamento para la individualización de la sanción. (Art. �0� L ��-�00�)”.

El Tribunal consideró que la Resolución No. 0��-AL de � de junio de �00�, emitida por el AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., si bien es cierto aludía a la gravedad del daño a la imagen del AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., no hacía referencia al concepto de la reincidencia y a la cuantía del contrato como elemento para cuantificar el término de la duración de la inhabilitación, por lo que al Tribunal le pareció un poco excesiva y tomando en cuenta dicha valencia, por ello procedió a decretar su disminución.

Destacamos que la resolución no hace una valoración a la individualización en la gradación de la pena accesoria, es decir, definir el criterio que se esgrimió para fijarla, pues sólo anuncia la existencia de un daño a la imagen de la entidad para sustentar su postura.


“Los Puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, , viola el artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�.


El citado artículo �� de la Ley No. �� de �� de junio de �00�, fue violado de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CONTRATACIONES, ya que dispuso diligencias contrarias a la Ley de Contrataciones desconociendo la norma trascrita puesto que ha obviado el hecho de cuando se rescinde un contrato por incumplimiento de las cláusulas pactadas, lo procedente es que se confirme la sanción de inhabilitación decretada por la entidad afectada, en aras del interés público, que se afectó por el incumplimiento de las cláusulas pactadas, por lo que en este caso el fallo emitido no se ha desarrollado conforme a los principios de uniformidad, economía y eficacia y con apego al principio de estricta legalidad por lo que se produce una violación directa por comisión, de la disposición antes transcrita”.

En referencia a la violación del artículo �� por parte del Tribunal Administrativo no se observa una descripción concreta en qué consiste dicha violación, puesto que el Tribunal efectivamente mantuvo la inhabilitación decretada por la entidad, pero atenúo el período de esa medida atendiendo el valor del contrato y antecedentes del contratista en su relación contractual con la entidad; aunado al hecho de que mediante la Resolución 091-2008, se confirmó la decisión.

11. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 361 DEL DECRETO EJECUTIVO No. 366 DE 28 DE DICIEMBRE DE 2006.

“Los Puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, viola el artículo �� del Decreto Ejecutivo No. �� de �� de Diciembre de �00�.


El citado artículo �� del Decreto Ejecutivo No. �� de �� de Diciembre de �00�, fue violado de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la


�0


emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que los puntos impugnados en la citada resolución ordenaron la práctica de diligencias contrarias a lo dispuesto en la norma transcrita; y desconocen lo consagrado en forma clara en esta norma; ya que cuando recibió el expediente el Tribunal, debió examinar las pruebas y los descargos, que en esta etapa sólo serían admisibles las pruebas que habiendo sido aducidas en primera instancia, y que no hubieren sido practicadas sin culpa del recurrente; en esta etapa el Tribunal, pudo determinar y examinar las pruebas que constan en el expediente, que fueron aportadas por el Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., más si embargo, en lo que respecta a la empresa contratista, la misma no aportó las pruebas junto con el recurso, ni durante la apertura de la práctica de pruebas que le correspondía aportar, como parte actora, de los hechos constitutivos del derecho que reclama junto con los elementos que le permitiesen acreditar el supuesto monto de los trabajos reclamados, cuya estimación según la contratista ascienden a la suma del �0%; se puede observar en el expediente que las pruebas que reposan en el mismo fueron aportadas por esta empresa, y prueban que la suma que le corresponde pagar al AEROPUERTO INTERNACIONAL DE TOCUMEN, S.A., a la empresa PANAMA CONTRACTOR COMPANY, S.A., por los trabajos reconocidos, es del �0.��% de lo realizado, los cuales ascienden a la suma de TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BALBOAS CON ��/�00 (B/..�,��.��)”.

Respecto de la violación del artículo �� del Decreto Ejecutivo �� de �00�, lo rechazamos rotundamente, porque esa norma se refiere a las pruebas que puedan aducir o aportar las partes luego de interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo tiene le facultad de decretar pruebas oficiosas como en efecto

lo hizo en este caso, con fundamento en el artículo �� del Decreto Ejecutivo que a continuación citamos:

“Artículo ��: (Pruebas oportunas o necesarias)

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas queda facultado para ordenar que se practiquen aquellas pruebas que considere oportunas o necesarias para esclarecer los hechos fundamentales para la decisión que deba adoptar. (Art. �� Ley �� de �000). “

De tal manera que, el Tribunal puede, si a bien lo tiene, decretar pruebas oficiosas para aclarar los hechos fundamentales que sustente la decisión que deba adoptarse, por lo que, no encontramos fundamento en esta recriminación.


“Los Puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de ilegal, viola el artículo �� del Decreto Ejecutivo No. �� de �� de Diciembre de �00�.


El citado artículo �� del Decreto Ejecutivo No. �� de �� de Diciembre de �00�, fue violado de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que los puntos impugnados en la citada reso-lución ordenaron la práctica de diligencias contrarias a lo dispuesto en la norma transcrita; el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS desconoce la norma citada, ya que cuando ordenó que


��

se practicaran a oportunas o necesarias para esclarecer los hechos fundamentales para la decisión que debía adoptar; ordenó la práctica de pruebas de oficio mediante la Resolución No. 0��-�00�/TAdeCP de �� de junio de �00� (pruebas), se observa, que el día � de julio de �00�, dicho Tribunal le envió al Señor Contralor General de la República, una solicitud para la designación del funcionario idóneo para el cumplimiento de la prueba oficiosa ordenada, y recibieron respuesta de esa entidad el día �� de julio de �00�, donde se les indicó que no se podía acceder a la solicitud impetrada: en este caso, el Tribunal no tomó la decisión de confirmar en todas sus partes la Resolución No. 0��-AL de 0� de junio de �00�, y le ordena al Aeropuerto Internacional de Tocumen, S.A., efectúe .un nuevo avalúo, por lo que infringe de manera directa por comisión, el artículo �� del Decreto Ejecutivo No. �� de �� de diciembre de �00�”.

En relación con el punto planteado, el hecho de que no se llevara a cabo la prueba de oficio decretada, por causas ajenas a la voluntad del Tribunal, no significa en modo alguno que el Tribunal haya actuado sin fundamento jurídico alguno, por lo que desestimamos el reparo formulado en relación con este aspecto.

Lo que se pretendía era practicar una prueba para completar una diligencia administrativa que correspondía a la entidad, como es la tramitación del pago necesario de una compensación en este caso porque se trataba de una terminación anormal del contrato y a quien se le aplica una penalidad de resolución e inhabilitación.


“Los Puntos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, acusada de

ilegal, viola el artículo �� del Decreto Ejecutivo No. �� de �� de Diciembre de �00�.


El citado artículo �� del Decreto Ejecutivo No. �� de �� de Diciembre de �00�, fue violado de manera directa por comisión. Esta violación se configura de forma evidente por la emisión de la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de �0 de octubre de �00�, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, ya que los puntos impugnados en la citada resolución, ordenaron la práctica de diligencias contrarias a lo dispuesto en la norma transcrita, al estar agotada la vía gubernativa”.

El Tribunal decretó oficiosamente una prueba pericial de Ingeniería en donde estimaba necesaria la participación de la Contraloría General de la República, sobre todo porque en los contratos de obras hay que tener presente las disposiciones de los artículos ��, que hacen referencia a la aplicación de las normas civiles en los contratos administrativos, fundamentalmente el artículo �� sobre el derecho que tiene el contratista de recibir el pago proporcional a los trabajos ejecutados, así como el �� sobre compensaciones a que tiene derecho el contratista, sin dejar de mencionar el artículo �� de la Ley �� de �00� que alude al pago por el avance de la obra.

Lo que decidió el Tribunal fue procurar el reconocimiento del derecho al contratista al pago del trabajo efectuado y por ello, se decretó que esa nueva valoración de las obras la hiciese la entidad con la participación de la Contraloría General y de ser posible con el contratista.

En ningún momento se trata de una prolongación de la etapa procesal porque precisamente esa es la decisión del Tribunal y por ello es que la resolución puede ser objeto de examen por la Sala Tercera, por lo en fin de cuentas ocurrió, fue el exigir el cumplimiento de un trámite que debió darse en la etapa del proceso de resolución del contrato.


��


PRUEBAS

Honorables Magistrados de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, adjuntamos copia autenticada del expediente del proceso ventilado en este Tribunal, a fin de que ustedes cuenten con los elementos de juicio necesarios, para un debido estudio y decisión del recurso presentado.

CONCLUSIÓN

Honorables Magistrados de la Sala Tercera esperamos haber cumplido con el Informe de conducta requerido por ustedes y señalamos que en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas atendió el cumplimiento de la normativa relacionada con la resolución de los contratos, pero teniendo en cuenta los deberes y derechos de las partes.

Panamá, �� de marzo de �00�.

IRASEMA TIJERINOCéd- �-��-��

El Dr. Jaime Orlando Santofimio, de la hermana República de Colombia, al exponer sobre los “Derechos

y Obligaciones de las Entidades Contratantes”.

La foto recoge, momentos en que el Licdo. Adrián Cuevas (moderador) realiza preguntas al expositor Ing. Marcos Gateño de la Camara de Comercio e

Industrias y Agricultura.

En la foto se aprecia al

Magistrado de la Sala Tercera Adán

Arnulfo Arjona, cuando realiza

disertación acerca de la “Perspectiva Constitucional de

la Contratación Pública”

Muestras de participantes en 1er Congreso de Contrataciones Públicas


��

XII. Acción de Inconstitucionalidad promovida por la firma de abogados Arias, Fábrega & Fábrega, para que se declare

Inconstitucional el Artículo 129 de la ley No.22 de 27 de junio de 2006. Ponente: Winston Spadafora. - Panamá, martes 23 de

diciembre de dos mil ocho (2008).

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá Sala: Pleno Ponente: Winston Spadafora Franco Fecha: 23 de Diciembre de 200� Acción de inconstitucionalidad Expediente: 39-07

VISTOS:

Conoce el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la acción de inconstitucionalidad promovida por la firma forense Arias, Fábrega & Fábrega, contra el artículo �� de la Ley No.�� de �� de junio de �00�.

Procede de inmediato esta Corporación de Justicia a conocer el fondo de la pretensión constitucional formulada mediante esta demanda.

HECHOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA

La activadora constitucional manifiesta que la Ley No.�� de �� de junio de �00�, “Regula la Contratación Pública y dicta otras disposiciones”, pero sostiene que su artículo �� vulnera los artículos ��,�0� numeral � y el �� de la Constitución Política.

DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES INFRIN-GIDAS Y CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN.

La demandante considera que el acto censurado vulnera el artículo �� de la Constitución Política, en concepto de violación directa por omisión, toda vez que la norma cuestionada suprime el “derecho de los particulares contratantes con el Estado de solicitar una reparación de daños sufridos como consecuencia de un incumplimiento contractual por parte de la Administración”.

Sostiene la actora que la indemnización, de acuerdo al artículo �� del Código Civil, comprende no solamente el valor de la pérdida sufrida (daño emergente), sino también el de la ganancia dejada de percibir (lucro cesante). Por ello, agrega, “el daño emergente y el lucro cesante son los dos componentes básicos de una indemnización justa. No reconocer dichos elementos al momento de determinar una indemnización resultante de un incumplimiento contractual del Estado, crea las condiciones para producir un detrimento injusto en el patrimonio del particular afectado”.

Igualmente considera la activadora constitucional que la responsabilidad es la causa que produce la indemnización y, el artículo ��, desconoce esa situación liberando al Estado por los incumplimien-tos contractuales, “cuando producen efectos que pueden menoscabar el patrimonio de los particulares con quienes contrata, proveyéndole de una injusta inmunidad no contemplada para los propios particu-lares que sí responderán por sus actos”.

El propio artículo �� de la Ley No.�� de �00�, continúa indicando la actora, sostiene que la contra-tación pública debe llevarse sobre principios de buena fe, igualdad y equilibrio entre las prestaciones.

Además, el numeral � del artículo �� de la misma Ley, “contempla el reconocimiento y pago de las com-pensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de las resoluciones administrati-vas de los contratos, así como el artículo �� contem-pla la indemnización para el contratista por la reso-lución unilateral del contrato”. No obstante lo ante-rior, la accionante estima que el acto atacado desco-noce los elementos de la indemnización, como lo son el daño emergente y el lucro cesante, impidiendo un resarcimiento justo para aquellos contratistas afecta-


��


dos por el incumplimiento del Estado, lo cual produ-ciría decisiones arbitrarias por parte de la Adminis-tración.

Otra disposición que se considera infringida es el numeral � del artículo �0� del Estatuto Funda-mental, también en concepto de violación directa por omisión, pues se desconoce la jurisdicción contencio-sa administrativa, ya que la Sala Tercera de la Corte tiene que conocer todas las reclamaciones con motivo de la celebración, cumplimiento o extinción de contratos administrativos, “así como de las indemni-zaciones por razón de responsabilidad del Estado, y de las restantes entidades públicas, en virtud de daños o perjuicios que originen las infracciones en que incurra en el ejercicio de sus funciones o con pretexto de ejercelas cualquier funcionario o entidad que haya proferido el acto administrativo impugnado”.

La norma infringida somete al control jurisdiccional todas las actuaciones del Estado. Es por ello, sostiene, que ante los casos de incumplimiento por parte del Estado, la pretensión que el particular reclamará “será la del restablecimiento del derecho particular violado, que se manifestará en el reconoci-miento de una indemnización de los daños sufridos por el particular. La norma impugnada, al disponer que el Estado en ningún caso responderá del daño emergente y del lucro cesante, está claramente desco-nociendo la facultad que la Constitución le confiere a la jurisdicción contenciosa-administrativa para restablecer el derecho particular violado, mediante el reconocimiento de una indemnización justa, que com-prenda tanto el daño emergente como el lucro cesan-te”,

Culmina la demandante señalando la infracción del artículo �� de la Constitución Política de manera directa por omisión, en vista que todo el procedimiento de contratación pública con el Estado, además de la adjudicación, debe darse de manera justa, en tanto que la norma demandada de inconstitucional desconoce dicho principio, pues crea condiciones en las que el particular contratante con el Estado, puede verse afectado por incumplimiento del Estado, ya que jamás podría obtener una indemnización, ni reclamar el daño emergente y el lucro cesante (fs.�-�).

OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Mediante Vista No.� de �� de abril de �00�, la Procuraduría General de la Nación solicitó al Pleno de esta Corporación de Justicia que declare la inconstitucionalidad del artículo �� de la Ley No.�� de �� de junio de �00�.

Coincide la Representante del Ministerio Público en que se ha producido la infracción del artículo �� de la Constitución Política, pues también tiene que ampararse los actos y omisiones que realiza el Estado cuando es sujeto de derechos y obligaciones. Sostiene que la Sala Tercera de la Corte, es en donde se tramitan los procesos de indemnizaciones por daños y perjuicios contra el Estado, que varía en razón de la norma demandada de inconstitucional, “pues ante un proceso indemnizatorio, se visualiza la absolución del Estado al pago de indemnización, toda vez que, como se ha indicado, tal indemnización versa en el daño emergente y/o lucro cesante, la cual casualmente es la suprimida por la norma 129 en beneficio de la Administración”.

Expone la Procuradora que la disposición legal censurada crea excepciones a obligaciones en las que pueda incurrir el Estado, lo que dista de una justicia contractual o extracontractual. Y es que, agrega la Procuradora, en materia contractual, “toda reparación por incumplimiento conlleva, ya sea, la exigencia de cumplir con la contraprestación contractual o pedir la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos”, principio del cual no es ajeno la Administración pública y el artículo �� demandando, cercena la posibilidad a una de las partes de poder solicitar una indemnización.

De acuerdo a la Vindicta Pública existe un desbalance en perjuicio del contratistaadjudicatario, pues se produce una desprotección a su patrimonio actual y, a la vez, una omisión al deber constitucional del Estado por medio del cual debe garantizar la protección de sus bienes y efectividad de los derechos.

Con relación al artículo �0� del Estatuto Fundamental, también considera la Procuradora General de La Nación que se ha producido su infracción en el


��

concepto indicado, toda vez que “al exonerar al Estado del pago del lucro cesante o daño emergente que se generen en ocasión a las responsabilida-des en que incurra la Administración dentro de la relación contractual pública, se limita la obligación constitucional de restablecer el derecho particular violado según el articulo �0� de la Constitución Polí-tica; pues éste último derecho, no sólo se restablece colocando al particular en la misma situación que estuviese de no haberse dictado el acto administrativo que se demande de ilegal, sino también, con el pago de las correspondientes indemnizaciones, cuando por el mal desempeño de la Administración, el particular se haga acreedor de ello”.

Por último, la representante del Ministerio Público estima que la violación alegada al artículo �� de la Carta Magna no se produjo, pero que ante los hechos expuestos, debe declararse inconstitucional el artículo �� de la Ley No.�� de �00� (fs.��-�0).

FASE DE ALEGATOS

Cumpliendo con las ritualidades que gobiernan este tipo de procesos constitucionales, el negocio se fijó en lista por el término que establece la ley, con la finalidad que cualquier persona interesada presen-tara argumentos por escrito a favor o en contra de la constitucionalidad del acto demandado.

La firma forense Arias, Fábrega y Fábrega, presentó un escrito de alegatos en el que reitera su solicitud que se declare la inconstitucionalidad del artículo �� de la Ley No.�� de �� de junio de �00�, por ser violatorio de los artículos ��, numeral � del artículo �0� y el �� de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Conocidos los argumentos en los que se apoya la activadora constitucional para demandar la incons-titucionalidad del artículo �� de la Ley No.�� de �� de junio de �00�, así como la opinión vertida por la Procuraduría General de la Nación, procede el Pleno de esta Corporación de Justicia a resolver lo que en derecho proceda.

En tal labor, vale la pena recalcar que el acto que se está demandando de inconstitucional lo es, como se

indicó, el artículo �� de la Ley No.�� de �� de junio de �00�. Dicha disposición legal establece que:

“Artículo ��: Lucro cesante y daño emergen te. En ningún caso el Estado pagará lucro cesante o daño emergente”.

Siguiendo con este estudio, también considera esta Corporación de Justicia que debemos comprender qué debe entenderse por lucro cesante, como por daño emergente. En ese sentido, Jorge Fábrega Ponce ha manifestado que:

“LUCRUM CESSANS. L.L. Lucro Cesante. Lo que una persona deja de percibir como consecuencia del incumplimiento de la obligación o transgresión de la ley por otra persona” (Fábrega Ponce, Jorge; Cuestas G., Carlos H., “Diccionario de Derecho Procesal Civil y Diccionario de Derecho Procesal Penal”, Plaza & Janés, Editores Colombia, S.A., Primera Edición, Agosto de �00�, Bogotá-Colombia, Pág.��).

Como se puede apreciar, el lucro cesante es aquella ganancia que deja de recibir una persona en virtud del incumplimiento de una relación contractual o de una obligación previamente pactada, incluso, de violaciones a la ley por la contra parte dentro de una relación jurídica. En ese orden de ideas, se ha pronunciado igualmente la Sala Tercera de lo Con-tencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, al expresar que:

“El lucro cesante, ha sido definido por la Sala Primera de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de � de mayo de ��, como “la ganancia que se deja de obtener, o sea cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los aconteci-mientos no ingresó ni ingresará en el patrimo-nio de la víctima. Siendo ello así, el concepto de lucro cesante, que sin duda es componente de la indemnización en este caso, requiere para su tasación, conocer cuál era la situación real de la empresa afectada, para determinar, de la manera más precisa posible, cuál hubiese sido, en condiciones normales, la utilidad que hubiese percibido durante los años restantes de la concesión” (Resolución Judicial de la Sala


��


Tercera de la Corte Suprema de �� de junio de �00�).

En cuanto a lo que debe entenderse por daño emergente, Guillermo Cabanellas de Torres ha mani-festado en primer lugar que el daño “En sentido amplio, toda suerte de mal material o moral. Más particularmente, el detrimento perjuicio o menoscabo que por acción de otro se recibe en la persona o en los bienes. El daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad entre el autor y el efecto @. Específica-mente, con relación al daño emergente, ha indicado que constituye un:

“Detrimento, menoscabo o destrucción mate-rial de los bienes, con independencia de los efectos patrimoniales o de otra índole que el mal origine” (Cabanellas de Torres, Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires - República de Argentina, Pág.��).

De acuerdo a lo antes señalado, tanto el lucro cesante como el daño emergente, derivan o son una consecuencia por el incumplimiento de una obliga-ción o de una contratación o de una responsabilidad extracontractual, incluso, como se expresó, de la infracción a la ley, que acarrea como consecuencia inevitable una indemnización que comprende, tanto lo que una de las parte dejó de percibir por razón del incumplimiento (lucro cesante), como las pérdidas en las que se haya podido incurrir (daño emergente).

El artículo �� de la Ley No.�� de �� de junio de �00�, “Que Regula la Contratación Pública y Dicta otras Disposiciones”, demandado de inconstitucional, cercena esa posibilidad a la parte contratante con el Estado, de poder reclamar, ante el incumplimiento por parte de aquel, es decir, del Estado, una indemnización por lucro cesante y daño emergente, lo cual hace estar en una condición de desigualdad jurídica a la parte contratante con el Estado y de riesgo, pues no existe desde esa perspectiva un clima de seguridad jurídica en la relación contractual pública.

Y es que pareciera existir un contrasentido en la Ley No.�� de �00�, de regular una misma situación de

manera distinta en cuanto a este tema en particular, pues mientras el artículo �� prohíbe el pago de lucro cesante y daño emergente, el primer párrafo del artículo �� establece claramente que:

“Artículo ��: Terminación unilateral del contrato. Sin perjuicio de la resolución admi-nistrativa del contrato prevista en el Capítulo XV, la entidad contratante, en acto adminis-trativo debidamente motivado, podrá disponer la resolución anticipada del contrato, cuando circunstancias de interés público debidamente comprobadas lo requieran, en cuyo caso el contratista, deberá ser indemnizado por razón de los perjuicios causados con motivo de la terminación unilateral de la entidad contratante. ...” (Resalta la Corte).

En esta disposición legal, si bien se refiere a una situación de resolución de manera unilateral del contrato por razones de interés público, se deja clara-mente establecido que el contratista debe ser indem-nizado por los daños y perjuicios causados por la decisión de dar por terminado un contrato para, posteriormente, con la norma demandada de incons-titucional señalar que el Estado no responderá por esos perjuicios cuando, conocido es, que esos perjui-cios conllevan el lucro cesante y el daño emergente.

El artículo 991 del Código Civil se refiere específicamente a este tema, al preceptuar que:

“Artículo ��: La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acree-dor, salvo las disposiciones contenidas en los artículos anteriores”.

La propia Sala Tercera de lo Contencioso Admi-nistrativo de esta Corporación de Justicia se ha pronunciado al respecto y reconocido en innumera-bles ocasiones el pago de indemnizaciones incluyen-do en ellas el lucro cesante y el daño emergente. En ese sentido, la Sala Tercera de la Corte ha expresado que:


��

“La doctrina y la jurisprudencia conceptúan el daño resarcible como el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económico que lo componen (daño patrimonial o material) y también la lesión a los sentimientos, al honor o las afecciones (daño moral).

Tradicionalmente los daños patrimoniales o materiales incluyen el daño emergente y el lucro cesante. Gilberto Martínez Rave define daño emergente como “el empobrecimiento directo del patrimonio del perjudicado...lo conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para atender el daño y sus efectos o consecuencias”. Lucro cesante lo define como “la frustración o privación de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento, de productividad, originada por los hechos dañosos.” Responsabilidad Civil Extracontractual. �0edición, Biblioteca Jurídica Diké, ��, págs �� y ��. … Todo lo anterior lleva a esta Sala a considerar que la condena indemnizatoria que procede en este caso es parcial, en la medida que sólo se accede a la indemnización del daño material en lo que respecta al lucro cesante, pues, en lo que respecta al daño emergente, deberá liquidarse conforme a los trámites establecidos en los artículos �� y siguientes del Código Judicial.’ El trámite de condena en abstracto es aplicable al proceso contencioso administrativo, a tenor de lo previsto en el artículo ��c de la Ley 135 de 1943, modificada por la Ley 33 de 1946, en concordancia con el artículo �� del Código Judicial” (Resolución Judicial de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de � de julio de �00�).

Que exista una disposición legal que exima de responsabilidad al Estado de pagar una indemnización que excluya el lucro cesante y el daño emergen-te, produce una infracción a nuestro ordenamiento constitucional al desproteger bienes y derechos de los asociados, toda vez que tienen que ampararse los derechos de las partes que sean contratantes con el Estado, resguardando todas aquellas acciones y omisiones en las que incurra el Estado, como sujeto de derechos y obligaciones.

Y es que se le estaría igualmente eliminando atribuciones propias de la Sala Tercera de la Corte que, como vimos, conoce de este tipo de reclamacio-nes de indemnizaciones en las que una de las partes involucradas en la relación contractual lo es el Estado, pues se estaría incurriendo en el grave error de crear un tipo de privilegio para no hacerle frente a actuaciones o exonerar al Estado por las responsabi-lidades en que pueda incurrir.

Debe tenerse en cuenta que todo tipo de incum-plimiento de naturaleza contractual que genere obligaciones recíprocas, conlleva implícito la necesi-dad de poder exigir que se cumpla con una contra-prestación previamente pactada, o bien, la resolución del contrato lo que implica necesariamente con el pago de una indemnización por el perjuicio ocasiona-do y las ganancias dejadas de percibir.

Siendo así las cosas, esta Corporación de Justicia debe compartir el criterio expuesto por la activadora constitucional, como con la opinión vertida por la Procuraduría General de la Nación, en tanto que el artículo �� de la Ley No.�� de �� de junio de �00�, vulnera nuestro ordenamiento constitucional.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL PLENO DE LA CORTE SUPREMA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA QUE ES INCONSTITUCIONAL el artículo �� de la Ley No.�� de �� de junio de �00�, que regula la contratación pública y dicta otras disposiciones.

Notifíquese y publíquese en la Gaceta Oficial.

WINSTON SP ADAFORA FRANCO

ADÁN ARNULFO ARJONA L. -- ESMERALDA AROSEMENA DE TROITIÑO -VICTOR L. BENAVIDES P. -- ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ -- JERÓNIMO MEJÍA E. -- HARLEY J. MITCHELL D. -- OYDÉN ORTEGA DURÁN -- ANÍBAL SALAS CÉSPEDES.

YANIXSA Y. YUEN C. (Secretaria General)


��


XIII. Tribunal en Cifras

Área Económica Panamá Pacífica

13%

Ministeriode

Economíay Finanzas

6%Dirección General de Contrataciones

Públicas13%

Ministerio deEducación

6%

Órgano Judicial7%

Universidad dePanamá

7%Policía Técnica

Judicial7%

TribunalElectoral

7%

IDAAN7%

MIDA7%

SENACYT7%

Hospital Santo Tomás13%

Instituciones Demandadas en el año 2007

Totales 2007

100%

Instituciones 12

Recursos Interpuestos 15

Recursos de Impugnación 14

Recursos de Apelación 1

Recursos fallados 15


10.10.20.30.40.50.60.70.80.9

0

0%

100%


ConfirmatoriosRevocatoriosInhibitorios


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0%0%

0%

33%

33%

34%

Confirmadas 4

No Admitidas 4

Revocadas 4

Desierta 0

No Viable 0

Modicadas 0


36%

28%

36%

Confirmatorios

Revocatorios

Inhibitorios

Procesos por Cuantía 2007

Contratación Menor (5,000 a 30,000) -

B/.85,244.8933%

Licitación Pública -B/.49,206,039.34

67%

Contratación Menor (1,000 a 5,000) -

B/.0.000%

o a : / ,2 1,28 .23


�00


16%

28%

1%

17%

10%

28%

0%

Instituciones 26


Incidentes (Recusaciones) 1

Recursos Impugnación 28


Recursos Fallados 45

Pendiente de Resolver 0

2%2%

4%

2%2%

2% 2% 2% 2% 2%

2%

2%2%

2%

2%

4%

9%

2%2%

2%4%

2%4%7%

20%

7%

ANAMDirección General de Contrataciones PúblicasMinisterio de Gobierno y JusticiaInstituto Panameño de Habilitacion EspecialMinisterio de SaludCaja de Seguro SocialMIDESConsejo Municipal de BarúUniversidad de PanamáAutoridad Maritima de PanamáAeropuerto Internacional de Tocumen, S.A.INDEMunicipio de PanamáLotería Nacional de BenecenciaHospital Nicolas A. SolanoMinisterio PúblicoMITRADELMIVIBanco Nacional de PanamáMinisterio de Economía y FinanzasUniversidad Tecnológica de PanamáCaja de AhorrosInstituto Oncológico NacionalÓrgano JudicialMinisterio de Obras PúblicasEmpresa de Transmisión Eléctrica S. A. (ETESA)

Instituciones Demandadas 2007

Totales 2008


�0�

32%

11%

21%

3%

4%0%

21%

0%

4% 4%

0%

23%

53%

24%

23%

24%

47%

0%6%

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Confirmadas 4

Rechazadas 4

Nulos 8

Desierta 0

Revocadas 1

TOTAL 17 Apelaciones


Confirmatorios 4Revocatorios 9Inhibitorios 4TOTAL 17 Apelaciones


%

urso

Confirmadas 9

No Admitidas 3

Nulos 6

Desierta 1

No Viable 1

Modicadas 0

Revocadas 6

Denegadas 0

Rechazadas de plano 1

Inhibidas 1

Conrfima, Refo ma y Modica 0


Confirmatorios

Revocatorios

Inhibitorios

36%

57%

7%

ecur o


�0�


Proceso por Cuantía - Año 2008 Total: 20,963,647.53

T l 20,96 , 3

Licitación Pública -B/.20,729,820.69

56%

ContrataciónMenor

(1,000 a 5,000)B/.20,208.41

15%

Contratación Menor(5,000 a 30,000)B/.213,618.43

29%

4%

13%

4%

9%

8%

4%4%

4%

38%

4%4%

4%

Autoridad Marítima de Panamá

Ministerio de Obras Públicas

Instituto Conmemorativo Gorgas de Estudios de la Salud

Ministerio de Educación

Consejo Provincial de Veraguas, Programa de Inversión Local (PROINLO)

Instituto Panameño de Habilitación Especial

Instituto Oncológico Nacional

Universidad Marítima Internacional de Panamá

Gobernación de Colón

Dirección General de Contrataciones Públicas

Empresa de Transmisión Eléctrica, S. A. (ETESA)

Autoridad de Turismo de Panamá

Instituciones Demandadas en el Año 2009

Totales - Año 2009

14%

29%

11%

18%

21%

7%

ota

Instituciones 12


Recursos Impugnación 9


Recursos Fallados 18

Pendiente de Resolver 6


�0�

Recursos de Apelación - Año 2009

Confirmadas 9

Nulos 3

Desierta 0

No Viable 0

Mod ficadas 0

Revocadas 0

Denegadas 0


Inhibidas 0

75%

25%

0%0%

0%0%

0%

0%

Recursos de Apelación - Año 2009

25%

75%

0%

cursos de Ap l ción 202 %

0%

ecursos l

ConfirmatoriosRevocatoriosInhibitorios

Recursos de Impugnación - Año 2009

0%

Confirmadas 5

No Admitidas 0

Nulos 0

Desierta 0

No Viable 0

Modicadas 0

Revocadas 1

Denegadas 0


Inhibidas 0

83%

0%

0%0%

0% 0% 17%

0%

0%0%

Recursos de Impugnación - Año 2009

Confirmatorios

Revocatorios

Inhibitorios

83%

17%

0%


�0�


Proceso por Cuantía - Año 2009 Total: 26,663,153.52

s a : . 6 6 ,153

Licitación Pública B/.26,543,049.43

67%

Contratación Menor(5,000 a 30,000)B/.112,804.09

25%

Contratación Menor(1,000 a 5,000)

B/.7,300.008%

Recursos ante la Corte Suprema

50%50%

0%

ecurso ante a Corte SupAño 2007 2

Año 2008 2

Año 2009 0

1215 14

1

15

0 0

26

45

28

17

45

0 1

12

24

9

15

1014

0

Instituciones RecursosInterpuestos

Recursos deImpugnación

Recursos deApelación

Recursos fallados Pendientes porResolver

Incidentes(Recusación)

Año 2007 Año 2008 Año 2009

Cuadro Comparativo

5 5

0 0

119

1 1

24

9

15

0

Recursos Interpuestos Impugnación Apelación Incidente

May-07 May-08 May-09

Cuadro Comparativo al mes de Mayo


�0�

Totales por Cuantía Anual

Año 2007

Año 2008

Año 2009

0

7

2

5

13

6

10

25

16

Año 2007 Año 2008 Año 2009

Contratación Menor (1,000 a 5,000)

Contratación Menor (5,000 a 30,000)

Licitación Pública

Contratación Menor (1,000a 5,000) Contratación Menor (5,000

a 30,000) Licitación Pública

50000000

40000000

30000000

20000000

10000000

0

Año 2007Año 2008Año 2009


85244.89213618.43112804.09


020208.41

7300

Licitación Pública

49206039.3420729820.6926543049.43

Recursos de Impugnación Recursos de Apelación

14

28

9

1

1715

Año 2007 Año 2008 Año 2009

Cuadro Comparativo Impugnación VS Apelación


�0�


XIV. Actividades del Tribunal(diplomados - Seminarios - Capacitación a todo el personal del Tribunal)

Diplomado en Gestión Pública con énfasis en Contratación Pública. Auspiciado por la vicerrectoría de Extensión, Programa de Educación Continua de la Universidad de Panamá, Procuraduría de la Administración y la Dirección General de Carrera Administrativa (DIGECA), celebrado del 27 de septiembre de 2008 al 14 de abril de 2009, con un pensum académico de 240 horas.

Funcionarios del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP) egresados del Diplomado, de izquierda a derecha: Licenciado Jean Carlos Cruz C., Licenciada Cinthia Noemí Trotman G., Licenciada Aleyda Esther Cantillo H., y Licenciado Dione J. García Pinto.

Diplomado en Contratación Pública. Dictado por expertos docentes de la Universidad Externado de Colombia, con el propósito de ampliar conocimientos e intercambiar experiencias que redundarán en beneficios de la labor que desempeñan en las áreas de asesoría jurídica y fiscalización, del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas y del Ministerio de Economía y Finanzas; organizado por la Dirección General de Contrataciones Públicas del 30 de octubre de 2008 al 6 de marzo de 2009, con un pensum académico de 56 horas intensivas.

Licenciado Rubén D. García Paredes, Asistente Ejecutivo de Magistrado; Doctor José Antonio Carrasco A.Magistrado del Tribunal; Licenciado Luis Arquímedes Murillo M., Secretario General del Tribunal; Doctora Irasema Tijerino Rodríguez, Magistrada del Tribunal; Doctor. Edgar González López; Catedrático de la Universidad del Externado de Colombia; Magister Martín Wilson Chen, Magistrado del Tribunal; Licenciado Arnulfo de León, Director de Carrera Administrativa.


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Doctor Edgar González López; Catedrático de la Universidad del Externado de Colombia en compañía del personal del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TAdeCP), de la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) Departamentos de Asesoría Jurídica y Fiscalización, y del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) en la noche de graduación.

Participantes en diplomado de Contrataciones Públicas, realizado en conjunto por la dirección general de

Contrataciones Públicas con la universidad del Externado de Colombia, celebrado desde octubre 2008 hasta febrero de 2009.


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XVI. Recensión del Fallo de 3 de octubre de 2008, proferido por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la

Corte Suprema de Justicia, con ocasión de la interposición de la demanda Contencioso Administrativa de Nulidad incoado por el Tribunal Electoral (TE) contra la Resolución No.014-2007/

PlENO/TAdeCP de 8 de noviembre de 2007.

Por: Manuel beckford Cotizador del Departamento de Compras del

Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Sala Tercera de lo Contensioso Administrativo

Materia: Contencioso Administrativo de Nulidad

Magistrado Ponente: Winston Spadafora Franco

Fecha del Fallo: 3 de octubre de 2008

Expediente No.: 709-07 de noviembre de 2007

Partes: Tribunal Electoral de Panamá VS. Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas

Acto Impugnado: Resolución No. 014-2007-Pleno/tAdeCP del 8 de noviembre de 2007, emitida por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas

El Tribunal Electoral de Panamá presentó, ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Demanda Contenciosa Administrativa de nulidad, para que se declare nula por ilegal, la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de � de noviembre de �00�, expedida por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

La Resolución impugnada resolvió revocar en todas sus partes el Acuerdo No. � de la Sala de Acuerdos �� de � septiembre de �00�, dictado por el Tribunal Electoral de Panamá, por el cual éste declaró DESIERTA la Licitación por Mejor Valor No. �00�-0-�0-0-0�-LV-000��, para el Proyecto del Nuevo Sistema de Identificación Ciudadana, además de adjudicar al proponente CONSORCIO SAGEM, la referida licitación.

El razonamiento principal en que se basó la parte actora en su demanda es que el acto contenido en la Resolución objetada es contrario al ordenamiento legal, alegando que la institución demandada Tribunal

Administrativo de Contrataciones Públicas ( TA de CP) tenía competencia para conocer sobre el Recurso de Impugnación que se presentara contra cualquier acto de Adjudicación relacionado con los procedimientos de selección de contratista, más no así, para conocer de actos en los que la entidad contratante declarase Desierto el Acto Público de que se trate.

A fin de sustentar su petición la Institución Demandante plantea que la Actuación del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, violenta la Ley �� de �00� sobre Contrataciones Públicas, vigente al momento de expedirse la Resolución atacada, en sus artículos � (numeral �, �� y ��) en concordancia con los artículos �0�,��, ��, ��, ��, ��, ��, �0, �0, y ��. Igualmente considera infringido el artículo �� del Decreto Ejecutivo No. �� de �00�, que reglamenta la precitada Ley �� de �00�.


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El Tribunal Electoral centra sus cargos de ilegalidad en los siguientes tres aspectos básicos; el primero es que la entidad emisora de la Resolución Impugnada, en este caso el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TA de CP), asumió competencia para conocer de un acto para el cual no tenía competencia según la ley vigente al momento de su emisión, o sea que mientras no se efectuara una adjudicación, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TA de CP) carecía de competencia para conocer y decidir el recurso de impugnación. En segundo lugar la proponente CONSORCIO SAGEM quien fuese la empresa a la cual se le adjudicaba la licitación por Mejor Valor No. �00�-0-�0-0-0�-LV-000��, para el Proyecto de Nuevo Sistema de Identificación Ciudadana, por parte del Tribunal Demandado, no cumplía con el Pliego de Cargos y sus Adendas, específicamente en lo referente a los productos biométricos además que el producto ofrecido tenía que estar instalado en algún país del continente americano y/o Ibero, requisito sine-quanum que no cumplió el Consorcio Adjudicatario.

Por último, plantea la institución demandante, que la demandada aceptó la consignación de una fianza para la promoción del recurso de impugnación pese a que no existía jurídicamente un contrato que la garantizara, vulnerando así las normas relacionadas con la consignación de la fianza de recurso de impugnación.

Por otro lado la autoridad demandada, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TA de CP) hizo sus descargos mediante un informe extenso y pormenorizado, dentro del cual externa algunas consideraciones doctrinales y orientaciones filosóficas de las normas sobre la Contratación Pública y destaca la necesidad de exaltar el Control de legalidad que debe prevalecer en las actuaciones de las entidades contratantes, el respeto a lo previsto por el pliego de cargos y sobre todo en lo procurado por el informe de la Comisión Evaluadora.

Igualmente la Demandada se opone a la viabilidad de la acción de nulidad instaurada y a la Decisión cautelar emitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, considerando que el Acto atacado no es violatorio del ordenamiento legal,

destacando la especialidad del procedimiento del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas y la facultad del mismo para conocer del Recurso de Impugnación en el evento de que se adjudique o se declare Desierto el Acto Público a fin de examinar la Actuación de la entidad contratante.

Por último, con relación a la Consignación de la fianza, ésta fue presentada con el Recurso de Impugnación, el cual fue acogido por ser la única propuesta que había cumplido con todas las exigencias del Pliego de Cargos, razón por la cual el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TA de CP) adjudicó el Acto Público.

La Procuraduría de la Administración mediante Vista Fiscal No. �� de �� de febrero de �00�, se pronunció en cuanto a la pretensión de la parte actora, externando el criterio de que el acto acusado no infringe el ordenamiento jurídico. Igualmente indica en lo medular, que si el Tribunal Electoral consideraba que la propuesta presentada por la empresa CONSORCIO SAGEM no cumplía con los requisitos del pliego de cargos, se debió ordenar un nuevo análisis de las propuestas por parte de la Comisión Evaluadora o someterla al análisis de un nuevo grupo de profesionales.

Para Finalizar expresa ésta, que el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TA de CP) tiene facultad para conocer de los recursos de Impugnación que se presenten contra resoluciones que declaren desierto y adjudiquen un acto Público a tenor de lo previsto en el artículo �� de la Ley �� de �00� y su reglamento, que por tales razones solicita se declare, que el Acto Administrativo proferido por la demandada no infringe el ordenamiento jurídico.

Decisión de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia

Considera la Sala Tercera que le asiste razón a la parte actora, en cuanto a que lo actuado por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TA de CP) infringe normas de la Ley �� de �00�, tal como se encontraba vigente al momento de la emisión de la Resolución impugnada. Sustenta su decisión en que, de acuerdo a lo previsto en el artículo � numeral �� de la Ley �� de �00�, vigente al momento de


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los hechos, el recurso de impugnación es aquel que pueden interponer personas naturales o jurídicas que se consideren agraviadas por una resolución que adjudique un acto de selección de contratista, en la cual considere que se han cometido acciones u omisiones ilegales o arbitrarias.

Además, indica que el artículo �0� de la misma excerta legal, prevé que el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas tendrá competencia privativa para conocer en única instancia, del recurso de impugnación contra cualquier acto de adjudicación relacionado con los procedimientos de selección de contratista.

Finalmente los artículos �� y �0 de la Ley �� de �00�, establecían la posibilidad de adjudicar el Acto Público de Selección de Contratista, o declararlo desierto, conforme a las causales establecidas en dichas normas, entre las cuales extraemos la de que… que ninguna de las propuestas cumpla con los requisitos y las exigencias del pliego de cargos, o que las propuestas presentadas se consideren riesgosas, onerosas, gravosas o contrarias a los intereses públicos.

La Corte en su argumento central señala que el Tribunal Electoral estaba legalmente facultado, a tenor de lo establecido en el artículo �0 de la Ley �� de �00�, para declarar Desierto el Acto Público en virtud de que las propuestas no cumplían con el pliego de cargos y en aras de asegurar los intereses Públicos.

Concluye la Sala Tercera que el Acto de declaratoria de Deserción no constituía un acto atacable mediante recurso de impugnación ante el tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TA de CP), a la luz de lo establecido por el texto vigente en ese momento en la Ley 22 de 2006, toda vez que los artículos �, ��, �0 y �0� eran claros al establecer que el recurso de impugnación podía interponerse contra la resolución que adjudicara un acto de selección de contratista, pero no se establecía la posibilidad de impugnar por ese medio, las resoluciones que declaran DESIERTO el acto Público.

Ésta sala corrobora su fundamentación en virtud de las recientes modificaciones introducidas a la ley 22 de �00� mediante la Ley �� de �00�, la cual indica en forma expresa que la resolución declaratoria de la deserción de un acto público puede ser objeto de impugnación.

Por último sostiene la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que la Resolución Impugnada ha infringido los artículos �, ��, �0 y �0� de la Ley �� de �00�, como se encontraba vigente al momento de los hechos, y que por razones de economía procesal se hacía innecesario entrar a analizar el resto de los cargos externados como ilegal. Dentro de la Demanda.

Por las razones descritas previamente, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolvió: “DECLARAR QUE ES NULA, POR ILEGAL, la Resolución No. 0��-�00�-Pleno/TAdeCP de � de noviembre de �00�, emitida por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

Concepto importante en materia contractual...

PLIEGO DE CARGOS. Conjunto de requisitos exigidos unilateralmente por la entidad licitante en los procedimiento de selección de contratista para el suministro de bienes, la construcción de obras po la prestación de servicios, incluyendo los términos y las condiciones del contrato que va a celebrarse, los derechos y las obligaciones del contratista y el procedimiento que se va a seguir en la formalización y ejecución del contrato. En consecuencia, incluirá reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la mayor participación de los interesados en igualdad de condiciones.

En el pliego de cargos no se podrán insertar requisitos o condiciones contrarias a la ley y al interés público. Cualquier condición contraria a esta disposición será nula de pleno derecho. (Cfr. Artículo 2 numeral 32, 24 y 29 de la Ley 22 de 2006, reformada por la Ley 41 de 10 de julio de 2008 y por la Ley 69 de 6 de noviembre de 2009).


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RESOLUCIÓN DE GABINETE No.��(de �� de mayo de �00�)

Que aprueba el Manual Institucional de Clases Ocupacionales del Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas y lo incorpora al Régimen de Carrera Administrativa

EL CONSEJO DE GABINETE,En uso de sus facultades constitucionales y legales,

CONSIDERANDO

Que el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, procedió a elaborar su anual Institucional de Clases Ocupacionales, cumpliendo con todos los requerimientos técnicos y demás exigentes contemplados por la Metodología SICLAR, adoptada mediante la Resolución de Gabinete No.�� de �� de julio de ��;

Que el referido Manual Institucional de Clases Ocupacionales ha sido elaborado de acuerdo con el procedimiento establecido por el Decreto Ejecutivo No.�� de � de septiembre de ��; y para su adopción ha recibido el concepto favorable de la Comisión de Organización y Recursos Humanos del Sector Público y de la Dirección General de Carrera Administrativa (DIGECA), mediante el Acta No.�� de � de mayo de �00�;

Que el artículo �� de la Ley � de �0 de junio de ��, modificada por la Ley 24 de 2 de julio de 2007 y la Ley 14 de �� de enero de �00�, establece el Procedimiento Especial de ingreso (PEI), para la incorporación excepcional de los servidores públicos en funciones al Régimen de Carrera Administrativa que, al momento de ser evaluados, demuestren poseer los requisitos mínimos de educación o experiencia exigidos por el Manual Institucional de Clases ocupacionales;

Que terminadas las fases de análisis previos al proceso de incorporación de conformidad con los reglamentos y normas vigentes, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas solicitó su incorporación al Régimen de Carrera Administrativa;

Que mediante el Decreto Ejecutivo No.�� de �� de septiembre de ��, se reglamenta la Ley � de �0 de junio de ��, por lo que se procede a cumplir con lo previsto en los artículos � y �� de esta Ley;

XVII. Se aprueba Manual Institucional de Clases Ocupacionales del Tribunal

Administrativo de Contrataciones Públicas

Que la disposición legal antes mencionada dispone que la incorporación de los diversos niveles funcionales e institucionales de la Administración Pública a la Carrera Administrativa, será progresiva y se hará mediante acuerdo del Consejo de Gabinete,

RESUELVE:

Artículo �. Aprobar el manual Institucional de Clases Ocupacionales del Tribunal Administrativo de Contra-taciones Públicas.

Artículo �. Incorporar al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, al Régimen de Carrera Admi-nistrativa.

Artículo �. La Dirección General de carrera Administrativa suministrará la metodología e instructivos necesarios y supervisará que se cumplan los criterios establecidos en la Ley 9 de 20 de junio de 1994, modificada por la Ley 24 de � de julio de �00�; y, la Ley �� de �� de enero de �00�, así como en el Decreto Ejecutivo No.�� de �� de septiembre de 1997, modificado por el Decreto Ejecutivo No.44 de 11 de abril de �00�.

Artículo �. Esta Resolución entrará a regir desde su aprobación.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en la ciudad de Panamá, a los �� días del mes de mayo de dos mil ocho (�00�)

MARTIN TORRIJOS ESPINOPresidente de la República

El Ministro de Gobierno y JusticiaDANIEL DELGADO DIAMANTE

El Ministro de Relaciones Exteriores SAMUEL LEWIS NAVARRO

El Ministro de EducaciónSALVADOR A. RODRÍGUEZ G.

El Ministro de Obras Públicas BENJAMIN COLAMARCO PATIÑO

La Ministra de SaludROSARIO TURNER MONTENEGRO

Los Procesos ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas se surten de acuerdo a los siguientes principios:

Uniformidad Eficacia Imparcialidad Debido Proceso Celeridad Economía Estricta Legalidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICASUbicado en: Calzada de Amador, Edificio 1112 * Telefono (507) 515-3000 / Telefax: (507) 515-3006Sitio Web: www.tribunaldecontrataciones.gob.paApartado Postal: 0843-01420 Balboa, Correg. Ancon, Distrito Panamá, República de Panamá.

(Artículo 321, del Decreto Ejecutivo 366 del 28 de diciembre del 2006)

Revista Foro y Justicia Administrativa: Volumen II - 2009

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