Revista Institucional MPD Diciembre 2011

ISSN 1853-5828

Publicacin propiedad del Ministerio Pblico de la Defensa de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Repblica Argentina. Combate de los Pozos 155 (1079).

El contenido y las opiniones vertidas en cada uno de los artculos son de exclusiva responsabilidad de sus autores.

Revista institucional de la

de la ciudad autnoma de Buenos aiRes

Defensa Pblica

El lustrador, noviembre 2011

Revista institucional de la Defensa Pblica de la ciudad autnoma de Buenos aiRes

ao 1nmeRo 2DicieMbRe

De 2011

DiRectoR maRio KestelBoim

coMit eDitoRial

dR. vctoR aBRamovich

dRa. Bettina castoRino

dRa. GRaciela chRiste

dR. aRstides coRti

dR. PedRo Galn

dR. RoBeRto Guinney

dR. maRio landaBuRu

dRa. alicia oliveiRa

dR. alejandRo sloKaR

dR. RicaRdo smoliansKi

2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro. LEY N 3.433

eDitoRial

aRtculos

anexo DocuMental

aGenDa

Dr. Eugenio Ral Zaffaroni. Apostillas sobre el derecho contravencional de la Ciudad de Buenos Aires.

Dra. Graciela Elena Christe. Derecho a la vivienda digna y Defensa Pblica. La morfolo-ga de nuevas formas de hbitat y los derechos retaceados.

Dr. Roberto Andrs Gallardo. El Juez frente a la sociedad dual.

Dra. Gabriela Marquiegui Mc Loughlin, Dra. Mara Romina Surace y Dr. Octavio Paganelli. Reflexiones en torno al trabajo del Profesor Mauricio Duce. Un posible abordaje crtico de las evidencias presentadas por la acusacin en los casos de violencia domstica.

Dr. Mauricio Duce. Admisibilidad de la prueba en juicios orales: un modelo para armar en la Jurisprudencia Nacional.

Dr. Arstides Corti. Acerca de la invlida y fallida pretensin del Poder Ejecutivo de la Ciudad de modificar el Cdigo Contravencional.

Dr. Federico Stolte. Reportaje a Pedro Palomar.

Dr. Guillermo Garca Fabus. La paridad de armas en el Ministerio Pblico de la Ciu-dad Autnoma de Buenos Aires. Una mirada desde la Defensa.

Lic. Mara Laura Barral y Dr. Diego Fidel Doat. Cuenca Matanza - Riachuelo. Anlisis de los inconsistentes planes de relocalizacin presentados por el GCBA.

Equipo de Mediacin. Nuevas experiencias para la Defensa Pblica Oficial. Mediacin.

nDice

11

7

17

37

51

57

93

103

113

125

145

159

189

199

Recurso Extraordinario Federal interpuesto por la Defensora General ante el TSJ de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Queja por Recurso Extraordinario Federal Denegado interpuesta por la Defensora Ge-neral ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Concluye un intenso ao 2011 para la actividad del Ministerio Pblico de la Defensa, ocasin propicia para presentar el segundo nmero de la Revista Institucio-nal de la Defensa Pblica, integrado por un conjunto de artculos que esperamos sea de inters y utilidad para nuestros lectores.

Invitbamos a participar, en la presentacin del pri-mer nmero de este emprendimiento, a todas aquellas y aquellos autores que dentro del ms amplio pluralismo de perspectivas tericas y prcticas, que puedan resultar tiles para reflejar la labor, los debates y problemticas de la tarea defen-sista en la Ciudad de Buenos Aires, quisieran sumarse a la propuesta. Felizmente, la invitacin ha sido bien recibida, plasmndose en el segundo nmero que hoy tenemos el agrado de presentar.

En esta ocasin, entre otros, contamos con un artculo del Dr. Eugenio Zaffaroni, ministro de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nacin, quien presenta atrayentes y documentadas reflexiones sobre el devenir de la justicia contravencional en nuestra Ciudad. Adems, los dos fue-ros que componen nuestra actividad institucional estn representados por trabajos de sus Defensores Generales Adjuntos, la Dra. Graciela Christe y el Dr. Roberto Ga-llardo, quienes reflexionan sobre diversos aspectos de la actividad del Defensor Pblico.

Por otro lado, es oportuno presentar trabajos en los que intervienen magistrados de la Defensa. La Dra. Ga-briela Marquiegui y su equipo introducen el artculo del prestigioso jurista chileno Mauricio Duce, titulado

Mario Kestelboim Defensor General de la CABA

eDitoRial

Admisibilidad de la prueba en juicios orales: Un modelo para armar en la Jurisprudencia Nacional, mientras que el Dr. Federico Stolte nos relata una notable historia de vida, que ilustra el compromiso del defensor oficial, a travs de su entrevista a Pedro Palomar.

Finalmente, subrayando la calidad e inters del resto de los trabajos que componen el presente volumen, se desta-can dos de los temas que han jalonado la agenda del Mi-nisterio Pblico de la Defensa en el semestre que termina: el artculo de Mara Laura Barral y Diego Fidel, Cuenca Matanza - Riachuelo, analiza las insuficiencias de las solu-ciones habitacionales previstas para las personas a relocali-zar en cumplimiento de la sentencia en la causa Mendoza, preocupacin constante de la Defensora General a lo largo del ao que termina. Por otro lado, en el anexo documen-tal, al final de este volumen, se presentan los textos com-pletos del Recurso Extraordinario Federal ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y del Recurso de Queja interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa de Sonia Quisberth Castro, que motivaran la audiencia pblica del pasado 15 de septiembre y que han abierto la esperanza de un pronunciamiento significativo para el derecho a la vivienda en nuestra Ciudad por parte del mximo tribunal de la Nacin.

El organillero, noviembre 2011

Artculos

Revista institucional de la Defensa Pblica

ao 1nmeRo 2DicieMbRe

De 2011

aRtculos

PG. 11 / diciemBRe 2011

Dr. eugenio Ral Zaffaroni

ministro de la corte suprema de justicia de la nacin. Profesor emrito de la uBa. doctor en ciencias jurdicas y sociales. doctor Honoris Causas en una decena de universidades de amrica latina y europa.

autor de ms de una veintena de libros sobre el derecho Penal y el sistema Penal.

Apostillas sobre el derecho contravencional de la Ciudad de Buenos Aires*.

Despus de casi un siglo de discusiones, hace tiempo que se ha llegado a la feliz conclusin de que los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales se hallan glo-balizados, o sea, que ninguno de ambos rdenes puede existir y ser garantizado sin el otro. Sin espacios de reclamo e incluso de adecuada pro-testa, no existe posibilidad de avance de los es-tndares de realizacin de los derechos sociales, que como es sabido, son de realizacin progre-siva, lo que no implica que no sean verdaderos derechos y, por ende, susceptibles de reclamo judicial en esa medida.

Uno de los aspectos sustanciales es, pues, el espacio de reclamo que existe en la Ciudad. En este sentido, el derecho contravencional es uno de los aspectos centrales a considerar, puesto que se trata del tradicional instrumento de re-presin y reduccin de ese espacio.

Debemos tener en cuenta que la Ciudad tie-ne una corta vida como ente autnomo, o sea, que su poblacin tiene poco ms de quince aos de experiencia federal, pues hasta entonces y desde 1880 se hallaba en situacin de interven-cin federal permanente. A eso se agregaba una situacin de absoluta limitacin e inseguridad jurdica en cuanto a la libertad personal de sus habitantes, sometidos a una constante arbitra-riedad policial.

Por cierto que la Ciudad no alcanz su con-dicin de ente poltico autnomo en razn de reclamos de su poblacin, sino en funcin de la coyuntura poltica que llev a la reforma consti-tucional de 1994. Tampoco hubo una resisten-cia popular a la arbitrariedad policial que afecta-

*inicialmente este artculo fue publicado en Derecho a la Ciudad, subsecretara de Promocin de dere-chos humanos de la nacin.



ba la seguridad de sus ciudadanos, sino que sta se limit incluso contra un amplio sector de la opinin pblica manipulada por comunicadores mediticos y por algunos sectores del poder.

Las alternativas del poder contravencional de la Ciudad merecen ser recordadas, para evitar futuros errores y para perfeccionar la situacin vigente.

En la Ciudad de Buenos Aires, desde el siglo XIX, el Jefe de la Polica fue legislador contra-vencional y tambin juez contravencional, o sea que tena facultades que la Constitucin Nacio-nal prohiba expresamente al Presidente de la Repblica. Las funciones legislativas las perdi en 1956 y las judiciales en 1998.

Somos un pas con considerable nivel de cultura jurdica. Sin embargo, hemos tole-rado esa atrocidad constitucional sin pesta-ear. Por cierto que -como siempre- se han inventado explicaciones inslitas, como la del derecho penal administrativo, tomada de Ja-mes Goldschmidt, ilustre catedrtico alemn perseguido por judo y que muri en tierras rioplatenses, pero que sospecho que nunca se enter del uso perverso de su teora, por otra parte elaborada con base en la legislacin del Imperio del Kaiser Guillermo II que, salvo que alguien demuestre lo contrario, no pare-ce tener mucho en comn con nuestra Cons-titucin Nacional.

Toms Jofr, el procesalista penal ms destaca-do de su tiempo, autor del Cdigo Procesal Penal de San Luis -su provincia natal- y de la provincia de Buenos Aires, hace noventa aos afirmaba en su famosa obra de conjunto, que en ningn pas civilizado se legislaba en materia contravencional como en la Ciudad de Buenos Aires.

Cmo perdi el Jefe de Polica la facultad de legislar? Acaso por el clamor pblico contra semejante suma del poder? Acaso porque los jueces la declararon inconstitucional?

No. Fue como siempre. Las garantas son de todos los ciudadanos, pero mientras se violan

las de los subalternos, nadie las reclama. Slo cuando se toca a alguien del sector hegemnico se hacen efectivas.

En la primera presidencia del Tte. Gral. Pern las Damas de Beneficencia hicieron una protesta pblica cantando el Himno Nacional en la calle Florida y fueron detenidas y conde-nadas por tumulto por el Jefe de Polica e in-ternadas en el Buen Pastor. Despus de 1955 la emprendieron contra los edictos. Estaban a punto de ser declarados inconstitucionales cuando por decreto-ley 17.189/56, ratificado por la ley 14.467 de 1958 (la llamada ley m-nibus), se los hizo ley de la Nacin para salvar su vigencia. El Jefe de Polica sigui siendo juez contravencional, pero ya no poda legislar.

Si era una aberracin que el Jefe de Poli-ca legislase, no lo fue menos que el texto de esos edictos pasase a ser contenido de una ley nacional. En ningn pas serio podra una ley punitiva tener semejante contenido, con dispo-siciones de derecho penal de autor, tipos de sos-pecha anacrnicos, con prohibiciones absurdas o con habilitaciones de penas para hechos que no eran conductas, otros abiertamente ridculos (prohibicin de banderas el 1 de mayo, tarje-ta firmada por el comisario prendida al pecho izquierdo para disfrazarse en carnaval, prohibi-cin del juego de padrone e sotto).

Mientras tanto el Jefe de Polica fue el juez que ms sentencias dict, superando a toda la magistratura penal del pas: ms de cien mil procedimientos contravencionales por ao, en una poblacin inferior a tres millones de habi-tantes. Realmente un record, expeditivo como ningn magistrado.

Pero el Jefe de Polica tena mayores atribu-ciones que los jueces de la Nacin, porque por reglamento incluido en el decreto-ley 17.189/56 tambin poda indultar. Era el funcionario mo-nrquico perfecto. La separacin de poderes rega para todos los funcionarios de la Consti-tucin, pero no para este funcionario de la ley.

aRtculos


Y la indiferencia de los legisladores nacionales y de los propios jueces nacionales que toleraron esta usurpacin de sus funciones, permiti sos-tener esa vergenza jurdica durante cuarenta y dos aos ms.

En 1996 se sancion la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, con una serie de ga-rantas en materia de seguridad y en especial en cuanto a la regulacin de las contravenciones. Sus directivas generales se hallan en el Art. 13, en materia de seguridad legisla en los Arts. 34 y 35, el inc. 2 del Art. 81 encomienda a la Legis-latura la sancin de los cdigos contravencional y de faltas. La clusula 12 transitoria impona a la primera Legislatura la sancin de un cdigo contravencional y procesal contravencional y de faltas dentro de los tres meses de instalada, so pena de caducidad de toda la legislacin con-travencional vigente (los famosos edictos), como sana precaucin ante el previsible embate del Jefe de Polica.

Cumpliendo ese mandato la Legislatura sancion el cdigo contravencional (llamado inexplicablemente de convivencia) en 1998. La reaccin no se hizo esperar. Pese a que el cdi-go sancionaba varias conductas que antes eran atpicas, como la portacin de armas impropias, la misma noche de su sancin un alto funcionario del gobierno nacional mostrando su extrema ignorancia penal- trat de ridiculizarlo pregun-tando por qu no penaba la portacin cuando las armas eran de propiedad del portador, ante el silencio complaciente de un notorio forma-dor de opinin televisiva y de un destacado po-ltico en funcin de gobierno, ambos profesores universitarios de derecho.

El Jefe de Polica haba dejado de ser juez y eso pareca terrible para algunos medios de comunicacin social y en especial para el ms connotado periodista televisivo del momento. El cdigo estableca que los ebrios deban ser conducidos a hospitales y no a comisaras, lo que pareca intolerable a los mismos medios,

como si el ebrio no estuviese sufriendo una in-toxicacin y su vida estuviese en peligro.

Pero el colmo era que el ejercicio de la pros-titucin individual ya no era contravencin. Eso les pareca inadmisible. Por supuesto que na-die haba derogado el cdigo penal y seguan siendo delitos el lenocinio, la explotacin de la prostitucin ajena, la corrupcin de menores, etc., pero eso lo ignoraban: el cdigo contraven-cional, en lnea con la ms estricta posicin abo-licionista en vigencia desde haca sesenta aos en el pas, era intolerable.

El gobierno de la Nacin de aquella poca aprovechaba la situacin para denostar a las au-toridades de la Ciudad, en manos de opositores, especialmente a su Legislatura, en una abierta campaa de desprestigio en la que no ahorraba mentira alguna.

Algunas prostitutas y travestis desordenaban la va pblica ante la indiferencia total de las au-toridades policiales y con serios indicios de ser inducidos por stas. Como si estos funcionarios no fuesen los encargados de reprimir la pro-duccin de ruidos molestos o como si la exhibi-cin obscena no estuviese penada en el Art. 129 del cdigo penal, permanecan impvidos con-templando desmanes. Los vecinos de las zonas afectadas protestaban y la respuesta policial era que el cdigo contravencional haba derogado el delito de exhibiciones obscenas y que no ha-ba norma que prohibiese los ruidos molestos.

Entre los vecinos justamente molestos por es-tos desmanes aparecan algunos sospechosamen-te repetidos ante todas las cmaras de televisin.

Despus de algunos meses, la Legislatura de la Ciudad, en una sesin cuyo debate es de lec-tura necesaria para comprender cmo se anun-ciaba la prxima agona de una clase poltica que mostraba signos alarmantes de decadencia, reform el cdigo contravencional, introdu-ciendo un esperpento legal sin precedentes: san-cion la oferta y demanda de sexo en la va pblica.

Los edictos, por lo menos, exigan el escnda-



lo, y aunque nadie supiese qu era escndalo y el concepto fuese manejado arbitrariamente por el Jefe de Polica, por lo menos haba un elemen-to que trataba de cerrar el tipo contravencional, pero la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires fue mucho ms all, pues no us ningn elemen-to de esta naturaleza, metindose directamente con la privacidad de las personas en violacin al Art. 19 de la Constitucin Nacional.

Como era de esperar, poco y nada cambi en la realidad, salvo el restablecimiento de los cnones de recaudacin autnoma policial, pero los medios dejaron de tratar el tema.

No obstante, desde el gobierno de la pro-pia Ciudad, se insista en sancionar la contra-vencin de merodeo. Se trata de un delito de sospecha. Cul era la norma violada en estos proyectos? Las normas se deducen de los tipos y si el tipo sanciona al que merodea en actitud sospechosa, como merodeo en el medio urbano no puede ser otra cosa que andar dando vueltas y eso no puede ser prohibido a nadie, lo prohi-bido es hacerse sospechoso a la polica.

No se trata detener e identificar, como me-dida de prevencin, a quien resulte sospecho-so, facultad que tiene la polica desde siempre, pudiendo detener hasta diez horas (la llamada ley Lzara), lo que es materia de otra discusin, sino directamente de penar al sospechoso como autor de la conducta de hacerse sospechoso.

Tamao dislate penal fue reiteradamente rechazado, lo que no obst a que el propio go-bierno de la Ciudad insistiese en l en tiempos del primer gobernador y a que algunos legisla-dores lo hagan hasta hoy, varios de ellos egresa-dos de una Facultad de Derecho.

Esta es la triste historia del orden contra-vencional de la Reina del Plata. Algo se ha lo-grado: hay tribunales y jueces, el Jefe de Po-lica dej de ser un funcionario monrquico. Pero no por ello la historia deja de ser triste. En definitiva, no fue porque lo quisieron los polticos ni los juristas y, lo que es peor, ni si-

quiera la opinin pblica acompa el proce-so republicano de adecuacin institucional. Es parte anecdtica de un proceso de creciente indiferencia por las instituciones republicanas y, por ende, por los derechos, que desemboc en la confiscacin descarada de los depsitos bancarios y otras aberraciones.

Jhering apelaba a una metfora recordando que los derechos se obtienen luchando, pero quienes los reciben los despilfarran como he-rederos irresponsables. Algo as sucedi: una sociedad que no supo ponerse de pie para re-clamar por la garanta de su libertad y que lleg en un momento a condenar a quienes la defen-dieron, despilfarr derechos, hasta que se que-daron sin sus ahorros y con varios cadveres.

A medida que se restableci la normalidad en la sociedad argentina y que se retomaba un dis-creto rumbo econmico, las fuerzas interesadas en desbaratar el renaciente estado providente en pos de un estado gendarme y policial, no halla-ron mejor flanco de ataque que los reclamos de seguridad, expresin que slo haca referencia a la criminalidad ordinaria y callejera.

Los medios masivos en manos de corpora-ciones desataron una campaa con centro en la Ciudad de Buenos Aires, fabricando una vctima-hroe que mantuvo vigencia durante un consi-derable perodo, hasta su desprestigio pblico y olvido, pero en cuyo transcurso, con slido apo-yo de buena parte de la opinin ciudadana, logr interrumpir los trabajos de elaboracin de un nuevo cdigo penal, sancionar leyes aberrantes que terminaron de destrozar el viejo y respetable cdigo vigente, introducir el peor caos legislativo en materia penal de toda nuestra historia patria y mostrar la pobreza de la clase poltica paraliza-da entre el oportunismo y el miedo.

No faltaron sectores polticos hacindose eco de las campaas de ley y orden y las polticas de seguridad que ponen en agenda los medios masivos de comunicacin, propagando y difun-diendo el miedo colectivo y reclamando el res-

aRtculos


tablecimiento de algunos viejos edictos remoza-dos a la poca, o sea, que piden volver a una legislacin propia de la colonia y darle un rol protagnico en la vida de la ciudad a las fuerzas policiales para que afronten todos los conflictos imaginables que pudieran suscitarse. Aprove-chan para esto los distintos reclamos y crisis so-ciales que atraviesa la Ciudad por sus deficien-cias en materia de polticas sociales, cuando no instigan a provocar desmanes.

En efecto: la violencia criminal aumenta con las crisis. El desempleo genera frustracin, im-posibilita la insercin laboral y estudiantil, dete-riora todas las relaciones incluyendo la familiar, potencia todos los conflictos sociales, desbarata la cultura del trabajo y del esfuerzo y determi-na los peores errores de conducta. Lo seala la experiencia mundial y algo similar podra plan-tearse ante las crisis habitacionales y la desinver-sin en salud y educacin pblicas.

Como si esto fuese poco, tenemos un mer-cado negro de armas de fuego jams visto. El precio de un arma de tenencia ilcita ha cado verticalmente.

En proporcin inversa ha subido la seguri-dad privada, o sea que el servicio de seguridad parece seguir el camino de los restantes en el proceso de desmantelamiento del estado de bienestar que provena de los aos cuarenta y cincuenta y que se revirti en el irresponsable despilfarro del capital estatal de la ltima d-cada del siglo pasado. La seguridad privatizada opera como cualquier servicio, o sea, que quien pueda pagarlo lo tendr, y quien no pueda ten-dr un servicio estatal deteriorado, aunque el privado lo ofrezcan los mismos funcionarios re-tirados del estatal.

Peridicamente vuelven las iniciativas que tienden a restablecer los viejos cnones de re-caudacin autnoma y pretenden el restableci-miento de los edictos o algo parecido.

Cmo puede creerse que para prevenir los secuestros sea necesario volver a los edictos?

Cmo puede explicarse que los homicidios por robo se prevengan con el Jefe de Polica juzgando a prostitutas y ebrios? Cmo se en-tiende que con el segundo hache de triste me-moria se reprima la portacin ilegal de armas o la tenencia de armas de guerra? Podemos creer que con los mil trficos prohibidos y sus rentas varias veces millonaria el delito pueda prevenirse con el mangiamiento de Fray Mocho de comienzos del siglo XX?

Es demasiado absurdo. Ninguna persona cercana a la problemtica y con algn conoci-miento tcnico en la materia puede creer en es-tas ridiculeces. Es claro que quien lo haga estar hablando de otra cosa, de la que casi no se habla y de la que es indispensable hablar.

Hay pases que no tienen Fuerzas Armadas; otros que son dictaduras y totalitarismos, que no tienen Congreso ni Poder Judicial, pero ningn pas carece de polica, pues hoy es una institucin absolutamente necesaria en todo el planeta. Luego, es necesario pensar la polica, es-pecialmente en un marco democrtico y repu-blicano. Es necesario perfeccionarla y cuidarla, lo que parece que durante mucho ms de un siglo no han sabido hacer nuestros polticos (y an menos nuestros dictadores, por supuesto).

Las condiciones laborales de los policas no se discuten como la de los restantes servidores pblicos. No tienen derecho de sindicalizacin. No discuten horizontalmente sus condiciones de trabajo. De ese modo es casi imposible crear conciencia profesional. Corren los mayores ries-gos, sin derecho a discutir nada y menos a ha-blar pblicamente, slo hablan las cpulas. Pa-decen bajos salarios y nunca se investigaron sus enfermedades profesionales ni se contemplaron los riesgos para su salud mental. La poblacin mantiene una actitud ambivalente, pues por un lado les reclama presencia y por otro los mar-gina y les desconfa, cuando no les destina sus peores prejuicios.

Durante ms de un siglo y ni siquiera des-



pus de la tristsima experiencia de la dictadura masacradora, nuestros polticos no han sido ca-paces de repensar la polica, de pasar de la polica borbnica militarizada a la polica comunitaria, de jerarquizar la funcin y la profesin, de cui-dar el salario y la formacin y de preservar la vida y la salud y las condiciones de trabajo de su personal.

Han asistido impertrritos a ms de mil eje-cuciones sin proceso protagonizadas tanto por la polica de la Ciudad como de la Provincia de Buenos Aires en los primeros aos de restableci-miento de la vida constitucional, llevados a cabo por personal entrenado en los vicios que la dicta-dura condicion en la institucin y que alucina-ba una nueva guerra publicitada impdicamente por los medios televisivos de su tiempo.

Las lamentables consecuencias de dos Presi-dentes empujados por la produccin de muer-tes policiales no bastaron para poner de mani-fiesto los peligros polticos de una carencia de poltica policial. Los acontecimientos de fines del ao 2010 mostraron una vez ms los gran-des riesgos de las policas autonomizadas para la vida democrtica del pas y, al mismo tiempo, su ineficacia preventiva en su funcin especfi-ca. La prudencia poltica que siempre deber reconocerse al presidente Kirchner evit males mayores y nuevas ejecuciones sin proceso, al amparo de los ms graves defectos de tcnica con la pretensin de utilizar armas de fuego para controlar desrdenes.

Creemos que ha llegado el momento de hablar de todo esto y la reciente creacin del Ministerio de Seguridad en el mbito nacional abre una esperanza. Esperamos que este efecto se propague por el pas entero y llegue a la Ciu-dad para poder contar por primera vez en nues-tra historia con una polica territorial comuni-taria, de cercana, prxima a la conflictividad, que prevenga y derive conflictos, sin tener que llevar adelante otras tareas que no le son pro-pias, ni que se transforme nicamente en una

fuerza de ocupacin territorial, como tambin que en el orden federal dispongamos de una polica realmente idnea para la prevencin de las grandes amenazas que modernamente cun-den por el mundo. Por otro lado, que sean los legisladores los que cumplan con la funcin de legislar al margen de agendas marcadas por las corporaciones mediticas y que los jueces sean los que juzguen conductas contando como au-xiliar con una polica judicial de investigacin especfica, sin estar amenazados por campaas de linchamiento publicitario.

Es intil hablar de derechos sociales en serio sin tener asegurado el espacio de reclamo y pro-testa adecuada y civilizada. Nuestra libertad es tan preciada como nuestra salud, que, por cier-to, no la dejamos en manos de improvisadores.

aRtculos


aRtculos

I. Nociones previas.

El tema elegido para este trabajo nos sita en el campo de los derechos sociales, categora de por s conflictiva porque respecto de ella se entrecruzan los debates en torno a la naturaleza de los Derechos Humanos, con viejas discusio-nes vinculadas a su cognoscibilidad y su origina-ria adscripcin al derecho natural, junto a las controversias ms recientes acerca de la progra-maticidad de las clusulas constitucionales que incorporan a los derechos de la denominada segunda generacin, finalmente zanjada a par-tir de la admisin de la naturaleza normativa de aquellas y a un amplio consenso respecto de su justiciabilidad, que adviene cuando se plantea la posibilidad de ser exigidos ante los tribunales de justicia, en razn de su incorporacin en las cartas constitucionales.

SuMARIO

I. Nociones previas. II. La genealoga de los derechos. El reconocimiento. III. El derecho a la vivienda. IV. Mor-fologa del derecho a la vivienda. V. Las villas y los asenta-mientos precarios en la Ciudad de Buenos Aires. VI. Los planes de vivienda. VI.1. Las migraciones y los planes regu-ladores. VI.2. Programas de radicacin. VI.3. Formas de resistencia. VII. La efectividad de los derechos. VIII. Ante-cedentes jurisprudenciales de la CABA. IX. Retrocesos con vaivenes y la sentencia Alba Quintana. X. Una justificada

preocupacin frente a razonables expectativas. XI. Continu-acin: Tcnicas para imponer su efectividad.

Dra. Graciela elena christedefensora General adjunta en lo contencioso administrativo y tributario. mPd. caBa .

Derecho a la vivienda digna y Defensa Pblica.La morfologa de nuevas formas de hbitat y los derechos retaceados.



Si hablamos de derechos sociales, la no-cin habr de incluir aquellas notas que suelen concebirse como propias y adecuadas para la satisfaccin de necesidades radicales, tales como las vinculadas a la alimentacin, la salud, la educacin, la vivienda, el trabajo, tambin al medio ambiente, en la medida en que la salud depende del desarrollo de las personas en un contexto apto para su nacimiento y evolucin, fsica y psquica.

Adems ingresa en el concepto un elemento colectivo, no porque en todas las circunstancias los bienes que protege sean indivisibles o de comn disfrute -como ocurre respecto del medio ambien-te o de los derechos culturales- sino porque con-cilian la presencia de la sociedad y del individuo.

La preocupacin por la cuestin social sur-ge justamente luego de la Revolucin Indus-trial, cuando grupos numerosos de personas se vieron incididas por las condiciones de traba-jo, es decir por las condiciones materiales de produccin: los talleres textiles en Inglaterra, Francia, Blgica; los trabajadores en los cam-pos de algodn de Estados Unidos y en diver-sas tareas rurales en Centroamrica (fines del siglo XVIII y comienzos del XIX).

Marx publica el Manifiesto Comunista en l848; se forman los primeros partidos socialis-tas en las postrimeras del siglo XIX y la Iglesia Catlica manifiesta su preocupacin sobre el tema alrededor de 1891, con la encclica Rerum Novarum.

II. La genealoga de los derechos. El reconocimiento.

La justiciabilidad de los derechos socia-les adquiere mayor aceptacin en coincidencia con su incorporacin en el subsistema jurdico, a travs de un determinado ordenamiento jur-dico local, estatal o internacional.

Desde una mirada genealgica sobre los Derechos Humanos, esta perspectiva corres-

ponde a una etapa posterior a la que ha ori-ginado socialmente la exigencia asumida de manera colectiva, acerca de su condicin de necesidad radical humana, que habilita el cre-cimiento de los individuos.

El enfoque que pretendo resaltar, se ajusta a la perspectiva que L. Ferrajoli describe como aquel que atiende a su concreta fenomenologa emprica y responde a la pregunta qu derechos y por qu razones, a travs de qu procedimien-tos y con qu grado de efectividad son, de hecho, garantizados como fundamentales? El autor ubi-ca esta pregunta en el mbito de la sociologa del derecho y en el de la historiografa jurdica.

Veamos: simultneamente con la exigencia colectiva habr un proceso de reconocimiento, de percepcin de aquello que se asume como una carencia o de aquello de lo que no deben ser privados quienes al mismo tiempo se cons-tituyen como sujetos.

Advierto, y esto importa una remisin al com-ponente histrico de la nocin provisional que esboc ms arriba, que junto a la percepcin y al reconocimiento tiene lugar una accin, una praxis, un reclamo. Ni qu hablar de la ancestral lucha de las especies por espacios y alimentos!

La praxis habr de vincularse a un determi-nado momento histrico, que condensa viejos y renovados ataques o agresiones sobre aquellos bienes que se han constituido en objetos valio-sos que demandan proteccin. As pueden men-cionarse la Revolucin Francesa de 1789, que signific el levantamiento de la burguesa que luchaba contra los privilegios feudales, junto a masas de campesinos hambrientos y jornaleros pobres en los asentamientos urbanos; las re-vueltas de los tejedores de Lyon en 1834/38 que fueron violentamente aplastadas; los episodios que tuvieron lugar en 1836 cuando 300.000 trabajadores marcharon a la huelga en Chica-go, reclamando por una jornada de trabajo de

aRtculos


ocho horas, que concluy con una sangrienta represin (Heymarket Riot); el reclamo mundial luego de la muerte de centenares de esclavos frente a las costas de Gran Bretaa que culmi-n con la sancin de la Slavery Aboliton Act de 1833, y en 1926 con la firma de la Convencin sobre la Esclavitud.

Estos hechos sociales convocan al consenso y se constituyen en las exigencias morales que la tica de la media poblacional con injerencia en los asuntos pblicos habr de incorporar a las normas jurdicas. Se configuran como com-promisos normativos y se manifiestan moderna-mente en constituciones, leyes y reglamentos.

A veces es la misma literatura la que contri-buye a la formacin de significaciones sociales que impactan en el imaginario jurdico, como bellamente describe Franois Ost en Contar la ley. All destaca esta circunstancia ilustrndo-la con el primer stasimon, segunda estrofa de la tragedia Antgona que puede traducirse as: Las pasiones instituyen ciudades y el hombre se las ensea a s mismo. De esta manera alude al modo en que las pulsiones colaboran en la configuracin de significaciones, prontas para ingresar en una narracin. En otras palabras, los valores o las exigencias morales, no los pro-vee el derecho sino la vida social misma.

III. El derecho a la vivienda2.

El derecho humano a una vivienda digna, encuentra amplia proteccin no slo en los tex-tos de la Constitucin Nacional (Art. 14 bis) y local de la Ciudad de Buenos Aires (Arts. 17, 20 y 31) sino tambin en diversos tratados interna-cionales sobre Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad federal, a partir de la prescripcin del artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. La mencin ex-presa de este derecho se encuentra, entre otros, en el artculo 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el artculo XI

de la Declaracin Americana de Derechos y De-beres del Hombre (DADyDH), en el 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y en el artculo 27.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN).

La formulacin normativa del derecho a la vivienda, en el ordenamiento jurdico contem-porneo, dispone que tanto las personas como las familias tienen derecho a una vivienda ade-cuada, independientemente de la edad, la situa-cin econmica, la filiacin de grupo o de otra ndole, la posicin social o de cualquier otro de esos factores. En tal sentido se advierte con cla-ridad que se trata de un derecho universal.3

Sin embargo, los Estados Partes deben otor-gar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables conce-dindoles una atencin especial. Debe garanti-zarse cierto grado de consideracin prioritaria a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los nios, los incapacitados fsicos, los enfermos terminales, los individuos VIH posi-tivos, las personas con problemas mdicos per-sistentes, los enfermos mentales, las vctimas de desastres naturales4.

Adems, el derecho a la vivienda no debe interpretarse en un sentido estricto o restric-tivo que lo equipare, por ejemplo, con el co-bijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad5. Debe considerarse ms bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Existe un deber de las autoridades pblicas de garantizar cuando menos un mnimo esencial de efectiva vigencia (Conf. Observacin Gene-ral N 3, prrafo 10). La Observacin General N 4 as como la N 7 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC) re-ferida a los desalojos forzosos, abunda sobre las obligaciones de los Estados para asegurar el ejercicio de este derecho.

El Comit de DESC se ha referido a esta



IV. Morfologa del derecho a la vivienda.

Con este nombre quiero referirme a algu-nas formas concretas que asumi la problem-tica de la vivienda en la Ciudad de Buenos Ai-res, que guardan correlato, por supuesto, con ejemplos forneos.

Los inmigrantes que llegaron a fines del si-glo XIX fueron alojados en el Hotel de Inmi-grantes y luego comenzaron a poblar las casas de inquilinato que se ubicaban en torno al cas-co histrico, extendindose luego al resto de la ciudad. Un ejemplo destacado es la Manzana de las Luces, en la que las casas redituables se erigan alrededor de la Iglesia de San Ignacio; muy cerca, se ubicaron aquellos edificios que destin a igual fin la Orden Franciscana, cuyos moradores actuales son continuadores de aque-llos que los habitaban en la dcada del 40, en el siglo pasado. Ya en el siglo XXI, an sigue en pie el viejo problema: inquilinos pobres con sentencia firme de desalojo.

Esta clase de conflictos se haba hecho pa-tente con la sentencia dictada por la Corte Su-prema de Justicia de la Nacin ( CSJN) en la causa Ercolano c/ Lanteri de Renshaw, en la que el tribunal defini el derecho a la vivienda acudiendo a la comparacin con otros servicios pblicos y a la satisfaccin de otras necesidades vitales, mediante la argumentacin de que el disfrute de ese bien no admite ser objeto de un ejercicio o satisfaccin parcial: Servicios pblicos como el alambrado o el agua pueden reemplazarse si fueren excesivamente onero-sos, por otros medios ms rudimentarios. Es posible alimentarse o abrigarse ms o menos bien. Pero no hay posibilidad de habitar par-cialmente. Se tiene o no se tiene habitacin. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y moral, todo contribuye a hacer de la habitacin la necesidad ms premiosa y a con-vertirla por lo tanto, en el instrumento ms formidable de opresin.

obligacin con el calificativo de inderogable, afirmando asimismo que un Estado no pue-de nunca ni en ninguna circunstancia justifi-car su incumplimiento (Observacin General N 14, prr. 47).

No obstante, me interesa destacar, haciendo alusin al enfoque genealgico que seal an-teriormente, que el reconocimiento que asume compromisos normativos -cuando se expresa a travs de reglamentos, leyes, tratados- debe cruzarse con la dimensin social de esta catego-ra de derechos y se exhibe con peculiar vigor en el derecho a la vivienda, por cuanto la con-dicin propia de la habitabilidad, en particular en los centros urbanos, se halla condicionada a su ejercicio en espacios fsicos regulados por el derecho pblico, pertenecientes a individuos o a personas jurdicas privadas o pblicas, titula-res de derechos o de permisos, o subordinado su uso a la mera tolerancia, de modo tal que se entreteje una urdimbre de relaciones jurdicas que espeja vnculos sociales de diversa naturale-za, como se ver seguidamente.

Una de las tareas a la que han sido convo-cados los juristas radica en integrar esa trama compleja en el marco de legitimacin que pro-vee el constitucionalismo moderno, a travs de las normas y principios positivizados en la Cons-titucin Nacional y en los dems instrumentos que componen el Sistema Internacional de Pro-teccin de los Derechos Humanos, al ofrecer un marco para contextualizar las conductas de los individuos y del propio Estado.

Es all donde tiene lugar la resignificacin de las disciplinas jurdicas -entre ellas el derecho administrativo- cuando son puestas a contraluz con el nuevo paradigma. Resultan incontables las situaciones en las que la conflictividad en torno a la vivienda provee casos que deben ser atendidos por el sistema judicial, no obstante que la impulsin de las polticas pblicas se ha-lla determinada primordialmente por los rga-nos deliberativos y ejecutivos.

aRtculos


Esa definicin del derecho a la vivienda es un ejemplo emblemtico del viraje que se ad-vierte en los primeros aos del siglo XX , hacia posiciones ms afines al ejercicio de las faculta-des de intervencin en el mercado, en este caso respecto de los precios de los alquileres amena-zados por el aprovechamiento abusivo de una situacin excepcional, como una medida transi-toria y de emergencia, por razones de intenso inters pblico y en salvaguarda de los intere-ses supremos de la comunidad6.

Otras sentencias continuaron en esa lnea, sucedindose las intervenciones en las tasas de inters y en la moratoria de las hipotecas inmo-biliarias7, as como en las prrrogas de los alqui-leres, como medios destinados a dar respuesta a aquella problemtica.

Un tiempo antes, en una de las cclicas crisis que haba comenzado a exhibir el capitalismo a nivel mundial8, Engels haba demostrado su preocupacin por la problemtica de la vivien-da en Alemania y en Inglaterra en 1872, cuan-do escribi Contribuciones al problema de la vi-vienda9, obra en la que sealaba la oposicin de intereses entre los inquilinos y los propietarios de bienes inmobiliarios.

Hobsbawm destaca que la era del liberalis-mo ortodoxo caracterizado simplificadamente por el eslogan del laissez faire, haba caducado definitivamente alrededor de 1871. A partir de esa poca las acciones intervencionistas en la economa para tratar de controlar los ciclos del capitalismo, se multiplicaron en todo el mundo que abarcaba esa globalizacin.

Se haban comenzado a generar debates en los estrados de la Corte nacional10, en los que se pona en discusin la expansin del denominado poder de polica en materia econmica, exorbi-tando los tradicionales mbitos de la seguridad y salubridad y el Alto Tribunal haba convalidado la normativa de emergencia econmica.

El Estado de Bienestar apareca como una construccin discursiva a fines del siglo XIX,

con aptitud para identificar ciertos conjuntos de prcticas administradas por el Estado, des-tinadas a proporcionar beneficios sociales a la poblacin -pensiones, jubilaciones, prestaciones de salud, entre otras- sin requerir ineludible-mente la condicin de pobreza. Se asociaba a los comportamientos estatales destinados a pro-curar la mejora existencial de los ciudadanos, en trminos de Forsthoff11.

Este orden de ideas, halla su consagracin en la Constitucin argentina de 1949, cuyo artculo 37.1.6 declaraba el derecho al bienestar cuya expresin mnima se concreta en la posibilidad de disponer de vivienda, indumentaria y alimen-tacin adecuadas, de satisfacer sin angustias sus necesidades y las de su familia en forma que les permita trabajar con satisfaccin (...).

La incorporacin del artculo 14 bis en la Constitucin Nacional con la reforma de 1957, provee de parmetros que orientan a la juris-prudencia a la hora de definir el contenido de los derechos sociales, como ejemplarmente ha resuelto la Corte Suprema de Justicia en la cau-sa Vizotti12, conforme a la cual la efectividad es el vector de nuevas decisiones.

IV. 1. Las villas y los asentamientos preca-rios en la Ciudad de Buenos Aires.

En la actualidad el fenmeno de los asenta-mientos precarios y villas, se constituye en una forma paradigmtica del problema que afecta al derecho a la vivienda y a un hbitat adecuado.

A partir de 1880 la Ciudad fue declarada Ca-pital Federal y en 1887 se ampla su superficie a 200 km2, englobando en su jurisdiccin a los municipios de Belgrano y Flores, hasta entonces pertenecientes a la Provincia de Buenos Aires. Fue el momento de transicin entre las grandes quintas aristocrticas y el loteo popular. La in-corporacin de las zonas rurales que quedaron dentro del plano oficial fue, en principio, obra de iniciativas privadas y del mercado inmobilia-



rio, ms que de la planificacin pblica13.Las villas se pueden definir como ocupacio-

nes de tierra urbana vacante que producen tra-mas muy irregulares. No se trata de los clsicos barrios amanzanados ni integrados a la ciu-dad formal sino organizados a partir de pasillos por los cuales generalmente no pueden pasar vehculos y cuyo desarrollo no responde a ac-ciones planificadas, sino a prcticas individuales y diferidas en el tiempo14.

Aunque cada una posee caractersticas pecu-liares, en general se trata de espacios de topo-grafa irregular -atravesados por baados que bordean chacras y quintas- asentadas en terre-nos altos y bajos15 .

Juntamente con el avance del ferrocarril se inici la valorizacin de los espacios circundan-tes y comenzaron los negocios inmobiliarios. As surgieron, por ejemplo. Villa Lugano en 1906 y Villa Soldati en 1910, al comps de la industria-lizacin y all se asentaron inmigrantes italianos, espaoles, franceses y lituanos que en muchos casos trabajaban para el ferrocarril.

IV. 2. Los Planes de Vivienda.

IV. 2.1. Las migraciones y los Planes Re-guladores.

Se sucedieron varios planes de alcance ur-bano para el crecimiento de la Ciudad a partir de 1904.

Luego de la crisis de 1930 surgieron los primeros asentamientos precarios inducidos por las migraciones internas hacia la capital, en busca de fuentes de trabajo. A ellas se su-maron las corrientes migratorias europeas de posguerra y nuevas migraciones internas que arribaron alentadas por el progreso industrial a partir de 1947.

En 1958 se cre la Oficina del Plan Regu-lador encargada de formular un plan para la Capital Federal, entre cuyos objetivos figuraba equilibrar los desparejos desarrollos de los sec-

tores Norte y Sur de la Ciudad mediante la re-cuperacin y saneamiento del entonces Baado de Flores y Basural (1400 hectreas). El sanea-miento se logr con una imponente inversin estatal mediante la cual se construyeron los tres lagos reguladores: el del actual Parque Roca, el del Autdromo llamado Lago de Regatas y el del actual Parque Indoamericano.

El Plan Regulador destinaba 207 hectreas a 9 conjuntos habitacionales, calculando la pobla-cin a albergar en 170.000 personas, provenien-tes de zonas deficitarias de la ciudad. Siguiendo las directivas urbansticas de la poca, los pro-yectos se basaban en grandes edificios rodeados por espacios verdes y vas de circulacin.

Sin embargo, el concepto de centro ciudada-no y plantas bajas libres con el primer piso pea-tonal comercial fracasaron, resultando espacios subutilizados e inseguros.

Luego de 1960 la introduccin de capital fi-nanciero extranjero y la tecnologa industrial, produjeron nuevas expulsiones del sistema y el crecimiento de los asentamientos precarios

La dictadura militar de 1976 asumi el obje-tivo de erradicacin definitiva de las villas me-diante desalojos forzosos y el uso de la violencia.

La restauracin democrtica de 1983 trajo como ideas rectoras en la materia la radicacin y la urbanizacin de estos barrios tendientes en defi-nitiva a su integracin con el resto del tejido social, con el objetivo explcito de contemplar la situacin habitacional de los sectores de menores recursos.

Como se ver algo ms adelante la Cons-titucin de la Ciudad recept en su articula-do ese nuevo enfoque de las polticas pblicas (Art. 31, en especial sus incisos 1 y 2) lo que signific llevar el Estado a estos asentamien-tos, marcando un cambio radical en la consi-deracin del problema que representa en ellos la vivienda social y primariamente reconocien-do su carcter estructural y permanente como formas de hbitat que se consolida dentro del tejido urbano.

aRtculos


IV. 3. Programas de radicacin.

Debe citarse, en primer trmino, la ordenan-za 39.753 del ao 1984 (B.M. N 17.223), san-cionada por el entonces Consejo Deliberante de la ex MCBA, mediante la cual se establecieron las pautas programticas del denominado Pro-grama de Radicacin y Solucin Integral de Vi-llas y Ncleos Habitacionales Transitorios de la Ciudad de Buenos Aires. Esta norma derog sus similares de aos anteriores, las cuales -como se indic- eran el fiel producto normativo en que se plasmaba la prctica ms comn del gobierno de facto de 1976: la expulsin compulsiva y violenta de la poblacin radicada en villas hacia los terri-torios perifricos de la Ciudad y en algunos casos hacia sus provincias o pases de origen.

Esta nueva legislacin intentaba reconocer la produccin popular del hbitat y del dere-cho a residir en l (negado, como ya fue visto, por los regmenes autoritarios anteriores). Se ha indicado, en este sentido, que las interven-ciones realizadas durante ese perodo se aso-ciaron centralmente a regularizar el proceso de urbanizacin bajo el supuesto de que la integra-cin fsica conllevara la integracin social. La pavimentacin y apertura de calles result as, la modalidad central destinada a garantizar la incorporacin de las villas al tejido urbano16.

Un estudio publicado en el ao 1993, hace mencin a un plan piloto encarado entre los aos 1987 y 1989, () el compromiso asumido por la Municipalidad era la radicacin de villas a travs de la venta de la tierra a sus ocupantes e implicaba un posicionamiento del Estado reco-nociendo, valorando y consolidando un proce-so social de urbanizacin informal() 17.

Algunos aos ms tarde, la ordenanza 44.873 de 1991 (B.M. N 19.006) defini el alcance y las caractersticas que debera presentar la ur-banizacin de estos barrios. Esa norma dispuso la apertura de trazas y sent las bases del futuro diseo urbanstico de las villas de emergencia

tomando como paradigma la trama urbana de la llamada ciudad formal. De este modo, la ordenanza estableci un ordenamiento urba-nstico que propona integrar el espacio de la villa a la normativa vigente en materia urbans-tica prescripta en el Cdigo de Planeamiento Urbano, lo que signific legalizar el proceso de urbanizacin informal como una modalidad de produccin del hbitat, ya que se las reconoci como reas residenciales 18.

A las villas de emergencia se les asign el dis-trito de urbanizacin determinada U3119. Esto supona adoptar indicadores y normas de tejido urbano que propendieran al reconocimiento de los hechos existentes, a la futura integracin de su trama con la de la ciudad consolidada, a la inclusin de una red vial y apertura de calles, a aceptar medidas de parcela mnima y de sub-divisiones por debajo de las requeridas para los loteos del mercado formal, con el fin de facilitar la absorcin de las altas densidades de la mayo-ra de las villas ante un recurso escaso como la tierra, a homologar los usos permitidos con los de los distritos que mixturan usos residenciales con actividades productivas, comerciales o de servicios compatibles, y a la definicin de los re-querimientos de cesin de espacio pblico para equipamiento comunitario.

Se ha dicho que esta norma marc un pun-to de inflexin respecto al modo de interptetar el problema de las villas en la CABA que puede sintetizarse en que el sector pblico reconoci la urbanizacin informal como una forma de pro-duccin del espacio urbano; que esa forma de produccin puede ser incorporada al mercado formal a travs de la regularizacin dominial y que el acceso a la propiedad de ese espacio puede disparar un proceso de completamiento de la ur-banizacin por parte de sus adquirentes 20.

De trascendencia es mencionar la sancin de la ley 148, una vez instaurado el nuevo estatus constitucional de nuestra Ciudad.

Esta norma es, naturalmente, una deriva-



cin armnica de lo dispuesto por el constitu-yente de 1996 en punto al desarrollo de pol-ticas sociales cuya finalidad es ()superar las condiciones de pobreza y exclusin() que aquejan a miles de habitantes de la Ciudad. E igualmente del deber de asistir () a las perso-nas con necesidades bsicas insatisfechas() y de promover () el acceso a los servicios pbli-cos para los que tienen menores posibilidades (conf. Art. 17 CCABA).

Como se adelant, en materia de vivienda y hbitat adecuado (Art. 31 de la Constitucin local), las obligaciones de la Ciudad deben concretarse en la resolucin progresiva del () dficit ha-bitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobre-za crtica y con necesidades especiales de esca-sos recursos (inciso 1), as como tambin estar orientadas a la promocin de () la integracin urbanstica y social de los pobladores margina-dos, la recuperacin de las viviendas precarias y la regularizacin dominial y catastral, con crite-rios de radicacin definitiva (inciso 2).

En su comentario a esta norma constitucio-nal Quiroga Lavi sostiene que el Estado debe-r encarar una planificacin adecuada en ma-teria de viviendas econmicas, aunque recalca que el mandato del constituyente plasmado en el inciso segundo, no slo trata de mejorar el tema de la vivienda sino tambin la problem-tica laboral de las poblaciones marginadas 21 .

Tambin se ha dicho que la radicacin ()consiste bsicamente en la integracin, tanto f-sica como social, de la villa a la estructura urba-na circundante, respetando las formas de socia-bilidad de sus habitantes. Ms tarde se le suma tambin la cuestin de la propiedad, apuntan-do a un cambio de status en la poblacin: de ocupante ilegal a propietario legal a travs de la adquisicin escriturada de las viviendas(...) 22

La radicacin se asocia al objetivo de legali-zar dos transgresiones de diferente origen: con-solidar la urbanizacin del hbitat y asegurar la

regularizacin del dominio, garantizando el ac-ceso a la propiedad de la tierra 23. Y pese a que se ha hecho mencin a la labilidad del trmino no deja de reconocerse que fundamenta y sos-tiene un juego de reconocimiento del derecho a habitar la ciudad y a apropiarse de ella24

La referida ley 148, sancionada en el ao 1998 (B.O. N 621, 21/1/99), declar de aten-cin prioritaria a la problemtica social y ha-bitacional en las villas y ncleos habitacionales transitorios (Art. 1) y cre una comisin () para el diagnstico, propuesta, planificacin y seguimiento de las polticas sociales habitacio-nales a desarrollarse() (Art. 3).

Interesa destacar que segn esta normativa deba disearse un programa integral de radi-cacin y transformacin definitiva de las villas y ncleos habitacionales transitorios, que ade-ms, fuese realizable en el trmino mximo de cinco aos25.

A nivel sublegal, corresponde citar el decreto 206/2001 (B.O. N 1145, 5/3/01) dictado como reglamentacin de la ley precedentemente glo-sada y ante la () necesidad de llevar adelante un Programa que en forma especfica tome a su cargo la solucin integral del problema so-cial, habitacional y urbano en las Villas y N-cleos Habitacionales Transitorios de la Ciudad de Buenos Aires, con sujecin a principios de integracin social y participacin de los sectores afectados(), segn se indica expresamente en la motivacin de esta norma.

Mediante este decreto se crea el Programa de Radicacin, Integracin y Transformacin de Villas y Ncleos Habitacionales Transitorios 26 (Art. 1) y se designa una unidad ejecutora (Art. 2), cuyas funciones son la evaluacin de alter-nativas y el desarrollo de planes, proyectos y acciones destinados a cumplir con los objetivos propuestos, en forma coordinada entre los orga-nismos de gobierno involucrados y los distintos sectores de la poblacin involucrada (Art. 3), in-cluyndose disposiciones de relevancia en tor-

aRtculos


IV. 4. Formas de resistencia.

A despecho de los planes y ante la falta con-creta de regulaciones sustentables comienzan a proliferar microemprendimientos de viviendas que dan cuenta de la creatividad individual de los habitantes de los asentamientos.

En otros casos las personas oponen su resis-tencia con los recursos que tienen a su alcance; se suceden las usurpaciones de tierras fiscales, la ocupacin de espacios pblicos o de viviendas destinadas a programas sociales, que colocan a los distintos actores en nuevos trminos de conflicti-vidad y protesta. En una apreciable cantidad de casos de intrusin de viviendas o bien de ocupa-cin del espacio pblico, los tenedores transfieren sus precarios derechos o no derechos a terceros.

Hay una reflexin interesante, aunque no absolutamente novedosa, de Karl Polanyi, acer-ca de la forma en que el mercado convierte co-sas u objetos en mercanca a travs de procesos pausados y complejos. El autor menciona el sis-tema ingls de las leyes de pobres que surge como respuesta al cercamiento de ciertos enclaves ru-rales y al saqueo subsiguiente: al convertir a la tierra en mercanca se margin a enormes sec-tores de la poblacin y en un movimiento doble, esa poblacin demand leyes que se tradujeron en un alivio, mediante un bienestar que se cal-culaba segn el precio del pan27.

La reflexin inevitable es que las personas

reclaman por sus derechos a travs de cauces formales e informales y a travs de su actuacin, imprimen cambios que impactan en las institu-ciones, en definitiva en la normativa pblica o estatal. Forma parte de aquel proceso lgico al que he llamado compromiso normativo, asumido como consecuencia de una praxis social vincula-da a una exigencia que es vivida como una ne-cesidad radical.

V. La efectividad de los derechos.

La Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas obliga al respeto y a la cooperacin in-ternacional para lograr el reconocimiento y la efectividad de los Derechos Humanos, en cual-quiera de sus segmentos. En punto a la garan-ta estatal en materia de Derechos Humanos, la efectividad y la eficacia se erigen como valores ya que la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los Derechos Humanos no se agota con la existencia de un orden norma-tivo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la ne-cesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos28.

El objetivo de la plena efectividad de todos los derechos reconocidos en el PIDESC, surge ntido en el artculo 2.1, se repite en el texto del artculo 11.1 y constituye el desafo del joven siglo XXI. De conformidad con el Sistema Inter-nacional de los Derechos Humanos, existen re-glas y principios que convergen en su observan-cia, por cuanto la obligacin fundamental que deriva del Pacto es que los Estados Partes den efectividad a los derechos reconocidos en l29, por todos los medios apropiados, no pudiendo invocar disposiciones de su derecho interno para justificar sus incumplimientos y disponiendo las modificaciones del ordenamiento jurdico in-terno, en la medida necesaria para dar efectivi-

no al financiamiento del plan que se debe llevar adelante (Art. 5).

En 2008 la Legislatura de la Ciudad de Bue-nos Aires sancion el Plan Urbano Ambien-tal que establece lineamientos generales para las intervenciones en el territorio, que deber traducirse en proyectos urbanos especficos de aplicacin concreta.

En 2009 la ley 3343 previ la urbanizacin de las Villas 3l y 3l bis mediante la construccin de viviendas, desarrollo productivo y equipa-miento comunitario.



dad a las obligaciones dimanantes de los trata-dos que hayan celebrado.

En esa misma lnea, una tutela judicial efectiva requiere contar con un recurso sencillo y rpido o cualquier otro recurso ante los jueces o tribu-nales competentes, que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales.

Adems existe una prohibicin que emana de los Tratados, en particular de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que veda la suspensin de garantas judiciales de dere-chos que no pueden ser suspendidos como el habeas corpus y agrego en ese orden de ideas a las medidas cautelares. La Opinin Consulti-va de la Corte IDH (Ao 1985) enumera entre esos dispositivos a los recursos efectivos y a los procedimientos judiciales inherentes a la forma democrtica de gobierno previstos en los dere-chos internos.

Por otra parte, una obligacin de proteccin judicial por parte del Estado, no se cumple con la emisin de sentencias judiciales, sino con el efectivo cumplimiento de las mismas, de conformi-dad con lo dispuesto en el artculo 25(2) (c) de la Convencin Americana30. En el Sistema In-ternacional de proteccin de los Derechos Hu-manos, la Corte Europea de Derechos Huma-nos no acepta el argumento de no haber previs-to partidas para abonar el monto dispuesto en la sentencia como una causal de exoneracin, porque no se ha producido ninguna prueba que demuestre que la ejecucin de la sentencia en el caso concreto pudiese llegar a producir graves perturbaciones en el orden pblico. La abstencin del Estado durante aos, de tomar las medidas necesarias para cumplir con las de-cisiones judiciales, ha privado de todo efecto til a las disposiciones del artculo 6l de la Con-vencin (sentencia Priven, 29/06/04).

El principio pro homine complementado con la exigencia de otorgar un efecto til a los De-rechos Humanos enunciados en el Pacto, con-duce a una tensin entre el requerimiento que

supedita la emisin de una decisin judicial a la subsistencia de un inters en el pronuncia-miento, bajo cuya tutela se ha desarrollado la doctrina de las cuestiones abstractas, y la exi-gencia de proveer a la vigilancia de los Dere-chos Humanos cuando: a) subsista un peligro inminente, b) o se cierna alguna amenaza sobre su disfrute, c) o el temor de que se reiteren si-tuaciones similares, d) o subsista la lesin por no haberse todava cumplido con la condena que dispone restituir los derechos, reparar sus consecuencias o indemnizar los daos ocasio-nados.

En tales casos los tribunales se abstienen de pronunciamientos dirigidos a declarar que el litigio se ha disuelto, y emiten una sentencia que posee efectos tiles con relacin a los as-pectos sealados31.

La Corte IDH confirma: las normas que in-corporan los derechos son obligatorias; se exi-gen contenidos mnimos para atender y satisfa-cer esos derechos; los organismos internaciona-les de control de las convenciones, por ejemplo el Comit de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales proveen una interpretacin de ca-rcter obligatorio a travs de sus Observacio-nes; los Estados deben hacer cumplir esos dere-chos que acarrean sus responsabilidad interna-cional en caso de omisin en el cumplimiento hasta el mximo de los recursos disponibles; se requiere de los Estados el mximo esfuerzo en los recursos disponibles, con lo que destierra medidas regresivas, as lo sostiene la Corte Su-prema de Justicia nacional en la causa Sn-chez, M. del Carmen32,con apoyo en la senten-cia dictada en Caso Los cinco pensionistas c/ Per de la Corte IDH.

Desde los mbitos doctrinarios se ha alerta-do acerca de la primaca de las normas cons-titucionales respecto de leyes infraconstitu-cionales, como la de presupuesto que busque restringir el empleo de recursos condicionando los gastos.

aRtculos


VI. Antecedentes jurisprudenciales de la CABA.

En el mbito local -Ciudad de Buenos Aires-, los avances han sido notablemente interesantes, aunque los esfuerzos deben ser perseverantes, tanto para volcar favorablemente la voluntad de los rganos gubernamentales como la de los operadores judiciales. Pruebas al canto: hubie-ron de iniciarse ciento tres amparos reclaman-do el derecho a la vivienda para 830 familias que iban a ser desalojadas en el ao 2001, para que el Gobierno obligado por las medidas cau-telares suspendiera tales acciones, a cuyo efecto dict un decreto (Dec.895/02) reconociendo la condicin fctica de las familias que se alojaban en los hoteles.

Por supuesto, escamote el derecho como tal poniendo en evidencia la funcin paradojal del sistema jurdico en ese aspecto.

La decisin de poner fin a los programas sociales fue analizada por los Tribunales CAyT en su dimensin jurdica y no como una cues-tin social no justiciable propia del asistencia-lismo, como requera el Gobierno demanda-do. Se evalu el cumplimiento de las mandas constitucionales en orden al derecho a una vivienda, a la luz del artculo 31 de la Constitu-cin local, de las normas del PIDESC y del Art. 17 de la Constitucin de la CABA, que establece el deber de la Ciudad de desarrollar polticas sociales para superar las condiciones de pobre-za y exclusin, mediante recursos presupues-tarios tcnicos y humanos. Los tribunales sos-tuvieron que la vivienda digna se plantea como el lugar para el desarrollo de las personas y sus familias en resguardo e intimidad, y constitu-ye un derecho exigible y efectivo. Forma parte del derecho a un nivel de vida adecuado (PI-DESC), como derecho irradiante de otros que deben entenderse a su vez interrelacionados, y que exigen el despliegue de polticas pblicas, que cumplan con la obligacin constitucional de

asegurar por lo menos estndares esenciales de acceso a la vivienda.

Se ponder la razonabilidad de las alterna-tivas propuestas en sustitucin de las prestacio-nes habitacionales como medida del control de la discrecionalidad de la Administracin; advir-tiendo que los derechos que admiten su progre-siva implementacin no son reversibles, es decir no son pasibles de retroactuacin o disminucin en sus beneficios. Por consiguiente los jueces deban comprobar el cumplimiento de los pro-gramas. Adems se destac como principio car-dinal del Estado de Derecho, que frente a toda exigencia constitucional o legal la Administra-cin no est facultada, sino obligada a actuar.

En los casos en que los planes sociales en ma-teria de emergencia habitacional no hubieran alcanzado su objetivo de reinsercin social y de superacin de la mxima crisis, las autoridades deberan evaluar a las familias y en caso de ser necesario prolongar los plazos de las prestacio-nes o bien incluir a sus integrantes en otros pla-nes equivalentes.

Las decisiones judiciales33 de la Cmara ex-plicitaron su encuadre en el principio de au-tonoma individual, que como explica Carlos Nino sirve para determinar el contenido de los derechos individuales bsicos, ya que de l se desprende cules son los bienes que esos dere-chos protegen, tal como expresamente advierte la sentencia de la Sala I.

En otro nutrido grupo de causas en trmi-te ante los tribunales del fuero contencioso ad-ministrativo de la Ciudad de Buenos Aires, se han planteado demandas por parte de personas inicialmente en situacin de calle34 que fueron beneficiarias de planes sociales consistentes en el pago de subsidios con fines habitacionales, persistiendo la situacin de vulnerabilidad a la finalizacin de los respectivos programas (Dec. N 690/06 modif. por Dec. N 960/08). Ante la negativa de continuar con aquellas prestaciones por parte de las autoridades pblicas, impugna-



ron que el beneficio se otorgase por nica vez, en tanto persistan las condiciones iniciales; asi-mismo plantearon la inconstitucionalidad de las normas respectivas.

A raz del novedoso marco normativo, el Tri-bunal Superior de Justicia de la Ciudad de Bue-nos Aires debi conocer en los recursos de in-constitucionalidad incoados por el Gobierno de-mandado, e ingresar en el escrutinio del dere-cho a la vivienda digna enunciado en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, en el artculo 31 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires y en los Convenios y Declaraciones Inter-nacionales con rango constitucional. Luego de una saga de fallos negadores de la exigibilidad de tales derechos35 con fundamento en la falta de una ley local que impusiera un deber especfico a las autoridades y de desconocer la atribucin de los jueces de determinar obligaciones de esa naturaleza a travs de la exgesis normativa, ha terminado por reconocerlos en virtud de una suerte de doctrina de los propios actos que encuentra sustento en el inicial reconocimiento por el Gobierno de la situacin de vulnerabilidad que origin el pago de subsidios y que admitira excepcionalmente su prolongacin, en tanto se demostrara o quedara en evidencia la continui-dad de aquella circunstancia 36.

Por tal motivo se expidieron todos de con-formidad con el rechazo del recurso de incons-titucionalidad deducido por la demandada, excepto en lo referido al alcance temporal de los subsidios, que no poda concebirse exten-dindose sine die. No obstante, mientras dos de los magistrados estimaron plausible controlar el cumplimiento por parte del Gobierno del man-dato constitucional plasmado en los artculos 31 y 17 de la Constitucin local, los restantes coin-cidieron en que la atribucin revisora se limita-ba al examen de las pautas reglamentarias pre-dispuestas que administran los beneficios en las condiciones indicadas 37. De igual manera que haba ocurrido con los fallos dictados en oca-

sin de llegar a conocimiento del Tribunal las causas en las que se discuta la finalizacin an-ticipada de los programas habitacionales, a los que hice referencia 38, nuevamente se esquiv el reconocimiento del derecho como tal, ya que las decisiones dictadas en esta ocasin sujetaron la continuidad de las prestaciones a un compor-tamiento proveniente de la propia Administra-cin Pblica y a mi entender, su continuidad fue interpretada de un modo asimilable a un deber derivado de la confianza legtima.

Frente a la regresividad de la nueva nor-mativa reglamentaria citada ms arriba, la C-mara del fuero ha reafirmado sin embargo el compromiso que debe dispensarse a los dere-chos sociales.

As es que en la causa Mansilla Mara Mercedes c/ GCBA s/ Amparo (Art.14 CCBA) llev a cabo una resea de los antecedentes del derecho a la vivienda, destacando su in-clusin en la Constitucin de 1949. Apunt particularmente a la ineludible conexin que debe existir entre las normas reglamentarias y las disposiciones que fueron incorporadas posteriormente a la Constitucin Nacional mediante el artculo 14 bis en el texto refor-mado en 1957, en el que expresamente se consagra el derecho a una vivienda digna. El tribunal sostuvo que como producto de la reforma constitucional de 1957 nuestra Constitucin Nacional recept en su artculo 14 bis a los denominados derechos sociales y, entre ellos, se incluy el derecho al acceso a una vivienda digna. Se ha sostenido que, a partir de all, el Estado comienza a tener cla-ros y especficos deberes de promocin social, es decir, asume un rol distinto en relacin a los derechos contemplados inicialmente por las constituciones del siglo XIX, donde su funcin era velar por los derechos y garantas individuales 39.

Concretamente, respecto de la afectacin de la prohibicin de regresividad en el goce

aRtculos


de los derechos afirm que [...] De all que el concepto de progresividad implique el de pro-greso, consistente en la obligacin estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos sociales (Comit de DESC, OG N 3), ello en el marco de las posibilidades tcnicas y presupuestarias del Estado. En consecuencia es obvio que el Estado puede optar entre di-versas alternativas para ejecutar la poltica ha-bitacional, sin embargo, no puede prescindir de planificar y poner en prctica una poltica de desarrollo habitacional en los trminos que prev la Constitucin local40.

VII. Retrocesos con vaivenes y la senten-cia Alba Quintana.

Un nuevo hito, pasible de ser observado como otro paso en un sendero que exhibira la declinacin de los derechos sociales en esta materia, segn la mirada pesimista de algunos militantes de derechos humanos, proviene de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en la causa Alba Quin-tana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (Art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad con-cedido, TSJ Causa N 6765/09,12/05/2010.

Los datos fcticos y normativos resultan si-milares a los que acabo de resear, contando adems con el encuadre normativo que pro-vee el Decreto GCBA N 960/08. Algunas de las normas de este reglamento han sido objeto de examen en relacin a la inconstitucionali-dad que manifiestan, no solamente a travs del control difuso que llevan a cabo los jueces de la Ciudad en incontables causas vinculadas a esta temtica -la mayora de ellas patrocinadas por los defensores pblicos- sino tambin a travs de una accin declarativa de inconstitucionali-dad deducida por la Asesora Tutelar General, conforme a los requisitos habilitados por el ar-tculo 113 inciso1 de la Constitucin local. En esta ltima se dict el pronunciamiento definiti-

vo el mismo da en el que recayera el correspon-diente a Alba Quintana41.

Los sucesivos cambios en los programas y planes sociales de la Ciudad tienen un directo impacto en la condicin jurdica de los benefi-ciarios y en su situacin vital, aunque hasta el momento se ha escamoteado la atencin que de una manera ms plena procure la satisfaccin en los trminos de la Observacin General N 4 del Comit DESC: seguridad de la tenencia jurdica, hbitat con servicios pblicos de agua, sanitarios, energa elctrica y gas disponibles, luz y comodidades para el grupo familiar. Los subsidios, como su nombre lo indican, no son la va regia, slo cubren la necesidad fren-te a la ausencia de otros planes que atiendan al disfrute del derecho mediante la adjudicacin en propiedad o tenencia de viviendas sociales.

La sentencia dictada por el TSJ, aunque reenva a la Sala de la Cmara que la dict para cumplir con los lineamientos del pto. 16 y emitir una nueva sentencia, es una sentencia definitiva en el sentido de cumplir acabadamente con el requisito de admisibilidad del recurso extraor-dinario federal fijado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la ley 48. Ello es as por cuanto el cumplimiento de las condiciones y pautas fijadas por el Tribunal para ese pronunciamiento, parten de una in-terpretacin irrazonable e inconstitucional del alcance y contenido del derecho a la vivienda, que termina por negarle su carcter de derecho humano de naturaleza operativa. La decisin que emita la Cmara de Apelaciones nunca po-dr reconocer de manera plena y adecuada el derecho constitucional a la vivienda con el al-cance y contenido que a ste se le ha asignado en el mbito federal y supranacional.

Los lineamientos impuestos por el Tribunal, exigen llevar adelante un escrutinio similar a un ranking de pobreza, de conformidad con el Decreto 960/08 y la Resolucin 1554 del Minis-terio de Desarrollo Social, por lo que es aleato-



rio de qu modo habr de interpretarse, habida cuenta de que el actor deber demostrar ser ms pobre y vulnerable que todos los dems.

Adems los jueces de las instancias ordina-rias habrn de ponderar los efectos que su deci-sin tiene en los recursos presupuestarios, tarea francamente diablica.

Por otra parte, los magistrados debern ana-lizar el estricto cumplimiento de los requisitos de la reglamentacin: encontrarse en situacin de calle (sin eufemismos vivir en la calle) y ade-ms contar con dos aos de residencia en la ciu-dad de Buenos Aires. Si por cualquier motivo el beneficiario se hubiera mudado transitoriamen-te en busca de resguardo fuera de sus lmites, se perder irremediablemente el derecho a acce-der a alguna prestacin.

Como el TSJ declar que son constitucio-nales tanto la restriccin consistente en el pla-zo estipulado (seis cuotas mensuales a las que podrn adicionarse cuatro ms en supuestos excepcionales), as como el monto contingente-mente previsto ($7000 como mximo), quienes hubieran percibido la totalidad de las cuotas -que comprende a la totalidad del universo de casos judiciales en cuestin- se hallarn inhabi-litados para percibir la prrroga del subsidio.

Conforme a la exgesis del bloque normati-vo con el que lleva a cabo su anlisis el TSJ, de conformidad con el principio de progresividad la obligacin constitucional que anida en el Art. 31 de la CCABA, no consiste en solventar una vivienda digna sino en ofrecer a quien carece de ella, la proteccin de un techo o albergue bsi-co, por ejemplo un parador o albergue noctur-no y en consecuencia, respecto de quien persiga una pretensin diferente deber desestimarse la demanda por no ser conforme a derecho.

El reenvo que ordena cumplir el Tribunal, adems, afecta la tutela judicial efectiva consisten-te en un proceso rpido.

Por otra parte, resultan evidentes los agra-

vios de naturaleza federal que resultan de la sentencia:

1) El desconocimiento del bloque de constitucionalidad por parte de las auto-ridades locales, afecta la garanta del sis-tema republicano de gobierno por parte del Estado federal en cabeza de todos sus rganos y poderes, y est contemplada en el Art. 5 de la Constitucin Nacional;

2) Desconocimiento de la titularidad sub-jetiva del derecho a la vivienda, pues slo reconoce la existencia de obligaciones generales del Gobierno de la Ciudad res-pecto del universo de personas, a quienes debe asistir a travs de los planes median-te la provisin de albergue en hogares o a travs de paradores;

3) Desconocimiento de la interpretacin constitucional del derecho a una vivienda digna, que no es otra cosa que proveer las medidas necesarias para que la vida revis-ta condiciones dignas. El objeto y fin de los Tratados es la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos;

4) Desconocimiento del deber de progre-sividad (Art. 2 del PIDESC y 9 de la OG N 3 ) a travs de una exgesis restrictiva de su contenido;

5) Desconocimiento del umbral mnimo para el efectivo goce del derecho;

6) Desconocimiento de la operatividad del derecho a la vivienda digna con base en supuestas limitaciones presupuesta-rias que no ha invocado el Gobierno y menos an ha probado o justificado.

Recientemente, la CSJN ha convocado a una audiencia pblica de carcter informativo, que tuvo lugar el 15 de septiembre de 2011, en los

aRtculos


VIII. Una justificada preocupacin frente a razonables expectativas.

Frente a quienes se plantean el ocaso de los derechos sociales en la Ciudad de Buenos Aires, pronosticando su anunciada declinacin, pro-pongo escapar del reducido marco que ofrece una concepcin exclusivamente jurdica de la cuestin, y ms all del entramado normativo que se vincula a la accin de los organismos internacionales, me interesa destacar que los derechos sociales, al igual que los derechos hu-manos son una construccin social. En definitiva son las prcticas sociales las que terminan por configurar las instituciones.

Desde cundo omos hablar de alguna for-ma de obligaciones que asumen las autoridades en respuesta a necesidades de respeto hacia los seres humanos, y a su intrnseca dignidad?

Y como en ese sentido puede decirse que una golondrina no hace verano, es desde esa perspectiva que creo que los DESC se hallan bien protegidos, porque la estructura institu-cional de la Ciudad de Buenos Aires no puede ser horadada o resquebrajarse por una senten-cia que importa una notable marcha atrs en la inscripcin simblica de los derechos sociales en nuestro medio. Implica una deshonra respecto del propio compromiso institucional de la Carta Fundacional de la Ciudad, considerando que el objetivo primordial de todo el sistema protecto-rio en materia de Derechos Humanos, finca, en

definitiva, en proveer medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas, confor-me con la Opinin Consultiva OC-172/02, Con-dicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio del 28/08/02.

No son los derechos sociales los que exhiben su ocaso, se advierten por el contrario las falen-cias de la poltica, incapaz de generar progra-mas sustentables en materia de vivienda.

IX. La Defensa Pblica como factor de cohesin social.

En ciencias polticas y sociales el trmino co-hesin social se emplea indistintamente con otra formulacin, capital social, para hacer referen-cia al mayor grado de integracin que se mani-fiesta en un vecindario o poblacin, y que puede atribuirse a distintos factores; tales como mejoras en los ndices vinculados al empleo estable, a la salud de los habitantes o al desarrollo educativo.

El relato que he llevado a cabo en torno a la problemtica de los asentamientos precarios pone en evidencia una elevada informalidad, ile-gitimidad en las formas de tenencia de la tierra, falta de regulaciones que coexisten con niveles de pobreza y dficits de infraestructura en mate-ria de cloacas, agua potable, calles y viviendas.

Las villas y asentamientos son lugares de re-sistencia, como metforas de las nuevas luchas urbanas; no obstante la estigmatizacin que sufren sus habitantes es posible encontrar en esas poblaciones formas de convivencia y so-lidaridad que sorprenden frente a la precarie-dad del contexto.

Desde el mes de diciembre de 2010, con-temporneamente con la toma del Parque In-doamericano, tuvo lugar un extenso asenta-miento poblacional en las calles y veredas de Av. Portela entre Riestra y Janer, complemen-tado en el mes de enero del corriente ao con la ocupacin de la calle Riestra entre Lafuente y Portela y esta ltima hasta Av. Castaares del

autos Quisberth Castro, Sonia c/ GCBA s/ Am-paro (Art.14 CCBA) (Ver Anexo Documental de la presente publicacin) en la que tramita un recurso de hecho frente a un recurso extraordi-nario federal denegado, en la que en trminos anlogos se plantea la continuidad de los subsi-dios destinados a prestaciones habitacionales, y que ha suscitado lgicas y favorables expectati-vas acerca del control de constitucionalidad que debera llevarse a cabo.



barrio de Villa Soldati en la Ciudad de Bue-nos Aires, que ascenda aproximadamente a la cantidad de 400 familias y un total de 858 personas. En consecuencia se inici la causa N 50.095/2010, caratulada NN s/ Art.181, inc.1 Usurpacin. Despojo en trmite ante el Juzga-do Penal, Contravencional y de Faltas N 16, en la que se dispuso posteriormente el allanamien-to, restitucin y desalojo del sector descripto en segundo trmino, lo que se hizo efectivo el 3 de junio del corriente ao.

En cumplimiento del criterio general de actuacin contenido en la resolucin DG N 155/10 me cupo intervenir a efectos de coor-dinar la actuacin de los defensores del fuero Contencioso Administrativo y Tributario. Se iniciaron cuatro amparos y dos acciones a las que se otorg el trmite de medidas autosatis-factivas, destinadas a atender la problemtica habitacional de las familias que all residen. Los objetos contemplados en las demandas respectivas variaron en funcin de las preten-siones que se articularon: en dos casos se trat de subsidios con la finalidad de que las familias pudieran regresar a las provincias de origen; en otras los montos dinerarios estaran desti-nados a cubrir el importe de los alquileres de inmuebles o de las tarifas hoteleras y en la res-tante, se procuraba la obtencin de una solu-cin habitacional permanente.

La atencin de las personas en su carcter de actores y la preparacin tcnica de las de-mandas exigi una intensa movilizacin por parte de funcionarios dependientes de las De-fensoras involucradas y de reas de apoyo y asistencia tcnica de la Defensora General.

Si bien resulta prematuro emitir un juicio valorativo sobre la tarea desarrollada, no cabe duda de que la poblacin vulnerable ha recibi-do una adecuada contencin jurdica para su problemtica al facilitrseles el acceso a la tutela judicial. En los trminos aludidos ms arriba, se halla pendiente el despliegue jurisdiccional que

otorgue efectividad a los derechos afectados.Un caso42 abordado por la Corte Europea

de Derechos Humanos en el mbito de la Con-vencin Europea sobre Derechos Humanos y Libertades Pblicas (1950), guarda notable si-militud con el conflicto que brevemente acabo de mencionar, respecto de las familias asentadas en La Vereda o Veredita.

Si bien este caso se centr en el derecho a la vida y el derecho a la propiedad de quienes ha-ban sido vctimas de la conducta ilcita estatal, guardaba estrecha vinculacin con las condicio-nes en las que habitaban los grupos residentes en un asentamiento cercano a un depsito de residuos, en el que se llevaban a cabo actividades industriales peligrosas. Se examinaron las obli-gaciones positivas sustanciales del Estado que haban sido omitidas, que incluan obligaciones con relacin a medidas preventivas -medidas de orden prctico efectivas para la proteccin de las personas que vivan all- y la obligacin de in-formar de manera til y oportuna sobre los ries-gos de residir en aquel lugar. Se hizo referencia a un precedente, en el que los daos graves al ambiente podan menoscabar el goce de su do-micilio perjudicando la vida privada y familiar. Se atendi al incumplimiento de las medidas re-queridas para la proteccin de las personas que habitaban en el asentamiento, por parte de di-versos niveles de autoridades pblicas.

Resulta de sumo inters destacar los argu-mentos que emple la Corte Europea de De-rechos Humanos para desestimar la incidencia de la culpa de las vctimas en la produccin del suceso que acab con sus vidas o graves daos, por cuanto la poltica del Estado respecto de las villas de emergencia haba favorecido su inte-gracin en el tejido urbano y el desarrollo de las modalidades de vida que identificaban a sus habitantes, los que fueron tolerados por las au-toridades. A ello agreg consideraciones huma-nitarias que habran impedido la destruccin integral e inmediata de las viviendas.

aRtculos


X. Conclusiones.

Una primera aproximacin al fenmeno peculiar de una poblacin que resulta simul-tneamente incluida en un proceso penal por usurpacin, a la vez que reclama por su dere-cho social a la vivienda, desde la perspectiva de quienes se desempean como defensores pbli-cos, brindando por tanto la asistencia jurdica que permita atender debidamente el ejercicio de sus derechos, impone una actitud de empata, de comprensin frente al emplazamiento adoptado.

Debe primar ms bien una condicin de escucha atenta, para comprender los intereses que se habrn de exponer a travs del cauce de la legitimacin. Una mirada integradora de as-pectos sociales, jurdicos y tcnicos, exenta de autoritarismo.

En la jerga sociolgica, como seala Cristina Cravino, ciertos asentamientos son denomina-dos con focalizacin en planes sociales, para aludir a la asistencia estatal que reciben sus habi-tantes lo que suele ser visto por sus propios mo-radores como una suerte de renuncia y por los moradores de otros vecindarios como formas de domesticacin o subordinacin al clientelismo.

Los defensores procuramos, auxiliamos y arbitramos los medios idneos para el ejerci-

Pero en particular, revirti hacia el mismo Estado las consecuencias de su conducta dis-crecional, en orden a las modalidades por las que haba optado para atender a la situacin planteada frente al grupo de personas residen-tes ilegalmente en aquellos terrenos (que en el ordenamiento europeo ingresan en la cuestin del margen de apreciacin de los Estados ).En consecuencia, considerando el inters sustancial que asista a los reclamantes, decidi que deba repararse la omisin en proteger la vida de las vctimas y los bienes del actor, la casa accesoria al terreno y sus muebles.

cio de los derechos de los asistidos, a fin de que puedan emplazar sus necesidades radicales insatisfechas en la matriz que los concibe como sujetos titulares.

Ello as, con la intencin modesta de que la resistencia que han decidido adoptar quie-nes asistimos, se levante por encima del mero contenido emotivo, a travs de un discurso de derechos. Con el objetivo, al fin, de que los de-rechos insaciables de los que hablan algunos pensadores contemporneos, por ejemplo Ana Pintore, no sigan por mucho tiempo ms, fran-camente insatisfechos.



Notas

1 Quiero manifestar mi agradecimiento al Dr. Ramiro Snchez Correa, defensor ante los juzgados de la 1 Instancia en lo CAyT, por la colaboracin brindada en la recopilacin del material bibliogrfico al que se hace mencin en el acpite IV.

2 Art.14 bis:() el Estado otorgar los beneficios de la seguridad social que tendr carcter integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: (); la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. Artculo 11 del PIDESC: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento.

3 Desde la perspectiva sociolgica desarrollada coincide con el reconocimiento que asume compromisos normativos del que habla Anthony Giddens en su La constitucin de la sociedad. Bases para la teora de la Estructuracin, Amorrortu editores, Buenos Aires, 2006.

4 Estas consideraciones surgen de la Observacin General N 4,(1991),HRI/GEN/1/Rev.7.

5 Observacin General N 4, adoptada en el Sexto Perodo de sesiones (1991), HRI/GEN/1/Rev. 7, p. 21.

6 CSJN, Ercolano c/ Lanteri de Renshaw, Fallos:136:164,28-04-1922, en el que se invocaban soluciones similares de los tribunales de la Suprema Cor

Revista Institucional MPD Diciembre 2011

Documents

Transcript of Revista Institucional MPD Diciembre 2011