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JURÍDICAS

jurid. Manizales (Colombia) Vol. 11 No. 1 272 p. enero-junio 2014 ISSN 1794-2918

REVISTA JURÍDICASISSN 1794-2918Fundada en 2004Periodicidad semestralTiraje 150 ejemplaresVol. 11 No. 1, 272 p.enero - junio, 2014Manizales - Colombia

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Portada: El reino de las mujeresTécnica: Oleo sobre tela con espátula y pincel

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La Revista JURÍDICAS, fruto del esfuerzo de los profesores y estudiantes de la Universidad de Caldas y los académicos invitados, está orientada a la publicación de ensayos inéditos y de alta calidad científica que correspondan, fundamentalmente, a resultados o avances de proyectos de investigación, Artículos de reflexión, traducciones y reseñas bibliográficas relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica y el estado del arte en los campos jurídicos y sociojurídicos. Pretende así contribuir en la consolidación de una producción intelectual permanente que difunda el conocimiento jurídico en los ámbitos de lo regional, nacional e internacional.

JURÍDICASRevista del Centro de Investigaciones Sociojurídicas - CIS

Universidad de Caldas | Manizales, Colombia

CONTENIDO / CONTENTS

EDITORIALUN SÍ A LOS ESTUDIOS CRÍTICOS Y CULTURALES DEL DERECHO.

OCHO NOTAS CRÍTICO-CULTURALESJavier GonzaGa valencia H., Gabriel a. Méndez H., Juan Felipe orozco o.

PRIMERA SECCIÓN. PODER Y DERECHO

AURORA: QUE DIREITO TEMOS? UM DISCURSO SOBRE O DIREITO E A POLÍTICA

Aurora: what right do we have? A discourse on law and politicsluciano braz da Silva

DEL PODER ENCRIPTADO A LA INDIGNACIÓN DE LAS CALLES. UN ANÁLISIS DE LA CRISIS EN ESPAÑA EN RELACIÓN CON EL

ENTRAMADO DE GOBERNANZA EUROPEA Y LAS LÓGICAS DEL CAPITAL INTERNACIONAL

From encrypted power to outrage in the streets. An analisys of the crisis in spain in relation to the european governance scheme and the international capital logics

JorGe reSina de la Fuente

A CIDADANIA (RE)ATIVA NO BRASIL: MOVIMENTO SOCIAL OU INDIVIDUALIDADES REUNIDAS? UMA ANÁLISE CRÍTICA DAS

JORNADAS DE JUNHO DE 2013The (re)active brazilian citizenship: social movement or gathered

individualities? A critical analysis of the june, 2013 journeyslenzo bello, HeloíSa de carvalHo FeitoSa

CIUDADANÍA SIN DERECHOS POLÍTICOS: ¿UNA CIUDADANÍA CERCENADA?

Citizens without political rights: a severed citizenship?tatiana rincón covelli

SEGUNDA SECCIÓN. ECOLOGÍA Y DERECHO

DEL DERECHO AMBIENTAL A LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA: SOBRE LA NECESIDAD DEL DIÁLOGO INTERCULTURAL

From environmental law to nature rights: on the need for intercultural dialogueedwin cruz rodríGuez

EL AGUA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL Y EL DERECHO AL AGUA POTABLE COMO UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL: UNA

PROPUESTA TEÓRICA DE POLÍTICAS PÚBLICASWater as a fundamental right and the right to drinking water

as a fundamental human right: a theoretical proposal of public policySerGio urquHart cadeMartori, daniela MeSquita leutcHuk de cadeMartori

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jurid. Manizales (Colombia) Vol. 11 No. 1 272 p. enero-junio 2014 ISSN 1794-2918

ESCENARIOS DE CRISIS Y CONFLICTOS POR EFECTOS ASOCIADOS AL CAMBIO CLIMÁTICO EN LA POBLACIÓN ASENTADA

EN LA ECO-REGIÓN EJE CAFETEROScenarios of crisis and conflict caused by climate change

on people living in the coffee triangle eco- regionclaudia alexandra Munévar quintero

LEGISLACIÓN ESPECIAL DE PROTECCIÓN Y PENALIZACIÓN DEL MALTRATO ANIMAL EN COLOMBIA

Special protection legislation and penalization of animal abuse in Colombianora elena Muñoz aGuirre, luz Mery zapata ecHavarría

TERCERA SECCIÓN. CULTURA Y DERECHO

SOBERANÍA NACIONAL, PUEBLOS INDÍGENAS Y TRAUMA CIVILIZATORIO EN COLOMBIA Y ECUADOR

National sovereignty, indigenous peoples and civilizatory trauma in Colombia and Ecuador

iSabela FiGueroa

MEGAPROYECTO PETROLERO Y VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN EL CASO DE LA COMUNIDAD INDÍGENA UWAOil megaproject and human rights violations in the case

of the Uwa indigenous communitydiana cabra

CONFLICTO DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES A LA LUZ DE UN CASO CONCRETO DE TRANSGENITALIZACIÓN EN BRASIL

Conflict of constitutional principles in the light of a case study of transgenitalization in Brazil

GuilHerMe toMizawa

TRADICIÓN Y REVOLUCIÓN: APROXIMACIÓN A LA CULTURA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESTADOS UNIDOSTradition and revolution: an approximation to the culture

of constitutional reform in the united states. rodriGo González quintero

AUTORES JURÍDICAS

ORIENTACIONES A LOS AUTORES ORIENTATIONS FOR AUTHORS

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EDITORIAL

UN SÍ A LOS ESTUDIOS CRÍTICOS Y CULTURALES

DEL DERECHO. OCHO NOTAS CRÍTICO-

CULTURALES.

Javier GonzaGa valencia H.*Gabriel a. Méndez H.**

Juan Felipe orozco o.***

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COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:

Orozco O., Juan Felipe, Méndez H., Gabriel A. y Valencia H., Javier Gonzaga (2014). “Editorial: Un sí a los estudios críticos y culturales del derecho. Siete notas crítico-culturales”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 7-15. Manizales: Universidad de Caldas.

* Editor. Profesor Asociado, Universidad de Caldas.** Coeditor invitado. Profesor, Universidad Autónoma de Manizales, UAM®.*** Coeditor invitado. Profesor, Universidad de Caldas.

Este número monográfico está dedicado a los estudios críticos y culturales del derecho. Sugerimos presentar contribuciones en las líneas de teoría crítica constitucional, geopolítica crítica, pensamiento descolonial, estudios psicológicos y antropológicos del derecho, estudios críticos del derecho, pluralismo jurídico y feminismo. Nuestra intención consistió en divulgar cartografías e investigaciones prácticas de algunas tendencias contemporáneas de pensamiento que, dado su nivel de coherencia y consistencia, son propuestas y programas de investigación sólidos. Es decir, aunque sean estudios heterodoxos en el ámbito académico, ya no son pensamiento alternativo o meramente subalterno, sino opciones políticas y epistemológicas sólidas y tenidas en cuenta frente a los paradigmas dominantes.

Cuatro precisiones deben efectuarse sobre el alcance de la convocatoria:

Primera. Su espectro fue amplio. Pudo pensarse en una convocatoria más estrecha, esto es, en una sola tendencia o línea crítica de investigación o sobre un problema o temática concreta; sin embargo, intentamos aglutinar algunas muestras de las más diversas opciones con las cuales los estudiosos del derecho confrontan los estudios ortodoxos o simplemente se salen de sus márgenes. La justificación de esta delimitación amplia es pragmática. En nuestro medio poco se conocen, difunden o desarrollan los estudios críticos y culturales del derecho.

Segunda. Por estudios tradicionales del derecho entendemos los estudios del enfoque dogmático y formalista

Javier GonzaGa valencia H., Gabriel a. Méndez H., Juan Felipe orozco o.

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del derecho, la filosofía y la teoría que recurren al esencialismo conceptual o la elucidación de las prácticas jurídicas en esta senda, los estudios metafísicos del derecho –el mal llamado iusnaturalismo– y el positivismo jurídico de corte cientificista. A nuestro parecer estas tradiciones de pensamiento de forma autónoma, imbricándose o relevándose entre sí, poseen dominancia en la teorización y el ejercicio del derecho en el ámbito colombiano. A este tipo de sistematizaciones es a las que nos referimos cuando decimos que esta o aquella escuela es ortodoxa o tradicional.

Tercera. Quizás se incurrió en un error de propiedades al pensar que todo lo que no es tradicional o dominante es crítico, y todo lo crítico equivale a no tradicional o subalterno. No es necesario aclarar que cualquier tradición, escuela de pensamiento o programa de investigación debe incorporar la crítica como una actividad auto-correctiva. Sin el tipo de crítica que imponen los valores epistemológicos de nuestras comunidades y sus prácticas reflexivas a duras penas sabríamos que 2 + 2 son 4. Sin embargo, los estudios críticos adoptan su denominación por proveer un andamiaje complejo que no sirve solamente al propósito de corregir una teoría, sino también para refutarla. Es decir, para refutar la teoría de las escuelas dominantes del derecho principiando por sus supuestos fundacionales, pasando por sus modelos y hasta culminar en sus constataciones e implicaciones prácticas. A ello nos referimos con “estudios críticos del derecho”.

Ahora, los estudios culturales en el derecho, por una especie de misteriosa inercia, adoptan una posición crítica en buena parte de los debates. Lo más probable es que la génesis de esta circunstancia estriba en la ausencia o el trato sorprendentemente precario del Etnos y sus múltiples dimensiones por parte de las tradiciones dominantes del derecho. También por la estrechez de las formas jurídicas que imposibilitan darle cabida plena. Esta actitud crítica puede ser efecto de la jaula disciplinar que el pensamiento jurídico dominante se ha construido para sí.

El pensamiento ecológico y ambiental se articula con los estudios críticos y culturales del derecho al tensionar el concepto de “hombre-sujeto-yo-razón” separado de la naturaleza. Se argumenta que es necesario abandonar este edificio metafísico, antropocéntrico, individualista y purista al tratar de definir el estatuto científico del derecho. Esta tarea exige rehabilitar las relaciones ecológicas; lo que algunos llaman “las tramas”, “las redes”, “el mundo de la vida-simbólico-biótico” en la elucidación y práctica cultural y ecosistémica de donde emana el derecho. Se sostiene la entrada en crisis de los conceptos tradicionales de derecho moderno con su fuerte contenido lógico-formal, el único sujeto jurídico frente a las alteridades ecológicas y la ausencia de diálogo constructivo con otras ciencias y saberes complejos.

Cuarta. Es claro que existen muchas escuelas críticas y también muchas propuestas culturales en el derecho. Las líneas de investigación enunciadas en la convocatoria

Editorial - Un sí a los estudios críticos y culturales del derecho. Ocho notas crítico-culturales.

9jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 7-15, enero-junio 2014

solo tenían un carácter ejemplificativo. Es más, algunos consideran que los estudios críticos del derecho y los estudios culturales son auto-excluyentes por cuenta de su linaje o genealogía y en razón no solo de sus pretensiones epistemológicas, sino también por los compromisos políticos que asumen. Entonces, pudo incurrirse en un oxímoron.

No obstante, de nuevo emerge una pista para superar esta falla. Los aparatos de pensamiento críticos y culturales del derecho –que en algunos casos llegan a negar el fundacionalismo del conocimiento– se reconocen asumiendo compromisos políticos y culturales. Los estudios ortodoxos no asumen abiertamente este tipo de compromisos y a ello suman un exceso de disciplinarismo. Esta circunstancia inevitablemente les hace cruzar espadas con los estudios críticos y culturales del derecho.

Cuando se conjugan estas facetas en la discusión emerge una pretensión que encauza en una senda común a los estudios críticos y culturales del derecho: desbancar la ortodoxia del pensamiento jurídico en virtud de la resignificación del derecho en todos sus niveles y el descentramiento de los problemas pretendidamente jurídicos. Así, esta revuelta –que en algunos casos es silenciosa– descentra y expande las márgenes disciplinares, abre el derecho a nuevos métodos y debates e introduce epistemologías novedosas. El quiasma donde se confunden es la pretensión común de redireccionar el pensamiento jurídico a través de compromisos prácticos. Los diagnósticos, a los que arriban por diferentes vías, resaltan las debilidades comunes del pensamiento dominante.

Sería ingenuo intentar una cartografía erudita de estas tendencias y sus debates más importantes. Es mejor destacar su intención común: darle voz a quien no la tiene –o ha sido silenciado– e influir en la transformación de las prácticas sociales. Así se desarrolla el número que tiene ante sus ojos. La respuesta a la convocatoria fue muy buena, tanto por el número de aportes de estudiosos de diferentes lugares del mundo como por la diversidad de sus intereses. A pesar de esta última circunstancia –que pareciese echar por tierra una organización satisfactoria del volumen– resultó más fácil de lo esperado. La guía para el lector emergió casi de manera espontánea por los conflictos generales que abordan las contribuciones. De este modo dividimos el número en tres secciones: Primero “poder y derecho”. Segundo “ecología y derecho”. Tercero “cultura y derecho”.

No desaprovecharemos este espacio resumiendo o destacando las contribuciones de los articulistas, esa tarea fue hecha por los autores mismos y también lo puede hacer el lector conforme a sus intereses y capacidades. Nos parece más provechoso exponer ocho notas crítico-culturales como una forma de contribuir a la articulación del volumen como un todo. Estos elementos sirven como una introducción a los desarrollos más precisos de los investigadores y pueden ser una bisagra entre los debates contenidos en este número monográfico:


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1) El pensamiento dominante en el derecho se despliega de una forma muy peculiar. En algunos momentos sigue la lógica irónica de la vida de un atormentado abogado –Kafka–: “como las cosas no podían empeorar, mejoraron”. En otros una lógica conservadora como las “palabras de Baudelaire” según Brecht: “son como chaquetas viejas remodeladas”. O el de un narcisismo exasperado donde solo ve y cuida de sí mismo hasta el punto que parece inhumano y mezquino, como en el caso de los desafortunados hijos de los artistas que según Thomas Mann sufren la falta de afecto por cuenta de que sus progenitores se dedican a las musas. El pensamiento dominante es muy selectivo en sus visiones, solo reconoce el pensamiento crítico cuando le sirve para algo; cuando alivia sus propios padecimientos. Cuando los críticos son reconocidos, muchas veces no son capaces de resistirse a la fuerza de incorporación de un moribundo que se sabe al filo de la navaja.

2) Los estudios tradicionales del derecho se han especializado hasta tal punto que solo unos iniciados pueden participar de sus conversaciones. Los debates teóricos paulatinamente se han convertido en una lengua privada. Una sofisticada forma de auto-refutación de la lógica de las prácticas sociales donde, por definición, se requiere por lo menos dos participantes comprometidos para que adquieran un genuino sentido público. En algunas tradiciones ortodoxas del derecho sus más autorizados teóricos también fungen como creíbles críticos. Esta singularidad no debe tomarse como un signo de objetividad o neutralidad –como una muestra de los mejores valores epistémicos que están inmersos en las prácticas reflexivas–; resulta más creíble interpretar ese dato como un síntoma de un prolongado soliloquio. Lejos de ceder ante la incesante presión ejercida por la vida real, la hiperespecialización de las corrientes dominantes sigue perdida entre los múltiples reflejos de los espejos que, a manera de representaciones y conceptos, se ha construido para sí misma.

Bajo el manto de la teoría se simplificó el mundo exterior. Se redujo en función de proporciones esquemáticas que pudieran ser fácilmente manipuladas en relaciones conceptuales o naturales. La consecuencia esperable era un fundacionalismo epistémico que desde un optimismo ciego se consideraba maleable. Sin embargo, al moverse dentro de una tensa metafísica –algunos dirán que una elaborada fantasía– se complicó desmesuradamente ese pertenecer o ser dúctil en algún lugar disciplinar. Esta empresa formal desde el principio se apoyó en un sistema completamente solipsista. El no poder superar ese solipsismo frente a lo obvio –que el derecho como fruto de las prácticas culturales está implicado y trasciende lo jurídico–, sigue siendo un lastre que algunas corrientes influyentes en el derecho no han podido arrojar del todo.

Ese solipsismo a veces se ha tomado demasiado en serio, cayendo en aserciones casi criminales. Por ejemplo, que los conjuntos o sistemas normativos serán derecho o conservan su juridicidad tras la constatación neutral y objetiva de unas



propiedades “naturales” que escapan del juicio y la valoración moral y política del sujeto cognoscente e, incluso, del participante en las prácticas jurídicas. Este tipo de elucidaciones dan al traste con una toma de posición clara y oportuna frente al racismo, el patriarcado o el genocidio. Este cómodo academicismo se encarna en la herida de todos los oprimidos del mundo; rehúye reconocer que las víctimas son un daño contingente de un edificio construido para una pretendida naturaleza calculadora e egoísta.

Este es el efecto de la renuencia de las corrientes teóricas que no conciben el derecho como parte de las causas y los efectos de poder que determinan el mundo real. Semejante precariedad enmascara lo obvio: el uso funcional del derecho por quienes tienen el poder de capturar su lugar de enunciación en detrimento de quienes no: ¡la inmensa mayoría! El silencio que niega la realidad, o del cómplice que no se compromete con volcarla, puede ser tan letal y diciente como la cuchillada misma.

El empeño en la autosuficiencia fue tal que en la búsqueda de abrirse un lugar entre las disciplinas –brindándose de paso un baño en las aguas epistémicas– se abstrajo de su posición real en la sociedad. Oníricamente desconectado de la vida real; en una especie de transe o sueño catártico, ha sido incapaz de mirar a los ojos de quienes son despojados por la fría y menos higiénica función de regulación social y sometimiento coactivo del derecho: la biopolítica en todas sus manifestaciones jurídicas y con la intensidad desbordada de sus efectos de poder.

3) Los estudios ecológicos y ambientales del derecho en su faceta crítico/propositiva parten del supuesto consistente en que los retos del conocimiento del derecho de hoy son muy diferentes a los planteados en la construcción de la ciencia jurídica positiva moderna. Nuevos actores, escenarios, relaciones políticas y económicas, problemas planetarios como el cambio ambiental global–climático y sociedades plurales más complejas e interdependientes deberían marcar el rumbo del derecho y del conocimiento jurídico. Las construcciones tradicionales no han reconocido, en buena medida, las relaciones ecológicas, la simbiosis, las dependencias e interdependencias, solidaridades y cooperación que se tejen entre los seres humanos y la naturaleza. Las relaciones ecosistémicas y ambientales.

Se critica el concepto de derecho jerárquico, estático, estatal, piramidal, teológico, clasista, sexista, antropocéntrico, monológico, monista y lineal. Se propone hacer el tránsito hacia formas jurídicas complejas, poliformes, circulares, plurales y polisémicas que dan cuenta de un mundo y sus imágenes en oposición a los postulados moderno-racionales que construyó la ciencia política y jurídica. La nueva imagen de mundo jurídico que se construye hoy debe ser descentrada desde lo teórico, lo epistemológico, lo disciplinar y lo geográfico. Desde lo teórico deben propiciarse deconstrucciones y reconstrucciones por medio de la teoría crítica y cultural del derecho que conoce los aportes del pensamiento ecológico y ambiental.


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A su modo, estos aportes tensionan el ideal de un derecho universal, monológicamente, jerarquizado y monista que tiene su revés –su imagen bizarra– en una serie de fenómenos jurídicos que aparecen y desaparecen en diversos tiempos y espacios; que se mantienen desconocidos por el “derecho oficial”: que se les nombra pero no se les llama, se les reconoce pero no se legitima, se legitima sin legalizarlos. Estos fenómenos jurídicos que no sintonizan en la partitura del derecho oficial y del poder son los que son puestos en evidencia por la polisemia de los estudios críticos y culturales del derecho. Son atonales como expresión de la multitud de mundos –de la vida-simbólico-biótico –que contradicen y muchas veces compiten con la versión oficial del derecho.

4) A los teóricos de las escuelas dominantes no les importó mucho dejar las discusiones prácticas de derecho al instrumentalismo dogmático de la ley y de las restantes formas biopolíticas. Los prácticos se dedicaron a cultivar la dogmática jurídica –una prima aparentemente menos sofisticada que la elucidación teórica del derecho– pero mucho más eficaz en la regulación sistemática de la realidad y los cuerpos. La teoría se encapsuló definitivamente al aislarse de su fuente. Su aparato conceptual se desarrolló cada vez más rígido que las propias instituciones y prácticas culturales que dice describir o pretende valorar. Su academicismo es inofensivo para volcar o transformar la realidad.

5) Es claro que las corrientes más ortodoxas y las críticas han recurrido a simplismos, excesos y caricaturizaciones de sus contrapartes, en ocasiones también las ignoran. Sería demasiado simple explicarlo recurriendo a la inconmensurabilidad paradigmática. El asunto es que suele negarse la relevancia de los estudios críticos y culturales en el derecho mediante un giro de tuerca: acusarlos de la carencia del tipo de conocimiento o análisis que ellos mismos critican. Si esta es la principal objeción a los estudios críticos y culturales es muy probable que continúen ahí por mucho tiempo: siendo un polo a tierra de los actores sociales como estudiosos del derecho; de los estudiosos como actores sociales. ¿Qué mejor posición para elucidar y transformar el derecho que ser su objeto biopolítico, que ser subjectum de sus dispositivos? A diferencia de las teorizaciones, conceptualizaciones o naturalizaciones que imponen constricciones ontológicas y epistemológicas, los estudios críticos seguirán mostrando los caminos para escapar de los límites disciplinares que se imponen a la acción y la reflexión en sus dimensiones individuales y colectivas.

Toda acción puede concebirse siendo reflexión; la reflexión se traduce en acción. La crítica muestra que la separación traumática entre Ser y Hacer y su encasillamiento en los dominios de la vida reflexiva y activa, neutraliza las reivindicaciones de quienes se les ha privado de voz. De allí que tras desmantelar los artificios de la ontología y la epistemología se clame por la vuelta del derecho como política y práctica cultural. Ello pasa por desactivar el conservadurismo académico que en algunos casos ha servido a una institucionalidad reaccionaria, donde se sigue



hablando sin ningún tipo de pudor en clave de dogmática jurídica: las opiniones que al ser reveladas por una autoridad legítima y/o institucionalizada se asientan misteriosamente como verdades que deben ser recibidas y obedecidas sin discusión ni crítica.

6) El punto innegociable para los estudios críticos y culturales del derecho es que se reconozca que esas bondadosas verdades racionales tienen efectos de poder y de allí que, probablemente, solo estamos exigiendo un poco de sinceridad. Algunos han sugerido que se trata de una rebeldía insana; una propensión cuasi pueril a patear el tablero o dinamitar los puentes. Para llegar a tablas diremos que es la manifestación de una actitud crítica que se sirve de cualquier inconsistencia –o llegado el momento se las inventa– por dos razones que le sirven de finalidad. Para liberar a los estudios del derecho de un laberinto fantasmagórico que los ha condenado al ostracismo y mostrarles, en el camino, que su prolongada reticencia –que en algunos casos puede ser mejor entendida como concupiscencia– ha generado más y más opresión legitimada por la nuda violencia de las formas institucionales. En algún momento, ¡en nuestras propias narices!, el derecho dejó de procurar y alentar lo común. La pregunta es sencilla en la vía de dos formulaciones mutuamente implicadas: ¿A quién favorece hoy el derecho? ¿Quién debe cuidarse ahora de sus disposiciones?

7) Una cuestión en la cual los ortodoxos tienen parte de razón –pero no por las razones que suelen aducir– es que una parte de los estudios críticos y culturales del derecho parecen gozar de una paquidermia propositiva. Cuestionamos las razones usuales de la conclusión porque erradamente se sostiene que toda crítica debe ser propositiva. Esta lógica es absurda, nuestras mejores prácticas correctivas muestran que la responsabilidad por el producto defectuoso es del vendedor, no de su comprador ni –mucho menos– de su competencia. Lo que sí está claro es que puede cuestionarse la estrategia de no proponer algo “nuevo” que reemplace lo criticado por las características propias del tipo de discusión que se privilegia en la academia, es decir, sería estratégicamente razonable hacer caso a los ortodoxos y proveer algunas propuestas que ocupen el lugar del aparato “demolido”.

Ello se explica, principalmente, en que si el crítico provee buenas razones en contra de las formulaciones de ortodoxo ello conllevaría –si se es honesto en las prácticas académicas– el inmediato abandono de la posición refutada. Pero ello no implica, per se, que el ortodoxo abrace la propuesta del crítico, menos cuando, por sustracción de materia, puede estar ausente. La ingenuidad de algunos críticos está en no ponderar la influencia que conlleva la hegemonía en la academia, la correlación evidente que esta tiene con la hegemonía institucional y cultural.

Ahora, para el crítico esta circunstancia puede bifurcarse en dos sentidos extremos. No se sigue adelante tras demoler la posición del ortodoxo o se desarrolla el tipo de


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discursos que exige su interlocutor. El camino más transitado ha sido el primero. Es común escuchar que quien conceptualiza o construye un sistema de pensamiento traicionó la causa crítica por enajenación de sus fundamentos. Quien intenta el segundo camino suele ser minusvalorado por la sospecha de que la construcción propositiva es un agregado más de un edificio conceptualmente inestable o, cuando menos, inacabado.

El problema es que a los críticos se les ofrecen ambas alternativas como un paquete dicotómico, esto es, en forma de un dilema de elección del cual no se puede salir. Este es un dilema dudoso. Siempre queda el camino de cuestionar conceptos como el de “discursos propositivos” o, inclusive, el de “crítica”. Al ser conceptos serán difusos por el contexto de su enunciación o al ser prácticas culturales dependerán de la perspectiva que adoptemos o privilegiemos. Entonces, el crítico puede darle un giro de tuerca a la manera en que sostiene sus creencias y el modo en que encara la tarea de vivir la vida sin que ello implique, per se, el sacrificio de su sustrato o sus compromisos vitales. Precisamente, esa es la clase de pensamiento que subyace a los estudios críticos y culturales del derecho que ya no son simples alternativas, sino que han adquirido un papel protagónico en los entendimientos conceptuales y la política cultural desde los sures globales. Muy cerca de Colombia están los casos concretos de Ecuador, Bolivia, Argentina o Brasil que son buenos ejemplos de lo que hablamos. Más cerca están los casos de los pueblos originarios y las comunidades culturalmente diversas, las resistencias feministas, ecológicas, comunitarias, campesinas, descoloniales o de género que han sabido –no sin mayores dificultades– enfrentarse al pensamiento y la acción jurídica dominante.

8) En esta línea –sin que quepa una separación arbitraria entre la potencia de la acción y la reflexión– se yerguen los principales retos que, en prospectiva, deben encarar los estudios críticos y culturales del derecho. Los desfases de los globalismos localizados, que tornan en “porosas” todas las soberanías a la fuerza del capitalismo transnacional (y su célebre financiarización), el desastre ecológico global y los nuevos credos universalistas, menoscaban la diversidad de la Vida en todas sus facetas hasta tal punto que podría desaparecer de la faz del planeta. Este escenario distópico está más cerca que la concreción de las viejas utopías. Ello es suficiente para dejar de lado las mezquindades y sutilizas en una gran alianza crítica que provea transiciones inmediatas. Deberán tenderse los puentes de esas transiciones –entre más sean, mejor– y revisitar los propósitos y el lecho valorativo de nuestras prácticas sociales que –por poco que se diga– anima las discusiones y ennoblece las posiciones. A diferencia del pensamiento jurídico ortodoxo, los estudios críticos y culturales del derecho tienen mucho que aportar en esta senda.

Esa alianza crítico-cultural –la contrahegemonía global– precisa una constante actualización y reinvención. No consistiría simplemente en acoplar el sistema mundo con los localismos comunitarios y las prácticas culturales que resisten y



construyen desde los sures globales. Más allá de ello, debe mostrarse la capacidad de transnacionalizar dichas prácticas culturales. Quizás ello permita aglutinar un bloque histórico en contra de los monopolios del poder lo suficientemente fuerte como para resistírsele. Ese proceso práctico de transnacionalización puede hacer las veces de proceso de transición. En un primer momento la acción global contrahegemónica consistiría llanamente en impedir la expansión de los mecanismos que impiden la Vida en todas sus formas, mientras se visibilizan las prácticas que se le oponen. Desde el interior nos valdríamos de la solidaridad de las personas, grupos y comunidades que sufren pero soportan la brutalidad de la negación de la Vida.

Se clarificaría, entonces, que la manera como vivimos hoy, no es la única forma posible de vivir bien. La gran mayoría de las personas que se acoplan al capitalismo global no lo hacen voluntariamente, en cambio, sin consecuencia de las dinámicas que destruyen las condiciones de su histórico y eficaz modo de vida. De allí que los procesos de resistencia también deberían ser vistos como procesos de transición.

Ello también aplica al derecho: ¡Los procesos de resistencia crítica y cultural del derecho como parte de la transición! Ya no se trata de dinamitar los puentes o patear el tablero, sino de reivindicar y aportar a la construcción de todo tipo de prácticas culturales que, a su modo, lucharían en contra de la dominación y la opresión. La emancipación que alguna vez nos prometió el derecho está por este camino. De allí el sí a los estudios críticos y culturales del derecho.

PRIMERA SECCIÓN.PODER Y DERECHO

RESUMO

Considerando a função social integradora que o direito exerce, a mesma não pode ser realizada tão-somente pelo entendimento inerente ao mundo da vida, tampouco pelos sistemas funcionais reguladores, sobretudo o sistema econômico e político especializados na racionalidade estratégica. Habermas vê, na figura do direito positivo moderno, a possibilidade de assimilar – via ação comunicativa – a tensão entre facticidade e validade. À vista de tal possibilidade, o filósofo buscar envolver-se com o problema central que abarca as possibilidades de reprodução social, à luz das pretensões de validade. A integração social, fenômeno que se articular sobre a tensão existente entre o factual e o contrafactual, direciona-nos à implementação do conceito mundo da vida. O emprego da expressão “colonização” se deve ao fato de que questões antes abertas a uma proposta de solução comunicativa a ser travada no mundo da vida são transportadas para uma discussão jurídica que, além de “abafar” tal produção genuína de soluções pelos próprios afetados, reflete a estrutura do direito não referida ao

ISSN 1794-2918


Braz da Silva, Luciano. (2014). “AURORA: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 19-37. Manizales: Universidad de Caldas.

Recibido el 17 de octubre de 2013 Aprobado el 14 de noviembre de 2013

jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014

AURORA: QUE DIREITO TEMOS? UM DISCURSO

SOBRE O DIREITO E A POLÍTICA.

luciano braz da Silva*Conselho naCional de Pesquisa e

Pós-Graduação em direito

* Advogado. Mestre em filosofia do direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília (UNIVEM), com Bolsa Caps. Graduado no Curso de Direito do Univem. Bolsista pela FAPESP / Iniciação Científica 2008-2009 com deferimento de renovação para 2010. Graduado no ano de 2004 no curso de Teologia pelo I.B.E.S. Integrante do Grupo de Pesquisa Científicas GEP - Univem. Possui cadastro no Grupo de pesquisa - Processos político-sociais e exclusão - Unesp-Marília. Pesquisador com cadastro junto ao CONPEDI - Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito - desde 2009. Atualmente desenvolve pesquisas científicas nas áreas de Ciência Política, Teoria do Estado, Democracia, Estado Democrático de Direito, Direitos Humanos e Ética com base na filosofia habermasiana; cujas pesquisas procuram: investigar nexos recíprocos entre teoria lingüística e ética na obra de Jürgen Habermas; analisar os diálogos estabelecidos por esse filósofo com outros pensadores modernos e contemporâneos, bem como diagnosticar a influência destes na estruturação de sua filosofia; pesquisar a temática dos direitos humanos a partir da filosofia política de Habermas e do diálogo que estabelece com comunitaristas, liberais e republicanos. Correio eletrônico: [email protected]

próprio mundo da vida, mas sim aos sistemas da Economia e do Estado.

palavras cHave: dignidade humana, reconhecimento, emancipação, razão comunicativa.

luciano braz da silva

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AURORA: WHAT RIGHT DO WE HAVE? A DISCOURSE ON LAW AND POLITICS.

ABSTRACT

Considering the social integrative function that the right exercises, the same can not be accomplished merely by the inherent understanding of the world of life, either by functional systems regulators, particularly the economic and political system specialized in strategic rationality. Habermas sees the figure of the modern positive law, the possibility of assimilating – via communicative action – the tension between facticity and validity. In view of this possibility, the philosopher seeking to engage with the central problem that embraces the possibilities of social reproduction in the light of validity claims. Integrating social phenomenon that articulate the tension between the factual and the counterfactual, directs us to implement the concept of the life world. The use of the term “colonization” is due to the fact that the open questions before a proposed solution communicative being waged in the world of life are conveyed to a legal argument that, in addition to “stifle” genuine solutions such production by the affected reflects the structure of law that the world itself is not life, but the systems of Economy and State.

Key words: human dignity, recognition, emancipation, communicative reason.

Aurora: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política.


1. INTRODUÇÃO

A proposta desse artigo visa apontar algumas características diagnosticadas na atual sociedade contemporânea que descrevem tipos de complexidades existentes na esfera social regulada pelos sistemas integradores. À vista dos sistemas sociais que integram o mundo da vida, a sociedade moderna, marcada pelo pluralismo, multiculturalismo e, sobretudo, a complexidade emergente, revela-se no papel preponderante do direito, no que diz respeito à sua função social integradora e reguladora. Dada perspectiva, entende-se que o direito funciona como um instrumento que regula e integra o mundo social, bem como as relações que ocorrem nesse campo.

O artigo trará para o campo das discussões teóricas a proposta de Jürgen Habermas fundamentada no plano da razão comunicativa. Veremos que, a partir das proposições lógicas inseridas no contexto de fala, os sujeitos, na qualidade de falantes e ouvintes, tentam ajustar – a partir dum acordo de fala racional – interpretações comuns, formuladas com o foco no contexto da fala e com a finalidade de harmonizar entre si seus respectivos planos, via processo de entendimento, pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionários. O conceito habermasiano do agir comunicativo, que estabelece o entendimento linguístico como premissa fundamental para o mecanismo de coordenação da ação, faz com que as suposições contrafactuais dos atores, que orientam seu agir por pretensões de validade, adquiram relevância imediata para a construção e a manutenção das ordens sociais. Com isso, Habermas pretende demonstrar como a tensão entre facticidade e validade – inerente à linguagem – está pragmaticamente interligada (simbiose) com a integração de indivíduos socializados comunicativamente. O artigo demonstrará o quanto Habermas está seguro, com relação ao entendimento linguístico, o qual sucede a manutenção das ordens sociais subjacente ao reconhecimento de pretensões de validade normativa que, advém da ligação dos atos ilocucionários de fala reconhecidos intersubjetivamente pelos participantes do discursos racional, portanto, democrático. Enquanto falante e ouvinte se entendem frontalmente acerca de algo no mundo, as ações de ambos se desenvolvem dentro do horizonte do seu mundo da vida em comum e este continua a ser, para os intervenientes, como um pano de fundo intuitivamente conhecido, não problemático, indesmembrável e holístico. Nesse sentido, o mundo da vida forma um horizonte e, ao mesmo tempo, oferece para os sujeitos da fala um conjunto de evidências culturais das quais os participantes, no ato de comunicar e nas suas interpretações, extraem padrões de interpretações consentidos, mutuamente.

Numa retomada da teoria do agir comunicativo, Habermas passa a considerar seriamente as possibilidades do dissenso numa prática comunicativa. Tal risco se mostra muito evidente, analisando o fato da complexidade que envolve a sociedade moderna multicultural, em que as interações estratégicas são costumeiramente utilizadas pelos sujeitos. O direito passa, então, a ser visto como resposta adequada


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ao presente questionamento. Ao perceber que a linguagem, mesmo quando utilizada comunicativamente, não tem força suficiente para assegurar a integração social, devido ao multiculturalismo e às complexidades ideológicas que envolvem a sociedade moderna, torna praticamente impossível estabelecer uma base comum para regularização das questões problematizadas. Habermas aponta o direito como meio adequado para preencher esse déficit estabilizador social. Isso porque o direito moderno positivado se apresenta com a pretensão à fundamentação sistemática, à interpretação obrigatória e à imposição (HABERMAS, 2003: 110) – que institucionaliza (atribui validade) as pretensões de verdade (assertivas) que surgem na esfera pública –, com sua força impositiva que alcança todos, indistintamente, que estejam submetidos a sua ordem legal.

2. A LINGUAGEM E O DIREITO: TENSÃO ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE

Na sociedade moderna, mormente os sistemas sociais, de forma objetiva, tendem a regularizar os fatos que surgem no mundo da vida e, para tanto, impõem exigências que visam prover a manutenção das ordens sociais então existentes. Característica da sociedade moderna, os sistemas sociais apontam dois atores que dividem o protagonismo a tal fim que, desde o século passado, vem contribuindo, consideravelmente, para a colonização do mundo da vida1.

Dadas as figuras predominantes da política e do mercado, o sistema econômico, destacado pelos liberais, confronta-se com objetivos e ideologias traçados pelos social-democratas que buscam compensar a preponderância econômica com as intervenções do sistema político. A proposta fomentada pela escola do liberalismo aponta para uma competição de mercado livre e independente, como fator de regulação social, o que, por conseguinte, resulta em desigualdades materiais entre os indivíduos, assim como na monopolização e na duradoura crise da economia de mercado. No entanto, a proposta trazida pelos ideários do estado de bem-estar social, que buscam concretizar no mundo da vida – por meio do controle de mercado – a igualdade material fomentada pela intervenção do sistema político no mundo da vida, não obstante os desarranjos e transtornos burocráticos a serem resolvidos. O Estado liberal e o Estado de bem-estar confrontam-se reciprocamente, o que, de certa forma, prejudica, desestabilizando a manutenção da ordem social no seu todo e, por conseguinte, faz suscitar, no espírito da sociedade, uma descrença a uma possível estabilidade social. Dada descrição da sociedade moderna, o médium do direito apresenta-se como um instrumento – especialmente na figura moderna do direito positivo – de colonização do mundo da vida, na medida em

1 Habermas define o mundo da vida, como o horizonte de convicções comuns e indubitáveis, que possibilita um conhecimento familiar dos participantes da interação linguística. O mundo da vida é em outras palavras, um bloco de modelos consentidos de interpretação, de lealdade e práticas.



que as relações sociais cotidianas e familiares estão a cada dia mais impregnadas pela “juridificação” (DURÃO, 2008: 15).

As discussões em torno do conceito de direito, de sistema de direitos e de Estado Democrático de Direito permitiram inserir um elemento intermediário entre a solidariedade da ação comunicativa no mundo da vida e a instrumentalidade dos sistemas que operam estrategicamente. Destarte o direito, via sistema jurídico, representa o instrumento pelo qual opera o intercâmbio entre o mundo da vida e os sistemas, bem como entre ação comunicativa e estratégica. A partir do conceito do agir comunicativo – em que encontramos forças ilocucionárias da linguagem orientada ao entendimento – podemos visualizar – no próprio conceito – sua função peculiar e necessária à coordenação da ação. Para Habermas, a tensão entre facticidade e validade, que se introduz no próprio modo de coordenação da ação, coloca exigências elevadas para a manutenção de ordem social. Portanto, torna-se indiscutível que, tanto o mundo da vida como também as instituições que surgem naturalmente, e o próprio direito, têm que aniquilar as instabilidades de um tipo de socialização que se estrutura e se realiza com as tomadas de posição em termos de sim e de não, que seguem instauradas em face de pretensões de validade criticáveis (HABERMAS, 2003: 25-26).

Característica das sociedades modernas econômicas, esse problema geral se torna premente, sobretudo, pelo revestimento normativo das interações estratégicas não abarcadas pela eticidade tradicional. Dadas essas considerações, Habermas entende que:

Isso explica, de um lado, a estrutura e o sentido de validade de direitos subjetivos e, de outro lado, as conotações idealistas de uma comunidade jurídica que, enquanto associação de cidadãos livres e iguais, determina por si mesma as regras de sua convivência. (HABERMAS, 2003: 26)

À vista dos sistemas sociais que integram o mundo da vida, a sociedade moderna, marcada pelo pluralismo, multiculturalismo e, sobretudo, a complexidade emergente, revela-se no papel preponderante do direito, no que diz respeito à sua função social integradora. Dada perspectiva, entende-se que o direito funciona como um instrumento que regula e integra o mundo social, bem como as relações que ocorrem nesse campo. Dado seu caráter transformador atuante no campo das reivindicações suscitadas no mundo da vida – comumente expressas em linguagens habituais do cotidiano segundo a racionalidade comunicativa e a racionalidade estratégica dos sistemas sociais –, o direito oferece aos sujeitos duas vias que podem ser utilizada a pretexto da finalidade das suas reivindicações. Por um lado, temos a figura da solidariedade da ação comunicativa atuante no mundo da vida; por outro, temos a figura da lei que, mediante seu poder coercitivo, regula as ações dos sujeitos que atuam na esfera do mundo social. Considerando a


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função social integradora que o direito exerce, a mesma não pode ser realizada tão-somente pelo entendimento inerente ao mundo da vida, tampouco pelos sistemas funcionais reguladores, sobretudo o sistema econômico e político especializados na racionalidade estratégica (SILVA, 2013: 142). Habermas vê, na figura do direito positivo moderno, a possibilidade de assimilar – via ação comunicativa – a tensão entre facticidade e validade. À vista de tal possibilidade, Habermas buscar envolver-se com o problema central que abarca as possibilidades de reprodução social, à luz das pretensões de validade. A explicação poder-se-ia apresentar a partir do direito moderno, onde:

[...] uma vez que, segundo sua mediação, faz-se possível o surgimento de comunidades artificiais, comunidades jurídicas (sociedades mercantis, Estados federativos, comunidades internacionais, etc.), que, por sua vez, se compõem de membros livres e iguais, cuja sociabilidade resulta de uma pretensa ameaça de sanção e da suposição de um acordo racional a lhe dar fundamento. (MOREIRA, 1999: 113)

Precisamente, essa é a razão pela qual Habermas considera que o conceito do agir comunicativo atribui às forças ilocucionárias da linguagem orientada ao entendimento a função importante da coordenação da ação. Os atos ilocucionários trazem, em seu bojo, por meio da força comunicativa do enunciado, a execução de uma ação; daí, conclui-se a vinculação entre agir comunicativo e a força dos atos ilocucionários da qual, a partir desse patamar, se poderá delinear uma nova relação entre facticidade e validade por meio do médium linguístico (MOREIRA, 1999: 114).

Não obstante a transição da razão prática para a ação comunicativa possa significar uma ruptura com a tradição normativa, a filosofia de Habermas não descarta as preocupações de ordem fundamental que tratam dos problemas que assolam o mundo da vida. Por um lado, temos a estrutura e o sentido de validade dos direitos subjetivos; por outro, temos as conotações idealistas de uma comunidade jurídica (ideal de fala) e, por tratar-se de uma associação constituída por cidadãos livres e iguais, essa comunidade determina, por si mesma, as regras de sua convivência. Ora, a sociedade moderna, dentre outras características que lhes são peculiares, traz destacado, em sua identidade, o multiculturalismo ideológico pluralista, o que suscita indagações quanto à possibilidade (ou não) de se coordenar, entre si, os planos de ações dos vários sujeitos, de tal modo que as ações de um partido (atores) possam estar atreladas (relacionadas) nas práticas do outro. Habermas considera que o possível entrelaçamento contínuo reduz o jogo das possibilidades de escolha, duplamente contingente, a uma medida que possibilita o entrelaçamento menos conflituoso possível de intenções e ações, portanto o surgimento de padrões de comportamento e da ordem social no geral. A par disso, temos, ainda, a tarefa de esclarecer a questão de como a razão comunicativa faz a mediação com os fatos



sociais e, mais ainda, em que sentido a razão comunicativa poderia incorporar-se aos fatos sociais? Fugindo ao risco de não confundir razão e realidade, Habermas procura demonstrar que a tensão entre facticidade e validade, inerente à linguagem, migra desta para o direito; enquanto a linguagem é utilizada apenas como médium para transmissão de informações e redundâncias, a coordenação ocorre por meio da influenciação recíproca de atores que agem uns sobre os outros de modo funcional. Portanto, tão logo, porém, as forças ilocucionárias das ações de fala assumem um papel coordenador da ação, a própria linguagem passa a ser explorada como fonte primária da integração social. É nisso que consiste o agir comunicativo (HABERMAS, 2003: 36).

A partir das proposições lógicas inseridas no contexto de fala, os sujeitos, na qualidade de falantes e ouvintes, tentam ajustar – a partir dum acordo de fala racional – interpretações comuns, formuladas com o foco no contexto da fala e com a finalidade de harmonizar entre si seus respectivos planos, via processo de entendimento, pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionários. Sendo assim, no instante que os sujeitos de fala suspendem o enfoque objetivador de um observador e de um agente interessado imediatamente no próprio sucesso, e passam a incorporar um enfoque performativo de um falante que busca entender-se como uma segunda pessoa sobre algo no mundo, as energias de ligação da linguagem podem ser impulsionadas (mobilizadas) para a coordenação de planos de ação. Partindo dessas proposições lógicas de atos de fala, exposições ilocucionárias de atos de fala podem visar a um efeito performativo na ação, ou seja, da resposta afirmativa do destinatário a uma oferta séria, consequentemente, resultam obrigações que se tornam relevantes para as consequências da ação. Surge, assim, a vinculação entre agir comunicativo e a força dos atos ilocucionários e, a partir dessas premissas, se poderá delinear uma nova relação entre facticidade e validade por meio do médium linguístico. Muito embora a migração da razão prática para a ação comunicativa possa representar uma ruptura com a tradição normativista, os problemas que desestabilizam o mundo da vida não foram ignorados por Habermas, isto é, o filósofo procurou considerar como de ordem fundamental tais problemas. Vejamos que, com a colocação do problema da idealização inevitável realizada pela linguagem, idealização que se dá com o entendimento mútuo, surge o perigo de confundir razão e realidade. Sendo assim, dado o fato da razão comunicativa estar adscrita às realidades sociais, devemos responder à questão de como se dará a mediação entre razão comunicativa e fatos sociais ou, em que sentido, a razão comunicativa poderia incorporar-se aos fatos sociais (HABERMAS, 2003: 27).

Ao que nos parece, a intenção de Habermas é demonstrar como a tensão entre facticidade e validade, inerente à linguagem, migrará desta para o direito. Esse problema suscitado, no contexto do século XX, se dá com a recusa da resposta psicológica aos problemas lógicos e matemáticos e aqueles pertencentes à gramática:


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A partir do momento em que as ideias sobre a oposição abstrata entre o inteligível e o fenomenal, que serviam de pano de fundo à metafísica kantiana, não convenciam mais ninguém e, a partir do momento em que o entrelaçamento especulativo e dialético entre as esferas da essência e da aparência, criado por Hegel, perdeu sua plausibilidade, entraram em cena, no decorrer do século XIX, interpretações empiristas que passaram a dar preferência a uma explicação psicológica das relações lógicas ou conceituais: contextos de validade foram assimilados a processos fáticos de consciência. Contra tal psicologismo levantaram-se, utilizando quase sempre os mesmos argumentos, Ch. S. Peirce, na América, Gottlob Frege e Edmund Husserl, na Alemanha, e G. E. Moore e B. Russel na Inglaterra. E, ao se recusarem a tomar a psicologia como base para a lógica, a matemática e a gramática, eles lançaram as bases para a filosofia do século XX. (HABERMAS, 2003: 27)

Para Habermas, esse movimento encontra-se resumido na tese de Frege, ao se procurar diferenciar pensamento e representação. A crítica à opinião, segundo a qual o pensamento não é mais do que consciência representadora, repousa nessa consideração simples. Nas representações, o que temos tão somente são os objetos, sendo que, por outro lado, estado de coisas ou fatos são apreendidos em pensamentos. Logo, pensamentos e fatos devem ser mediados no mundo dos objetos representáveis, de modo a tornar-se possível o aprendizado; eles só são acessíveis (pensamentos e fatos) enquanto representados em estados de coisas expressos por meio de proposições.

Os pensamentos – dado o fato de ultrapassarem os limites de uma consciência individual – articulam-se por meio de proposições assertivas, torna-se, então, possível lermos a estrutura dos pensamentos observando a estrutura das proposições, consideradas por Habermas, como partes elementares de uma linguagem gramatical passíveis de verdade. Nisso, consiste a tese habermasiana de que as expressões linguísticas tenham significado idêntico para os mais diversos usuários. Dessa forma, certamente, em uma dada comunidade de linguagem ocorrerá uma mesma compreensão sobre uma certa expressão gramatical. Nas mais diversas situações em que são empregadas, essas expressões conservam o mesmo significado. Isso quer dizer que, ao serem empregadas, as expressões compartilham de uma certa transcendência que lhes é peculiar (MOREIRA, 1999: 116). Na prática, Habermas (2003: 29) considera que, necessariamente, os membros de determinada comunidade de linguagem devem considerar que falantes e ouvintes podem compreender uma expressão gramatical de modo idêntico, para tanto, devem julgar que as mesmas expressões conservam igual significado independente da variedade de situações e dos atos de fala nos quais são empregadas. Assim:

A idealidade, apoiada em sinais linguísticos e regras gramaticais, caracteriza um pensamento geral, idêntico consigo mesmo, aberto e acessível, algo transcendente em relação à consciência individual,



não se confundindo com as representações particulares, episódicas, acessíveis apenas privadamente ou imanente à consciência.

A partir desse raciocino lógico gramatical, são concebidas regras que emprestam formas determinadas a eventos linguísticos, numa relação fonética, sintática e semântica, reconhecíveis e solidificadas por meio das variações. No tocante a isso consiste a relação entre o geral e o particular, ou, seguindo a tradição, entre essência e aparência. Sendo assim, a idealidade pressuposta no pensamento aponta a generalidade que se faz transcender à consciência individual, ao que, por conseguinte, não obstante a variedade de vozes abertas e acessíveis existentes no mundo de fala preserva-se um elo condutor opondo-se ao acesso das representações de uma consciência individual particular solipsista.

3. A FUNÇÃO INSTRUMENTAL DO AGIR COMUNICTAIVO: INTEGRAÇÃO, MANUTENÇÃO E ORDEM SOCIAL

Do exame aplicado que nos propusemos até aqui com relação ao significado e ao conceito daquilo que se entende por expressões linguísticas e por validade de preposições assertóricas, percebemos que, para Habermas dado esse estudo, tocamos em idealizações que seguem conectadas ao médium da linguagem. Ademais o conceito, bem como seu significado, a idealidade que dele se extrai, sua generalidade, são acessíveis mediante uma análise pragmática da linguagem utilizada para o entendimento mútuo. Com isso, as idealizações conectadas na linguagem podem assumir um significado relevante para a teoria da ação, o que se poderia constatar na hipótese em que as forças de ligação ilocucionárias de atos de fala sejam utilizadas com a finalidade de coordenação de planos de ação de diferentes atores (HABERMAS, 2003: 35). O conceito habermasiano do agir comunicativo, que estabelece o entendimento linguístico como premissa fundamental para o mecanismo de coordenação da ação, faz com que as suposições contrafactuais dos atores, que orientam seu agir por pretensões de validade, adquiram relevância imediata para a construção e a manutenção das ordens sociais. Com isso, Habermas pretende demonstrar como a tensão entre facticidade e validade – inerente à linguagem – está pragmaticamente interligada (simbiose) com a integração de indivíduos socializados comunicativamente. Do entendimento linguístico sucede a manutenção das ordens sociais subjacente ao reconhecimento de pretensões de validade normativa que, advém da ligação dos atos ilocucionários de fala reconhecidos mutuamente.

Ao postulado da concretizada ordem social, corolário do entendimento mútuo, liga-se a integração social, predicado este compreendido como a solução do seguinte problema: como é possível coordenar entre si os planos de ação de vários atores, de tal modo que as ações de um partido possam ser “engatadas” nas do outro? A


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integração social é, assim, descrita pelo “engate” das múltiplas perspectivas de ação, de modo que tais perspectivas possam ser resumidas em ações comuns, ou seja, restringem-se às possibilidades de escolha e, consequentemente, aos possíveis conflitos.

Tal engate contínuo reduz o jogo das possibilidades de escolha, duplamente contingentes, a uma medida que possibilita o entrelaçamento menos conflituoso possível de intenções e ações, portanto o surgimento de padrões de comportamento e da ordem social em geral. Enquanto a linguagem é utilizada apenas como médium para a transmissão de informações e redundâncias, a coordenação da ação passa por meio da influenciação recíproca de atores que agem uns sobre os outros de modo funcional. (HABERMAS, 2003: 36)

Além disso, no ato de integração social, as diversas perspectivas de comportamento são direcionadas para um fim comum que possibilita, concomitantemente, tanto a realização de uma determinada ação como também sua mobilização para um status do qual venha a ser gerada uma adesão. Porém, tão logo as forças ilocucionárias das ações de fala assumem um papel regulador na ação, a própria linguagem passa a ser explorada como fonte primária da integração social; aliás, nisso consiste o agir comunicativo. Nessa perspectiva, consoante a função reguladora proporcionada pela força ilocucionária da ação de fala, temos a conexão entre as diversas alternativas de condutas fomentadas. Dessarte, criam-se padrões de comportamento, de modo a tornar menos conflituosas as interações entre os sujeitos. É exatamente o redirecionamento das diversas alternativas de ação que possibilita o surgimento de uma ordem social, uma vez que esse redirecionamento reduz as alternativas a uma medida comum que passa a reduzir o risco do dissenso. Ademais, os atores, na qualidade de falantes e ouvintes, empenham-se em negociar interpretações comuns da situação e estabelecer entre si concordâncias com relação aos seus respectivos planos, por meio de processos de entendimento e pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionários. Os planos de ação ficam, então, condicionados a um posicionamento a ser tomado pelos participantes, que consiste no ato de suspender o enfoque objetivador de um observador, bem como de um agente interessado, imediatamente, no próprio sucesso e, doravante, passam a adotar um enfoque performativo que corresponda ao de um falante que deseja entender-se como uma segunda pessoa sobre algo no mundo. Logo, as energias de ligação da linguagem podem ser mobilizadas para a coordenação de planos de fala (HABERMAS, 2003: 36), de tal modo que ofertas de atos de fala podem visar um efeito coordenador na ação, pois da resposta afirmativa do destinatário a uma oferta séria resultam obrigações que se tornam relevantes para as consequências da interação.

No uso da linguagem como médium da socialização, no qual o agir comunicativo está referido, podemos visualizar a instrumentalidade (função) da ação de fala orientada pelo entendimento. A partir dessa instrumentalidade, o sujeito pode



recorrer, adequadamente, a algumas pretensões de validade com relação à sua fala, na qual se dá o processo de formação do seu “eu”, ou seja, dada a possibilidade real de atuação incutida no agir comunicativo, gradativamente, o sujeito da fala obterá autonomia e atuação interativa com os demais sujeitos, em que o agir comunicativo está inserido; participantes unem-se em torno da pretensa validade de suas ações de fala, ou constatam dissensos, os quais eles, de comum acordo, levarão em conta no decorrer da ação comunicativa (SILVA, 2013: 150).

Do agir comunicativo, extrai-se uma conotação de que, mediante o uso da linguagem, os sujeitos findarão seus atos (pretensões de validade criticáveis) de fala no instante em que se fixar o entendimento formulado pelos mesmos. Isso significa dizer que o entendimento passa a ser interpretado como um sistema ou processo de convencimento objetivado (racionalmente) intersubjetivamente pelos sujeitos, que coordena as atuações de todos os integrantes por meio da razão, de forma que, as ações de fala são entendidas como instrumentos para atingi-lo; nesse sentido, o entendimento é o processo de obtenção de um acordo entre sujeitos linguística e interativamente competentes (HABERMAS, 1987: 432).

Finalmente, el concepto de acción comunicativa se refiere a la interacción de al menos dos sujetos capaces de lenguaje y de acción que (ya sea con medios verbales o con medios extraverbales) entablan una relación interpersonal. Los actores buscan entenderse sobre una situación de acción para poder así coordinar de común acuerdo sus planes de acción y con ello sus acciones. El concepto aquí central, el de interpretación, se refiere principalmente a La negociación de definiciones de la situación susceptibles de consenso. (HABERMAS, 2010: 118)

Nossas ações de fala situam-se em um mundo da vida compartilhado intersubjetivamente que, mediado por um pano de fundo consensual, nos possibilita um entendimento prévio sobre algo. Avalia Habermas que, em qualquer ação de fala, são levantadas pretensões criticáveis, que apontam para o reconhecimento intersubjetivo. Em sua leitura, Luiz Moreira levanta uma ressalva quanto à situação em que essa estrutura básica não se mostra suficiente para garantir a integração social, ao que, por conseguinte, surgirá a possibilidade do dissenso ou a respectiva necessidade de legitimar racionalmente nossas pretensões. Daí, quando a pergunta crítica pelo porquê de tal conduta se instala, é necessário que a busca dos fins ilocucionários de nossas ações de fala passe a coordená-las (MOREIRA, 1999: 123).

Com a busca desses fins ilocucionários surge, então, no seio da interação entre os participantes do discurso, a pertinente possibilidade de resgate das pretensões de validade levantadas. Ou seja, em uma interação linguísticamente mediada, o ato de fala é portador de uma garantia de uma obrigação que há de ser resgatável à luz do melhor argumento. (MOREIRA, 1999: 123)


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Dada a distinção apresentada entre a idealidade da generalidade dos conceitos e dos significados e a idealidade dos conceitos de validade, verifica-se que tais distinções podem ser entendidas, por um lado, com o auxílio da estrutura de regras da linguagem em geral e, por outro lado, lançando mão dos pressupostos do uso da linguagem orientados pelo entendimento. Para Habermas, ambos os níveis de idealização estão atreladas na própria comunicação linguística e, desse modo, passam a intervir na constituição da realidade social de interações interligadas que se propagam no espaço e no tempo, seguindo o caminho do agir comunicativo. A idealidade da generalidade do significado delimita, demarcando os contextos do agir comunicativo, na medida em que os participantes não conseguem articular formalmente o propósito de entenderem-se sobre algo no mundo, nem atribuir às expressões utilizadas significados idênticos, caso não seja possível aos sujeitos de fala apoiarem-se numa linguagem comum. Dessarte, os mal-entendidos só poderão ser descobertos como tais quando esta condição for preenchida (HABERMAS, 2003: 37-38).

Compreende-se, assim, que a sociologia pode sim atribuir aos próprios sujeitos, que agem comunicativamente capacidades suficientes para superarem os estorvos de comunicação oriundos de simples mal-entendido, desde que, para tanto, a sociologia, desejosa de ter acesso ao seu campo de objetos, considere a tensão entre facticidade e validade, desde que os participantes da interação, cada qual atribua, reciprocamente, a tomada de consciência de seus atos, ou seja, devem presumir ser capazes de orientar seu agir por pretensões de validade. Entretanto, a partir do momento em que essa expectativa de racionalidade se revela falsa, os participantes – bem como os observadores sociológicos enquanto virtuais participantes – passam do enfoque performativo para o enfoque objetivador (HABERMAS, 2003: 38).

Habermas chama-nos a atenção, ainda, para um outro grupo de problemas relacionado ao caráter de incondicionalidade das pretensões de validade, quando consideramos os pressupostos pretensiosos e contrafactuais. Para Habermas:

Esse segundo nível de idealização determina, inclusive, a constituição da realidade social, de tal modo que todo acordo obtido comunicativamente e que torna possível à coordenação de ações, bem como estruturas complexas de interações e interligações de sequências de ações, mede-se pelo reconhecimento intersubjetivo de pretensões criticáveis, conferindo, destarte, uma função-chave ao funcionamento dos jogos de linguagem cotidianos e às tomadas de posição em termos de sim/não, que se apoiam em dupla negação. (HABERMAS, 2003: 38-39)

As tomadas de posiçãos trazem consigo fatos sociais elaborados por elas mesmas. Nesses fatos sociais, encontram-se tensões que abarcam certo conteúdo ideal, pois reagem a pretensões de validade, as quais, para serem justificadas, pressupõem,



necessariamente, o assentimento de um auditório idealmente ampliado. Com isso, tanto as normas como os enunciados – a validade que se quer seja reconhecida para ambas – transcendem, de acordo com seu sentido, espaços e tempos; de tal modo que, a pretensão atual é levantada sempre aqui e agora no interior de determinados contextos podendo ser aceita ou rejeitada ao que, por conseguinte, trará consequências para ação, gerando fato. Dessarte, a validade pretendida por nossos proferimentos e pelas práticas de nossa justificativa distingue-se da validade social dos ‘standards’ exercitados factualmente, das expectativas estabilizadas por meio da ameaça de sanções ou do simples costume (SILVA, 2013: 179).

O caráter de incondicionalidade impresso nas pretensões de validade está enraizado nos processos de entendimento factuais. Enquanto pretensões, elas não se limitam a tempo ou espaço, transcendem qualquer contexto. Entretanto, devem ser colocadas e aceitas aqui e agora, caso contrário – considera Habermas – não poderão ser portadoras de um acordo capaz de coordenar a ação, pois não existe, para isso, um contexto zero.

4. MUNDO DA VIDA E A CONSTRUÇÃO DAS IDENTIDADES: NORMATIZAÇÃO E VALORAÇÃO PARA INTEGRAÇÃO SOCIAL

Qualquer ato de fala, por meio do qual um falante se entende com um outro sujeito sobre algo no mundo, circunscreve a expressão linguística em três referências com o mundo: em referência com um falante, com o ouvinte e com o mundo. Sob a perspectiva das formações de interações, nós nos ocupamos – segundo Habermas – principalmente do segundo aspecto, configurando assim as relações interpessoais. Concomitante às implementações das relações interpessoais, os participantes da interação assumem ações coordenadas a que subjazem atos de fala. Entretanto, há uma ressalva quando estamos diante de uma situação preenchida por uma única função da linguagem, dado que, desse modo, o insucesso dos atos de fala será inevitável (HABERMAS, 1990: 95). Os atos de fala, como já analisamos em linhas anteriores, servem, em geral, à coordenação, ao que possibilitam aos atores o consenso ou acordo racionalmente motivado; e, nisso, há a contribuição das outras duas funções da linguagem, a saber: a representação e a expressão. Portanto, diferente do referencial tomado pelo ator, o ponto de vista da coordenação dos atos de fala encontra-se num nível abstrato, não se confundindo com o do primeiro, dado o fato que o referencial utilizado pelo ator visa a produzir diretamente uma determinada relação interpessoal. A integração social passa ser estabelecida mediante a coordenação da ação, que toma o mundo da vida compartilhado intersubjetivamente pelos seus participantes.

Enquanto falante e ouvinte se entendem frontalmente acerca de algo no mundo, as ações de ambos se desenvolvem dentro do horizonte do seu mundo da vida


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em comum e este continua a ser, para os intervenientes, como um pano de fundo intuitivamente conhecido, não problemático, indesmembrável e holístico. Nesse sentido, o mundo da vida forma um horizonte e, ao mesmo tempo, oferece para os sujeitos da fala um conjunto de evidências culturais das quais os participantes, no ato de comunicar e nas suas interpretações, extraem padrões de interpretações consentidos. A situação do discurso é, no que respeita à temática respectiva, o excerto de um mundo da vida que tanto constitui o contexto como fornece as condições para o processo de compreensão (HABERMAS, 1990: 278-279). A aclarada descrição aponta aos sujeitos uma nova perspectiva que permite inquirir acerca da contribuição das ações comunicativas à reprodução de um mundo da vida. Nesse sentido, o mundo da vida, visto como o horizonte de convicções comuns e indubitáveis, suscita novos conhecimentos familiares em consequências dos discursos que são proferidos nas arenas onde os atos de fala ocorrem. O mundo da vida é, em outras palavras, um bloco de modelos consentidos de interpretação, de lealdade e práticas (HABERMAS, 1990: 86).

Para Habermas, a posição fenomenológica husserliana espelha-se na filosofia da consciência da qual se entende que o eu solipsista é responsável pelo conhecimento do conteúdo do mundo da vida, seja ele um objeto, ou outros indivíduos, ou até mesmo o reconhecimento do próprio eu como parte do mundo já conhecido. Tal concepção é afastada por Habermas, que toma a filosofia da linguagem como instrumento pelo qual explicitam-se o conhecimento e o entendimento dos indivíduos construídos intersubjetivamente (PIZZI, 2006: 132). Logo, ao executar um plano de ação, o ator domina uma situação que faz parte do mundo contextualizado e interpretado por ele. Tal assertiva leva ao segundo ponto de discordância entre Habermas e Husserl. Habermas afirma que Husserl utiliza o conceito de mundo da vida como oposto às idealizações (do medir, da suposição da causalidade e da materialização) feitas nas ciências naturais, Husserl vê o mundo da vida como a esfera imediatamente presente de realizações originárias. Contudo se se concebem as realizações da prática cotidiana como resultantes de interações linguísticas intersubjetivas – as quais exigem que os participantes que agem comunicativamente o façam apoiados em pressupostos contrafactuais – tem-se que a própria prática comunicativa assenta-se sob pressupostos idealizadores.

A teoria do agir comunicativo destranscendentraliza o reino do inteligível a partir do momento em que descobre a força idealizadora da antecipação nos pressupostos pragmáticos inevitáveis dos atos de fala, portanto, no coração da própria prática de entendimento [...]. A ideia do resgate de pretensões de validez criticáveis impõe idealizações, as quais, caídas do céu transcendental para o chão do mundo da vida, desenvolvem seus efeitos no meio da linguagem natural. (HABERMAS, 1990: 89)

Na filosofia habermasiana, o mundo da vida ocupa posição central na coordenação e estabilização da ação social, constituindo o pano de fundo do agir comunicativo,



um horizonte para situações de fala e uma fonte de interpretações para os atores que agem comunicativamente. Sua função primordial é estabilizar essa comunicação improvável e, ao mesmo tempo em que possibilita o consenso, está aberta à constante problematização e ao grande risco do dissenso. O conceito de mundo da vida em Habermas abarca uma junção de três elementos – cultura, sociedade e personalidade e, acoplada a eles, a linguagem, que cumpre sua função fundamental na reprodução do mundo da vida. Sob o aspecto funcional do entendimento, a ação comunicativa serve à tradição e à renovação do saber cultural; sob o aspecto de coordenação da ação, serve à integração social e a criação da solidariedade; e sob o aspecto da socialização, finalmente, serve à formação de identidades pessoais (HABERMAS, 1987: 196). Nesse sentido, a racionalização do mundo da vida refere-se à diferenciação desses três aspectos estruturantes. Por meio da ação comunicativa, os participantes da integração linguística fazem um resgate desses elementos, a partir de pretensões de validade (discursos e argumentos racionalmente justificáveis) criticáveis (passíveis de problematizações) que levarão a um entendimento ou mesmo a um acordo (consenso). Sob o aspecto do entendimento, as ações de fala servem à tradição e à continuidade do saber cultural; por outro lado, sob o aspecto da socialização, as ações de fala servem à formação e à conservação de identidades pessoais. Isso aponta a função integradora das ações de fala que replanta a ordem social do mundo da vida:

Podemos imaginar os componentes do mundo da vida, a saber, os modelos culturais, as ordens legitimas e as estruturas de personalidade, como se fossem condensações e sedimentações dos processos de entendimento, da coordenação da ação e da socialização, os quais passam por meio do agir comunicativo. Aquilo que brota das fontes do pano de fundo do mundo da vida e desemboca no agir comunicativo, que corre por meio das comportas da tematização e que torna possível o domínio de situações, constitui o estoque de um saber comprovado na prática comunicativa. (HABERMAS, 1990: 96)

As interpretações a que chegamos a respeito de algo no mundo promovem, aos atores das ações de fala, um saber consolidado sob sua égide os quais são transmitidos na rede de interação de grupos sociais. Esses saberes assumem (são convertidos em) valores e normas pelos trilhos dos processos de socialização, ao que, por conseguinte, são condensados na forma de enfoque, competências, modos de percepção e identidades. O substrato do mundo da vida, isto é, seus componentes resultam da extensão contínua do saber válido, bem como da estabilização de solidariedades grupais e da formação de atores responsáveis, mantendo-se, todavia, por meio deles. Dessa forma, as interações fomentadas pela prática comunicativa cotidiana estendem-se sobre o campo semântico dos conteúdos simbólicos presentes no mundo da vida, atingindo todas as dimensões que integram o espaço social, bem como no quesito temporal, alcançam o tempo histórico. A cultura, da mesma forma que a sociedade e as estruturas de personalidade, é formada a partir dessas ações de fala que promovem o entendimento sobre algo no mundo:


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[...] cultura é o armazém do saber, do qual os participantes da comunicação extraem interpretações no momento em que se entendem mutuamente sobre algo. A sociedade compõem-se de ordens legítimas por meio das quais os participantes da comunicação regulam sua pertença a grupos sociais e garantem solidariedade. Conto entre as estruturas da personalidade todos os motivos e habilidades que colocam um sujeito em condições de falar e de agir, bem como de garantir sua identidade própria. Para os que agem comunicativamente, a cultura forma o cone luminoso no interior do qual surgem entidades que podem ser representadas ou manipuladas; ao passo que as normas e vivências se lhes afiguram como algo no mundo social ou num mundo subjetivo, ao qual eles podem referir-se assumindo um enfoque expressivo ou conforme as normas. (HABERMAS, 1990: 96)

A integração social, fenômeno que se articular sobre a tensão existente entre o factual e o contrafactual, direciona-nos à implementação do conceito mundo da vida. Não obstante a ocorrência do dissenso oriundo da tensão entre o factual e o contrafactual, a coordenação das ações se apresenta de tal modo que se torna possível, mesmo estando às ameaças constantes, estabelecer uma ordem social. Normalmente as divergências ocorrem devido às circunstâncias que criam rupturas com o entendimento, acarretando uma ameaça para a coordenação da ação. Portanto, Habermas analisa o primeiro passo reconstrutivo das condições da integração social a ser tomado pelos atores de fala os levará ao conceito mundo da vida. O primeiro passo a ser tomado parte de um referencial consectário de um problema: como é possível surgir ordem social a partir de processos de formação de consenso que se encontram ameaçados por uma tensão explosiva entre facticidade e validade? Em se tratando do agir comunicativo, a dupla contingência que pode ser absorvida por qualquer modo de interação assume forma precária que pode ceder ao inevitável risco de dissenso sempre presente, embutido no próprio mecanismo de entendimento, de maneira que esse risco acarreta uma instabilidade gravosa para a coordenação da ação (HABERMAS, 2003: 40).

Considerando o fato de existirem poucas alternativas à disposição, estas devem ser interpretadas como simples concertos à desconsideração de pretensões controversas. As vias alternativas tomadas pelos sujeitos nas ações de fala atenuam o campo das convicções compartilhadas e, por conseguinte, tornam diminuto os discursos mais pretensiosos, ou seja, as poucas alternativas postas à disposição encolhem as possibilidades da passagem dos simples concertos para os discursos mais pretensiosos, cujo término é imprevisível e cujos os efeitos de problematização são pertubadores. Dessarte, chega-se ao inevitável dissenso entre os agentes, ocasionando uma mudança no agir comunicativo – com fito ao entendimento – redirecionando-o à implementação de um agir estratégico, orientado para o sucesso de cada um. Assim, os entendimentos explícitos comumente formulados com origem em si mesmo se dão no horizonte das convicções comuns não problemáticas (problematizadas), e ao mesmo tempo, eles se alimentam das fontes daquilo que



sempre lhes pareceu habitual ou comum. O mundo da vida passa a ser entendido como fonte precípua instituidora das ações de fala, assim como, também, passa a ser entendido como pano de fundo interpretativo o qual se reproduz a partir de ações comunicativas, ou seja, o mundo da vida forma o horizonte para as situações de fala e para as interpretações daquilo que é reproduzido por meio das ações comunicativas (HABERMAS, 2003: 40).

Durante o agir comunicativo o mundo da vida nos envolve no modo de uma certeza imediata, a partir da qual nós vivemos e falamos diretamente. Essa presença do pano de fundo do agir comunicativo, latente e imperceptível, que tudo perpassa, pode ser descrita como uma forma condensada e, mesmo assim, deficiente, de saber e de poder. De um lado, nós nos servimos inadvertidamente deste saber, isto é, sem saber que nós o possuímos reflexivamente. (HABERMAS, 2003: 41)

A par desse envolvimento do qual somos acometidos por parte do mundo da vida que nos oferece uma certeza imediata compreendida por nós como fonte para nossas ações de fala, essa fonte – condensada e deficiente de poder –, oferece-nos um saber que se apresenta de modo irreflexo. Não obstante essas fragilidades, guiamo-nos como se esse saber fosse um saber condensado que possui características de uma saber absoluto. Ora, essa fonte de saber ordinária, por nos parecer habitual e familiar, assume um caráter genuinamente original, no qual, comumente, nos remetemos a ela como se fosse algo inquestionável, uma vez que “não” nos parece falível e, tampouco, falsificável. Entretanto, esse saber perde essa dimensão de absoluto e inatacável quando passa ser arrostado e confrontado com as pretensões de validade estantes na tensão entre facticidade e validade (factual e contrafactual). Isso significa dizer que, no instante em que ele é chamado como fonte para fundamentar uma base interpretativa, nesse exato momento, sua inquestionabilidade decompõem-se como fonte de mundo da vida. Desse ponto de vista, suscita uma peculiar questão: o que empresta ao saber que serve de pano de fundo uma certeza absoluta e lhe confere, subjetivamente, a qualidade de um saber condensado? Para Habermas, a resposta a ser dada seria objetiva, ou seja, o que confere subjetivamente a qualidade de um saber condensado seria tão-somente a qualidade que falta ao saber objetivo. Isso significa dizer que nós, quando utilizamos desse tipo de saber, o fazemos, sem ter a consciência de que ele pode ser falso, isto é, ele não representa um saber em sentido estrito, pois não é falível nem falsificável. Falta-lhe o nexo interno com a possibilidade de vir a ser problematizado, pois ele só entra em contato com pretensões de validade criticáveis no instante em que é proferido e, nesse momento da tematização, ele se decompõe enquanto pano de fundo do mundo da vida (HABERMAS, 2003: 41).


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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O conceito habermasiano do agir comunicativo, que estabelece o entendimento linguístico como premissa fundamental para o mecanismo de coordenação da ação, faz com que as suposições contrafactuais dos atores, que orientam seu agir por pretensões de validade, adquiram relevância imediata para a construção e a manutenção das ordens sociais. Com isso, Habermas pretende demonstrar como a tensão entre facticidade e validade – inerente à linguagem – está pragmaticamente interligada (simbiose) com a integração de indivíduos socializados comunicativamente. Do entendimento linguístico sucede a manutenção das ordens sociais subjacente ao reconhecimento de pretensões de validade normativa que, advém da ligação dos atos ilocucionários de fala reconhecidos mutuamente. Nossas ações de fala situam-se em um mundo da vida compartilhado intersubjetivamente que, mediado por um pano de fundo consensual, nos possibilita um entendimento prévio sobre algo. Avalia Habermas que, em qualquer ação de fala, são levantadas pretensões criticáveis, que apontam para o reconhecimento intersubjetivo.

Na filosofia habermasiana, o mundo da vida ocupa posição central na coordenação e estabilização da ação social, constituindo o pano de fundo do agir comunicativo, um horizonte para situações de fala e uma fonte de interpretações para os atores que agem comunicativamente. Entretanto o direito não é impositivo por uma questão de ordem formal, ou seja, não é um direito imposto por quem detém o poder. O direito legítimo se configura a partir do seu desempenho como médium linguístico entre os diferentes âmbitos de ação, de forma que sua normatividade resulte não somente da sanção do Estado, mas também da observância concretizada por parte dos atores sociais. A legitimidade do direito não mais advém de sua submissão a uma moral superior, mas pelo fato de que os afetados pelas normas jurídicas se reconhecem como coautores dessas normas positivadas: o direito não consegue seu sentido normativo pleno per se por meio da sua forma, ou por meio de um conteúdo moral dado a priori, mas por meio de um procedimento que instaura o direito, gerando legitimidade.

REFERÊNCIAS

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Moreira, L. (1999). Fundamentação do direito em Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos.

Pizzi, J. (2006). Desafios Éticos e Políticos da Cidadania. Ensaios de Ética e Filosofia Política. Ijuí: Unijuí.

Silva, L.B. (2013). Considerações de Jürgen Habermas para a filosofia do direito do século XXI: Os limites e possibilidades da democracia, do Estado Democrático de Direito e, dos Direitos Humanos. Dissertação (Mestrado em Filosofia do Direito). Mestrado em Direito. Centro Universitário Eurípides de Marília. Marília.

RESUMEN

En el presente artículo se analiza la más reciente crisis económica española a través de las lógicas del capital internacional y la gobernanza europea. Metodológicamente, se parte de la categoría crítica ‘constitución encriptada’ para plantear que la crisis económica se articulacon políticas de gobierno pero, a su vez, se encuentra imbricada con las institucionesen especial con la Constitución española de 1978. Asimismo, los movimientos ciudadanos son una muestra de que la crítica no pasa solamente por una demanda coyuntural, sino que también abarca al conjunto del sistema, preguntándose por quiénes son los que realmente deciden las políticas y en función de qué intereses. Ello ha provocado que se comience a deshilarlas costuras constitucionales de la Carta Magna de 1978 y que buena parte de los arreglos institucionales decididos, entonces, sean ahora discutidos desde una perspectiva crítica.


Resina de la Fuente, Jorge. (2014). “Del poder encriptado a la indignación de las calles. Un análisis de la crisis en España en relación con el entramado de gobernanza europea y las lógicas del capital internacional”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 38-56. Manizales: Universidad de Caldas.

Recibido el 26 de abril de 2014Aprobado el 28 de mayo de 2014


DEL PODER ENCRIPTADO A LA

INDIGNACIÓN DE LAS CALLES. UN ANÁLISIS

DE LA CRISIS EN ESPAÑA EN RELACIÓN CON EL ENTRAMADO

DE GOBERNANZA EUROPEA Y LAS

LÓGICAS DEL CAPITAL INTERNACIONAL

JorGe reSina de la Fuente*universidad ComPlutense de madrid

palavras cHave: crisis económica española, movimientos ciudadanos, gobernanza, propuesta metodológica.

* Candidato a doctor en Ciencia Política por la Universidad Complutense de Madrid. Máster en Estudios Contemporáneos de América Latina (Universidad Complutense de Madrid); licenciado en Ciencia Política y de la Administración (Universidad Complutense de Madrid) y en Periodismo y Comunicación Social (Universidad de Wales). Además, ha trabajado en diversos medios escritos y radiofónicos en Castilla y León (España). Sus principales líneas de investigación son: Reforma del Estado, Movimientos sociales y pueblos indígenas en América Latina y Sistemas mediáticos y opinión pública. Correo electrónico: [email protected]

ISSN 1794-2918

Del poder encriptado a la indignación de las calles...


FROM ENCRYPTED POWER TO OUTRAGE IN THE STREETS. AN ANALISYS OF THE CRISIS IN SPAIN IN RELATION TO THE EUROPEAN GOVERNANCE SCHEME AND THE INTERNATIONAL CAPITAL LOGICS

ABSTRACT

This article analyzes the most recent economical crisis in Spain through the international capital and the European governance logic. The “encrypted constitution” is the methodological starting point in order to set out that the economical crisis is articulated with governmentpolicies but, at the same time, it overlaps with institutions, especially with the 1978 Spanish Constitution. Similarly, the citizen movements are an example that criticism not only goes through a relevant demand but also covers the whole system, wondering who really decides the policies and depending on what interests.This has caused the 1978 Carta Magna constitutional seam to fray and the institutional arrangements decided to be now discussed from a critical perspective.

Key words: Spanish economical crisis, citizen movements, governance, methodological proposal.

JorGe resina de la Fuente

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1. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este artículo es analizar el entramado de poder político y económico que rodea la actual situación de crisis en España, relacionándolo con las dinámicas e interconexiones globales y regionales –pero con repercusiones nacionales y locales– que se dan en el sistema capitalista, entendido como prominente tablero de juego mundial.

Para ello, se pretende identificar y comprender, por un lado, algunas de las lógicas financieras que han provocado tanto un cambio en el sentido de los flujos de capital como, a consecuencia de esto, una restricción del crédito no solo en España sino también en el resto de los países del sur de Europa1, llevándolos a una situación límite de déficit y deuda pública y a una política sistemática de recortes en servicios considerados básicos en el modelo clásico de Estado Social.

Y, por otro lado, caracterizar la estructura de gobierno europeo que ha conducido a una evidente incapacidad por parte del Estado para tomar decisiones soberanas en defensa de la ciudadanía. Situación cuya repercusión nacional, en el contexto español, ha provocado un quiebre en el discurso hegemónico que ha dado forma al sistema político del país desde la transición a la democracia, reabriendo así el debate sobre cuestiones constitutivas esenciales que se creían cerradas tras el pacto constitucional de 1978. Deterioro que ha supuesto un menoscabo en la legitimidad de los principales partidos, instituciones y órganos de representación, acrecentado por la revelación de numerosos casos de corrupción que van desde lo local –concejalías de urbanismo, Ayuntamientos y Diputaciones– hasta las más altas instancias del Estado –la Corona2 o el partido en el Gobierno3–.

Producto de este escenario, y de una indignación ciudadana cada vez más generalizada, surgió el movimiento del 15-M en mayo de 2011 que, tomando de forma masiva las principales calles y plazas del país a través de acampadas y concentraciones, reclamó no solo cambios en el sistema sino además el cambio del propio sistema, como así reflejaron las pancartas y principales demandas exhibidas durante las movilizaciones ocurridas durante aquellos días y los meses siguientes4.

1 Los denominados PIGS –en inglés, Portugal, Ireland, Greece y Spain–; PIIGS, si a ellos añadiéramos una segunda “I”, la correspondiente a Italia.2 Como sucede con el “caso Urdangarín”, que afecta al yerno del Rey, investigado por delito fiscal, tráfico de influencias y falsedad documental.3 La denominada “trama Gürtel” hace referencia a una de las probables tramas de corrupción más grandes en el periodo de democracia tras la dictadura, referida a un caso de financiación ilegal por parte del PP y a las cuentas secretas manejadas por quien fue el tesorero general del partido, Luis Bárcenas, y que afecta de manera directa al propio Presidente del Gobierno Mariano Rajoy, quien mostró pública –y privadamente– su apoyo a aquel. Véase: http://www.elmundo.es/elmundo/2013/07/14/espana/1373779073.html4 Así, algunas de las frases más representativas fueron: “No somos mercancías en manos de políticos y banqueros”, “Que no, que nos representan”, “No hay pan para chorizo”, “Democracia real ¡ya!”, “Dormíamos, despertamos”, “Ni cara A ni cara B, queremos cambiar el disco”, “Violencia es cobrar 600 euros”, “Error 404: Democracia not found”, “Democracia, me gustas porque estás como ausente”, “Mis sueños no caben en tus urnas” o “Error del sistema. Reinicie, por favor”.



A pesar de que la cantidad de ciudadanos que participaron en dichas movilizaciones en los inicios no volvió a alcanzar la misma magnitud ni tampoco a tener la misma heterogeneidad, estas primeras manifestaciones han encontrado continuidad hasta hoy tanto a través de la celebración de asambleas y grupos de trabajo descentralizados a nivel de barrios y distritos como de nuevos movimientos cuyo conjunto de acciones se han denominado “mareas” y que, según su color, representan la defensa de un bien o servicio público específico frente a los recortes5, además de otros movimientos centrados en la juventud o en la vivienda6.

Estas movilizaciones y los nuevos discursos generados a partir de ellas han planteado una serie de preguntas sobre la estructura de poder en la que se asienta el país. Sin embargo, el impacto y alcance de estas manifestaciones está aún en entredicho. Sobre todo, tras las elecciones de noviembre de 2011, cuando el partido de centro-derecha, el PP, venció en los comicios generales por mayoría absoluta y cuyo mandato ha logrado sacar adelante polémicas reformas y recortes que, aun envueltos en casos de corrupción y con una notable contestación social, no han amenazado su papel preponderante en el sistema de partidos. Coyuntura que conduce a un panorama caracterizado por una conflictividad social y política en aumento, por una creciente deslegitimización de los mecanismos de democracia liberal instaurados y por, muy probablemente, una futura polarización entre distintas visiones del alcance de la propia democracia y del marco constitucional establecido.

2. PROPUESTA METODOLÓGICA

Aunque con consecuencias todavía inciertas en cuanto a su balance político a medio y largo plazo, a la luz de los indignados se plantea un interesante debate sobre los límites del capitalismo actual y el papel de los Estados y su alcance real como poder soberano, sobre el funcionamiento y consecuencias del sistema económico financiero y, más en concreto para el caso español, sobre la oportunidad de abrir el cerrojo constitucional vigente desde 1978 e iniciar así un verdadero proceso constituyente a partir de la participación ciudadanía, explorando nuevos mecanismos e incluyendo otras nociones de democracia que amplíen y protejan los distintos derechos políticos, económicos y sociales, a través de una geometría variable del poder.

Es a partir de esa perspectiva desde la que planteamos esta ponencia, tomando para ello como marco conceptual de referencia el planteado por Méndez y Sanín

5 Por ejemplo, la “Marea blanca” representa la defensa de la sanidad pública; la “Marea verde”, la de la educación pública; la “Marea azul”, la defensa contra la privatización del agua; o la “Marea roja” contra el desempleo y los recortes del sector público.6 Como “Juventud sin Futuro” o “V de Vivienda”.


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(2012) en su trabajo “La Constitución encriptada. Nuevas formas de emancipación del poder global”, en el que los autores reivindican la “necesidad de indagar, en un amplio programa de investigación que estudie críticamente las relaciones inéditas entre la economía-política y derecho” cuestiones como las planteadas desde una posición subalterna, siguiendo la estela de la teoría crítica, en la que se acerquen “las formas de resistencia al ejercicio del poder, la emancipación política, la definición del sujeto político y las formas de agencia de dicho sujeto” (2012: 98).

A lo largo de su artículo, ya sea de forma más o menos directa, Méndez y Sanín retoman debates cruciales en ciencias sociales como el sentido del derecho, la noción de la democracia y su relación con la ideología liberal y lo hacen, como se avanzaba, desde una propuesta analítica que bien puede enmarcarse dentro de las corrientes de la teoría crítica, combinando una visión estructural de resonancias más clásicas (con autores neo-marxistas como Meiksins-Wood y Van Der Pijl) a través, sobre todo, del concepto de soberanía porosa y del subsecuente rol que el Estado todavía juega como regulador (aún en un contexto de mundialización económica)7, con otras aproximaciones más cercanas al post-estructuralismo (con referencias a las propuestas de Derrida, Chomsky, Douzinas o el ecléctico Zizek) mediante el desarrollo de la propia idea que da título al trabajo, la Constitución encriptada.

Es precisamente esa idea de Constitución encriptada (con la que los autores quieren destacar el proceso por el cual los textos legales y, más en concreto, las constituciones terminan siendo extrañas a la soberanía popular de la que, en teoría, emanan a través del lenguaje –jurídico– y de quienes tienen el poder de generar, conocer y reproducir ese lenguaje) la que conduce a uno de los debates esenciales en torno al alcance, sentido y consecuencias del derecho: el representado por las diferentes visiones de Hans Kelsen y Carl Schmitt. Mientras que el primero tuvo un punto de vista formal de lo que es un ordenamiento jurídico, entendido como un conjunto de normas con su lógica propia, ajeno a la intervención política y entendido como una ciencia aparte, el segundo destacó la voluntad política del sujeto que formula dicho ordenamiento. Es de ese modo como Schmitt argumentó que el verdadero soberano –lejos del formalismo jurídico de Kelsen– es aquel que decide sobre el estado de excepción, reposando así todo el ordenamiento jurídico en una decisión.

Como explica Bobbio (1989), el formalismo de Kelsen llevará a entender que el Estado “se resuelve totalmente en el ordenamiento jurídico y por tanto desaparece

7 En ese sentido, destacan la interpretación de Meiksins-Wood (2004) frente a las tesis planteadas por Hardt y Negri (2005) en Imperio, al considerar que la autora “demuestra que para que el mito primordial de la libertad de mercado funcione (bajo la premisa de una ‘mano invisible’ autómata) sigue siendo fundamental la intervención directa del núcleo clásico del poder ‘extra-económico’ del Estado encarnado tanto en decisiones políticas severas, bajo el manto sagrado de la democracia; como el uso permanente de la violencia que preserva el derecho” (MÉNDEZ y SANÍN, 2012: 99).



como entidad consistente en la producción y ejecución de normas jurídicas” (1989: 74), desapareciendo en tal concepción todo rastro de teoría sociológica o teoría del poder. Lo mismo ocurre con la idea de Constitución, que para esta visión kelseniana es el reflejo de lo que el Estado es, la unidad que compone un conjunto de normas, lo normativo, el deber ser. En contraposición, Schmitt plantea una clara diferencia entre la norma jurídica (ley constitucional) y la Constitución como tal, que remite al concepto de poder constituyente en relación directa con la decisión política del sujeto político.

Es en ese sentido que puede afirmarse que el modelo propuesto por la Constitución encriptada supone una crítica de fondo al formalismo kelseniano y pretende buscar, en los términos planteados por Schmitt, quién tiene el poder de enunciación de dicha Constitución, rastreando así quién ejerce como soberano en el estado de excepción. En este punto, el debate nos conduce a otro sobre la relación entre la ideología liberal, la Constitución y la democracia. En el desarrollo de su crítica a Kelsen, Schmitt considera que el jurista austriaco reproduce las bases del liberalismo que, según el alemán, niegan la naturaleza del Estado como decisión política y lo convierten en un sujeto más de derecho privado, dentro de la lógica del formalismo vacío. Una ideología que, para Méndez y Sanín (2012) termina produciendo la tecnificación de lo político, “el contenido político de la Constitución se comprime y se transforma en un contenido netamente tecno-jurídico” (2012: 110), que deriva en la privatización de lo público, la despolitización del conflicto y en una fallida inclusión democrática.

Como hemos analizado en otro sitio (RESINA, 2012), la ecuación contemporánea que supone entender la democracia como producto de la ideología liberal (y no a la inversa) se resuelve en la existencia de la democracia representativa como única forma democrática posible, con lo que el debate sobre qué es aquella queda restringido a los mecanismos formales de representación, expulsando de dicho debate el contenido y esencia de la misma. Si se rastrea en los orígenes genéticos de la democracia liberal moderna, hay que llamar la atención en cómo esta surge entendida como “república” o “gobierno representativo” en contraposición a las ideas de participación y deliberación propias de la concepción de polis en el modelo de democracia ateniense. Como puntualiza Manin (1995), tanto para uno de los inspiradores de la Revolución Francesa, Sieyès, como para uno de los padres de la constitución de EE.UU., Madison, “el gobierno representativo no es una modalidad de la democracia” (1995: 14).

La pregunta por este tipo de democracia, fagocitada por el liberalismo y surgida al calor de la modernidad durante el proceso de formación de los Estados dentro del desarrollo global del capitalismo como único sistema-mundo (WALLERSTEIN, 2005), plantea una re-lectura crítica de los procesos históricos bajo una teoría de la sospecha surgida en el seno de la propia racionalidad moderna de las


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ciencias sociales. Desconfianza hacia el formalismo que implica la razón pura del liberalismo político y la utopía de un mundo auto-regulado por la mano invisible del mercado, desprendido aparentemente de todo velo ideológico. En ese sentido, Marx, Nietzsche y Freud se presentan como los padres contemporáneos de esta perspectiva, al cuestionarse sobre las relaciones de poder que subyacen ya sea en el modo de producción, en la religión Católica, o bajo la propia estructura de la personalidad. A partir de este programa, que no renuncia a tener un carácter científico, se ha ido generando el espacio que da forma a la teoría crítica, cuyo valor central ya no es la idea de (falsa) neutralidad sino de emancipación. Es por ello que, no por casualidad, el ejercicio que propone la Constitución encriptada proponga, como finalidad, nuevas formas de emancipación.

La práctica de esa crítica nace de aquello que Walter Benjamin caracterizó como “cepillar la historia a contrapelo”, indagando bajo lo aparente, descomponiendo las construcciones que se aparecen ante nuestros ojos, ya sean culturales, como en el caso de la Escuela de Frankfurt; conceptuales, a través de ejercicios como la deconstrucción planteada por Derrida; o constitucionales, tal y como se propone la Constitución encriptada. Y lo hace, para seguir a Benjamin, a partir de “la tradición de los oprimidos [que] nos enseña que el ‘estado de excepción’ en que ahora vivimos es en verdad la regla […] Promover el verdadero estado de excepción se nos presentará entonces como tarea nuestra” (Benjamin citado por ECHEVERRÍA, 2005: 78). Entendido así, la teoría crítica –como programa para la emancipación del sujeto– solo puede nacer en la recuperación del punto de vista de ese sujeto subalterno. Frente a la objetividad reclamada por el sujeto que detenta el poder dentro del sistema, aparece esa subjetividad como respuesta de los subalternos, como locus hasta ese momento invisible que pretende nominar la realidad desde la posición del dominado, dejando al descubierto las relaciones de poder.

Sin embargo, este ejercicio no está exento de limitaciones. Por un lado, se corre el riesgo de caer en una interpretación demasiado mecánica de la realidad a través de una consideración ortodoxa del derecho como instrumento de dominación, posición que ha caracterizado frecuentemente a los estructuralistas. De ello advierte Bourdieu en su análisis del derecho cuando crítica –además del formalismo jurídico propio de los kelsenianos– el instrumentalismo planteado por Althusser, por el que el derecho pasa a ser un reflejo directo de las relaciones de fuerzas existentes:

Para romper con la ideología de la independencia del derecho y del cuerpo judicial, sin caer en la visión opuesta, es necesario tener en cuenta lo que las dos visiones antagónicas, internalista y externalista, ignoran en común: esto es, la existencia de un universo social relativamente independiente en relación a las demandas externas en cuyo interior se produce y se ejerce la autoridad jurídica, forma por excelencia de la violencia simbólica legítima cuyo monopolio pertenece al Estado y que puede servirse del ejercicio de la fuerza



física. Las prácticas y los discursos jurídicos son, en efecto, el producto del funcionamiento de un campo cuya lógica específica está doblemente determinada: por una parte por las relaciones de fuerza específicas que le confieren su estructura […] y, por otra parte, por la lógica interna de las obras jurídicas que delimitan en cada momento el espacio de lo posible y, por consiguiente, el universo de soluciones propiamente jurídicas. (BOURDIEU, 2000: 167)

Es, precisamente, este lenguaje de los expertos, este proceso de codificación del que nos advierte y nos pone tras la pista la Constitución encriptada. Si bien, dentro de las limitaciones a las que hacíamos referencia, y por otro lado, se corre también el riesgo de terminar envueltos por el propio lenguaje y de reproducir así, ya sea inconscientemente –como analiza Zizek, el poder de seducción de la ideología tiene raíces bien arraigadas–, las mismas dinámicas que se pretenden superar. A este fin responden trabajos como el de Foucault (1986), quien dedica la práctica totalidad de su obra a ese desvelo, indagando en las prácticas del saber en su relación con el poder, y en cómo el discurso, su orden y la racionalidad que encierra ejerce sutiles formas de dominación. Como refleja el autor en boca de Edipo en La verdad y las formas jurídicas, caer en dicha tentación es cuestión humana: “Yo nada podía hacer. Los dioses me pusieron una trampa que no había previsto”, lamenta el Rey.

3. LA ESTRUCTURA FINANCIERA INTERNACIONAL

El reconocimiento de la importancia de esta dimensión socio-cultural del poder reflejada en el derecho, así como la aceptación de la existencia de un campo propio de lo jurídico, no lleva en modo alguno a negar las relaciones de tipo estructural entre economía y política y su reflejo en el propio derecho sino, más bien, a reforzar dicha interpretación aunque con los matices necesarios que eviten una lectura demasiado determinista de la realidad. Los procesos económicos parten de decisiones políticas y estas, a su vez, están condicionadas por fuerzas económicas. Constituciones y Estados son parte de ese escenario, concretando, reforzando o reflejando –en la mayoría de los casos– esos juegos de poder internacionales que tienen conexiones múltiples a todos los niveles geográficos (tanto físicos como no): de lo global a lo local, de lo financiero a la economía real.

Un análisis de estas relaciones de poder económico-político nos lleva a un análisis estructural del funcionamiento del sistema capitalista tal y como opera en la realidad, bajo la lógica de una economía eminentemente financiera. Lo cual, si se pretende un estudio de los centros de hegemonía y los polos de dominación, hace imprescindible seguir el rastro del dinero a través de la moneda, las finanzas y el crédito. Es precisamente este último elemento el que consideraremos clave. Tomando como referente la heterodoxa teoría del poder estructural de Susan


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Strange, a este respecto, Sanahuja (2008) plantea la necesidad de llevar a primer plano la importancia del funcionamiento del crédito como aspecto clave de la estructura financiera:

El control del crédito es tanto una fuente de poder como uno de los objetivos de las relaciones de poder en el sistema internacional, y no es posible comprender las cuestiones monetarias y financieras internacionales obviando los factores políticos […] El poder de crear crédito radica en los gobiernos y en la banca a través de los marcos regulatorios definidos por ambos mediante las políticas monetarias y, cada vez más, por el comportamiento de los mercados, ya que se ha producido un claro desplazamiento del poder a los actores privados. (SANAHUJA, 2008: 81-82)

En 1971, el presidente estadounidense Richard Nixon dictaminó la ruptura del patrón dólar/oro, el acuerdo monetario alcanzado tras la II Guerra Mundial en los acuerdos de Bretton Woods (BW), una decisión política que iba a convertir a la Reserva Federal (FED, siglas en inglés) en el banquero del mundo. Las reglas establecidas por BW habían fijado la convertibilidad del dólar en oro, lo que suponía un tipo de cambio fijo, medida con la que se aseguraba un relativo equilibrio en las relaciones comerciales entre países. Con dicha idea se pretendía que las monedas de los distintos países tuviesen como referencia ese patrón, de modo que se estableciera de forma implícita una regla, “tu consumo es mi gasto”, con la que se buscaba evitar los grandes desequilibrios en las balanzas de pagos entre países: los cambios eran compensados y, en caso de que hubiese diferencias, estas se cubrían bien en oro, bien en dólares.

Sin embargo, el incremento exponencial del gasto militar a causa de la Guerra de Vietnam y la creciente importación de energía, colocó a EE.UU. al borde de la quiebra, debido a la escasez de respaldo en reservas de oro que comenzó a tener el país. Situación que llegó a ser límite cuando, alarmados, el resto de los países comenzaron a canjear sus dólares por onzas, una acción prevista por BW para los bancos centrales.

Con la ruptura de BW, EE.UU. reforzó la posición hegemónica que había logrado tras el fin de la II Guerra Mundial. A partir de ese momento, comenzó a contar con una ilimitada capacidad para emitir dólares –que habían dejado de tener respaldo en el oro– lo que le daba plena libertad para generar papel de forma ilimitada y le confería un poder extraordinario para generar crédito. Esta situación provocó una expansión sin precedentes del crédito a nivel mundial (donde ya todo se pagaba en dólares) y dio inicio a una economía primordialmente financiera, dejando rezagado el modelo productivo característico hasta entonces. De esa forma, la economía quedaba en manos de los inversores privados, quienes no tardaron en comenzar a especular con las distintas monedas, moviendo ingentes masas de capital por todo



el mundo, atraídos por la rentabilidad que ofrecían las diferentes divisas, lo cual dio inicio a fenómenos como el de los capitales golondrina. Práctica que, años más tarde y bajo el auspicio del Fondo Monetario Internacional (FMI) y el recetario de políticas fijado a partir del Consenso de Washington, dejaría un impacto nefasto en buena parte de las economías de los países latinoamericanos, envueltos en una espiral creciente de deuda externa.

Si bien, este papel predominante de EE.UU., reforzado gracias al poder crediticio, no se tradujo en una mejora sustancial de las condiciones de vida de los ciudadanos del país. La propia economía interna sufrió las consecuencia de este nuevo tipo de economía financiera, de la que comenzó a depender la economía real, quedando esta última en una posición de total vulnerabilidad ante los azarosos designios de los mercados financieros, controlados por bancos y fondos de inversión y regulados por agencias privadas de calificación, cuya propiedad en algunos casos se encontraba vinculada a los propios inversores. Situación que implicó, de un lado, el inicio del desmantelamiento de los procesos productivos (desindustrialización, deslocalización, desempleo) y, de otro, el comienzo de una compleja arquitectura financiera que terminaría, años después, estallando por lo aires (fraude, maquillaje y falsificación de documentos, cuentas y balances o productos financieros de alto riesgo, como hipotecas subprime o los denominados hedge funds).

En la respuesta a la nueva situación de la economía mundial por parte de Europa (especialmente de Alemania), pueden encontrarse los orígenes de la Unión Europea, en la necesidad de formar una unión aduanera, primero, y un bloque monetario propio, después, con la intención de tener una moneda fuerte frente al dólar y de protegerse frente a ataques especuladores8. En paralelo a este proceso comienza a darse otro, no de menor importancia. Atraída por la expansión crediticia de EE.UU., la banca alemana comienza a adquirir bonos de deuda procedentes de aquel país, política que le permite, a su vez, convertirse en el principal prestamista del resto de bancos europeos. Esta estrategia encontrará su máximo esplendor durante el comienzo de la década del dos mil, cuando las políticas monetarias del Banco Central Europeo (BCE) (máxima autoridad monetaria para los países de la llamada zona euro dentro de la UE) facilitan un incremento sin igual del volumen de crédito, al establecer unos tipos de interés en continuo descenso.

Este doble movimiento –liderazgo político alemán dentro de las instituciones europeas y supremacía monetaria de la banca alemana– confiere un papel preponderante a Alemania, al permitirle no solo establecer un modelo de economía productiva volcada a la exportación de bienes industriales de alto contenido tecnológico sino también generar los mercados necesarios para su exportación. Las políticas de desarrollo impulsadas por la UE para el sur de Europa y la concesión de préstamos

8 Célebre fue el denominado Black Wednesday, cuando en 1992 el magnate de origen húngaro George Soros puso en jaque la libra esterlina con un “masivo ataque especulador” a través de uno de sus fondos de inversión.


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por parte de la banca alemana favorecieron este proceso. Esta facilidad crediticia impulsó el crecimiento de los países del sur, que además se convirtieron en los principales importadores de los bienes alemanes. Como contrapartida del modelo, estos países no desarrollaron un modelo productivo industrial (volcándose hacia el sector servicios, la construcción y el turismo) y sus bancos quedaron altamente endeudados, circunstancia que podría terminar por construir un espejismo…

4. EL CASO ESPAÑOL

Un año antes de la explosión de la crisis financiera mundial de 2007, España lograba un registro histórico en el número de parados del país, reducido al mínimo, tras alcanzar el récord del 8,3% de tasa de desempleo. En aquellos momentos, el “milagro español” solía ser caracterizado como ejemplar, un alumno modélico no solo en el ámbito de lo económico sino también en lo político, donde pasadas tres décadas desde la transición a la democracia con la muerte del dictador Franco, se erigía un sistema democrático liberal, sustentado por el juego bipartidista protagonizado por la alternancia de una derecha y una socialdemocracia moderadas. Además, en lo social, tanto desde el exterior como desde dentro del país, se presentaba a la sociedad española como paradigma de éxito, producto de una expansión material sin antecedente reciente parecido, prototipo de una buena vida otorgada por la abundancia de recursos, y con una estabilidad política solo enturbiada por las acciones armadas de ETA, cuya presencia había terminado por convertirse más en un asunto de seguridad pública que en una cuestión política9.

Por años, se multiplicaron los ejemplos de clases medias emergentes que accedían no solo a una primera sino incluso a una segunda vivienda, tenían un vehículo por cada miembro familiar o podían permitirse unas vacaciones en cualquier famoso resort de algún exótico lugar sin escatimar en gastos. Todo ello gracias a unas facilidades de acceso al crédito sin precedentes10 que, como la otra cara de la misma moneda, tenía como patrón de crecimiento un incesante consumo, con el sector de la construcción como elemento estrella11. Las cuentas públicas se presentaban saneadas, incluso se llegó a presumir de déficit cero, en tiempos en los que Alemania o Francia eran incapaces de cumplir con el Pacto de Estabilidad

9 La Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos expulsó de todas las instituciones e imposibilitó su acceso electoral a ellas a toda fuerza política abertzale con algún tipo de conexión con ETA. Además, el Gobierno del PP de la época (una tendencia que, a pesar de las negociaciones iniciadas por el Gobierno socialista posterior, ya no cambiará) fortaleció el control policial y judicial a toda actividad de la organización terrorista. 10 Los bancos y cajas de ahorro comenzaron a ofrecer crédito a unas condiciones realmente beneficiosas, con unos tipos de interés en mínimos históricos y con hipotecas que llegaban a 50 años. 11 La entrada en vigor de la Ley 7/1997, del 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales, aprobada por el Gobierno de José María Aznar facilitó las condiciones para reconvertir el uso del suelo de rural, protegido o industrial a urbanizable, favoreciendo así una especulación en cadena que condujo a frecuentes casos de corrupción urbanística y clientelismo en buena parte de los municipios del país, entidad político-administrativa con capacidad para dicha recalificación.



presupuestaria fijado por la Unión Europea en el 3%12. El bipartidismo parecía además la fórmula deseada y deseable, con una tendencia creciente a congregar votos en Partido Popular (PP) y Partido Socialista (PSOE)13.

Cinco años después, tras el punto de inflexión mundial que supuso la crisis de las hipotecas subprime en EE.UU., la descripción del país es muy distinta. La tasa de desempleo supera el 26% de la población activa, el paro juvenil asciende a casi el 60%, y lo que antes eran boyantes proyectos inmobiliarios ahora componen un paisaje de grúas y cementerios de viviendas inacabadas por todo los rincones de la geografía española, con un número de desahucios14 en 2012 que oscila, según referencias oficiales, entre las 40.000 y 75.000 viviendas15, con el problema añadido de que la pérdida de la vivienda no libera al desahuciado del pago de la deuda hipotecaria adquirida con el banco que, en caso de impago continuado, además se incrementa en concepto de mora16.

El saldo migratorio, que en los últimos años había sido positivo –haciendo de España un país receptor de inmigración (en 2008, el número de inmigrantes alcanzó casi las 600.000 personas)–, ahora tiene un balance negativo, debido al fuerte incremento de emigrantes (476.768 personas dejaron España en 2012, según datos del Instituto Nacional de Estadística, INE). En ese mismo año, el déficit público superó el 10% y la deuda pública alcanzó el 84%, en una situación de recesión económica con una caída tanto del PIB como del PIB per cápita del 1,4% y 1,7%, respectivamente. Junto a estos datos, dos de los pilares básicos del Estado de Bienestar (Educación y Sanidad) sufrieron un considerable recorte en los Presupuestos Generales del Estado (PGE) para 2013, con una caída del 14,4% en el caso de la Educación, y del 22,6% en el de la Sanidad.

Además, los niveles de confianza ciudadana en los líderes de los dos principales partidos en números de votos alcanza unos contundentes valores negativos: el 85% tiene poca o ninguna confianza en el Presidente del Gobierno y líder del PP, Mariano Rajoy; cifra que asciende casi al 90% en el caso del dirigente del PSOE,

12 Véase: http://elpais.com/diario/2002/10/25/economia/1035496808_850215.html13 En 2008, PSOE y PP llegaron a acumular casi el 84% de los votos y el 92% de los escaños del Congreso de los Diputados. 14 En los últimos años, la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH) ha puesto en marcha varias campañas para detener in situ la ejecución de los desahucios, impidiendo a la policía acceder a las viviendas objeto del desahucio y alargando así el tiempo de las familias residentes en la vivienda. Esta plataforma también ha generalizado otras prácticas de protesta como los “escraches”, acciones por las que se realiza una manifestación en el lugar de trabajo o en el domicilio de la persona contra la que se dirige la protesta (en este caso, cargos públicos que no apoyen una reforma de la regulación hipotecaria vigente). En junio de 2013, el Parlamento Europeo premió a la plataforma con el Premio Ciudadano Europeo por su defensa de derechos.15Véase:http://www.cadenaser.com/espana/articulo/nadie-sabe-desahucios-hay-espana/csrcsrpor/20130611csrcsrnac_39/Tes16 La regulación hipotecaria vigente en España tiene su base en una ley aprobada en 1909, hace más de un siglo. En marzo de 2003, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE) emitió en una sentencia que la regulación de desahucios en España vulnera la legislación europea por “no proteger al consumidor”. Véase: http://www.rtve.es/noticias/20130315/tribunal-justicia-tumba-norma-espanola-regula-desahucios/616860.shtml


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Alfredo Pérez Rubalcaba (Barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas, CIS, núm. 2993, julio 2013). Unos datos que dejan abierta la incertidumbre sobre la verdadera legitimidad con la que cuenta el sistema democrático español, al menos en los términos de sistema bipartidista que había caracterizado al país durante las décadas previas.

¿Qué ha pasado entonces desde el estallido en 2007 de ese crash financiero sucedido en la otra punta del mundo?

5. LA ARQUITECTURA DEL PODER EN EUROPA

5.1. El circuito monetario

El estallido de la crisis de las denominadas hipotecas subprime en EE.UU. en 2007 terminó por suponer un terremoto de alcance global. Estas hipotecas, concedidas a personas de dudosa solvencia (de ahí su carácter de alto riesgo), se popularizaron entre los bancos estadounidenses que, para hacerlas atractivas, concedían créditos a unos bajos tipos de interés iniciales (las condiciones se endurecían después). De esta forma, al conceder los préstamos, estos pasaban a formar parte de los activos del banco que, a su vez, los transformaba en fondos de inversión. Ello supuso la entrada de más dinero (ficticio, no hay que olvidar ese detalle) en los mercados de capitales y el inicio de una espiral de especulación sobre el valor real: se calcula que lo que era un dólar en 2003, en 2007 –momentos antes del crash– llegó a alcanzar un valor cercano a los 60 dólares (NIÑO, 2009).

Los orígenes de esta burbuja hipotecaria –más allá del afán de rentabilidad de los bancos– pueden encontrarse en dos acontecimientos relevantes sucedidos entre los años 2000 y 2001, y que fueron los que provocaron un repunte del crédito en EE.UU. Por un lado, el estallido de la burbuja tecnológica; por el otro, los atentados del 11 de septiembre. Ello provocó un efecto en cadena que supuso: a) un trasvase de la inversión hacia el mercado inmobiliario, en el primer caso; y b) una política de mínimos en los tipos de interés, con el objetivo de reactivar consumo y producción a través del crédito, introduciendo liquidez en el sistema, en el segundo.

Cinco años después, el cambio de tendencia en los tipos de interés decretado en 2006 por la FED –con el fin de frenar la inflación– y la creciente crisis de empleo en el país condujeron a una ralentización en la venta de viviendas, los precios comenzaron a bajar (se habían recalentado durante ese periodo) y, finalmente, se produjo una escalada de impagos, lo cual pronto generó un pánico generalizado en los circuitos financieros: los inversionistas temían estar “contaminados” de “activos tóxicos” procedentes de las hipotecas subprime. Sensación que, en un mundo global, no tardó en extenderse por todo lado. De manera abrupta comienza a cortarse el grifo del crédito y se inicia un cambio de dirección en los flujos financieros.



En ese contexto de deuda privada creciente son los Estados los que, finalmente, acuden al rescate de bancos y demás entidades financieras, aportando miles de millones de dólares y convirtiendo así, de facto, la deuda en pública. Entre la serie de rescates que se dieron, el más sonado fue el de la compañía aseguradora American International Group (AIG) por parte de la FED. Rescate que afectaba además de manera muy directa a la banca alemana, al tener uno de sus principales bancos, el Deutsche Bank, parte importante de su capital financiero comprometido con dicha aseguradora. De no haber sido por dicha ayuda, el banco alemán podría haber desaparecido17.

De esa forma, la paralización de la banca alemana –infectada directamente por los “activos tóxicos” – frenó la provisión de crédito a los bancos del sur de Europa, entre ellos los españoles, provocando en estos un efecto similar. Esa falta de crédito provocó un derrumbe del sistema económico español similar a la caída de un castillo de naipes: sin crédito se frena el consumo y sin consumo se frenan los dos pilares que habían sustentado la economía española durante décadas: la construcción y el sector servicios. Ello conduce a una situación de sobre-endeudamiento (los bancos españoles adeudan de inicio enormes cantidades a la banca alemana) agravada además por el mencionado cambio de dirección de los flujos financieros (con la obligación de pagar intereses crecientes), lo que provoca una reestructuración en la que el BCE juega un papel clave.

5.2. El Banco Central Europeo

La conformación de la unión monetaria dentro de la UE contó con la creación de un Banco Central Europeo (BCE), una institución que encuentra su lógica dentro de una unión de tal tipo, que implicaría, al menos en principio, una política monetaria común y, con ello, una consecuente pérdida de soberanía estatal sobre dicha política en beneficio de la nueva instancia comunitaria. Si bien, el BCE –más allá de este rol– se ha convertido en un actor tan clave como particular dentro de la política europea, cuya labor refleja de forma bastante ilustrativa el liderazgo alemán sobre el conjunto de la unión.

Como se avanzaba, el hecho de que los Estados cedan soberanía a esta instancia comunitaria implica, principalmente, la pérdida de su capacidad para emitir moneda propia. De tal manera que los bancos centrales de cada país dejan, a partir de ese momento, de estar capacitados para intervenir en cuestiones de economía interna a través de mecanismos de política monetaria, como la devaluación. Nada extraño en un proceso de integración si no fuera porque el BCE no ejerce como un verdadero banco central, y ello debido a varios factores:

17 Véase: http://www.vnavarro.org/?p=9353#more-9353


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- No puede proveer directamente dinero a los Estados, tan solo conceder préstamos a bancos privados.

- Tiene limitada su capacidad para emitir moneda, con el fin de controlar la inflación (lo que beneficia a quienes detentan una mayor concentración de capital).

- No tiene potestad para comprar deuda pública soberana de los Estados.

De entre estas tres peculiaridades es, sin duda, la tercera la que más influirá en la caída de las economías del sur de Europa y, más en específico, en el colapso sufrido en el caso de España. Esta incapacidad del BCE para comprar deuda pública ha terminado por producir un nuevo mercado en torno a dicha deuda. Deuda que, a consecuencia de ello, pasa a quedar sujeta a las prácticas especulativas de los inversores que acuden a estos mercados financieros, ya sean primarios o secundarios. Si el BCE hubiera actuado como un verdadero banco central habría, muy probablemente, adquirido deuda soberana española, evitando así que esta terminase en tales mercados financieros, urgida por la necesidad acuciante que tenía el país para financiarse ante una situación de sobre-endeudamiento. De esta peculiaridad, surge una pregunta lógica, ¿cuál es el interés que hay detrás de esta limitación?

La propia dinámica de cómo se sucedieron los acontecimientos tras el estallido de la crisis revela el verdadero interés al que responde el BCE. A pesar de que al inicio de la crisis las cuentas públicas españolas aparecían saneadas, como ya ocurrió en EE.UU., la deuda privada (que inicialmente era la preocupante en el país) terminó por ser transferida al Estado, cuya intervención se tradujo en una importante inyección de dinero a los bancos y entidades financieras privadas. Es esa conversión –de deuda privada a deuda pública– la que provoca el colapso de la economía española, con un Estado que ahora se encuentra sobre-endeudado.

Ante esta situación, el Estado español se ve en la obligación de emitir bonos de deuda pública como mecanismo para financiarse. Para ello (ante las limitaciones descritas que caracterizan al BCE), acude a los mercados financieros y, provocado por la percepción que genera su propia situación de endeudamiento, hace que se extienda una sensación generalizada (e interesada) de riesgo de impago, lo que eleva la prima de riesgo18 a unos niveles desatados (llegó a alcanzar los 610 puntos)19, especulando sobre dicha deuda y provocando que el Estado español tenga que pagar más en concepto de intereses de la deuda.

18 Diferencial de deuda que en la UE se mide en relación a la deuda pública alemana y que fija el interés que el Estado va a tener que pagar a sus acreedores en concepto de riesgo según las probabilidades de impago (considerando que la deuda pública alemana tiene un riesgo de impago de cero).19 Valor alcanzado el 20 de julio de 2012. Cuatro años antes, en 2008, antes de la explosión de la crisis, la prima de riesgo española rozaba los cero puntos.



De tal forma que: a) El Estado español se endeuda al financiar la deuda privada contraída por la banca española con los bancos alemanes; b) La prima de riesgo de la deuda pública –medida en relación con la deuda alemana– se dispara debido a la desconfianza de los mercados; y c) finalmente, los mercados adquieren deuda pública española con unas altas tasas de rentabilidad, siendo sus principales compradores... los bancos de inversión alemanes.

Si el BCE hubiese actuado como un verdadero banco central, probablemente toda esta espiral se hubiera evitado, resguardando a los países del sur de Europa de una caída tan abrupta. En ese supuesto –y contando con que el Estado ya no puede devaluar la moneda–, el BCE habría intervenido al inicio de la crisis o bien mediante la emisión de más dinero, o bien mediante la compra de deuda pública de los países afectados, evitando la escalada especulativa sobre la prima de riesgo, el aumento exponencial de los intereses de la deuda, y el rescate financiero de 100.000 millones de euros concedido a España por la UE para salvar la banca privada.

Pero de haber sido así, las políticas del BCE hubieran dejado de responder al verdadero poder fáctico que dirige buena parte de las decisiones (políticas, no hay que olvidarlo) tomadas por la institución comunitaria: la banca alemana.

6. A MODO DE CONCLUSIÓN: DESENCRIPTANDO CONSTITUCIONES

La incapacidad del Estado español para actuar ante la crisis económica ha provocado no solo un malestar creciente en la ciudadanía sino también una brecha en el pacto constitucional establecido en la transición de la década de los setenta. El derrumbe del sistema financiero y su impacto en el país ha supuesto el despertar del particular “sueño americano” que vivía la sociedad española. Las medidas tomadas por el Gobierno, con el objetivo de afrontar el pago de la deuda, han evidenciado la primacía de los intereses económicos y financieros sobre los sociales, y han dejado patente los límites del modelo de democracia instaurado. Aparte de los mencionados recortes en Educación y Sanidad, el Ejecutivo (cuyo partido de Gobierno, el PP, cuenta con mayoría absoluta en las dos cámaras legislativas, Congreso y Senado) impulsó un programa de reformas fiscales que llevaron a una subida tanto de los impuestos directos sobre personas físicas (es el impuesto que grava, básicamente, a las clases medias) como de los indirectos (impuesto por su naturaleza regresivo, cuya carga fiscal, de nuevo, se asienta en las clases medias), una reforma laboral que abarata el despido y la supresión de ayudas sociales.


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Estos recortes reflejaron también la limitación estructural de actuar políticamente con capacidad soberana, ya no solo a nivel de Gobierno nacional (con menos competencias, algunas tan importantes como la política monetaria a la que hacíamos referencia), sino también europeo: en la estructura de poder de la UE, además de las peculiaridades descritas del BCE, la capacidad de toma de decisiones del Parlamento (órgano de representación de la población) está por debajo de la Comisión, verdadera institución decisora, que cuenta con un poder no solo ejecutivo sino también legislativo.

Como planteábamos en la introducción de esta ponencia, el movimiento ciudadano que toma las calles en mayo de 2011 comienza a interrogarse sobre las estructuras de poder que rigen sus destinos. De ahí, que la crítica no sea solo la propia de una demanda coyuntural sino que también abarque al conjunto del sistema, preguntándose por quiénes son los que realmente deciden las políticas y en función de qué intereses. Ello ha provocado que se comiencen a deshilachar las costuras constitucionales de la Carta Magna de 1978 y que buena parte de los arreglos institucionales decididos entonces sean ahora discutidos. No hay que olvidar que la vigente Constitución española no es producto de un verdadero proceso constituyente sino que respondió a la necesidad de cambio de régimen (de la dictadura franquista a una democracia liberal), con la particularidad de que dicha transición fue dirigida por el propio régimen, aun cuando se fue dando espacio progresivo a fuerzas toleradas de la oposición.

Este acuerdo constitucional quedó además bien protegido por un mecanismo de reforma (recogido en el Título X) que, como se conoce en el ámbito del derecho, hace de la Carta Magna española una Constitución “superrígida”, debido a las dificultades que entraña dicha reforma, sobre todo en lo referido a algunos aspectos clave de la parte dogmática y de la estructura básica del Estado (en concreto, lo referido a la Corona). Para iniciar tal procedimiento, se requiere una mayoría de dos tercios de las dos Cámaras (Congreso y Senado), su disolución, nuevas elecciones, la ratificación de la decisión por dos tercios de las nuevas Cámaras y, por último, un referéndum (art. 168).

Hasta la fecha solo ha habido dos reformas constitucionales, ninguna de ellas sujetas a este procedimiento, sino al previsto en el artículo 167 –menos rígido, al exigir la aprobación por tres quintos de las dos Cámaras, sin necesidad de disolverse y con la posibilidad de convocar un referéndum, con carácter potestativo– sobre cuestiones que no afecten ni a la reforma total de la Constitución ni a la parcial del Título preliminar; del Título I, Capítulo II, Sección I (Derechos fundamentales y libertades públicas); y del Título II (De la Corona).

La primera de estas reformas se aprobó en 1992, sobre el derecho de sufragio de los residentes extranjeros comunitarios en las elecciones municipales (requisito



impuesto por el Tratado de Maastrich) (art. 13.2) y la segunda, y más polémica sin duda, se sacó adelante en 2011, referida a la constitucionalización de la “estabilidad presupuestaria” (art. 135). Reforma, esta última, que introdujo la obligación del Estado de no incurrir en situación de déficit presupuestario y la prioridad del pago de los intereses por los créditos contraídos.

La aprobación de esta última reforma provocó una indignación generalizada entre la ciudadanía, debido a la celeridad con que se dio el proceso (en contraste con la tediosa dinámica habitual –que evita abrir un debate sobre la propia Constitución– y el número de reformas pendientes que cuentan con un apoyo popular mucho mayor, pero que nunca se llegan a abordar). Además, la medida fue aprobada por las dos fuerzas representantes del bipartidismo (PP-PSOE), lo cual generó una quiebra mayor de confianza en el sistema político... Esta reforma dejaba demasiado en evidencia la primacía de los intereses financieros.

Todos estos hechos han provocado la reapertura de un debate sobre la necesidad de un proceso constituyente en España o de, al menos, una reforma notoria sobre algunos aspectos de la actual Constitución española. Se trata aún más de una demanda emergente y que encuentra su apoyo en las bases sociales que de una propuesta sólida y con raigambre en la clase política (cuyos miembros, en general, no quieren siquiera plantear el tema). Sin embargo, las preguntas ya están formuladas y los ciudadanos se cuestionan cada vez más por una serie de elementos contenidos en el texto constitucional y en las leyes orgánicas del Estado. Aspectos como la organización territorial del poder, la Corona, la relación Iglesia-Estado, la protección de los derechos sociales, el cuasi-monopolio en la representación los partidos políticos o los efectos de un sistema electoral que favorece el bipartidismo son hoy cuestiones ineludibles en las calles del país, desde donde se ha empezado a desencriptar no solo la Ley Constitucional sino también la verdadera Constitución.

REFERENCIAS

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Wallerstein, I. (2005). Análisis del sistema-mundo. Una introducción. México: Siglo XXI.

RESUMO

O presente trabalho objetiva discutir a utilização das teorias dos movimentos sociais na atualidade e o emprego dos seus recursos na análise das jornadas de junho de 2013. Propõe-se a reflexão acerca da caracterização das revoltas que integraram a mobilização em comento enquanto movimento social. Para tanto, busca-se traçar um panorama da construção das abordagens teóricas sobre os movimentos sociais. Almeja-se averiguar se as recentes formas de manifestação traduzem uma faceta de exercício da cidadania ativa, revelando-se como uma forma de se fazer política. O método de pesquisa utilizado é o da pesquisa qualitativa, em uma vertente assumidamente crítica e dialética, implementado através da técnica de pesquisa e revisão bibliográficas. Serão adotadas as perspectivas teóricas de Maria da Glória Gohn e Antônio Carlos Wolkmer para se fixar elementos centrais acerca do conceito de


Bello, Enzo y De Carvalho Feitosa, Heloísa. (2014). “A cidadania (re)ativa no Brasil: movimento social ou individualidades reunidas? Uma análise crítica das jornadas de junho de 2013”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 57-74. Manizales: Universidad de Caldas.

Recibido el 26 de abril de 2014Aprobado el 5 de mayo de 2014


A CIDADANIA (RE)ATIVA NO BRASIL: MOVIMENTO SOCIAL

OU INDIVIDUALIDADES REUNIDAS? UMA ANÁLISE CRÍTICA DAS JORNADAS

DE JUNHO DE 2013

lenzo bello*

HeloíSa de carvalHo FeitoSa**

universidade Federal Fluminense

* Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Adjunto da Faculdade de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (UFF). Professor do Mestrado em Direito da Universidade de Caxias do Sul (UCS). Vice-líder do Laboratório de Estudos Interdisciplinares em Direito Constitucional Latino-Americano (LEICLA) do PPGDC/UFF. Consultor da CAPES. Correio eletrônico: [email protected]** Mestranda pelo Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (UFF). Correio eletrônico: [email protected]

ISSN 1794-2918

movimentos sociais, visando verificar se as mobilizações do ano de 2013 de fato podem ser classificadas nessa categoria.

palavras cHave: cidadania, movimentos sociais, mobilizações populares, Brasil, jornadas de junho de 2013.

lenzo bello, Heloísa de carvalHo Feitosa

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THE (RE)ACTIVE BRAZILIAN CITIZENSHIP: SOCIAL MOVEMENT OR GATHERED INDIVIDUALITIES? A CRITICAL ANALYSIS OF THE JUNE, 2013 JOURNEYS

ABSTRACT

This work aims to discuss the use of theories of social movements currently and the use of its resources in the analysis of the June, 2013 journeys. A reflection about the characterization of the riots that have integrated the mobilization in discussion as a social movement is proposed. For this purpose, a general overview of the construction of theoretical approaches about social movements is sought. The intention is to discover whether the recent manifestations reflect a facet of active citizenship, revealing itself as a form of doing politics. The research method used was qualitative research, in an openly critical, dialectical aspect, implemented through technical research and literature review. Theoretical perspectives of Maria da Gloria and Antonio Carlos Gohn Wolkmer to settle core elements of the concept of social movements, in order to determine whether the demonstrations of 2013 in fact can be classified in this category.

Key words: citizenship, social movements, popular demonstrations, Brazil, June 2013 journeys.

A cidadania (Re)ativa no brasil: movimento social ou individualidades reunidas?...


1. INTRODUÇÃO: PLANO DE TRABALHO

O presente trabalho objetiva discutir a utilização das teorias dos movimentos sociais na atualidade e o emprego dos seus recursos na análise das jornadas de junho de 2013. Propõe-se a reflexão acerca da caracterização das revoltas que integraram a mobilização em comento enquanto movimento social. Para tanto, busca-se traçar um panorama da construção das abordagens teóricas sobre os movimentos sociais. Almeja-se averiguar se as recentes formas de manifestação traduzem uma faceta de exercício da cidadania ativa, revelando-se como uma forma de se fazer política.

As manifestações populares ocorridas no Brasil em junho de 2013 – deflagradas pelo aumento de vinte centavos nas passagens de ônibus, mas marcadas pela pluralidade de bandeiras e pelo repúdio às instituições tradicionais – geraram um grande e confuso esforço por parte de especialistas das ciências sociais no sentido de classificar e analisar os prováveis rumos do levante em questão. E ainda manifestam seus ecos ante a iminência da realização de grandes eventos esportivos internacionais (Copa do Mundo e Olimpíadas), que colocarão o país na mira da mídia mundial.

Independentemente da forma de abordagem dos movimentos em voga, inegável é que se trata de tema em destaque no cenário teórico-científico e político contemporâneo. De um lado, a importância do tema verifica-se pelo efeito das manifestações de resgatar para o cotidiano do brasileiro não engajado a discussão sobre a reforma política e institucional aventada de forma desconexa por alguns manifestantes e captada pela proposta da presidenta da República de uma “mini-constituinte”.

A temática da política voltou a ser debatida nas ruas, ainda que forçosamente, motivada pela exploração e manipulação midiáticas e suscitando discussões despretensiosas e a mais das vezes rasas de capacidade crítica. Doutro lado, observou-se a movimentação dos cientistas sociais na tentativa de entender e interpretar os acontecimentos, porém se valendo de paradigmas sedimentados e de teorias pré-existentes, cujos elementos não têm proximidade com o que se verifica nos eventos analisados.

Almeja-se, portanto, investigar: quais os elementos centrais do conceito de movimentos sociais; quais as características das jornadas de junho de 2013; o que tais características representam para o exercício da cidadania ativa na democracia brasileira; e se seria adequado falar-se em “movimentos sociais” ao abordar as manifestações populares das jornadas.

O método de pesquisa utilizado é o da pesquisa qualitativa, em uma vertente assumidamente crítica e dialética, implementado através da técnica de pesquisa e revisão bibliográficas. Serão adotadas as perspectivas teóricas de Maria da Glória


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Gohn (2012) e Antônio Carlos Wolkmer (2001) para se fixar elementos centrais acerca do conceito de movimentos sociais, visando verificar se as mobilizações do ano de 2013 de fato podem ser classificadas nessa categoria. Destaca-se, desde já, que ambos os autores apontam para a necessidade de organização, da existência de projetos à longo prazo, de lideranças e de formação de um sujeito coletivo, como características centrais dos movimentos sociais. Ante essa observação, adota-se a hipótese inicial de que a mobilização das jornadas não pode ser conceituada como movimento social.

2. A TEORIA DOS MOVIMENTOS SOCIAIS NA CONTEMPORANEIDADE

As jornadas de junho de 2013 têm despertado a atenção dos cientistas sociais que se desdobram em tentativas de análise dos acontecimentos desde a sua eclosão. Entre análises esperançosas de avanços e pontos de vista menos otimistas, a discussão gira em torno do costume científico de se dar moldura pré-concebida aos acontecimentos e da tentativa de se adivinhar os seus rumos, as suas consequências materiais. As indagações geralmente convergem para o fato de as manifestações serem, ou não, um indicativo de uma efetiva realização de reformas políticas e sociais capazes de romper com o contexto insatisfatório vigente.

Diante desse cenário de mobilização social, somente comparável ao da campanha das “Diretas Já”, como muitos jornalistas e teóricos insistentemente vêm frisando, bem como das afoitas e limitadas análises antes mencionadas, deixa-se escapar a possibilidade de se lançar um olhar crítico para a mobilização popular, a fim de destacar os aspectos dessa quebra de rotina no que toca o exercício da cidadania.

Diz-se que são afoitas, dada a precipitação em dar respostas antes de se buscar aprofundamento no estudo do desenrolar das ações especificamente. E limitadas no sentido de se prenderem a concepções teóricas sedimentadas, sem se abrir a um exercício de criatividade intelectual a fim de melhor interpretar os fenômenos sociais. Quanto a este aspecto, Alfredo Falero (2012 : 48), pondera que “as ciências sociais examinam um mundo pré-interpretado, analisam atores sociais possuidores de uma metalinguagem e geram um constante deslocamento e retroalimentação entre os atores e a academia”. E o problema dessa retroalimentação é que ela resulta em regulação e aprisionamento do conhecimento, tolhendo o seu potencial emancipatório.

Como exemplo das mais variadas opiniões acerca da ação dos manifestantes (já não tão prematuras como muitas que circularam na mídia corporativa), pode-se destacar o embate de discursos travado entre notáveis intelectuais em recente evento realizado em outubro de 2013. Na oportunidade narrada, Vladimir Safatle



expôs a sua opinião quanto aos manifestantes das jornadas de junho declarando que são sujeitos sem predicado, mas que estão certamente passando por um processo de autocriação como sujeitos políticos. Slavoj Zizek, irresignado com tal posicionamento, discordou ao destacar que o valor de um evento mobilizatório pode ser aferido a partir do legado permanente que ele deixa, e reforçando que o mero espírito de inquietação não possui a capacidade de produzir unidade política voltada à transformação social. John Holloway, a seu turno, pontuou que a visão de que as manifestações restaram fracassadas por não trazerem mudanças duradouras é precipitada, pois desconsidera as fissuras temporais que elas provocam, as quais, por si só, possuem o efeito de, na descontinuidade forçada do cotidiano, mostrar a imagem de um mundo que ainda não existe, mas pode vir a existir.

As revoltas de junho de 2013 e suas características – tais como a desorganização, a pluralidade de reivindicações, a ausência de projetos políticos de longo prazo, a falta de lideranças, etc. – demonstram não se tratar de um evento isolado. Fazem parte de uma tendência de movimentos que estão eclodindo em todo o mundo, a exemplo do movimento dos indignados na Espanha, das manifestações da Primavera Árabe e dos movimentos estudantis no Chile. Esse fato faz com que alguns autores – e.g., Raúl Zibechi e Anínal Frias – comecem a estruturar uma categoria de classificação de novíssimos movimentos sociais.

Entende-se que os autores em questão estão se precipitando e incorrendo no equívoco da retroalimentação científica citado. A fim de melhor entender a questão, é preciso desenvolver um esboço das teorias dos movimentos sociais na contemporaneidade.

A ideologia capitalista predominante no processo de redemocratização posterior ao nazi-fascismo levou os cidadãos a se voltarem para as suas vidas particulares e para o trabalho como meio de sustento e de obtenção de um modelo de vida idealmente estabelecido. Conforme assevera Céli Regina Jardim Pinto:

Tanto o capitalismo liberal norte-americano como as social-democracias europeias foram desmobilizadoras, quer pela afluência econômica americana e sua ideologia do self-made, quer pela acomodação que o Estado de Bem-estar ensejou nos países da Europa Ocidental. Muitas são as teorias acerca dos movimentos sociais, desenvolvidas com base na sua historicidade e em observações de seu desenvolvimento no decorrer do tempo. (PINTO, 2012: 130)

As últimas décadas do século XX foram marcadas pelo deslocamento dos indivíduos da esfera privada, na qual estavam inseridos desde o contexto pós-segunda guerra, para as manifestações na esfera pública. A proliferação das ações coletivas e a obtenção de conquistas através das mobilizações populares fez com que o olhar dos pesquisadores se voltasse mais para o fenômeno dos movimentos sociais.


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Gohn (2012: 11) explica que a preocupação em desenvolver teorizações sobre os movimentos sociais decorre, em parte, da visibilidade que eles ganharam perante a sociedade enquanto fenômenos históricos concretos. No entanto, segundo a autora o interesse científico decorre, ainda, do fato de as ações coletivas terem sido elevadas ao nível de elemento central na construção e reconstrução de novas teorias sobre a sociedade civil.

Antônio Carlos Wolkmer (2001: 120) atribui aos movimentos sociais o status de símbolo maior e mais significativo de um sujeito histórico, destacando serem personagens nucleares da ordem pluralista. Em seu livro Pluralismo Jurídico, afirma que “os novos movimentos sociais devem ser entendidos como sujeitos coletivos transformadores, advindos de diversos extratos sociais e integrantes de uma prática política cotidiana com certo grau de institucionalização” (2001: 122).

Caracterizados pela historicidade e possuidores de características peculiares variantes ao longo do tempo, os movimentos sociais da década de 1960 tiveram como sujeitos mobilizadores segmentos populares e camadas médias, e demonstraram inclinação para um horizonte universal, na medida em que lutavam pelo direito a ter direitos, ou na perspectiva de Hannah Arendt (2007) – para quem a ação que integra o homem à esfera pública e é o que o torna livre – pela sua humanidade. Sua forma de atuação era tradicional, pois mantinham relações de subordinação com os órgãos políticos institucionalizados (Estados em geral, partidos políticos e sindicatos).

Na década de 1970 e no início da de 1980, o estudo dos movimentos sociais ganhou nova fonte: as mobilizações populares urbanas nos países de terceiro mundo. No Brasil, influenciados por uma ruptura cultural e uma crise de valores, esses sujeitos coletivos voltaram suas forças para a luta por melhorias urbanas e contra o governo militar, atuando de forma articulada com pastorais e grupos políticos de oposição.

A urbanização crescente e desordenada e o progresso do capitalismo levaram a um processo de individualização do sujeito na sociedade1 e de desestabilização das relações humanas, agravado pelo esgotamento do modelo desenvolvimentista de Estado e pela disparidade entre as previsões legais e a realidade fática. Gohn (2012: 32) pontua que “paralelamente, na Europa surgiram novas ondas de movimentos sociais sobre ecologia/meio ambiente, antinucleares, pela paz, de estudantes e das mulheres etc., dando origem ao que Claus Offe denominou de um novo paradigma da ação social”.

1 O fenômeno da individualização consiste na máxima particularização da vida individual. Diversos fatores contribuem para sua ocorrência entre os quais a sedução do consumo, a escravização pelo trabalho e a crença difundida de que todos podem alcançar o patamar de uma fachada ideologizada por meio do próprio esforço. Tais fatores resultam na perda de consciência de classe e da possibilidade de formação de uma unidade na luta contra os ditames do capital. Para um aprofundamento, recomenda-se a leitura da dissertação de Rene José Keller (2014), detalhada na lista de referências.



Nos 80 os movimentos sociais mudaram seu perfil, deixando de se centrar na questão das classes sociais. Surgiram os movimentos feministas e étnicos, ganharam força os movimentos ecológicos e as demandas passam a ser mais variadas, passando do eixo da luta de classe para o das identidades político-culturais. Esse é o marco de fortalecimento e difusão de teorias denominadas culturalistas, que serão adiante explicitadas. Destaca-se, ainda, a revisão de teorias focadas na análise institucional (com especial enfoque na teoria da mobilização de recursos2 e no seu debate com as teorias da identidade coletiva3).

Ocorreu uma nova alteração de cenário nos anos 90 com a crise da esquerda e o abandono dos modelos político-econômicos socialistas do Leste Europeu. O protagonismo da sociedade civil no processo de derrocada dos regimes socialistas associados à União Soviética provocou reflexões teóricas e políticas, resultando em uma aposta excessivamente esperançosa quanto ao papel da sociedade civil. Como assevera Céli Regina Jardim Pinto (2012: 132), “a esquerda viu na sociedade civil a possibilidade da radicalização da democracia direta; a direita, a substituta virtuosa do Estado entendido como ineficaz e corrupto”.

Quanto à centralidade do papel da sociedade civil no âmbito da ideologia neoliberal do Estado mínimo, observou-se o incentivo à privatização dos serviços públicos, que passaram a ser encampados cada vez mais pelo denominado Terceiro Setor. Essa transferência de encargos do Estado para as ONGs e demais entidades similares foi fortemente motivada pela crença de que a prestação dos serviços sociais por entidades privadas resultaria em menor burocratização e maior agilidade. A difusão desse ideário atua como o motor de um processo de despolitização da sociedade civil – outrora opositora e fiscalizadora, e agora colaboradora do Estado. Como afirma Gohn (2012: 132), no ambiente da produção teórica diminuiu o protagonismo das teorias macroestruturais:

As referências passaram a ser não os sujeitos históricos predeterminados, com alguma vocação ou missão a desempenhar – como a categoria dos operários, por seu lugar na estrutura de produção, ou a categoria das classes populares, coletivo socialmente heterogêneo em termos da inserção no Mercado de trabalho, mas homogêneo em termos de demandas sociais, modo de vida e consumo restrito. As novas referências serão os pobres e excluídos, apartados socialmente pela nova estruturação do mercado de trabalho. A grande tarefa política ao longo da década de 1990 e no novo milênio por meio de políticas sociais compensatórias ou práticas que destacam a justiça social e

2 Teoria de viés economicista. Atribui maior enfoque na acumulação de recursos e nos processos organizacionais dos atores envolvidos como forma de viabilizar as reivindicações dos movimentos sociais. Maior ênfase no aspecto político-institucional. 3 Teoria de viés culturalista. Maior enfoque na interação entre os atores dos movimentos sociais e no compartilhamento de um dado conhecimento como aglutinante do movimento e orientador das reivindicações, construtores de uma identidade coletiva.


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a equidade. Substitui-se a ênfase nos processos de exclusão para a busca de processos e mecanismos de inclusão social; o velho conceito de integração social voltou a ser acionado, assim como outros da escola de Chicago e dos interacionistas, tais como mobilidade social, vínculos e laços sociais.

Na atualidade muitos dos movimentos sociais não possuem mais a amplitude de horizonte que lhes era característica, ocupando-se de reivindicações de interesses imediatos e particulares ao grupo. A esse respeito, interessante citar a opinião de Antônio Carlos Wolkmer (2001: 133) quanto a essa mudança na amplitude das reivindicações:

No esforço de uma constante e crescente politização da vida social, cuja pluralidade de necessidades e exigências concretas conduzem a “uma proliferação de espaços políticos”, os intentos estratégicos não são mais pela tomada ou destituição do poder estabelecido (Estado), mas pela efetivação de pequenas transformações e de microrevoluções cotidianas [...] enquanto os antigos movimentos projetam intentos essencialmente materiais, “relações instrumentais, orientações para com o Estado e organização vertical”, os novos movimentos buscam conduzir-se por “critérios de afetividade, relações de expressividade, orientações comunitárias e organização horizontal”.

Os movimentos sociais surgem, assim, como instrumento de reivindicação de interesses compartilhados dentro de um esforço comum, ou movidos pela necessidade de contestação da estrutura autoritária de poder, ou mesmo pela busca de exercício efetivo da cidadania ativa através da participação na ordenação democrática da vida social. Para Wolkmer, as causas motivadoras dos movimentos sociais são diversas nos países centrais e periféricos do capitalismo. O autor elucida que nestes últimos as lutas centram-se na redistribuição dos meios de consumo (2001: 125).

Antes de se proceder ao delineamento do quadro de teorias clássicas e recentes sobre os movimentos sociais, revela-se importante para o desenvolvimento da pesquisa em andamento a fixação de elementos centrais dos movimentos sociais para que se possa enquadrar nesta categoria determinados acontecimentos. Gohn esclarece que os movimentos sociais são sempre expressão de uma ação coletiva e refletem uma luta de cunho sociopolítico, econômico ou cultural. A autora delimita os seguintes elementos como constituintes:

[...] demandas que configuram sua identidade; adversários e aliados; bases, lideranças e assessorias – que se organizam em articuladores e articulações e formam redes de mobilizações –; práticas comunicativas diversas que vão da oralidade direta aos modernos recursos tecnológicos; projetos ou visões de mundo que dão suporte a suas demandas; e culturas próprias nas formas como sustentam e encaminham suas reivindicações. (GOHN, 2012: 14)



Wolkmer (2001: 129) prefere utilizar a expressão “valores compartilhados” para definir o que seria comum a todos os movimentos sociais. Dessa forma, considera como características dos movimentos sociais: a identidade (reconhecimento de subjetividades libertadas, recuperação de experiências compartilhadas, processo de ruptura que permite que o movimento seja sujeito de sua própria história); a autonomia (os sujeitos sociais são responsáveis por suas próprias ações, na medida em que decorrem das suas aspirações, de seus interesses e de suas experiências cotidianas); o princípio da oposição (os movimentos são sempre promovidos contra uma força externa que os resiste); o princípio da totalidade (atuam em nome de grandes ideais e certos valores superiores aceitos pelos seus membros); e o princípio da identidade (os movimentos sociais devem se tornar defensores, representantes e promotores de certos interesses de parcelas significativas da sociedade global).

Feitas essas considerações, será agora trabalhada a construção das teorias sobre os movimentos sociais, abordando-se primeiramente as principais correntes teóricas clássicas e posteriormente as novas teorias sociais sobre os movimentos sociais. Adota-se aqui a classificação desenvolvida por Maria da Glória Gohn (2012) em sua obra Novas teorias dos movimentos sociais. A autora identifica entre as principais vertentes teóricas tradicionais: a histórico-estrutural, a culturalista-identitária e a institucional/organizacional-compormentalista.

A histórico-estrutural tem como base a visão marxiana de análise dos movimentos sociais como reacionários, reformistas ou revolucionários, de acordo com o aprofundamento da transformação social que eles possam gerar. Essa vertente é marcada pela concepção de que os movimentos sociais são fruto de uma luta de classes, tendo como sujeito protagonista a classe trabalhadora, explorada pela classe burguesa e detentora da capacidade de se contrapor à desigualdade na qual foi inserida, agindo com vistas a conquistar sua emancipação. Gohn (2012: 27) explicita que essa linha teórica tem como principais influências Antonio Gramsci, Henri Lefebvre, Rosa Luxemburgo, Lênin, Leon Trotsky, Mao Tse-Tung, entre outros.

A vertente culturalista-identitária possui uma complexa gama de influências que vão desde o idealismo kantiano, passando por Jean-Jacques Rousseau, Friedrich Nietzsche, Max Weber, G.F.W. Hegel, Michel Foucault, Jürgen Habermas, Norberto Bobbio, Hannah Arendt, Anthony Giddens e Pierre Bourdieu. Gohn esclarece que esta concepção é a responsável pela construção da novidade atribuída aos “novos movimentos sociais”, vez que as novas ações que engendraram eram compostas por sujeitos e envolviam temas que não estavam em evidência, a exemplo dos interesses envolvendo as mulheres, os índios, os negros etc. Os teóricos culturalistas teceram críticas às abordagens estruturais ortodoxas que tinham como parâmetro o marxismo, no entanto, sem deixar de dialogar com aquela perspectiva.

As críticas eram concernentes ao uso das classes sociais como categoria econômica e à preocupação dos estudos centrada somente na classe operária e nos sindicatos,


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sem abertura para a pesquisa quanto a ações coletivas de outros atores sociais. Assim, “o grande saldo dessa corrente foi apresentar ao mundo a capacidade dos movimentos sociais de produzir novos significados e novas formas de vida e ação social” (GOHN, 2012: 30).

A terceira vertente tradicional, denominada institucional/organizacional-comportamentalista, foi desenvolvida com maior força nos Estados Unidos, possuindo adeptos também na Europa. Suas raízes estão nas teorias liberais dos séculos XVII e XVIII, de Adam Smith, John Locke, John Stuart Mill, nos teóricos utilitaristas como Jeremy Bentham, bem como na antropologia e na sociologia de Robert K. Merton, Radcliffle Brown e Talcott Parsons. A análise dos movimentos sociais é feita com base em uma ótica econômica e sociopsicológica. Para essa vertente, o objetivo maior de um movimento social era atingido quando o mesmo se estruturasse em uma organização institucionalizada.

As novas teorias sobre os movimentos sociais situam-se em um ambiente de transição paradigmática, marcado pela crise da modernidade e pelo surgimento de novas racionalidades. O questionamento do conhecimento científico como única fonte de verdade proporciona a aceitação de novas fontes de produção do conhecimento, provenientes de elementos distantes dos fornecidos pela educação formal até então predominante. A partir da análise das relações de poder, entra em voga a discussão da colonialidade do saber, refletida na priorização de fontes teóricas do hemisfério norte (WALLERSTEIN, 2007).

Tal verificação possui impactos profundos. O saber difundido influencia diretamente na forma como as relações sociais e de poder se produzem e reproduzem, nas políticas públicas e diretrizes institucionais adotadas, com vistas a regular essas relações. O fenômeno da globalização e as novas demandas e conflitos que ele ocasiona são o novo cenário, o novo campo de pesquisa das teorias sociais. Os movimentos antiglobalização que se espalham mundialmente e fazem com que a temática dos movimentos sociais volte a ganhar destaque nas produções científicas. A transformação conjuntural do mundo e os avanços tecnológicos provocam mudanças na abordagem desses movimentos sociais.

As categorias de análise também se alteram: redes sociais passam a ter, para vários pesquisadores, um papel até mais importante do que o movimento social. Mas eles as redefinem para redes de mobilização social. A questão da emancipação social persiste, mas restrita a alguns teóricos e não mais sob o crivo exclusivo da abordagem marxista. Território passa a ser uma categoria ressignificada e uma das mais utilizadas para explicar as ações localizadas, mas é uma nova concepção de território – distante da geografia tradicional que a confundia com espaço físico. Território passa a se articular com a questão dos direitos e das disputas pelos bens econômicos, de um lado, e de outro, pelo pertencimento ou pelas raízes culturais de



um povo ou etnia. [...] passa a ser visto também sob a óptica de ativo sociofinanceiro, porque é fruto de um conjunto de condições, predominando o tipo de relações sociais e produtivas que são desenvolvidas onde ele se localiza. (GOHN, 2012: 44)

A nova abordagem limita a ótica e as categorias marxianas a alguns autores restritos. As categorias que passam a dominar os estudos, centradas na orientação para a inclusão dos excluídos e sua estratificação, levam a um reforço da produção de teorias de cunho culturalista-identitário.

O agravamento das desigualdades sociais e de todas as suas repercussões amplia o horizonte de problemas a serem enfrentados pelos pesquisadores. A inclusão necessária não diz respeito somente a aspectos econômicos e as necessidades humanas se desdobram em demandas materiais e simbólicas. Em um mundo globalizado e mais complexo, dadas as migrações internacionais e aproximação virtual das pessoas de diferentes culturas, e num ambiente permeado pelo multiculturalismo a demanda por reconhecimento (HONNETH, 2009) torna-se central, assim como o novo delineamento de um sujeito racional que incorpore as identidades culturais às quais é exposto, sendo capaz de articular o local com o global, produzindo-se o fenômeno do “glocal” (BAUMAN, 1999). Nesse ambiente em que o sujeito político individual e coletivo quer ser visto e considerado, a democracia e suas formas ganham notoriedade, em especial no desenvolvimento de teorias de democracia participativa e deliberativa.

3. AS MANIFESTAÇÕES PÚBLICAS NAS JORNADAS DE JUNHO DE 2013

Durante um período curto, não mais que algumas semanas do ano de 2013, ocorreu um fenômeno poucas vezes visto na história democrática do Brasil, somente comparável aos das “Diretas Já” em 1984 e do “Fora Collor” em 1992, nos quais milhares de pessoas foram às ruas manifestar suas reivindicações, respectivamente, em prol da convocação de eleições para a presidência da República e do “impeachment” do então presidente Fernando Collor de Mello.

Nessas duas ocasiões, os atos públicos foram pacíficos e não houve coibição por parte do aparato repressivo do Estado (Forças Armadas e Polícias). Partidos políticos e sindicatos protagonizaram a convocação e a condução dos atos públicos de protestos. Havia objetivos únicos e claramente definidos. Estes eram de teor institucional e receberam respostas positivas dos órgãos estatais competentes, com a convocação de eleições presidenciais indiretas em 1985 e diretas em 1989, e com a deposição do ex-presidente Collor, em 29 de dezembro de 1992, pelo Senado Federal. Em ambas as ocasiões, a grande mídia (jornais impressos e canais de televisão), de forma quase uníssona, estava em sintonia com as ruas.


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3.1. Manifestações: surgimento, mobilização e desmobilização

Após o “Fora Collor”, alguns outros episódios poderiam ter ensejado grandes manifestações populares nas ruas, mas isso não ocorreu. A título exemplificativo, pode-se mencionar as reformas constitucionais e as (in)consequentes privatizações promovidas pelos governos de Fernando Henrique Cardoso (1994-2002) e o episódio conhecido como “mensalão”, ocorrido no primeiro governo de Luis Inácio Lula da Silva, nos anos de 2005 e 2006. Isso sem falar nos reiterados “escândalos de corrupção” corriqueiramente alardeados pelos grandes órgãos brasileiros de imprensa, que compõem um poderoso oligopólio dos meios de comunicação. Obviamente, a depender do que e de quem se está a denunciar.

Há diversas explicações para o fato de que, no capitalismo, as pessoas se tornam anestesiadas em relação às grandes questões sociais ou até mesmo incentivadas a não se perceberem enquanto sujeitos políticos, desvalorizando-se e esvaziando-se o âmbito da política. Em tese, este fenômeno poderia corresponder a uma postura apolítica. Todavia, na medida em que se preconiza uma não atuação política, já se está atuando politicamente (NOGUEIRA, 2001).

A consequência concreta desse fenômeno é a formação de um senso comum no sentido de que as atividades políticas devem ficar restritas aos políticos profissionais, eleitos pelo povo e remunerados especificamente para tanto. Ademais, “fazer política” é uma atividade mal vista e considerada como pejorativa. Essa é a tendência que identifica o modelo de democracia representativa, na medida em que, em tese, todo o poder que emana do povo tem seu exercício transferido para os representantes populares. Logo, a cidadania é concebida unicamente na sua dimensão de “status” de direitos, e exercida pelos cidadãos a cada dois anos, quando são obrigados a comparecer às urnas.

Este é o modelo de cidadania passiva, que centraliza na figura do Estado as responsabilidades pela condução da vida em sociedade, como se cada cidadão estivesse desonerado de fiscalizar, atuar e colaborar na responsabilidade e na consecução das atividades públicas e políticas (BELLO, 2013: 115-116). Diante da preponderância desse modelo de cidadania e da escassez de consciência e tempo para uma dedicação mínima às atividades públicas, a participação em organizações políticas fica restrita a uma parcela pequena de população que se engaja em partidos políticos, sindicatos, movimentos sociais e outras subjetividades coletivas. Quanto à maioria da população, raras ou nulas são as ocasiões em que se participa sequer de algum ato público... Exceto em situações limite.

Nesse sentido, a partir de convocatórias do Movimento Passe Livre (MPL), sucessivas e crescentes manifestações foram realizadas nas principais ruas da cidade de São Paulo, com duas pautas claras e específicas: (i) contra o aumento



do valor das tarifas das passagens de ônibus; e (ii) a favor do estabelecimento de “passe livre” (gratuidade na tarifa) para os estudantes. Muitos fatos como esse já ocorreram anteriormente naquela e em outras grandes cidades brasileiras, e não tiveram grandes repercussões. Geralmente não agregavam muitas pessoas e não produziram efeitos concretos em termos de atendimento das demandas por parte das autoridades.

Entretanto, alguns ingredientes fermentaram aquelas manifestações. Elas aumentaram significativamente na cidade de São Paulo e se espraiaram pelas principais capitais brasileiras. Entre os principais elementos que serviram de catalisadores, pode-se mencionar dois grandes motivos: (i) o advento de novas formas de mídia – notadamente as redes sociais da internet como o Facebook, o Twitter, o Instagram, o Whatsapp, entre outras – possibilitou uma instantânea e ampla propagação de informações, sem a intermediação dos veículos tradicionais de imprensa; e (ii) a demasiada violência policial, inclusive contra jornalistas, cuja classe é tradicionalmente corporativista e, independentemente de quem seja o agressor, une-se ostensivamente contra qualquer tipo de ofensiva (violenta ou pacífica) direcionada aos órgãos de imprensa ou seus colaboradores.

Diante da facilidade de convocação de atos públicos e da ampliação do universo de pessoas interpeladas, houve uma grande mobilização em nível nacional que proporcionou uma série de passeatas públicas com as seguintes características: ausência de lideranças, pluralidade de demandas, heterogeneidade de organizações políticas, inexistência de uma ideologia clara, estratégias diversas e inovadoras de protestos.

Entre esses elementos, alguns merecem destaque. Não só os protestos não foram convocados e organizados pelos tradicionais sujeitos coletivos da política (partidos e sindicatos), como estes foram hostilizados pela maioria dos manifestantes, chegando seus membros a serem agredidos fisicamente por “skinheads” simplesmente pelo fato de vestirem camisas e empunharem bandeiras que identificassem a sua associação.

Chamou a atenção, também, o uso de máscaras por inúmeros manifestantes, notadamente aqueles identificados pelo codinome “Anonymous”, identificado pela máscara do filme “V de Vingança”, muito utilizada em atos nos movimentos “Occupy Wall Street” nos EUA e “Indignados” na Espanha. O uso de máscaras foi e tem sido considerado pelas autoridades estatais como uma forma de esconder a identidade dos manifestantes e seus atos de “vandalismo”, e chegou a ser criminalizado pelo Estado do Rio de Janeiro, através da Lei estadual nº 6.528, de 11 de setembro de 2013.

Outro elemento relevante é a heterogeneidade de demandas. Foram empunhados cartazes e faixas com palavras de ordem e reivindicações sobre os mais diversos


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e desconexos temas: desde a aprovação PEC 374 à melhoria da saúde e educação públicas, passando pela reforma política e questões como a legalização de determinadas drogas. Em suma, pode-se reunir as principais demandas apresentadas em torno de uma insatisfação generalizada com a má qualidade e os altos preços dos serviços públicos, bem como com a “classe política” em geral.

Portanto, verifica-se um novo paradigma de manifestações em relação ao do sindicalismo, no qual atos públicos dos trabalhadores eram promovidos por partidos políticos e/ou sindicatos, com pauta e reivindicações específicas, com o uso de carros de som e bandeiras, e a realização de extensos e inflamados discursos ao final de cada passeata.

Em meio àquelas novidades, destaca-se a estratégia de atuação “black bloc” – expressão equivocadamente utilizada pelos grandes órgãos de mídia para identificar sujeitos, inclusive grupos –, que trouxe à tona a discussão sobre a legitimidade do uso da violência como forma de se combater o capitalismo e as mazelas da democracia formal. Entre os adeptos dessa prática, não há qualquer projeto político pré-definido, a atuação preconizada ocorre fora da institucionalidade estatal, em especial da via eleitoral, e o foco nos atos públicos e não aleatórios, que incluem a depredação de bens patrimoniais (viaturas policiais, ônibus de empresas concessionárias, agências bancárias, etc.) identificados com os agentes opressores dos grupos marginalizados da sociedade.

Desde o período da ditadura civil-militar, não se via um debate acerca desse tema. Outrora, os militantes comunistas denominados “guerrilheiros” eram tachados de “terroristas”, na atualidade busca-se fazer o mesmo em relação aos anarquistas e autonomistas que adotam a estratégia de atuação “black bloc”, como será abordado adiante.

3.2. Consequências: plano da organização e atuação política; plano institucional

Diante de determinados atos de depredação ao patrimônio público (Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro, Palácio do Itamaraty em Brasília, entre outros) e privado (especialmente bancos), e das sucessivas manifestações que chegaram a reunir mais de cem mil pessoas na cidade do Rio de Janeiro em apenas um dia, a repressão estatal aumentou ao ponto de a presidenta da República Dilma Rousseff fazer um pronunciamento à nação em cadeia de rádio e televisão, no dia 21 de junho de 20135.

4 Naquele período, no mês de junho de 2013, estava prestes a ser votada pelo Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional nº 37, que visava a alterar o texto da Constituição Federal para que constasse que a investigação criminal não é atribuição do Ministério Público. Diante do clamor das ruas, não necessariamente com base em um debate consolidado, a referida PEC foi votada e reprovada por ampla maioria no Congresso Nacional.5 Cf. http://www.youtube.com/watch?v=4JmuM5T6iMw



Eis o fato que representa o ápice dos atos de manifestações e o início do seu declínio, num processo de desmobilização. A presidenta adotou um tom crítico ao que considerou “atos de vandalismo” e ofereceu algumas respostas institucionais às reclamações vindas das ruas: a convocação de uma “mini constituinte” (Assembleia Constituinte com conteúdo delimitado) para a realização de uma reforma política; a alocação bilionária de verbas no PAC – Programa de Aceleração do Crescimento, para aplicação em programas de reforma urbana; e a realização de empréstimos aos governos estaduais e municipais para a melhoria na mobilidade urbana.

No mesmo período, no âmbito local, as prefeituras das cidades do Rio de Janeiro e de São Paulo anunciaram o cancelamento dos aumentos dos preços das tarifas das passagens de ônibus municipais. Porém, essas foram as únicas medidas, que podem ser consideradas anestesiantes, adotadas como resposta oficial aos clamores populares.

As duas últimas medidas propostas pelo governo federal, que possuem natureza administrativa, estão em fase de execução no que tange à destinação de verbas e ao planejamento de políticas públicas. Nada garante que venham a se concretizar tal como anunciado, muito menos em tempo hábil para se atender a determinadas necessidades sociais prementes. Porém, não foi adiante a primeira proposta, que envolvia a convocação de um plebiscito para a realização de um reforma política. Diante do posicionamento majoritário no Congresso Nacional e entre os constitucionalistas, no sentido do descabimento de convocação de plebiscito pela presidência da República e de instauração de constituinte com objeto delimitado, a reforma política continua parada e sem qualquer indicativo de andamento no Parlamento.

O Legislativo federal também ofereceu algumas respostas paliativas, porém com apenas um desdobramento concreto. Em 16 de junho de 2013 foi proposta a PEC 286/2013, com o objetivo de se alterar os artigos 60 e 61 da Constituição Federal para ampliar a participação popular em iniciativa legislativa. Porém, seu último andamento ocorreu no dia 2 de setembro de 2013, quando da designação do relator. Em 18 de setembro de 2013 foi incluída na pauta de votação do Plenário do Senado Federal a PEC 20/2013, que versava sobre a instauração de voto aberto dos parlamentares. Esta PEC foi considerada prejudicada em 13 de novembro de 2013 em razão da votação e aprovação da PEC 43/2013, que deu azo à Emenda Constitucional nº 76, que “Altera o § 2º do art. 55 e o § 4º do art. 66 da Constituição Federal, para abolir a votação secreta nos casos de perda de mandato de Deputado ou Senador e de apreciação de veto”.

Outra medida de teor legislativo que se anuncia é a promulgação de uma legislação “antiterrorismo”, por iniciativa do governo federal, para criminalizar atos de “vandalismo”, tendo em vista as depredações patrimoniais realizadas nas jornadas


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de junho de 2013 e os possíveis atos de protestos a serem realizados durante a Copa do Mundo, em junho de 2014. O Projeto de Lei nº 499/2013, apresentado no Senado Federal no dia 28 de novembro de 2013, envolve a chamada “Lei de Segurança” ou “Lei Antiterrorismo” consiste em uma tentativa de regulamentação legal das manifestações populares, sob o pretexto de se evitar e de se conferir proteção especial a jornalistas, através da tipificação criminal de condutas como atos de “vandalismo”, uso de máscaras, entre outras.

4. CONCLUSÕES

Ante a breve exposição dos elementos centrais dos movimentos sociais e das teorias que os abordam na contemporaneidade, confrontadas com as características das jornadas de junho de 2013 observa-se que elas destoam da concepção de movimentos sociais. Isso ocorre haja vista a ausência de líderes carismáticos, a diversidade de “bandeiras”, a inexistência de um conjunto de propostas previamente organizadas e definidas, a insurgência contra os partidos políticos e algumas instituições públicas, e a insatisfação geral em relação ao funcionamento da estrutura do Estado, aliada à forte demanda por reformas. No entanto, sem se apontar claramente os caminhos do seu empreendimento, o que denota a ausência de intenção de ruptura com a realidade criticada.

As recentes manifestações ocorridas no Brasil não consistem em movimentos sociais (não houve nem mesmo a formação de uma subjetividade coletiva). Elas representam o exercício de cidadania (re)ativa: (i) reativa como reação, ou seja, atuação não espontânea e de resposta a medidas concretas adotadas pelo Poder Público (aumento de passagens como estopim) e a uma situação de insatisfação generalizada quanto às mais diversas questões sociais (miscelânea de bandeiras); (ii) possível modo de exercício da vertente da cidadania ativa, enquanto participação política, na atualidade.

No que toca aos êxitos das jornadas, nota-se que não houve acúmulo em termos de conquista no plano dos direitos, ainda que elas tenham oportunizado o aparecimento de grupos sociais que estão organizados há tempos, porém não eram de conhecimento público. Ao contrário, a adoção de táticas de atuação inclinadas ao embate direto (“black blocs”) e o aumento da violência na repressão policial aos protestos – que culminou na morte, em fevereiro de 2014, de um cinegrafista da TV Bandeirantes que cobria uma manifestação na cidade do Rio de Janeiro – irrompeu num cenário de possível retrocesso nas liberdades cidadãs (de manifestação/expressão e de organização). Isso porque em resposta às pressões da mídia corporativa e do senso comum, manipulado pela cobertura tendenciosa dos acontecimentos, entra em voga a discussão de projeto de lei de criminalização de atos de “terrorismo”.



Em suma, houve duas ordens de resultados: a não ocorrência de alterações objetivas no campo normativo e institucional; e o fato de que as organizações políticas da sociedade civil se ativaram e estão mobilizadas, fora das lentes da mídia e mesmo não mais ocorrendo grandes passeatas nas ruas.

O caráter efêmero das manifestações reflete o contexto de alienação, falta de tempo e de interesse por parte dos cidadãos para uma participação permanente e mais efetiva na vida política do país. Uma evidência é o fato de que poucas pessoas continuaram engajadas em alguma forma de participação após o recrudescimento da ação estatal de repressão aos protestos, muitas entraram e saíram desse meio, sem grandes alterações de rotina e de concepção de mundo.

Somado a essas constatações, todas as tentativas de alteração legislativa destinadas a atender as maiores pautas das manifestações não tiveram êxito. O processo legislativo, em muitos casos, sequer foi deflagrado. A “mini constituinte” nem chegou a ser discutida seriamente. Para agravar ainda mais o panorama as passagens de ônibus no estado do Rio de Janeiro foram novamente aumentadas (R$ 3,00) (G1, 2014), a partir do dia 8 de fevereiro.

Dessa forma, conclui-se que, embora exista a tendência de se buscar enquadrar os recentes fatos políticos e sociais em categorias tradicionais e/ou recentes da sociologia, talvez ainda não exista uma categoria especifica para se enquadrar esse tipo de mobilização. As jornadas de junho de 2013 não constituem movimento social, mas mobilização de individualidades conjugadas, pois não são preenchidos os requisitos de identificação dos movimentos sociais propostos na teoria, por autores como Gohn e Wolkmer, formulados a partir de uma observação da realidade. As individualidades reunidas refletem a soma de propósitos pessoais. E como tais, fruto do fenômeno da individualização e desprovidos do potencial de formação de uma consciência coletiva, necessária para atuação em prol de objetivos comuns, e para a viabilização da luta por medidas que propiciem bem-estar de um determinado grupo.

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RESUMEN

El 9 de diciembre de 2013 la Procuraduría General de la Nación comunicó que había impuesto al señor Gustavo Petro Urrego, Alcalde Mayor de Bogotá, la sanción de destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de 15 años para ejercer funciones públicas. Esta decisión generó pronunciamientos públicos y numerosas acciones de tutela. Aun cuando el mayor énfasis se ha puesto, en este caso, en la dimensión colectiva de los derechos políticos, el interés del artículo está en la dimensión individual del derecho. El artículo busca mostrar, desde una recuperación de la noción de ciudadanía, dos cuestiones. De un lado, que una privación de derechos políticos equivale hoy a una negación radical de la condición de ciudadanía y, con ello, de la condición de igual en una comunidad política de personas que se reconocen como iguales en términos de derechos. Y, del otro, que el caso de Gustavo Petro Urrego puso en lo público una nueva sensibilidad sobre el sentido de los derechos políticos, mostrando que su apropiación es algo que va más allá del Derecho.

palabras clave: ciudadanía, derechos políticos, igualdad, empatía.


Rincón Covelli, Tatiana. (2014). “Ciudadanía sin derechos políticos: ¿una ciudadanía cercenada?”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 75-91. Manizales: Universidad de Caldas.

Recibido el 8 de octubre de 2013 Aprobado el 11 de noviembre de 2013


CIUDADANÍA SIN DERECHOS POLÍTICOS:

¿UNA CIUDADANÍA CERCENADA?*

tatiana rincón covelli**universidad del rosario

* Este escrito, como artículo de reflexión, forma parte de los artículos producidos en el trabajo de investigación sobre Estado de Derecho desarrollado en la Línea de Democracia y Justicia de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.** Doctora en Derecho, Programa de Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid (España), con estancia pos-doctoral en la UAM-I de México en Filosofía Política y Moral. DEA en Lógica y Filosofía de la Ciencia de la UNED, Madrid (España). Licenciada en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Profesora de Teoría del Derecho y Justicia Transicional en la Maestría en Derecho de la Universidad del Rosario. Actualmente vinculada como investigadora en temas de acceso a la justicia en la Fundación para la Justicia y el Estado Democrático de Derecho de México. Correo electrónico: [email protected]

ISSN 1794-2918

tatiana rincón covelli

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CITIZENS WITHOUT POLITICAL RIGHTS: A SEVERED CITIZENSHIP?

ABSTRACT

On December 9, 2013, the Attorney General’s Office announced that it had imposed Mr. Gustavo Petro Urrego, Bogotá Mayor, the sanction of removal from office and general inability for the term of 15 years to hold public office. This decision generated public pronouncements and numerous actions for the protection of the violated rights. While the emphasis has been, in this case, on the collective dimension of political rights the article is interested in the individual dimension of the Law. The article seeks to show, from a recovery of the notion of citizenship, two issues. On the one hand, it shows that today deprivation of political rights is equivalent to a radical denial of the citizenship status and thus to the condition of equal in a political community of people who are recognized as equal in terms of rights. And, on the other hand, that the case of Gustavo Petro Urrego puts in the public sphere a new sensibility on the meaning of political rights, showing that their appropriation goes beyond the law.

Key words: citizenship, political rights, equality, empathy.

Ciudadanía sin derechos políticos: ¿una ciudadanía cercenada?


1. INTRODUCCIÓN

El 9 de diciembre de 2013, la PGN (Procuraduría General de la Nación) comunicó que había impuesto al señor Gustavo Petro Urrego, Alcalde Mayor de Bogotá, la sanción de destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de 15 años para ejercer funciones públicas. La PGN confirmó la decisión el 13 de enero de 2014. Esta decisión generó pronunciamientos públicos y acciones de tutela en los que se argumentó la vulneración de los derechos políticos, no solo del señor Petro Urrego, sino, sobre todo, de quienes habían votado por él en las elecciones de octubre de 20111. La discusión jurídica sobre esta decisión y las medidas cautelares que la CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos) concedió al alcalde Petro Urrego permitieron conocer que la PGN había destituido, desde 1991, a cerca de 1.077 funcionarios de elección popular2.

Una pregunta que ha surgido, y que estuvo en la base de las acciones de tutela contra la decisión de la PGN, es si una sanción disciplinaria, impuesta por un funcionario no elegido popularmente, puede destituir funcionarios elegidos popularmente e inhabilitarlos de manera general para ejercer funciones públicas3. Con esta pregunta lo que se cuestiona es si la dimensión colectiva y la dimensión individual de los derechos políticos pueden ser afectadas por decisiones disciplinarias que no tienen el carácter ni de decisiones políticas de los/las electores (como una revocatoria del mandato) ni de una sentencia judicial. En este último caso, el cuestionamiento se ha fundado en el artículo 23 de la CADH (Convención Americana de Derechos Humanos), según el cual los derechos políticos pueden ser reglamentados por la ley “exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. Aun cuando el mayor énfasis se ha puesto, en este caso, en el derecho de los ciudadanos/ciudadanas a elegir, esto es, en la dimensión colectiva de los derechos políticos4 y en el significado que la misma tiene para la democracia, mi interés está en la dimensión individual del derecho y en lo que significa privar a ciudadanos/ciudadanas de su derecho a intervenir plenamente en las decisiones políticas que les atañen, esto es, a participar en el ejercicio del poder político –incluido su derecho a participar directamente en la dirección de los asuntos

1 Por ejemplo, el pronunciamiento del representante de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, Señor Todd Howland: “Tenemos que hablar sobre los derechos de los ciudadanos de Bogotá que votaron por él. Es importante que la Procuraduría entienda que hay jurisprudencia del Comité de Derechos Políticos y Civiles, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (REDACCIÓN POLÍTICA, 2013). Ante el Consejo Superior de la Judicatura se presentaron 326 acciones de tutela por ciudadanos/ciudadanas que alegaban la violación de sus derechos políticos (SEMANA, 2014a). 2 Ver: RCN La radio (2014a). 3 Puede verse, para una síntesis de este tipo de alegatos, Consejo Superior de la Judicatura, Radicación 110011102000201308120 01, 6 de marzo (2014).4 Este énfasis fue el que permitió, por ejemplo, al Magistrado Néstor Iván Javier Osuna Patiño distinguir, en su salvamento de voto a la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura del 6 de marzo de 2014, entre los argumentos de los tutelantes en el caso de la sanción impuesta al Alcalde Mayor Gustavo Petro Urrego y los argumentos presentados por la exsenadora Piedad Córdoba en su acción de tutela.


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públicos y a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país– (CADH, art. 23).

En este artículo me propongo mostrar dos cuestiones. La primera, que hoy, en la era de los derechos humanos, una privación de derechos políticos, en cualquiera de sus elementos, equivale a una negación radical de la condición de ciudadanía y con ello de la condición de igual en una comunidad política de personas que se reconocen como iguales en términos de derechos. Y, la segunda, que la indignación contra la destitución e inhabilitación del señor Petro Urrego, manifestada por un número importante de personas, expresa el rechazo a esa negación radical a través de un sentimiento de apropiación de los derechos políticos que supera su solo reconocimiento a través de las normas jurídicas y de la jurisprudencia. Para desarrollar esta propuesta: 1) Retomaré aspectos de la teoría de la ciudadanía de T.H. Marshall (1950), en particular su concepto de ciudadanía integral constituida por derechos y su idea de la ciudadanía como pertenencia igualitaria a una comunidad5. 2) Me centraré, siguiendo a T.H. Marshall y a Sen, en el elemento político de la ciudadanía y en los derechos que lo integran, enfatizando el doble carácter de vehículo y materialización de la igualdad de derechos que tienen los derechos políticos, con el fin de mostrar en qué consiste la negación radical a la que me refiero. 3) A partir de lo anterior, trataré de mostrar, con base en Hunt, cómo el caso de Gustavo Petro Urrego puso en lo público una nueva sensibilidad sobre el sentido de los derechos políticos y cómo esa sensibilidad puede impactar, hoy, en el propio concepto de estos derechos y en el concepto de ciudadanía.

2. LA CIUDADANÍA COMO PERTENENCIA PLENA A UNA COMUNIDAD POLÍTICA

A finales de los años cuarenta del siglo XX, T.H. Marshall (1950) propuso un concepto complejo de ciudadanía integrado por tres elementos, el civil, el político y el social6, constituidos, cada uno, por clases diferentes de derechos que concretaban un proceso de multiplicación de los derechos. Así, el elemento civil de la ciudadanía está conformado por los derechos necesarios para la libertad individual7; el elemento político está conformado por el derecho a participar en el ejercicio del poder político como miembro de un cuerpo investido de autoridad política, o como un elector de los miembros de tal cuerpo; y el elemento social

5 No es el interés del artículo, y tampoco lo permite su extensión, presentar un estado sobre las discusiones en torno al concepto de ciudadanía. Al respecto, puede verse: Levín (2004), Olvera (2008), Ferro (2009), Bellamy (2013). Para el propósito que busca el artículo, el concepto guía es el propuesto por T.H. Marshall (1950).6 T.H. Marshall propuso el concepto en el marco de dos conferencias impartidas en febrero de 1949, en la Universidad de Cambridge, en conmemoración de Alfred Marshall. La conferencia se publicó en 1950 con el título “Citizenship and Social Class”. Citizenship and Social Class and Other Essays, pp. 1-85, es el texto que sigo en este escrito.7 T.H. Marshall identifica, aquí, los siguientes derechos: libertad de la persona, libertad de expresión, pensamiento y religión, derecho a la propiedad, a cerrar contratos válidos, y el derecho a la justicia (1950: 10).



está conformado por los derechos que abarcan desde el derecho a un mínimo de bienestar económico y de seguridad hasta el derecho a participar del patrimonio social y a vivir la vida de un ser civilizado de acuerdo a los estándares prevalecientes en la sociedad. La ciudadanía, así entendida, equivalía para T.H. Marshall a la igualdad humana fundamental, la de pertenencia como miembro de pleno derecho de la sociedad.

Cuando T.H. Marshall propuso este concepto, la DUDH (Declaración Universal de Derechos Humanos) estaba recién aprobada8 y faltaban casi dos décadas para que los Estados adoptaran el PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)9. La propuesta de T.H. Marshall podía leerse, en ese momento, como una teoría que contribuía a entender, desde la sociología, el concepto moderno de ciudadanía (FREIJEIRO, 2005) y, quizá, más específicamente, su proceso de surgimiento en un lugar particular, Inglaterra (MANN, 1987).

El concepto de T.H. Marshall no daba cuenta, por tanto, del estado de una ciudadanía que pudiera entenderse universalmente en términos de derechos humanos. Históricamente tampoco podía hacerlo, porque la construcción universal de estos derechos solo empezaría en la segunda mitad del siglo XX con lo que podría denominarse, siguiendo a Peces Barba (1991), proceso de internacionalización de los derechos. El concepto ha sido objeto, además, de muchas críticas10. No obstante, el concepto de T.H. Marshall adelantaba ya varias cuestiones centrales en la concepción que hoy se tiene de los derechos humanos: la idea de interdependencia e igual legitimidad de las distintas clases de derechos, reafirmada normativamente, con un carácter de universalidad, en la Declaración de Viena (Declaración y Programa de Viena de 1993)11; la idea de que los derechos

8 La DUDH fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 A (III).9 El PIDCP y el PIDESC fueron adoptados y abiertos a la firma, ratificación y adhesión de los Estados por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, en su Resolución 2200 A (XXI). El PIDESC entró en vigor el 3 de enero de 1976, y el PIDCP el 23 de marzo del mismo año. 10 Entre ellas: el carácter evolucionista y progresivo de la periodización de los derechos y la ausencia de una teoría del Estado que explique el papel de este en el desarrollo de la ciudadanía; la ausencia de atención a las condiciones sociales y políticas en las que la ciudadanía se desarrolló, desconociendo el papel del conflicto y la lucha en la consecución de los derechos; el tratamiento igual a derechos, como los civiles y los sociales, de naturalezas distintas por estar asociados a dos clases sociales que están en permanente conflicto; el desconocimiento de las dificultades estructurales que las mujeres han tenido para acceder efectivamente a la política; y la visión anglocéntrica sobre el origen de la ciudadanía, desconocedora de otros modelos históricos de surgimiento de la misma (GIDDENS, 1996; FREIJEIRO, 2005; MURRAY, 2007).11 La Declaración de Viena establece lo siguiente: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales” (párr. 5).


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se expanden o multiplican, materializada en nuevas generaciones de derechos12 y desarrollada por los tribunales internacionales de derechos humanos en la doctrina de los tratados de derechos humanos como instrumentos vivos, “cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales” (CORTE IDH, 2004: párr. 165); y la idea de que existe un nexo íntimo entre democracia y derechos humanos, recogida también en la Declaración de Viena13 y ampliamente desarrollada por el exsecretario General de Naciones Unidas, Kofi Annan, en su informe de 2005 a la Asamblea General sobre el seguimiento de los resultados de la Cumbre del Milenio14. En el concepto de T.H. Marshall ese nexo íntimo se recoge en la expresión, usada por él, de “ciudadanía democrática” (1950: 19). El concepto de ciudadanía de T.H. Marshall aporta, además, varios elementos adicionales que tal vez no pueden expresarse de la misma forma en el lenguaje normativo-jurídico de los instrumentos internacionales de derechos humanos: la idea de que las diferentes clases de derechos constituyen el concepto mismo de ciudadanía, esto es, que la ciudadanía se entiende como conjunto y articulación de derechos humanos; la idea de que la ciudadanía, como principio de igualdad, expresa un sentimiento de plena pertenencia a una comunidad política de personas iguales en derechos; y la idea de que la ausencia de cualquiera de las tres clases de derechos mina sustancialmente esa igualdad y plenitud de pertenencia.

Este concepto ha tenido una reconocida influencia en la sociología (MANN, 1987; BAUMAN, 2005; FREIJEIRO, 2005; FERRO, 2009); y también en la teoría de los derechos humanos, en donde se ha destacado, especialmente, el elemento social de la ciudadanía (AÑÓN, 2002; PÉREZ LUÑO, 2004; MURRAY, 2007), asumiendo la idea de T.H. Marshall de que para ser ciudadanos y participar plenamente en la vida pública las personas necesitan encontrarse en una cierta posición socio-económica (AÑÓN, 2002). Recientemente, el concepto fue retomado expresamente por la OEA (Organización de Estados Americanos) y el PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo), con el fin de “facilitar el análisis y el trabajo en pos de políticas públicas que apunten a la expansión de la ciudadanía” (OEA y PNUD, 2010: 32). La

12 Por ejemplo, los llamados derechos de tercera generación o cosmopolitas y ecológicos, cuyo titular puede llegar a ser la humanidad, como tal, y que se asocian a la perspectiva de los nuevos movimientos sociales (FERRO, 2009: 101).13 La Declaración de Viena dice lo siguiente: “La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente. La democracia se basa en la voluntad del pueblo, libremente expresada, para determinar su propio régimen político, económico, social y cultural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida. En este contexto, la promoción y protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en los planos nacional e internacional deben ser universales y llevarse a cabo de modo incondicional. La comunidad internacional debe apoyar el fortalecimiento y la promoción de la democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el mundo entero” (párr. 8).14 En el Informe se dice, por ejemplo: “El concepto más amplio de la libertad supone que los hombres y mujeres de todas partes del mundo tienen derecho a ser gobernados por su propio consentimiento, al amparo de la ley, en una sociedad en que todas las personas, sin temor a la discriminación ni a las represalias, gocen de libertad de opinión, de culto y de asociación. También deben verse libres de la miseria, de manera que se levanten para ellas las sentencias de muerte que imponen la pobreza extrema y las enfermedades infecciosas, y libres del temor, de manera que la violencia y la guerra no destruyan su existencia y sus medios de vida” (NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, 2005: párr. 15).



OEA y el PNUD retoman dos aspectos del concepto: la idea de ciudadanía “como un precepto de igualdad básica asociada con la pertenencia a una comunidad” y “la división de derechos en tres conjuntos que componen la ciudadanía” (2010: 32). Estos aspectos integran, en un mismo concepto, dos concepciones clásicas de la ciudadanía, por decirlo con Bellamy (2013): la de pertenencia a una comunidad y la de igualdad de derechos. De ahí el particular valor que tiene, aun hoy, el concepto de T.H. Marshall. Los dos aspectos serán también recuperados para este escrito, haciéndolos girar en torno al elemento político de la ciudadanía –el de los derechos políticos– sin perder la idea de una ciudadanía integral que es propia del concepto de T.H. Marshall y que constituye uno de los elementos de la noción de democracia propuesta por la OEA y el PNUD15.

Se trata de un enfoque diferente al que tradicionalmente se ha hecho de la interpretación y aplicación de la teoría de T.H. Marshall, en donde el centro articulador se ha puesto en el elemento social y/o en el elemento civil de la ciudadanía (AÑÓN, 2002; MORENO, 2003; MURRAY, 2007). Por ello, antes de continuar, conviene responder a dos limitaciones que, de acuerdo con Freijeiro, tendrían los derechos políticos en la teoría de T.H. Marshall: 1) Su naturaleza solo instrumental, cumpliendo un rol de intermediación entre los derechos civiles y los derechos sociales conforme al cual estas dos clases de derechos tendrían el papel activo en el proceso de integración. A ello correspondería el carácter pasivo que Freijeiro atribuye al elemento político del concepto de ciudadanía de T.H. Marshall. 2) Su encajonamiento, como componentes de la ciudadanía política, en una única dimensión, la del Estado-nación.

Si la teoría de T.H. Marshall tuviera efectivamente la primera limitación, los elementos centrales de la ciudadanía, entendida como principio de igual pertenencia, serían el elemento civil y el elemento social; y una restricción o afectación del elemento político (el aspecto que interesa en este escrito) no dañaría lo sustancial de la igualdad de pertenencia: la mediación entre los derechos civiles y los sociales podría lograrse de otra manera, por ejemplo, a través de un Estado social de derecho (diferente a un Estado social y democrático de Derecho) o de un Estado de Bienestar, tal y como es descrito por el propio T.H. Marshall (1950). Sin embargo, la forma en que este autor concibe la ciudadanía convierte el elemento político en un elemento sustancial, inseparable de los otros dos:

La ciudadanía es un status otorgado a los que son miembros plenos de una comunidad. Todos los que poseen ese status son iguales en lo que se refiere a los derechos y deberes que implica. No hay principio universal que determine cuáles deben ser estos derechos y

15 Para la OEA y PNUD (2010: 31-32), la democracia es una forma de organización del poder que implica, entre otros elementos, la existencia y buen funcionamiento del Estado, tiene en el régimen electoral un elemento fundamental, pero no se reduce a las elecciones, e implica el ejercicio de una ciudadanía integral, de acuerdo con las distintas dimensiones que aparecen en el concepto de T.H. Marshall.


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deberes, pero las sociedades donde la ciudadanía es una institución en desarrollo crean una imagen de una ciudadanía ideal en relación con la cual puede medirse el logro y hacia la cual pueden dirigirse las aspiraciones. El avance en el camino así trazado es un impulso hacia una medida más completa de la igualdad, un enriquecimiento del contenido del que está hecho ese status y un aumento del número de aquellos a los que el estatus les es otorgado. (MARSHALL, 1950: 28-29)

Es, por tanto, la ciudadanía, en su integralidad, la que concretiza el principio fundamental de igualdad de derechos y de igual pertenencia a la sociedad. Desde una perspectiva contemporánea de los derechos humanos, esto se traduciría en la naturaleza interdependiente e indivisible de todos los derechos y en la exigencia de tratarlos “en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso” (Declaración de Viena, párr. 5). Desde este enfoque, una afectación de los derechos políticos sí vulneraría profundamente el principio de igualdad que toma forma en el status de ciudadanía, y, en esa medida, dañaría profundamente la ciudadanía en sus dos expresiones: como igualdad de derechos y como igualdad y plenitud de pertenencia.

Respecto de la segunda limitación señalada por Freijeiro (la adscripción de los derechos políticos a los miembros de un Estado-nación), esta no sería, en principio, incompatible con los derechos humanos universales. Sin eludir el debate sobre los límites de los Estados nacionales para reconocer derechos políticos a quienes no pertenecen a la comunidad nacional16, podría considerarse, desde una aproximación normativa, como lo hace Bovero, que los derechos políticos son derechos de la persona, es decir, “corresponden (deberían corresponder) a todo individuo en tanto que es persona, en la medida en la cual la persona está sometida a esas decisiones políticas” (2002: 24), esto es, en la medida en que la persona (con independencia de su nacionalidad) está obligada por las decisiones que se toman en una determinada comunidad política. Lo que podría regularse, en este caso, sería el contenido del derecho, conforme a los criterios permitidos por el derecho internacional de los derechos humanos (por ejemplo, CADH, art. 23 y PIDCP, art. 25), pero no negarse el derecho17.

16 Sobre este debate: Turner (1990), Pérez Luño (2004), Benhabib (2005). 17 El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha dicho, en ese sentido: “A diferencia de otros derechos y libertades reconocidos por el Pacto (que se garantizan a todas las personas dentro del territorio y sujetos a la jurisdicción del Estado), el artículo 25 protege los derechos de ‘cada uno de los ciudadanos’. […]. No se permite hacer distinción alguna entre los ciudadanos en lo concerniente al goce de esos derechos por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Las distinciones entre los que tienen derecho a la ciudadanía por motivo de nacimiento y los que la adquieren por naturalización pueden plantear cuestiones de compatibilidad con las disposiciones del artículo 25” (1996: párr. 3).



3. LOS DERECHOS POLÍTICOS: VEHÍCULO Y MATERIALIZACIÓN DE LA IGUALDAD DE DERECHOS Y DE LA IGUAL PERTENENCIA A

UNA COMUNIDAD POLÍTICA

Los derechos políticos, en la teoría de T.H. Marshall, son “el vehículo para la plena integración de los ciudadanos en la sociedad” (FREIJEIRO, 2005: 80) y también materializan progresivamente el principio de igualdad de pertenencia a una comunidad política. La universalización de estos derechos, en términos de su extensión o alcance, es expresión de la mayor extensión de la igualdad. Como muestra T.H. Marshall (1950), la eliminación progresiva de las restricciones al ejercicio del derecho al voto implica la expansión del reconocimiento de quienes son vistos como iguales políticos, es decir, como iguales para actuar y decidir en el espacio público respecto de los asuntos que interesan a todos. La reconstrucción que, en este sentido, han hecho varios autores, además del propio T.H. Marshall (MANN, 1987; BARBALET, 1988; HUNT, 2009), del acceso progresivo de grupos y sectores de la sociedad (hombres no propietarios, hombres que no pagan impuestos, hombres no protestantes o católicos, hombres analfabetos, miembros de minorías, mujeres) al poder de decidir en y sobre lo público y de definir qué es lo público, indica que hay una lógica interna en la irrupción y expansión de los derechos políticos que produce la ruptura progresiva y continua del “monopolio de grupo” (MARSHALL, 1950: 19): la lógica de la igualdad, como la ha llamado Hunt (2009). A través de esta lógica, los derechos políticos se extienden; cada vez es mayor el universo de quienes entran a la esfera de lo público para participar en ella eligiendo y/o siendo elegidos, esto es, para ejercer los derechos que conforman el elemento político de la ciudadanía según T.H. Marshall: “el derecho a participar en el ejercicio del poder político como miembro de un cuerpo investido de autoridad política, o como un elector de los miembros de tal cuerpo” (1950: 11).

Este derecho se ha asimilado al derecho a votar. Así parecerían entenderlo el propio T.H. Marshall y varios de los críticos de su teoría de la ciudadanía política (DELANTY, 2000). Sin embargo, él se refiere al “derecho a participar en el ejercicio del poder político”, esto es, al núcleo central de la ciudadanía entendida en su sentido más clásico como participación en el poder político18; y esa participación se dice hoy de muchas otras maneras (BANDES, 2013), sin quedar reducida al voto. Asimismo, aun cuando T.H. Marshall identifica como instituciones correspondientes al ejercicio de este derecho el Parlamento (u órgano legislativo) y los consejos de gobierno local, se podría decir que, si bien participar para elegir y ser elegido como miembro del órgano legislativo y de los órganos de gobierno locales (gobernaciones o alcaldías, asambleas o consejos, por ejemplo) es de vital importancia para lograr y garantizar igualdad en la representación política, hay muchos otros espacios en los que la participación política es igualmente importante: todos aquellos en los

18 Puede verse, al respecto, el análisis hecho por Bovero (2002) del concepto de ciudadanía en Aristóteles y en el derecho romano.


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que se definen los asuntos que interesan a todas/todos y/o que afectan o podrían afectar los intereses de todos/todas. En este sentido, el artículo 23 (1) de la CADH, sobre derechos políticos, dice:

Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

El contenido del artículo 25 del PIDCP es similar19. Es decir, de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos, los derechos políticos de los cuales es titular toda/todo ciudadana/ciudadano, con independencia de su comunidad política de pertenencia, comprenden: el derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, el derecho a votar y a ser elegido, y el derecho a tener acceso a la función pública. La afectación de cualquiera de estos derechos implicaría, en consecuencia, una afectación de los derechos políticos y, con ellos, de la ciudadanía misma. Ello significaría, siguiendo la teoría de T.H. Marshall, una afectación del principio de igualdad de derechos y de la igual y plena pertenencia a la comunidad política.

Pero la lógica de la igualdad que alimenta la expansión de los derechos políticos y que ellos contribuyen a materializar, alimenta también, a través de su ejercicio, la irrupción y la expansión de otros derechos, entre ellos, pero no solo, los derechos sociales. Los derechos políticos tienen, en este sentido, como ha señalado Sen, una “importancia directa en la vida humana relacionada con las capacidades básicas (incluida la de la participación política y social)” y cumplen, a la vez, un “papel instrumental en la mejora de las posibilidades de los individuos para expresar y defender sus demandas de atención política” y un “papel constructivo en la conceptualización de las necesidades” (2000: 185). La privación de derechos políticas significa, por tanto, una privación de derechos que son valiosos en sí mismos para la vida de las personas y que son igualmente necesarios para alcanzar una mejor comprensión y definición de sus necesidades y para lograr la satisfacción

19 “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.



de las mismas. Ello, adicionado al lugar definitorio que estos derechos tienen en la conceptualización y realización de la democracia20.

Desde esta lógica, una persona privada de alguno de los elementos que integran los derechos políticos sufre una disminución (pérdida de algo valioso per se) en su condición de ciudadana; y, en esa medida, en su reconocimiento como igual a los otros sujetos de derechos que conforman la comunidad política. Deja de ser, para ella misma y para los otros, una persona concebida, en su integralidad, como ciudadana, esto es, “como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos, como elector a través del voto o como servidor público […] elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público” (CIDH, 2008: párr. 145). Kant se refirió, en ese sentido, al ciudadano privado de los derechos políticos, como un ciudadano pasivo, que solo es parte o componente de la comunidad política, pero que no es un miembro activo de la misma. Y lo explicaba señalando que:

[…] del hecho de que puedan exigir ser tratados por todos los demás como partes pasivas del Estado, según leyes de la libertad natural y la igualdad, no se infiere el derecho a actuar con respecto al Estado mismo, a organizarlo o a colaborar en la introducción de ciertas leyes, como miembros activos. (1994 [1797-1798]: 145)

En los términos del concepto de ciudadanía de T.H. Marshall, diríamos que de la igualdad que puede surgir de los derechos civiles no se sigue la igualdad que surge de los derechos políticos; los primeros confieren el aspecto pasivo de la ciudadanía, los segundos el aspecto activo de la misma: el de la participación en lo público y en el poder político. La privación y pérdida de los derechos políticos vacía a la ciudadanía de uno de sus componentes constitutivos, el componente activo, y ello hace que la persona sea vista y tratada como una ciudadana incompleta, que ha perdido su condición de miembro pleno de una sociedad de sujetos con iguales derechos.

El proceso de destitución del Alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro Urrego, ha hecho explícita la existencia de esa condición en la sociedad colombiana, pero también en una esfera pública más amplia, global o internacional, por la difusión que se ha hecho de su caso. En varios medios se dijo, por ejemplo, que la inhabilidad para ejercer cargos públicos por 15 años, impuesta como sanción por la PGN, equivalía a “su muerte política” (REYES, 2013; SEMANA, 2014b). Esta expresión, muerte política, da forma a una percepción: la de la disminución de la condición

20 Las concepciones más débiles o suaves de democracia, como serían las de la democracia procedimental, la consideran un sistema político con estas características: a) representativo, con algunas instituciones de democracia directa; b) basado en la igual libertad de los/las ciudadanos/ciudadanas para formular y proclamar alternativas políticas y para expresar opiniones en una sociedad con libertades básicas, entre ellas, las de expresión y asociación; c) con una renovación periódica del derecho a gobernar, a través de elecciones libres y honestas realizadas en intervalos regulares; y d) con un ejercicio libre e igual de un sufragio universal (LINZ, 2007: 226).


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de ciudadano del señor Petro Urrego. El señor Petro dejó de ser visto como un ciudadano pleno, porque no podía ya actuar con respecto al Estado mismo, a organizarlo o a colaborar en la introducción de ciertas leyes, como miembro activo de su comunidad política. Había sufrido la “muerte” de la dimensión activa de su ciudadanía; se había convertido en un ciudadano incompleto. Esta condición –de una ciudadanía disminuida en su elemento activo y de pérdida de la igual pertenencia a una sociedad de iguales en derechos (por lo menos, en términos de ciudadanía)– no es exclusiva, en Colombia, de la situación del señor Petro Urrego. No obstante, es su caso el que la ha puesto en evidencia. Ello parecería estar mostrando, y es lo que espero sostener en la última parte de este artículo, el surgimiento de una nueva sensibilidad sobre el significado de los derechos políticos.

4. EL CASO PETRO URREGO: SURGIMIENTO DE UNA NUEVA SENSIBILIDAD SOBRE EL SENTIDO DE LOS DERECHOS POLÍTICOS

En una encuesta electoral, realizada por el Centro Nacional de Consultoría después de la decisión de la PGN de destituir e inhabilitar para el ejercicio de funciones públicas al Alcalde Mayor Gustavo Petro Urrego, las personas residentes en Bogotá declararon mayoritariamente (cerca de un 63%) estar en contra de la decisión21; y un número elevado de personas expresó su indignación respecto a la medida participando en actos de protesta y manifestaciones22. La sensación que se ha expresado es la de que hubo “abuso de autoridad” en la decisión de la PGN, porque se destituyó a alguien elegido popularmente, pero también porque se había prohibido a una persona ejercer sus derechos de participar en política (MONCAYO, 2014).

La reacción que este caso ha producido no se dio, por ejemplo, cuando la PGN tomó en 2012 una decisión similar (con una inhabilidad de 12 años) en relación con el Alcalde de Medellín, señor Alonso Salazar Jaramillo23; o, por lo menos, la reacción no tuvo la misma extensión e intensidad. Algunos factores podrían haber incidido, como el hecho de tratarse del Alcalde Mayor de Bogotá, o el uso que el señor Petro Urrego hizo de los medios para comunicar todas las acciones jurídicas que había iniciado y para movilizar a la ciudadanía, o su calidad de exmilitante del M-19. No obstante su importancia, esos factores no son suficientes para explicar el sentimiento de indignación que la decisión de la PGN ha generado. Parecería haber algo más y es la sensación de injusticia, de que se ha privado a alguien (ciudadanos/ciudadanas y señor Petro Urrego) de algo a lo que se tiene derecho y de que esa

21 Ver: De Vengoechea (2013). 22 Ver: Molina (2013) y Servicios de comunicación intercultural (2013).23 La PGN destituyó e inhabilitó al señor Alonso Salazar Jaramillo el 29 de febrero de 2012. Esta decisión fue ratificada el 26 de abril del mismo año.



privación ha sido “desproporcionada”24. Lo llamativo de esta reacción –que estuvo en contravía de las decisiones tomadas por el gobierno– es que se produce respecto de los derechos políticos y no de otros derechos.

La posición del gobierno de Colombia –por lo menos, en las declaraciones del Ministro de Justicia cuando el gobierno decidió no cumplir las medidas cautelares ordenadas por la CIDH– parecería ser la de que los derechos políticos no tienen igual peso que derechos civiles como el derecho a la vida o el derecho a la integridad, y que su negación y vulneración no producirían daños irreparables25. Esta posición llevó a algunos defensores de derechos humanos a señalar que habría una diferencia entre la sensibilidad de la sociedad colombiana y la de sociedades como las de los países del Cono Sur que vivieron bajo dictaduras, respecto del valor fundamental de los derechos políticos. Así, según Krsticevic, la historia del continente:

[…] de autoritarismo, dictaduras y guerras civiles, hizo que tanto los derechos constitucionales como el derecho internacional, y el interamericano en particular, reconozcan y protejan especialmente los derechos políticos, en la medida en que se considera que son pilares del derecho a la democracia. (En SALGAR, 2014, 28 de marzo)

Si uno mira, dice Krsticevic, “las normas del Sistema Interamericano puede ver que los derechos políticos se consideran tan fundamentales que tienen resguardos jurídicos especiales de carácter individual y colectivo” (en SALGAR, 2014). El gobierno colombiano no parece tener esta misma percepción.

Sin embargo, la posición del gobierno no parece ser la de la sociedad. La posición expresada en el descontento mayoritario contra la decisión de la PGN parece ser diferente: los derechos políticos son igualmente valiosos a otros derechos y por ello merecen igual respeto y protección. Esta posición, así expresada, es más cercana que la del gobierno a lo establecido en la Declaración de Viena de 1993, según la cual todos los derechos humanos, además de ser universales, indivisibles e interdependientes, están en pie de igualdad. Pero ¿por qué esta respuesta en relación con la destitución e inhabilitación del señor Petro Urrego y no antes, respecto de otros casos similares? Porque se ha reconocido en la negación de los derechos políticos del Alcalde Mayor de Bogotá algo que antes no había sido percibido, la violación de un derecho humano fundamental. Como dice Hunt, “estamos casi seguros de que se trata de un derecho humano cuando nos sentimos horrorizados ante su violación” (2009: 25). Y la posibilidad de sentirse horrorizado o indignado surge en el momento en que las personas sienten empatía hacia los demás, es decir, en el momento en que tienen la “capacidad de comprender la subjetividad

24 La falta de proporción en la medida de destitución e inhabilitación es uno de los argumentos de quienes han defendido la no aplicación de la sanción. Ver, por ejemplo, los argumentos presentados ante la CIDH en CIDH (2014).25 Ver: RCN La Radio (2014b). El Partido Liberal expresó una posición similar. Al respecto: Gaviria (2014).


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de otras personas y de imaginar que sus experiencias internas son como las propias del otro” (HUNT, 2009: 39). En el caso del señor Petro Urrego, la gran mayoría de personas que expresaron su indignación evidenciaron su capacidad de sentir, de experimentar como propio el daño causado a otro en sus derechos. Ellas no se manifestaron porque la sanción de la PGN al señor Petro Urrego las hubiera afectado directamente, sino porque alguien igual a ellas, en su calidad de sujeto de derechos, había sufrido una violación de sus derechos políticos; de esos derechos que hacen de toda persona una ciudadana activa en su comunidad política, y sin los cuales deja de ser una persona que pertenece plenamente a la comunidad26.

La Corte Constitucional colombiana ha reconocido, desde el comienzo de su jurisprudencia, el carácter de derecho fundamental de los derechos políticos, en concreto, del derecho a participar en el ejercicio y control del poder político. Ha dicho, al respecto, que:

[n]o puede ser ajeno a la garantía constitucional de los derechos esenciales del hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan dentro del ámbito de la participación política, ya que estos también son inherentes a la naturaleza humana, la cual exige, como algo derivado de su racionalidad, la opción de tomar parte en el manejo de los asuntos públicos. (SENTENCIA T-03, 1992)

Y, específicamente, sobre el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas, ha señalado que:

[…] merece protección, a la luz de la Constitución colombiana, no únicamente por lo que significa en sí mismo sino por lo que representa, al tenor del artículo 40, como medio encaminado a lograr la efectividad de otro derecho –genérico– cual es el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a objeto de realizar la vigencia material de la democracia participativa. (SENTENCIA T-03, 1992)

Esta calidad de derecho fundamental de los derechos políticos es la que, más allá de su reconocimiento jurisprudencial, se ha hecho evidente, diciéndolo con Hunt (2009), en las encuestas, en las manifestaciones y en las otras formas en las que una mayoría importante de personas se expresaron contra la destitución e inhabilitación del señor Petro Urrego.

Una persona que no puede participar en el ejercicio y control del poder político, porque se le priva de la posibilidad de realizar esa capacidad, es alguien que no cuenta en lo público, que deja de existir para lo público, porque no tiene el poder de decidir sobre lo común, sobre lo que interesa a todos/todas; y la percepción de

26 Ver, por ejemplo, Equipo desde Abajo (2014).



esa carencia horroriza, indigna. Así como no se podría consentir, hoy, la presencia de cuerpos mutilados por la tortura, parece que también se empieza a rechazar, a condenar, el vacío/herida que deja en la condición de sujeto de derechos la privación/cercenamiento de la calidad de sujeto político activo que se materializa en los derechos políticos. La apelación que continuamente se ha hecho, en el caso del señor Petro Urrego, a que esos derechos solo pueden ser legítimamente restringidos por una sentencia judicial en un proceso penal (tal y como lo establece el artículo 23 de la CADH) muestra que la titularidad de los derechos políticos empieza a percibirse como algo esencial a la condición de sujeto de derechos que se expresa en la ciudadanía. Si esta especial sensibilidad (respecto al significado que los derechos políticos tienen para el sujeto de derechos) se extendiera y su apropiación fuera más reflexiva, trascendiendo el escenario del caso Petro Urrego, podría propiciar, en Colombia, cambios institucionales en relación con los límites de la facultad del Estado –aun de sus autoridades judiciales– para suspender o negar derechos políticos a grupos de personas, entre ellas, las personas privadas de libertad. Si los derechos políticos se perciben y sienten como derechos fundamentales, articuladores de una condición de ciudadanía plena, cualquier restricción de los mismos solo podrá justificarse en lo público con base en el cumplimiento de un test estricto de restricción legítima27, sin llegar, en ningún caso, a su suspensión o negación.

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27 De acuerdo con el Comité de Derechos Humanos: “Cuando se introducen restricciones, los Estados deben demostrar su necesidad y adoptar únicamente las medidas que resulten proporcionales a la consecución de los legítimos objetivos para lograr una protección constante y eficaz de los derechos del Pacto. En ningún caso se deben aplicar las restricciones o invocarse de una manera que menoscabe la esencia de un derecho del Pacto” (2004: párr. 6).


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SEGUNDA SECCIÓN.ECOLOGÍA Y DERECHO

RESUMEN

Este artículo estudia el debate en torno a los derechos de la naturaleza reconocidos por la Constitución ecutoriana de 2008. Reconstruye las posturas antropocéntrica y biocéntrica, dominantes en la discusión, con el objetivo de formular una propuesta que permita la comprensión de los derechos de la naturaleza a partir del diálogo intercultural. Ambas perspectivas, en el caso concreto de Ecuador, obedecen a horizontes de sentido provenientes de matrices culturales distintas: el antropocentrismo está inserto en la tradición jurídica occidental que supone que solo los seres humanos pueden ser sujetos de derecho, el biocentrismo en la cosmovisión del Buen Vivir-Sumak Kawsay donde la naturaleza o Pacha Mama es un sujeto de derecho. En consecuencia, la comprensión de los derechos de la naturaleza pasa necesariamente por la promoción del diálogo intercultural, como una vía para demostrar las limitaciones de ambas perspectivas y los aspectos en que pueden complementarse.


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Recibido el 25 de septiembre de 2013Aprobado el 10 de noviembre de 2013


DEL DERECHO AMBIENTAL A LOS DERECHOS DE LA

NATURALEZA: SOBRE LA NECESIDAD DEL DIÁLOGO

INTERCULTURAL*

edwin cruz rodríGuez**

universidad naCional de Colombia sede boGotá

* Artículo de reflexión, resultado del proyecto de investigación, aún sin financiación institucional, “Alteridad, identidad, diversidad y otredad en el pensamiento político latinoamericano”, que desarrolla el Grupo de Investigación en Teoría Política Contemporánea (Categoría A1 en Colciencias), de la Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá.** Politólogo y Especialista en Análisis de Políticas Públicas de la Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Análisis de Problemas Políticos, Económicos e Internacionales Contemporáneos de la Universidad Externado de Colombia. Candidato a Doctor en Estudios Políticos y Relaciones Internacionales e integrante del Grupo de Investigación en Teoría Política Contemporánea de la Universidad Nacional de Colombia. Correo electrónico: [email protected]

ISSN 1794-2918

Palabras Clave: derechos de la naturaleza, antropocentrismo, biocentrismo, interculturalidad, Ecuador.

edwin cruz rodríGuez

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FROM ENVIRONMENTAL LAW TO NATURE RIGHTS : ON THE NEED FOR INTERCULTURAL DIALOGUE

ABSTRACT

This article studies the debate on the rights of nature recognized by the Ecuadorian Constitution. It describes the anthropocentric and biocentric approaches dominant positions in the discussion, with the aim of formulating a proposal that allows the understanding of the rights of nature from intercultural dialogue..In Ecuador both perspectives have horizons of meaning from different cultural matrices: anthropocentrism is embedded in Western legal tradition that assumes that only humans can be subjects of rights, biocentrism in the world view of the Good Life- Sumak Kawsay where nature or Pacha Mama is a subject of law. Consequently, understanding the rights of nature necessarily involves the promotion of intercultural dialogue as a way to demonstrate the limitations of both perspectives and aspects that can complement each other.

Key words: rights of nature, antropocentrism, biocentrism, interculturality, Ecuador.

Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural


1. INTRODUCCIÓN

Aunque el debate sobre los derechos de la naturaleza no es nuevo, ha tenido un auge en América Latina luego de que la Constitución ecuatoriana de 2008 se erigiera en el primer documento de su tipo en reconocerlos1. Este cambio se enmarca en una transformación más amplia, en la que se reconocen los principios del Buen Vivir, o Sumak Kawsay en kichwa, como una alternativa al paradigma del desarrollo, y la interculturalidad. De ahí el reconocimiento de la Pacha Mama o Madre Tierra en el mismo nivel de la naturaleza.

Los derechos de la naturaleza plantean una perspectiva más radical que los derechos ambientales, en cuanto a las limitaciones para el aprovechamiento de los recursos naturales, pues otorgan a la naturaleza un valor inmanente, independiente de las evaluaciones subjetivas (GUDYNAS, 2009: 51). No obstante, el centro de la discusión reside en si efectivamente la naturaleza puede constituirse en un sujeto de derechos. A este respecto, existen dos puntos de vista diametralmente opuestos: la perspectiva antropocéntrica que, en virtud de la tradición jurídica occidental, niega la posibilidad de reconocer la naturaleza como sujeto de derechos, y el enfoque biocéntrico, el cual abandona el antropocentrismo para instituir los derechos de la naturaleza.

Este trabajo reconstruye las dos posturas, recurriendo a autores representativos, con el objetivo de formular una propuesta que permita la comprensión de los derechos de la naturaleza a partir del diálogo intercultural. Ambas perspectivas, en el caso concreto de Ecuador, obedecen a horizontes de sentido provenientes de matrices culturales distintas: el antropocentrismo está inserto en la tradición jurídica occidental que supone que solo los seres humanos pueden ser sujetos de derecho, el biocentrismo en la cosmovisión del BuenVivir-Sumak Kawsay donde la naturaleza o Pacha Mama es un sujeto de derecho. En consecuencia, la comprensión de los derechos de la naturaleza pasa necesariamente por el diálogo intercultural, como una vía para demostrar las limitaciones de ambas perspectivas y los aspectos en que pueden complementarse.

Para desarrollar este argumento, en la primera parte, se examinan los fundamentos de los derechos ambientales y de los derechos de la naturaleza. En la segunda se estudian los argumentos en contra y a favor de estos últimos, evidenciando el sesgo antropocéntrico, y se propone una forma de comprensión que permite trascender la dicotomía entre antropocentrismo y biocentrismo, basada en el diálogo intercultural y la hermenéutica diatópica.

1 En su artículo 71 establece que “la naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”. También dispone que “toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza”. El artículo 72 reconoce el derecho de la naturaleza a la “restauración”, en forma independiente de la obligación del Estado y los particulares de indemnizar a individuos y colectividades que dependan de los sistemas naturales afectados. Los artículos 73 y 74, establecen las condiciones de precaución, restricción y beneficios sobre las riquezas naturales.


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1.1. El giro biocéntrico: de los derechos ambientales a los derechos de la naturaleza

El reconocimiento de los derechos de la naturaleza en la Constitución ecuatoriana se hace en forma independiente al de los derechos a un ambiente sano, que también tuvieron una ampliación, por ejemplo, al declarar el acceso al agua potable como un derecho fundamental (art. 12). La diferencia radica en que el derecho ambiental tiene un carácter marcadamente antropocéntrico, pues concibe la protección de la naturaleza como un medio para garantizar los derechos humanos. En contraste, los derechos de la naturaleza se basan en el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, lo que implica concebir su bienestar como un fín en sí mismo, independiente de las valoraciones subjetivas, y se expresa en otra forma de hacer justicia.

1.1.1. El derecho ambiental y su enfoque antropocéntrico

El derecho ambiental ha suscitado varias controversias sobre su especificidad material, que empiezan por la polivocidad misma del concepto de “medio ambiente”. Sin embargo, la característica fundamental que lo distingue de los derechos de la naturaleza es su carácter antropocéntrico, en la medida en que está comprendido entre los derechos humanos.

La crisis ambiental por la que atraviesa el planteta llevó al reconocimiento de los “derechos ambientales”, pero no existe un consenso sobre su génesis. Algunos sitúan su nacimiento en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Hábitat Humano de Estocolmo, en 1972 (ESPADAS, 2007). No obstante, para Crespo (2003: 13), el derecho ambiental comienza con la “carta Magna del derecho ambiental norteamericano”, la National Environmental Policy Act (NEPA), de 1967. Brañes (1994: 36), por su parte, plantea que el derecho ambiental es igual de antiguo como la humanidad, pues las civilizaciones antiguas también tenían normas para regular las relaciones con el medio ambiente natural, la caza y la pesca, entre otras cosas.

En la visión convencional de las “generaciones de derechos” con que se lee la ciudadanía, estos derechos serían una tercera generación, luego de los civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. El derecho ambiental enfatiza la garantía por parte del Estado de valores como la calidad de vida y el derecho a un ambiente sano (GUDYNAS, 2009: 60). Empero, como bien afirmó Stutzin (1985: 102), esta rama del derecho nació con un “conflicto de doble personalidad”, pues en una visión restringida se enfoca en proteger el medio ambiente humano, pero en su versión ampliada se preocupa por la totalidad del mundo natural como objeto de sus regulaciones.

En efecto, entre los expertos no existe un acuerdo en torno al significado que el medio ambiente debería tener en esta rama del derecho. Según Abidin y Lapenta



(2007: 5), existirían cuando menos tres posiciones a este respecto. Una posición restringida supone que el medio ambiente está compuesto por los recursos naturales, el agua y el aire. Una posición intermedia amplía el concepto a todo el ambiente biológico donde tiene lugar el desarrollo de los seres vivos, adicionando la flora y la fauna. Finalmente, una visión amplia, que se encuentra en las declaraciones de la Conferencia de Río de Janeiro de 1992, lo entiende como todo aquello que rodea a los seres humanos: el ambiente natural, aire, agua, flora, fauna y suelo; pero también el artificial, edificios, carreteras, fábricas, y el social, sistemas políticos, económicos y culturales.

Precisamente, la polisemia del concepto de medio ambiente se traslada al campo jurídico cuando se trata de definir el derecho ambiental, aunque casi todos los países de América Latina lo han incluído en su legislación. Incluso, se ha llegado a discutir si se debería denominar “derecho ecológico” o del “entorno” en vez de ambiental (LÓPEZ y FERRO, 2006: 35). Por una parte, existe una concepción restrictiva que considera que el derecho ambiental no tiene especificidad ni autonomía, sino que queda subsumido en otras ramas o áreas del derecho, como el derecho administrativo (BOTASSI, 1997: 84-85). Por otra, hay una concepción expansiva que tiende a desfigurar los límites de otras áreas del derecho, conllevando problemas de operacionalización en materias y tipos de sanciones (FRANCO, 2010: 25). Autores como Aceves (2007: 18), distinguen entre el derecho a un ambiente sano y el derecho a la protección del medio ambiente por el Estado, el primero tan amplio como para abarcar los conceptos de bienestar o calidad de vida.

No obstante, el derecho ambiental ha ganado terreno en distintas formas jurídicas. Siguiendo a Zaffaroni (2011: 63), se manifestó en el derecho penal con figuras como la “tutela penal del medio ambiente” o “derecho penal del medio ambiente”, así como en una buena cantidad de declaraciones internacionales, cercanas al campo del derecho internacional de los derechos humanos. En este sentido, Abidin y Lapenta (2007: 10), encuentran estrechas relaciones del derecho ambiental con otras áreas del derecho. Así por ejemplo, en tanto protector de intereses comunes se encuentra muy relacionado con el derecho administrativo público; pero también tiene grandes afinidades con el derecho privado, si se tiene en cuenta su carácter preventivo y reparador; en fin, su disposición a la redistribución lo articula con el derecho económico y su carácter supranacional lo ubica en el terreno del derecho internacional. Por todo ello, estos autores prefieren caracterizarlo como una “rama transversal” del derecho, similar a otras como el derecho de los menores, el derecho de la salud o el derecho del consumidor. No obstante, su carácter transversal no implica una falta de especificidad:

El Derecho Ambiental está ganando autonomía material dentro del conjunto del Derecho. Asimismo, ha comenzado a contar con normas específicas en la materia que permitirían hablar de cierta autonomía legislativa. En lo referente a la autonomía académica y científica, se


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está incorporando al Derecho Ambiental como asignatura obligatoria o electiva, en muchos planes de estudio de la carrera de Abogacía, lo que es acompañado por la actividad de investigación y la publicación de obras sobre la temática. Algunos ya abogan por una autonomía jurisdiccional, destacando la importancia de un Fuero Ambiental. (ABIDIN y LAPENTA, 2007: 10)

Con todo, ya se trate de concepciones restrictivas o expansivas, lo cierto es que en ambos casos el derecho ambiental reviste un fundamento antropocéntrico, pues está orientado primordialmente a garantizar el bienestar humano, tomando la protección a la naturaleza como un medio para conseguir ese fin. Para Cafferata (2007: 72), el derecho ambiental:

[…] es el conjunto de normas que regulan relaciones de derecho público o privado tendentes a disciplinar las conductas en orden al uso racional y conservación del ambiente, en cuanto a la prevención de daños al mismo, para lograr el mantenimiento del equilibrio natural, lo que redundará en una optimización de la calidad de vida.

Para López y Ferro (2006: 19), pese a las diversas concepciones, el derecho ambiental designa normas cuyo objetivo es garantizar las condiciones que hacen posible la vida humana.

La lógica antropocéntrica del derecho ambiental se expresa en el denominado “principio precautorio”. Siguiendo a Crespo (2003: 12), este principio implica la función del derecho de garantizar y precaver que se respeten los procesos naturales, sea en un enfoque antropocéntrico u holístico. Tomando la distinción entre los principios, como deber ser que no tiene exigibilidad ni obligatoriedad concreta, y las reglas, que fijan conductas exigibles y sanciones, planteada por Robert Alexy, Cafferata (s.f.: 49) sostiene que tal principio rompe con las formas clásicas de la lógica jurídica, pues parte de la base de la incertidumbre. En cambio, convencionalmente cuando se habla de un daño o daño jurídico reparable, sí se parte del concepto de certeza:

Cuando un abogado clásico habla de daño jurídico va exigir tipificar a éste como directo, concreto, personal, diferenciado, individual. El daño ambiental, en cambio, es muchas veces incierto, impersonal, indiferenciado y en ocasiones se presenta como un daño futuro incierto, de manera que encontramos una especie de derecho de daño –el daño ambiental– que curiosa o paradójicamente no cumple con ninguno de los requisitos clásicos del derecho de daño. (CAFFERATA, s.f.: 50)

Tal principio jurídico no puede abstraerse de las valoraciones que sobre la naturaleza o el medio ambiente natural realizan los seres humanos y, por lo tanto,



como indica Cafferata (s.f.: 50), está intersecado con la moral y la política. Por ello, en el mundo contemporáneo la base antropocéntrica del derecho ambiental puede comprenderse si se tiene en cuenta su vínculo con el concepto de desarrollo “sostenible” o “sustentable” (CRESPO, 2003: 15; CAFFERATA, 2007: 73; FRANCO, 2010: 34), es decir, una valoración particular del medio ambiente natural.

Esa categoría tuvo orígen en la crítica que en el último tercio del siglo XX se formuló al concepto de desarrollo y, particularmente, a su equivalencia con el crecimiento económico. Esa sinonímia no fue eventual, sino que se remonta a los orígenes del concepto de desarrollo en la biología evolutiva, donde designaba los procesos de crecimiento y los ciclos vitales de distintas especies (GUDYNAS, 2011a: 111). Transplantado al campo social, adoptó la connotación de un progreso lineal, necesario y deseable, medido por crecimiento económico, en obras como las de Rostow (1961). Con los adjetivos “sostenible” o “sustentable” se planteó la necesidad de que el desarrollo no afectara el equilibrio homeostático de la biósfera y no comprometiera la satisfacción de las necesidades de generaciones futuras en nombre de las del presente (ELIZALDE, 2009). Sin embargo, no se formuló como una alternativa a la concepción de vida buena del paradigma del desarrollo, basada en el crecimiento, el consumo y la producción ilimitados (GUDYNAS, 2011b: 2).

Pero, sobre todo, el fundamento antropocéntrico del derecho ambiental radica en que el sujeto de derechos continúa siendo el ser humano (LÓPEZ y FERRO, 2006: 22). Como arguye Zaffaroni (2011: 64-65), el derecho ambiental reconoce el medio ambiente en tanto “bien jurídico” y de esa forma lo asocia con el concepto de “bienes colectivos” o con los derechos humanos. Aunque es un bien jurídico de una naturaleza particular, porque muchas veces la afectación a los seres humanos que supone el daño ambiental no es presente si no se proyecta hacia las generaciones futuras, ello no obsta para desvincularlo de la referencia a los derechos humanos.

El derecho ambiental está llamado a operar en dos niveles, ambos ligados a la vulneración de los derechos humanos (DE LOS RÍOS, 2007). Primero, en aquellos casos en que existen daños ambientales que pueden afectar inmediata y directamente seres humanos. Segundo, cuando la gravedad del daño radica en la ampliación en la afectación del medio ambiente, ocasionando un daño indirecto o mediato sobre los seres humanos. Este último tipo de caso es propiamente dicho del que se ocupa el derecho ambiental, pues los anteriores en muchas ocasiones aparecen tipificados en normas relativas a la salud pública (ABIDIN y LAPENTA, 2007: 13).

En fin, aunque existen controversias acerca de la especificidad del derecho ambiental, este se caracteriza por tener una perspectiva fundamentalmente antropocéntrica que no concibe un sujeto de derechos distinto del ser humano. De ahí sus diferencias con los derechos de la naturaleza.


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1.2. La naturaleza como sujeto de derechos y la perspectiva biocéntrica

El reconocimiento constitucional de derechos a la naturaleza tiene como principal consecuencia su elevación a sujeto de derechos. Ello se traduce en el abandono del enfoque antropocéntrico, en que se funda el derecho ambiental, para abrazar una perspectiva biocéntrica, donde el objetivo es proteger la vida misma más que una especie en particular. Esto se expresa claramente en la Constitución ecuatoriana, al reconocer los derechos de la naturaleza como derechos autónomos a los del ser humano (ÁVILA, 2011: 226). Además, la obligatoriedad de restauración integral de la naturaleza, supone una orientación biocéntrica que no se agota en proteger el bienestar de los seres humanos como en el caso del derecho ambiental.

El ser sujeto de derecho, desde la Antigua Roma, habilitó al ser humano para apropiar, dominar e instrumentalizar la naturaleza. De esa forma, el ser humano fue extraído de la naturaleza y puesto en un nivel superior a los demás seres vivos (ARIAS, 2012: 100)2. En cambio, la perspectiva que alienta los derechos de la naturaleza se aparta del ambientalismo, que continúa sosteniendo que el ser humano es el único titular de derechos, y se aproxima al paradigma biocéntrico de la ecología profunda (deep ecology) que reconce a la naturaleza derechos propios (ZAFFARONI, 2011: 67). Siguiendo a Stutzin (1985: 104), la naturaleza es concebida como una persona jurídica especial, puesto que no se trata de una ficción creada por el sistema jurídico, sino que tiene una existencia concreta y de ella depende la vida en el planeta. Por lo tanto:

[…] se trata de una persona jurídica de Derecho Público que puede asimilarse a una “Fundación para la Vida”, la cual ha sido creada por sí misma (o ha sido creada, si se quiere, por un Creador) para hacer del planeta tierra la morada de un universo de seres vivientes. (STUTZIN, 1985: 105)

Como consecuencia, los derechos de la naturaleza se distinguen claramente de los derechos ambientales. Estos últimos toman la naturaleza como un objeto más que como un sujeto, pues tienen como meta proteger el medio ambiente en tanto que los daños a él causados puedan afectar a los seres humanos. En este caso la naturaleza es un medio para asegurar el bienestar de los seres humanos, no un fín en sí misma. Los derechos a un ambiente sano están comprendidos dentro de los derechos humanos. En cambio, desde la perspectiva biocéntrica, no es suficiente reconocer la naturaleza como un bien jurídico al servicio de los seres humanos, es

2 El antropocentrismo se erige como perspectiva dominante en Occidente a partir del siglo XV. El proceso de cambio cultural en Europa afianzó esa mentalidad que ubicó al ser humano como algo externo a la naturaleza: la humanidad y el cultivo del espíritu, la cultura, se definieron en contraposición a la naturaleza (ACOSTA, 2012: 29). Las filosofías de F. Bacon y R. Descartes abandonaron la perspectiva organicista predominante en la Edad Media, donde la naturaleza era una suerte de ser viviente, siendo los seres humanos parte importante de ella (GUDYNAS, 2010: 268-269). La industrialización y la consolidación del capitalismo profundizaron esta visión, lo cual llevó a ver a la naturaleza como una fuente inagotable de recursos al servicio del ser humano.



preciso reconocerla como sujeto de derechos (STUTZIN, 1985: 102). Así, si bien los derechos de la naturaleza comprenden los seres humanos, pues los hombres y mujeres son parte de la naturaleza, tienen valor independientemente de las representaciones sobre la naturaleza (ACOSTA, 2011: 353).

Ello supone una ruptura radical con la concepción antropocéntrica de los derechos y con la perspectiva instrumental de la naturaleza (ÁVILA, 2011: 226). Gudynas (2011c: 259), plantea que la consideración de un valor intrínseco a la naturaleza supone dejar de ver la naturaleza como medio y objeto, para concebirla con fín en sí misma y como sujeto de derechos. Como el autor explica:

Bajo el antropocentrismo todas las medidas y valoraciones parten del ser humano, y los demás objetos y seres son medios para sus fines. Es una postura profundamente cartesiana, desde la cual se construyó la dualidad que separa la Naturaleza de la Sociedad. Por lo tanto la Naturaleza sólo puede ser un objeto, y las valoraciones descansan en el beneficio humano, la instrumentalización y manipulación del entorno. Bajo esta perspectiva no pueden existir los valores propios y no se acepta a la Naturaleza como sujeto de derechos. (GUDYNAS, 2011c: 259)

Las consecuencias de la perspectiva biocéntrica no se agotan en el reconocimiento de derechos a la naturaleza. Supone una igualdad básica entre todas las especies con independencia de los criterios de utilidad, juicio estético o valor, pues se asume que todos los organismos vivos tienen un papel que cumplir en los ciclos de la biósfera (ACOSTA, 2012: 115). Para Stutzin (1985: 113), eso significa la presunción “de que todo lo que existe en la naturaleza ‘sirve de algo’ en el contexto de la ‘empresa de la vida’ y debe, por consiguiente, ser conservado tal como es”.

Sin embargo, ello no implica una visión purista de la naturaleza que acabe con actividades como la agricultura y la pesca. Como explica Acosta (2011: 353), el objetivo es resguardar la supervivencia de las especies más que de los individuos que comprenden. Siguiendo a Gudynas (2011c: 261), los derechos de la naturaleza no suponen una prohibición al aprovechamiento del medio ambiente. Al contrario, las distintas especies, incluyendo los seres humanos, pueden beneficiarse de su entorno natural. Pero sí suponen condicionamientos a ese aprovechamiento, pues no se permite que se destruyan los ecosistemas ni se extingan las especies. Por lo tanto, el medio ambiente puede aprovecharse respetando sus ciclos vitales y su capacidad de resiliencia.

Por otra parte, como antes se mencionó, la perspectiva antropocéntrica del derecho ambiental se proyecta hacia el futuro para evitar comprometer la satisfacción de necesidades de las generaciones futuras. Así, mientras los derechos ambientales se orientan por una justicia intergeneracional, y mediante el principio precautorio


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se incluye en la comunidad política del presente a las generaciones futuras, los derechos de la naturaleza suponen un pacto de convivencia que no solo comprende los miembros humanos de esa comunidad, sino también un contrato entre estos y el medio ambiente (RAMÍREZ, 2010: 62).

Así pues, como toda persona jurídica, la naturaleza requiere unos representantes que velen por sus derechos (STUTZIN, 1985: 107). Como lo establece la Constitución ecuatoriana, cualquier persona natural o jurídica puede acudir ante las autoridades para demandar su cumplimiento. La novedad radica, según Gudynas (2011c: 276), en que “esos defensores no deberán demostrar que talar los árboles significa una pérdida económica o afecta la propiedad privada, sino que podrán defenderlos desde la necesidad de asegurar la sobrevida y permanencia como especie”.

Ello se expresa en una justicia distinta, en la obligación de restauración que instituye la Constitución. Mientras la justicia ambiental trata de precautelar los derechos humanos frente a los daños ambientales que los afecten, la justicia ecológica –sustentada en los derechos de la naturaleza– se enfoca en asegurar la supervivencia de las especies y sus ecosistemas. Para la justicia ambiental los sujetos de derecho son las personas, mientras que la naturaleza sigue viéndose como objeto o instrumento para garantizar los derechos humanos. En contraste, la justicia ecológica se enfoca en garantizar los derechos de la naturaleza entendida como sujeto jurídico, su integridad y restauración cuando resulta afectada (GUDYNAS, 2011c: 273-274).

Estos principios se justifican porque no todo el daño que se hace a la naturaleza afecta de forma inmediata a los seres humanos, aunque sí puede hacerlo en el futuro en tanto que existe un grado considerable de imprevisibilidad cuando se modifican los ambientes naturales (STUTZIN, 1985: 102). Por consiguiente, los mecanismos de sanción, compensación y reparación entre seres humanos, que se privilegian en la justicia ambiental no son suficientes para la protección de la naturaleza y para asegurar la pervivencia de la vida en el planeta. Por eso, si bien toda afectación a la naturaleza afecta finalmente a los seres humanos, la justicia ecológica tiene como fin la restauración de los ecosistemas afectados, más que la indemnización o la reparación a los seres humanos como afectados por el daño ambiental.

De acuerdo con Gudynas, es frecuente que las sanciones por daños al medio ambiente estén fundadas en multas y compensaciones materiales. No son estas sanciones las que persigue primordialmente la justicia ecológica, puesto que por sí mismas no garantizan la restauración de los ecosistemas afectados. Por consiguiente: “el criterio de justicia en este caso se centra en asegurar que las especies vivas puedan seguir sus procesos vitales, y no en las compensaciones económicas” (GUDYNAS, 2011c: 274). Así pues, la reparación debería consistir en la restitutio in integrum y, si no es posible, es necesaria una reparación protectora



equivalente a los beneficios que el mundo natural tendría de no haberse producido el daño (STUTZIN, 1985: 113). En fin, como sostiene Acosta (2011: 355), ambos tipos de justicia, ambiental y ecológica, no son excluyentes y pueden aplicarse al mismo tiempo para preservar los derechos de las personas y de la naturaleza.

Todo lo anterior erige los derechos de la naturaleza en una perspectiva más radical que los derechos ambientales para limitar los usos de la naturaleza. Como indica Zaffaroni (2011: 134), “la naturaleza puede ser usada para vivir, pero no suntuariamente para lo que no es necesario”. Ello se traduce en limitaciones a la propiedad territorial en el ámbito del derecho civil: los propietarios no pueden perjudicar la biodiversidad ni la supervivencia de las especies. Pero además, el patrimonio sobre el mundo natural deja de ser absoluto y ahora está condicionado por el papel que las especies vivas desempeñan en la naturaleza, en forma análoga a la forma como la propiedad está limitada por una función social en los Estados sociales de derecho (STUTZIN, 1985: 107). Así mismo, implica una tensión con los derechos de propiedad intelectual cuando se refieren al patentamiento de especies vivas, pues ante la ley estas tienen la calidad de sujetos de derechos, no de objetos propiedad de seres humanos (ZAFFARONI, 2011: 135).

En síntesis, el derecho ambiental, aún con las controversias que ha suscitado su especificidad, está basado en una perspectiva antropocéntrica que protege el ambiente como un medio para asegurar el pleno disfrute de los derechos por los seres humanos. Por tanto, la justicia ambiental se enfoca principalmente en sanciones y reparaciones a las personas. En contraste, los derechos de la naturaleza se fundan en una perspectiva biocéntrica que concibe la naturaleza como sujeto de derechos y como un fín en sí misma, independiente de las valoraciones que sobre ella hagan los seres humanos. Por eso, la justicia ecológica no solo aplica sanciones y reparaciones a estos, sino que además obliga a la restauración de la naturaleza afectada.

2. TRASCENDER EL ANTROPOCENTRISMO: HACIA UNA PERSPECTIVA BIOCÉNTRIA E INTERCULTURAL

Los argumentos contra el reconocimiento de los derechos de la naturaleza están fundados en el sesgo antropocéntrico. Los derechos de la naturaleza, en cambio, abandonan el antropocentrismo y abrazan el enfoque biocéntrico. Por consiguiente, su comprensión requiere trascender el antropocentrismo. Empero, ello solo es posible con una perspectiva intercultural que reconozca que las relaciones entre los seres humanos y la naturaleza están mediadas culturalmente, lo cual plantea la necesidad del diálogo entre los horizontes de sentido de las distintas culturas.


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2.1. Argumentos a favor y en contra de los derechos de la naturaleza

El principal argumento a favor de los derechos de la naturaleza es de orden práctico: las proporciones que ha tomado la crisis ambiental los hacen imprescindibles3. No obstante, existen al menos cuatro argumentos de índole jurídica que objetan el reconocimiento de la naturaleza como sujeto jurídico y que están fundados en la perspectiva antropocéntrica sintetizada por Ávila (2011: 178):

[…] como la naturaleza no puede ser un fin en sí mismo, porque los fines son siempre dados por los seres humanos, luego la naturaleza no puede ser digna y, en consecuencia, no puede gozar del status de titular de derechos.

El primer argumento que niega el reconocimiento de la naturaleza como sujeto jurídico afirma que esta no reúne las capacidades cognoscitivas y volitivas necesarias para tal efecto. Desde esta perspectiva solo pueden constituirse en sujetos jurídicos aquellos seres con capacidad de reconocer qué es un derecho y de exigirlo, es decir, los seres humanos.

Frente a esta objeción, Gudynas (2011c: 250), argumenta que el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos se fundamenta en el principio de que el ambiente y los seres vivos tienen valores inherentes, independientes de su atribución por parte de los seres humanos. Por consiguiente, una reflexión sobre estos valores, para intentar fijarlos o precisarlos, motiva un retorno a la perspectiva antropocéntrica. Además, para el pensador uruguayo, el supuesto de los valores inherentes está basado en la asunción de que los seres vivos tienen sus propias formas de valorarse, con arreglo a sus capacidades cognitivas o de “sintiencia”, que son independientes de las valoraciones que sobre ellos puedan realizar los seres humanos.

Otro argumento jurídico en contra de tal objeción sostiene que la perspectiva antropocéntrica, con que se define el criterio de la capacidad, olvida que hay una variedad de casos en que los seres humanos, los únicos habilitados como sujetos jurídicos, no pueden asumir directamente sus derechos o exigirlos judicialmente, como podrían ser los incapacitados por diversas razones, por ejemplo de salud mental, sin que por esas razones puedan ser privados de sus derechos (ZAFFARONI, 2011: 54; ACOSTA, 2012: 136).

3 Hoy en día se extraen más materias primas de la naturaleza y se produce más contaminación que en cualquier otro momento (MARTÍNEZ, 2011: 8). Distintos autores (SEMPERE, 2009; LOVELOCK, 2011), han argumentado que el calentamiento y el cambio climático global debido a las crecientes emisiones de dióxido de carbono y la huella ecológica que ha dejado el desarrollo, principalmente sustentado en el consumo de energía proveniente de la explotación de minerales fósiles, han alterado radicalmente los ciclos naturales de la biósfera, llegando a amenazar en relativamente poco tiempo las posibilidades de la vida en el planeta. La biósfera ha tocado varios límites objetivos que trastocan su funcionamiento estable, como la pérdida de biodiversidad, el cambio climático y la modificación del ciclo del nitrógeno, entre otros (DIETZ, 2013: 473).



Un segundo argumento que objeta los derechos de la naturaleza sostiene que dado que no tiene capacidad para establecer contratos y contraer deberes y obligaciones, no puede tener corresponsabilidad y, por ende, no debe ser considerada como sujeto de derechos (ÁVILA, 2011: 183). Las especies animales y la naturaleza no actúan como sujetos morales, son incapaces de “acción recíproca”, no asumen deberes y no pueden ser titulares de derechos: “no existe sujeto de derechos sin una contrapartida de obligaciones” (CRESPO, 2009: 5).

Este argumento supone que los seres humanos, por estar dotados de una capacidad cognitiva que les permite constituirse en sujetos morales, no solo son sujetos de derechos sino que además en contrapartida cumplen con sus deberes y responsabilidades, cuando realmente no es así. Estar capacitado para contraer deberes y obligaciones no necesariamente implica que en efecto ellos se realicen. En cambio, independientemente del estatus jurídico que tenga, el bienestar de la naturaleza es una condición necesaria para la vida, no solo de la especie humana. Por lo tanto, el carácter necesario de la naturaleza podría ser visto como el cumplimiento de ese deber o corresponsabilidad para justificar que se le confieran derechos.

Sin embargo, el argumento se orienta a atacar el carácter tutelado o representado de los derechos de la naturaleza. Su núcleo radica en que la naturaleza no tiene capacidad, no puede por sí misma ejercer o exigir derechos. Empero, siguiendo el análisis de Ávila (2011: 198-200), el concepto de capacidad tiene excepciones; por ejemplo, en el derecho civil se distingue entre incapacidad relativa, cuando las condiciones de incapacidad son superables, y absoluta, cuando las razones que anulan o impiden la voluntad y la conciencia son irreversibles. En cualquier caso, la incapacidad no es razón suficiente para privar de derechos. Por tal razón, existe la figura del “representante legal”, un tercero responsable de reclamar esos derechos.

Este argumento también puede aplicarse a la naturaleza. La figura del representante legal opera para personas jurídicas, ficciones abstractas de temporalidad limitada, mientras que la naturaleza tiene una existencia ostensible:

La naturaleza no necesita de los seres humanos para ejercer su derecho a existir y a regenerarse. Pero si los seres humanos la destrozan, la contaminan, la depredan, necesitará de los seres humanos, como representantes, para exigir la prohibición de suscribir un contrato o convenio mediante el cual se quiera talar un bosque primario protegido o para demandar judicialmente su reparación o restauración. (ÁVILA, 2011: 201)

Además, la capacidad, en la que se sustenta la objeción al reconocimiento de los derechos de la naturaleza, es un concepto histórico, ha cambiado y cambia con el


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paso del tiempo en función del contexto social y político (ÁVILA, 2011: 197-198). En la historia se consideraron distintos criterios, no solo las capacidades cognitivas y de volición, para determinar quién podría ser sujeto de derechos, como la raza, el sexo o el estatus:

[…] cada ampliación de los derechos fue anteriormente impensable. La emancipación de los esclavos o la extensión de los derechos a los afroamericanos, a las mujeres y a los niños y niñas fueron una vez rechazadas, por ser consideradas como un absurdo. (ACOSTA, 2012: 114-115)

Así, es posible adaptar el concepto de capacidad al contexto histórico que demanda reconocer la naturaleza como sujeto de derechos.

Un tercer argumento contra los derechos de la naturaleza es que ello puede llevar a erigirla como un ente superior en nombre del cual se limitarían o deconocerían los derechos humanos (ZAFFARONI, 2011: 127). Es un corolario del antropocentrismo jurídico, pues desconoce que la naturaleza es condición necesaria para la existencia de la especie humana (ACOSTA, 2012: 116). Pero también olvida que los seres humanos son parte de la naturaleza y que, por tanto, no hay contradicción a priori entre los derechos humanos y los de la naturaleza. La vulneración de los derechos de la naturaleza también vulnera los derechos humanos y viceversa (ACOSTA, 2011: 213). Esa perspectiva no permite ver que el deterioro de la naturaleza niega también los derechos humanos, al afectar las posibilidades de supervivencia de la especie humana (ACOSTA, 2012: 137). Además, el reconocimiento de los derechos de la naturaleza no implica desconocer los derechos a un medio ambiente sano como parte de los derechos humanos. Ambos son complementarios, pues los derechos de la naturaleza protegen el medio ambiente incluso en situaciones en las que no hay una afectación inmediata de los seres humanos, porque se sabe que en el largo plazo se comprometerá el bienestar y la vida de la especie humana (GUDYNAS, 2011c: 253).

Por otro lado, los derechos de la naturaleza no riñen con la existencia de derechos de especies particulares, como los animales. Muchas veces aunque no se cause un daño a la especie sino a un individuo particular se están vulnerando derechos como la dignidad, cuando se ocasiona sufrimiento físico que se puede determinar mediante el criterio de la sintiencia en organismos con sistema nervioso complejo. Así, aunque tales acciones de seres humanos puedan no considerarse dañinas desde el punto de vista ecológico, sí resultan inadmisibles desde cierta perspectiva ética al afectar los derechos de los animales en tanto seres sensibles (STUTZIN, 1985: 106).

El cuarto argumento contra el reconocimiento de derechos a la naturaleza es de orden pragmático, porque pone en duda su efectividad. Como antes se mencionó,



los derechos de la naturaleza implican limitaciones más radicales sobre el uso de los recursos naturales que los derechos ambientales. ¿Si estos últimos, siendo moderados tienen muchas dificultades para cumplirse, tiene sentido reconocer la naturaleza como sujeto de derechos? Para algunos críticos el reconocimiento de tales derechos no pasa de ser retórico y tendría pocas consecuencias reales.

Sin embargo, existen por lo menos dos respuestas. Primero, los derechos de la naturaleza tienen una eficacia simbólica, que no es menor. Por ejemplo, para Crespo (2009: 1) su efectividad radica en que paulatinamente van cambiando las representaciones que en el ámbito del derecho se construyen de la naturaleza y, como consecuencia, la forma en que los seres humanos se relacionan con ella. Igualmente, para Stutzin (1985: 109), “el Derecho Ecológico proyectará a la comunidad su inspiración conservacionista y cumplirá de este modo la función educadora que le es inherente y cuya meta se sitúa más allá de la mera observancia de los preceptos legales”. Segundo, existen quienes, como Zaffaroni (2011: 133), se inclinan por pensar que dado que la Constitución ecuatoriana faculta cualquier persona natural o jurídica para reclamar los derechos de la naturaleza, es de esperar que se motive su defensa activa.

En síntesis, los derechos de la naturaleza han sido objetados desde una perspectiva antropocéntrica que resalta su falta de capacidad, cognitiva, racional o volitiva, pero han sido defendidos desde el enfoque biocéntrico, incluso con argumentos propios de la tradición jurídica occidental. Esa contraposición, entre el enfoque antropocéntrico y el biocéntrico, plantea la necesidad del diálogo intercultural como condición para comprender los derechos de la naturaleza a partir de los límites y las posibles equivalencias de ambos enfoques.

2.2. Hacia el diálogo intercultural

Los derechos de la natu�raleza son un ejemplo arquetípico de lo que Boaventura de Sousa Santos (2012: 39), concibe como “híbridos jurídicos”: “conceptos o procedimientos en los que es posible identificar la presencia de varias culturas jurídicas”. En este caso, el concepto de derecho proviene de la cultura occidental, mientras que la naturaleza, reconocida por la Constitución ecuatoriana como Madre Tierra o Pacha Mama, tiene un orígen indígena andino.

Esto implica un enfoque intercultural, pues tanto la cosmovisión occidental de la naturaleza como la de los pueblos y nacionalidades indígenas es reconocida. Por consiguiente, la comprensión de los derechos de la naturaleza también debe ser intercultural, para trascender la reflexión autorreferente de las perspectivas antropocéntrica y biocéntrica que han dominado el debate. De hecho, la interculturalidad es otro de los principios consagrados en la Constitución en materias como la justicia, la salud y la educación, entre otras. En su sentido normativo, este


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concepto designa una situación de igualdad basada en el diálogo, el respeto, el aprendizaje mutuo, la convivencia y la justicia, entre los distintos grupos culturales que habitan el país (CRUZ, 2013).

El diálogo intercultural es necesario para comprender los derechos de la naturaleza. Para anular el abismo insalvable entre los dos enfoques en discusión, ese diálogo se requiere, en primer lugar, reconocer que la naturaleza también es una construcción social: los materiales de que está hecha adoptan distintos significados y usos, son valorados de diversa forma por distintos grupos humanos. Por lo tanto, una de las tareas de cara a la comprensión de los derechos de la naturaleza es poner a dialogar los significados que esta asume en distintas culturas.

Las formas de concebir la naturaleza están mediadas por la cultura como entramado simbólico y, por ende, varían de una cultura a otra, los grupos humanos establecen distintas relaciones con el medio ambiente natural y le confieren diversos significados. Como argumenta Arturo Escobar (2000: 118), estos significados se expresan en usos y prácticas con el medio ambiente natural que pueden ser distintos a aquellos que caracterizan a la sociedad moderna occidental. Es por ello que los imaginarios locales de naturaleza contienen distintas concepciones de los seres humanos, de las otras entidades sociobiológicas que los constituyen e, incluso, de la dimensión espiritual. Tales imaginarios pueden cuestionar los límites entre la cultura y la naturaleza, y entre lo terrenal y lo divino, afincados en la cultura moderna.

En ciertas cosmovisiones tanto los seres vivos como los inanimados pueden formar parte de un todo o, incluso, seres vivos distintos a los humanos pueden ser concebidos como agentes morales y políticos, como parte de la comunidad (GUDYNAS, 2011c: 250). Por ejemplo, una cultura indígena andina puede concebir la minería a cielo abierto como el “asesinato” de una montaña (GUDYNAS, 2011b: 14). En particular, en las culturas indígenas andinas la relación entre los seres humanos y la naturaleza no puede ser comprendida al margen del Buen Vivir-Sumak Kawsay, cosmovisión milenaria que procura actualizarse como alternativa al paradigma del desarrollo, a fin de construir relaciones de convivencia y complementariedad entre seres humanos y entre estos y la naturaleza (MURCIA, 2011: 293; ACOSTA, 2012).

Más aún, de acuerdo con el intelectual indígena Atawallpa Oviedo (2012: 53), en la tradición andina no existe la idea de cosas, objetos o elementos inanimados, se considera que todo tiene vida. La dirigente indígena ecuatoriana Nina Pacari (2009: 33-34) explica:

Según la cosmovisión indígena, todos los seres de la naturaleza están investidos de energía que es el SAMAI y, en consecuencia, son seres que tienen vida: una piedra, un río (agua), la montaña, el Sol, las plantas, en fin, todos los seres tienen vida y ellos también disfrutan



de una familia, de alegrías y tristezas al igual que el ser humano [...] en el mundo de los pueblos indígenas La Tierra no es sino allpa-mama que, según la traducción literal, significa madre-tierra. ¿Por qué esto de allpa-mama? Primero, hay una identidad de género: es mujer. Segundo, es lo más grande y sagrado, es la generadora de vida y producción; sin ella, caemos en la nada, simplemente somos la nada o no somos nadie, como dicen nuestros abuelos.

Así pues, el Buen Vivir-Sumak Kawsay rompe con el antropocentrismo de la cultura moderna y recupera una concepción biocéntrica o, como expresa Prada (2011: 228-229), “cosmocéntrica”. De acuerdo con este filósofo boliviano, las comunidades indígenas andinas asumen que la naturaleza es sagrada, no solo está viva sino que además se le atribuye una voluntad para retirar el sustento que los seres humanos toman de ella cuando lo hacen de forma inadecuada. Por consiguiente, solo está permitido tomar de ella lo necesario para vivir a fin de no ocasionarle daño. Así, la concepción de la naturaleza no está desligada de la cultura como en la perspectiva occidental sino, al contrario, mediada por el significado de la comunidad y la vida comunitaria. Es todo ello, en últimas, lo que fundamenta la concepción de la naturaleza como sujeto de derechos. Según el intelectual indígena ecuatoriano Floresmilo Simbaña (2011: 222):

La vida humana no puede pervivir sin la naturaleza. Por eso dentro del sumak kawsay subyace el concepto de Pachamama, que hace referencia al universo, como la madre que da y organiza la vida. Por lo tanto garantizar el buen vivir de la sociedad, implica considerar a la Naturaleza como “sujeto”.

En estas condiciones, el diálogo intercultural permitiría una labor de tradución de los distintos entramados de significado con que los diferentes grupos culturales revisten la naturaleza y se relacionan con ella. Ello no solo haría posible salir de la contraposición entre antropocentrismo y biocentrismo que domina el debate sobre los derechos de la naturaleza, sino también contribuiría a hacer más igualitarias las relaciones entre tales grupos, en tanto ninguna de sus concepciones jurídicas sobre la naturaleza sería impuesta sobre la otra antes del diálogo. Como sostiene Houtart (2011: 8), las dos posiciones provienen de matrices cognoscitivas muy distintas: la concepción andina y biocentrica de los derechos de la Pacha Mama proviene de una matriz de pensamiento simbólico. En cambio, la visión antropocéntrica parte de un pensamiento analítico y, desde esta perspectiva los derechos de la naturaleza funcionan como una metáfora pues, como se ha mencionado, aquí solo los seres humanos pueden ser sujetos de derecho. No obstante, el diálogo entre ambos enfoques puede lograrse a partir de la “hermenéutica diatópica”.

Los derechos de la naturaleza se erigen con base en unos principios que pueden encontrarse, bajo otros símbolos, valores o significantes, en culturas distintas a las culturas indígenas andinas inspiradas en el Buen Vivir-Sumak Kawsay. La


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hermenéutica diatópica es una forma de adelantar el diálogo intercultural, que implica una interpretación de la relación intercultural basada en la apertura del horizonte y, concretamente, en la ubicación entre los dos lugares o topoi de las culturas. Es un procedimiento que responde a la pregunta de cómo entender los valores y concepciones de una cultura desde el topos, los valores y concepciones, de otra. Ello implica intentar situarse entre ambas, de ahí su carácter diatópico (dos lugares) (PANIKKAR, 1982: 77).

En esta perspectiva, toda interpretación de otra cultura siempre estará incompleta, pues la otredad, en un sentido epistemológico, solo es parcialmente accesible. Es imposible ver con los ojos que otro ve, o en términos de la hermenéutica diatópica, asumir por completo el topoi de la otra cultura. No obstante, el intento forja una empatía que modifica los valores y concepciones de ambos interlocutores y conlleva la formulación de acuerdos parciales de convivencia. Según Santos (2002: 70), el diálogo intercultural se produce entre culturas diferentes que albergan sentidos incontrastables. Cada uno tiene entramados (topoi) fuertes, los cuales funcionan como lugares comunes o premisas para la argumentación y hacen posible la discusión, el intercambio de argumentos. Pero una condición para la interpretación es asumir el carácter incompleto de las culturas. Esta incompletud solo puede apreciarse desde la perspectiva del otro, pues el punto de vista propio está marcado siempre por la intención de erigir su propia identidad como la identidad de la totalidad, su parte como el todo.

En este sentido, el hermeneuta adopta una actitud de trascendencia de la propia cultura para ubicarse en el “entre” de las culturas. Según Tubino (2009: 166), “interpreta la visión del otro, y, al hacerlo, la recrea desde su topos cultural, que no es estático sino que está simultáneamente en proceso de cambio”. Así, quien interpreta no solo descifra unos significados dados, sino también los recrea o los resignifica a partir de su propio horizonte de sentido. La comprensión del otro es, por ello, una comprensión de la cultura propia, del sí mismo (TUBINO, 2003: 3). Así planteada, la hermenéutica diatópica supone una labor de traducción de los valores de las distintas culturas. Se trata, concretamente, de encontrar los equivalentes homeomórficos, que se refieren a la peculiar equivalencia funcional que desempeñan los valores en las redes de significación que forman las distintas culturas (PANIKKAR, 1982: 78).

Por ejemplo, mediante la hermenéutica diatópica es posible encontrar equivalentes homeomórficos para el concepto andino de Pacha Mama, en la cultura occidental. Acosta (2012: 18), ha sugerido que los derechos de la naturaleza tienen antecedentes en el mundo occidental y pricipalmente en la ecología profunda, inspirada en teorías científicas como la “hipótesis Gaia”, que concibe el planeta Tierra como un sistema vivo, desarrollada por James Lovelock (2011), Lynn Margulis, Elizabeth Sahtouris y José Luntzenberg. De ello se desprende que el equilibrio vital de Gaia



justifica el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, porque todas las especies existentes tienen una función respecto a su desarrollo sistémico.

Pero la hermenéutica diatópica también brinda la posibilidad de comprender los límites y la incompletud de las concepciones que se ponen en diálogo. Por ejemplo, en la cultura occidental solo los seres humanos pueden constituirse en sujetos de derecho. Así, se privilegia el disfrute de la naturaleza sobre la base de los derechos antes que los deberes. En cambio, desde la perspectiva del Sumak Kawsay, como antes se mencionó, se privilegian los deberes para con la Pacha Mama. El diálogo intercultural permite comprender que ambos horizontes de sentido son incompletos y pueden complementarse en ciertos aspectos.

Si se enfatizan solamente los derechos, no es posible salir de la perspectiva antropocéntrica e instrumental de la naturaleza que ha llevado a la actual crisis ambiental. Pero, como sugiere Gudynas (2011c: 268), si se asume radicalmente la perspectiva del deber y no del derecho sobre la naturaleza, se puede caer, antes que en una perspectiva biocéntrica donde lo central es la vida, en una visión donde se privilegia la naturaleza por encima de los derechos de los seres humanos, es decir, en una inversión de la mirada antropocéntrica pero de signo inverso. Esta forma de enfocar el asunto podría llevar incluso a una perspectiva purista de la naturaleza que, paradójicamente, pondría a los seres humanos de nuevo fuera de la naturaleza. En fin, el diálogo intercultural llama la atención sobre el hecho de que existen distintas significaciones y valoraciones de la naturaleza, las cuales no deberían imponerse sino estar sujetas a la discusión.

Ahora bien, la forma de realizar el diálogo intercultural en la interpretación de los derechos de la naturaleza es mediante su institucionalización, con mecanismos tales como la conformación de tribunales con jueces de las distintas culturas implicadas y la existencia de traductores interculturales en los procesos jurídicos y judiciales, entre otros. De hecho, en una reciente investigación sobre la justicia indígena en Bolivia y Ecuador, Santos y sus colegas (GRIJALVA, 2012: 67-68; SANTOS, 2012: 41), sugieren que es conveniente trabajar en la composición de los tribunales constitucionales, de tal forma que reúnan expertos en los sistemas jurídicos de las distintas culturas, que estén en capacidad de desarrollar un diálogo intercultural para decidir en situaciones de conflicto, así como en capacidad de traducción intercultural de los principios que guían los sistemas normativos. El resultado de estas prácticas y dispositivos puede ser la interlegalidad, un mayor conocimiento del funcionamiento de los horizontes de sentido en que se sustentan las distintas culturas jurídicas y su relación con la naturaleza, que promueva el mutuo aprendizaje entre ellas.


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3. COROLARIO

La discusión sobre los derechos de la naturaleza, reconocidos por la nueva Constitución ecuatoriana, se ha estructurado en forma dicotómica en torno a dos enfoques autorreferentes, el antropocéntrico, que en virtud de argumentos de la tradición jurídica occidental niega la posibilidad de reconocer la naturaleza como sujeto jurídico, y el biocéntrico, que apela a diversos argumentos, entre ellos la cosmovisión indígena andina del Buen Vivir-Sumak Kawsay, para sustentar la necesidad de consagrar la naturaleza como un sujeto jurídico con un valor inmanente.

El diálogo intercultural, y específicamente la hermenéutica diatópica, puede contribuir a una comprensión de los derechos de la naturaleza que trascienda esas posiciones aparentemente irreconciliables, puesto que implica partir de la incompletud del propio horizonte de sentido y abrirse al conocimiento del otro. De esa forma, se comprende que el horizonte de sentido de la cultura propia es incompleto, puede complementarse con ciertos elementos de la cultura ajena o, por lo menos, encontrar equivalentes homeomórficos que hagan posible su traducción.

Así, para comprender los derechos de la naturaleza no solo es necesario trascender el antropocentrismo jurídico occidental, sino también ponerlo a dialogar con enfoques biocéntricos como el que se sustenta en la cosmovisión indígena del Buen Vivir-Sumak Kawsay. En otros términos, la cuestión fundamental no es justificar los derechos de la naturaleza a partir de los entramados de significado de las culturas indígenas o rechazarlos mediante argumentos de la tradición jurídica occidental. Ello equivaldría a imponer uno de los horizontes de sentido sobre el otro, lo cual no se justificaría al menos por dos razones:

Primero, porque en estos casos, privilegiar uno de los entramados de significado equivale a crear una desigualdad entre culturas, lo que iría en contra del principio de interculturalidad, la igualdad entre culturas, consagrado constitucionalmente.

Segundo, tal proceder no se justifica desde el punto de vista de la eficacia de las normas puesto que los derechos de la naturaleza, por lo menos en el caso ecuatoriano, son en sí mismos un producto intercultural y están llamados a operar en contextos interculturales.

Por consiguiente, lo que debería buscarse es la traducción y la identificación de equivalentes homeomórficos entre valores de ambas culturas jurídicas, mediante el diálogo intercultural y la hermenéutica diatópica. La institucionalización de este procedimiento va de la mano de la creación de instancias que faciliten el diálogo intercultural en las instancias administradoras de justicia.



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RESUMEN

En este artículo se asume que la actual crisis civilizatoria afecta al medioambiente tremendamente, especialmente con respecto al agua, elemento esencial para la supervivencia de la especie. Aquí, se propone tratar el agua potable como un “bien fundamental” indisponible al Estado y al mercado, obligando su suministro a todos, por parte de los poderes públicos. Por lo tanto, se presenta una alternativa desde el punto de vista de la teoría jurídica, a fin de fortalecer la exigibilidad del suministro de agua a toda la población, y al mismo tiempo, ofrecer una sugerencia de posibles salvaguardias para la protección de los manantiales de agua potable.

palabras clave: bien fundamental, suministro de agua potable, derecho humano fundamental al agua.


Urquhart Cademartori, Sergio y Mesquita Leutchuk de Cademartori, Daniela. (2014). “El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental: una propuesta teórica de políticas públicas”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 117-137. Manizales: Universidad de Caldas.

Recibido el 27 de marzo de 2014Aprobado el 7 de mayo de 2014


EL AGUA COMO UN DERECHO

FUNDAMENTAL Y EL DERECHO AL AGUA

POTABLE COMO UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL: UNA

PROPUESTA TEÓRICA DE POLÍTICAS PÚBLICAS

SerGio urquHart cadeMartori*daniela MeSquita leutcHuk de

cadeMartori**unilasalle (Canoas rs) brasil

* Profesor del Programa de Posgrado en Derecho del Unilasalle (Canoas – RS). Correo electrónico: [email protected]** Profesora del Programa de Posgrado en Derecho del Unilasalle (Canoas – RS). Correo electrónico: [email protected]

ISSN 1794-2918

serGio urquHart cadeMartori, daniela Mesquita leutcHuK de cadeMartori

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WATER AS A FUNDAMENTAL RIGHT AND THE RIGHT TO DRINKING WATER AS A FUNDAMENTAL HUMAN RIGHT: A THEORETICAL PROPOSAL OF PUBLIC POLICY

ABSTRACT

This article assumes that the current civilizing crisis affects the environment tremendously, especially with respect to water, and essential element for the survival of the species. It is proposed here to consider drinking water as a “fundamental good”, available to the State and the market, forcing its supply to all by the public authorities. Therefore an alternative from legal theory point of view is presented in order to strengthen the enforceability of the provision of water to all people and, at the same time, to offer a suggestion of possible safeguard for the protection of drinking water sources.

Key words: fundamental good; drinking water supply; fundamental human right to water.

El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental...


1. INTRODUCCIÓN

Vivimos hoy la sexta extinción de las especies; sin embargo, lo que la diferencia de las anteriores es el hecho de que el hombre es directamente responsable por ella y podría ser también su víctima. En tales condiciones, la sociedad de crecimiento no es sostenible ni deseable, y es por lo tanto urgente pensar en una sociedad de “decrecimiento inducido” que sea, en lo posible, serena y de convivencia. Esta crisis civilizatoria y evolutiva se refleja en el medioambiente de forma tremenda, principalmente en relación al agua, bien esencial para la supervivencia de las especies. El impacto de la opción por un desarrollo económico ilimitado es inmediato sobre un recurso tan frágil como lo es el agua potable.

Ha llegado el momento de pensar en nuevas formas de protección a ese bien. Aquí se propone tratarlo de dos maneras alternativas: como un derecho fundamental y como un “bien fundamental”, insertado por lo tanto en la misma lógica de los derechos fundamentales, indisponibles al Estado y al mercado.

En el ordenamiento jurídico brasileño el agua es tratada como un bien difuso de titularidad individual (Celso Fiorillo), o aún como un bien de uso común (Constitución Federal), insertado dentro de esa nueva proyección del derecho a la vida, que es la protección al medioambiente (J.A. da Silva)1.

Así las cosas, la postulación del agua potable como bien fundamental y la consecuente obligación de su suministro a todos, por parte de los poderes públicos, es el corolario de la constatación de su carácter imprescindible para el mantenimiento de la vida misma.

El hecho es que, como consecuencia de la situación de crecimiento alienado antes mencionada, hoy el suministro de agua potable se inserta en la lógica de la mercantilización de los insumos para la supervivencia de la especie humana, y deja un número incontable de personas a merced de los humores de la economía, arriesgando sus vidas. Esta situación de grave amenaza a la dignidad humana exige que sea otorgado un nuevo tratamiento a ese bien indispensable a la vida.

Este ensayo propone, a partir de las postulaciones de la teoría garantista diseñada por Luigi Ferrajoli, bien como de las propuestas de Pedro Arrojo Agudo, presentar una alternativa a partir del punto de vista de la teoría jurídica y de la sociología, con el fin de fortalecer la exigibilidad del derecho al agua a todas las personas, y al mismo tiempo ofrecer una sugerencia de posible salvaguardia de los manantiales de agua potable.

1 Sobre ese tema, entre otros, ver: Graf (2000), Granziera (2001), Araújo (2002) y Barroso (2002).


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2. EL DESARROLLO SOSTENIBLE, LOS LÍMITES DEL MERCADO Y LA CRISIS DEL AGUA

Refiriéndose al tema del desarrollo sostenible y su relación con el medioambiente, el economista hindú Amartya Sen afirma que son discutibles los abordajes sobre las exigencias de este desarrollo. En forma simple, el medioambiente es percibido como el “estado de naturaleza”, incluyendo magnitudes tal como toda la extensión de cobertura forestal o el número de especies vivas. De esta forma, se supone que toda la naturaleza preexistente permanecerá indemne en el caso en que no sean acrecentadas artificialmente impurezas y materiales contaminantes. Hay dos defectos en este razonamiento. El primer defecto consiste en no considerar que el medioambiente es también compuesto por las oportunidades que el mismo ofrece a las personas. “O impacto do meio ambiente sobre as vidas humanas precisa estar entre as principais considerações na ponderação do valor do meio ambiente” (SEN, 2011: 282).

Esta percepción fue celebrada en 1987, en el Informe Brundtland. El “desarrollo sostenible” fue definido como el “desarrollo que satisface a las necesidades de las generaciones actuales sin comprometer a las capacidades de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades”. Aunque Sen discuta la corrección del abordaje de la Comisión Brundtland sobre lo que debe ser sostenible, afirma que la misma promovió la comprensión de que el valor del medioambiente no puede estar disociado de las vidas de los seres del planeta (SEN, 2011: 283).

El segundo defecto es el de no considerar el aspecto de la búsqueda activa, inherente a la idea de medioambiente. Mucho más que una mera preservación pasiva, está al alcance del poder humano mejorar el ambiente en que se vive. Nuestro poder de intervenir con eficacia y razonamiento puede ser substancialmente reforzado por el propio proceso de desarrollo. Por ejemplo, el incremento de la educación y del empleo de las mujeres puede ayudar a reducir las tasas de fertilidad, lo que a largo plazo puede reducir la presión sobre el calentamiento global y sobre la creciente destrucción de los entornos naturales.

Esta percepción de desarrollo que considera un aumento de la libertad efectiva de los seres humanos consigue alentar la unión constructiva de las personas comprometidas con actividades benéficas al medioambiente, en el ámbito de las actividades de desarrollo. Así es que el proceso de empoderamiento implicado en el proceso de desarrollo hace que ese poder sea usado no solo para diezmar el medioambiente; también puede preservarlo y enriquecerlo. Esta situación puede percibirse en la purificación del agua y en la eliminación de determinadas epidemias.



Específicamente sobre la definición de “sostenible” del Informe Brundtland, Amartya Sen se pregunta si la comprensión de ser humano implícita en la misma adopta una idea amplia lo suficiente sobre la humanidad. Como antes se mencionó, el Informe define al “desarrollo sostenible” como aquel que satisface las necesidades de las generaciones actuales sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Más allá de las necesidades, las personas poseen valores; en especial, son capaces de razonar, elegir, participar, actuar, etc. Considerar solamente las necesidades de las personas conlleva una visión empobrecida de la humanidad.

En la obra An almost practical step toward sustainability (Un paso casi práctico hacia la sostenibilidad), el economista Robert Solow extiende y refina ese concepto. La sostenibilidad es percibida como la exigencia de dejar para la próxima generación “tudo o que é necessário para alcançar um standard de vida pelo menos tão bom quanto o nosso e para cuidar da geração subsequente da mesma maneira”. En la medida en que la concepción de Solow menciona la sostenibilidad de los estándares de vida, la motivación para la preservación del medioambiente pasa a abarcar la satisfacción de las necesidades. También se abre espacio para una admirable apertura en la protección generacional: el enfoque en los intereses de todas las futuras generaciones hace que todas ellas pasen a recibir atención en las actitudes o encargos que cada una deberá tomar en relación a su sucesora (SEN, 2011: 284).

Sen considera que el enfoque de Solow no está basado en una percepción lo suficientemente amplia de la humanidad.

Em particular, manter os standards de vida não é a mesma coisa que sustentar a liberdade e a capacidade das pessoas para ter – e garantir – o que valorizam e que tem razão para atribuir-lhe importância. Nossa razão para valorizar as oportunidades concretas não necessita sempre residir em nossa contribuição para nossos standards de vida ou, mais geralmente, nossos próprios interesses. (SEN, 2011: 285)

Es necesario reformular la idea de desarrollo sostenible, dado que la vida humana no es importante apenas para la satisfacción de las necesidades, pero también por la libertad de que se disfruta. A partir de las definiciones de Brundtland y Solow, la libertad sostenible deberá incluir la preservación de las “capacidades sustantivas” de las personas sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de poseer una libertad igual o superior.

Para utilizar uma distinção do medioevo, não somos apenas ‘pacientes’ cujas necessidades merecem consideração, mas também ‘agentes’ cuja liberdade de decidir o que valorizar e a maneira de buscá-lo pode estender-se mais além de nossos próprios interesses e necessidades. O significado de nossa vida não pode ser posto na caixinha de


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nossos standards de vida ou da satisfação de nossas necessidades. As necessidades manifestas do paciente, por mais importantes que sejam, não podem eclipsar a relevância vital dos valores arrazoados do agente. (SEN, 2011: 286)

Así las cosas, llegamos a un punto en que podemos afirmar que lo que se entiende por sociedad de crecimiento es una sociedad dominada por la economía de crecimiento, que tiende a dejarse tragar por esta. El crecimiento por el crecimiento se convierte así en el objetivo primordial de la vida.

Pero lo que ocurre es que el desarrollo es insostenible. La terminología “desarrollo sostenible” es detestable. Es un concepto “trampa”, que consigue realizar en forma admirable una labor de ilusión ideológica, que consiste en criar un consenso entre partes antagónicas gracias a un oscurecimiento del juicio y de una anestesia del sentido crítico de las víctimas, cuando en verdad las expresiones “acumulación de capital”, “explotación de la fuerza de trabajo”, “imperialismo occidental” o “dominación planetaria” describen mejor el desarrollo y la globalización, y provocarían, netamente, un sentimiento de rechazo por parte de aquellos que están del lado equivocado de la lucha de clases y de la guerra económica mundial. La obra prima de ese arte de mistificación es indudablemente, el “desarrollo sostenible”. Cuando se une el concepto de desarrollo al de sostenibilidad, se confunden aún más las cosas. Si empleamos el término “desarrollo insostenible”, por lo menos podemos tener la esperanza de que ese proceso perverso pueda llegar un día a su final. Entonces reflexionaríamos y trabajaríamos con relación a un pos-desarrollo menos desesperador, juntando los pedazos de una modernidad aceptable, sobre todo reintroduciendo lo social y lo político en las relaciones de intercambio económico, y reencontraríamos el objetivo del bien común y de una vida mejor en el comercio social. El desarrollo sostenible nos quita toda y cualquier perspectiva de salida, prometiendo desarrollo para toda la eternidad. Felizmente, el desarrollo no es ni sostenible ni durable.

Criticando a la gestión del agua en muchas naciones del mundo, el ganador del Premio Goldman 2003, Pedro Arrojo Agudo advierte: “La privatización de un servicio que es un ‘monopolio natural’” ha sido un error practicado por gobiernos como el mexicano. El mercado, al buscar clientes, acaba por discriminar en favor de los que tienen capacidad de compra, solo desarrollando sus mejores posibilidades de precio y calidad en el contexto de la “libre competencia”. Eso hace que, con las exigencias que involucran al tema del agua, acaben por impedir que los servicios funcionen bien al ser privatizados (DEL CASTILLO, 2009: 1).

Al hablar de los “límites del mercado” y explicar por qué un esquema como ese no puede funcionar en la prestación de servicios básicos, Arrojo no cae en la tentación de fácil expediente que condena a la privatización a priori: apenas detalla las razones por las cuales, en algunos sectores, el mercado puede ser operativo y



generar grandes beneficios, mientras que en otros puede perjudicar gravemente los derechos de las minorías, considerando que ni todo puede ser negocio.

3. EL DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL AL AGUA

Entender el agua como un bien fundamental exige ante todo un análisis en el marco teórico del Estado de Derecho2, estructura jurídico-política abocada a la tarea de proteger y garantizar valores, bienes e intereses considerados relevantes (o supremos) por la sociedad. La tarea de positivización de esas categorías comenzó con la proclamación de los derechos fundamentales, presentes en las constituciones de los Estados democráticos como reservas intocables para los poderes públicos, tanto públicos como privados3. El próximo paso será entonces, a partir de la noción de derechos, deducir la categoría de bienes fundamentales, entendidos como merecedores de tutela igual a la de los derechos.

Se parte del tratamiento que Ferrajoli otorga a los derechos fundamentales, ya que es a partir de la analogía con los derechos que el jurista italiano aborda el tema del agua y otros bienes entendidos por él como fundamentales. El autor adopta una definición formal (no topológica) de los derechos fundamentales por el valor heurístico substancial de la misma, evitando la enumeración de aquellos, lo que plantea cuestiones que van más allá de la esfera de la teoría general del derecho. Son derechos fundamentales todos los derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en su condición de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar (FERRAJOLI, 2001: 19).

A su vez, define “derecho subjetivo”4 como cualquier expectativa positiva (a prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) atribuida a un sujeto por una norma jurídica, y el status como la condición de un sujeto, prevista por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de las mismas. Finalmente, la universalidad es relativa a la clase de los sujetos a quien es normativamente reconocida su titularidad (FERRAJOLI, 2001: 19-20).

Como lo demuestra, son obvias las ventajas que implica una definición formal: dado que la misma prescinde de circunstancias de hecho, es válida para cualquier ordenamiento, independientemente de los derechos fundamentales establecidos en el mismo, incluso en los órdenes totalitarios o pre-modernos. Posee por lo tanto el valor de una definición perteneciente a la teoría del derecho (FERRAJOLI, 2001: 21).

2 Sobre el vínculo entre Estado Democrático de Derecho y Estado de Derecho, ver: Díaz (2006).3 Esfera de lo indecidible para Ferrajoli. Ver: Ferrajoli (1995) y Cademartori y Cademartori (2013).4 Sobre la aproximación entre las nociones de derechos humanos y derechos subjetivos, ver: Pérez Luño (1995: 31-34). Sobre los derechos sociales como derechos subjetivos a prestaciones, ver: Sarlet (2012: 280-312).


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Debemos tener en cuenta que las características principales de los derechos fundamentales residen en el hecho de que los mismos son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles (indisponibles al Estado, al mercado y a su propio titular).

Estas características subrayan una diferencia radical entre los derechos fundamentales y los derechos-poderes, especialmente el derecho de propiedad: los derechos fundamentales son universales, inclusivos, personalísimos, indisponibles, mientras que los derechos patrimoniales son singulares, exclusivos, disponibles, negociables; sin embargo, existe diferencia entre el derecho de propiedad y el derecho a la propiedad, siendo este último un derecho fundamental, como condición de igualdad y dignidad.

Con esto, Ferrajoli denuncia las confusiones derivadas de la no diferenciación de las dos categorías: los liberales elevan a la propiedad al mismo nivel de la libertad y los socialistas desvalorizan a la libertad al mismo nivel de la propiedad.

3.1. Sobre las relaciones existentes entre las diferentes dimensiones de los derechos humanos fundamentales

Ya en el ámbito de la filosofía jurídica, podemos afirmar que los derechos fundamentales son en primer lugar pretensiones morales justificadas, fundamentadas sobre todo por la teoría moral, y sostenidas por valores como la libertad, la igualdad y la dignidad de las personas. En segundo lugar, para que una pretensión moral justificada constituya un derecho fundamental, necesita ser positivada como norma constitucional definidora de derechos acompañada por sus respectivas garantías. Por fin, y ahí entraría la cuestión de la inclusión social, ese derecho fundamental positivado debe estar en consonancia con la realidad social, con una mentalidad social solidaria y partidaria de los derechos, lo que se logra a través de la voluntad política, es decir, de políticas públicas abocadas a los derechos fundamentales, efectuándose una educación direccionada a los valores de la ciudadanía y preparando una mentalidad favorable a los derechos.5

Norberto Bobbio con acierto dice que:

[...] os direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem – que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens – ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações do poder; remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo intervenha de modo protetor. (1992: 6)

5 Sobre el tema ver: Peces-Barba (1999: 109-112).



Así, la reconstruccíon teórica de los derechos fundamentales, lleva al vínculo histórico existente entre los derechos sociales constitucionalizados como derechos humanos fundamentales y las democracias occidentales.6

Las necesidades básicas conllevan la atención a los derechos sociales, es decir, la inclusión social del individuo. La exclusión social es incompatible con los derechos fundamentales y con la democracia. Debemos subrayar que la democracia debe ser material y no simplemente formal: democracia substancial7, en palabras de Ferrajoli.

Por otra parte, una de las características de los derechos fundamentales es su complementariedad, en una relación de estrecha vinculación. A partir de esa constatación, Garcia se pregunta: ¿cómo fundamentar las libertades de expresión, de opinión o de información de un ciudadano que no ve atendida su necesidad básica de educación y es analfabeto? Eso sin hablar del derecho al sufragio: ¿qué democracia y qué representantes serán elegidos por ciudadanos ignorantes o analfabetos? Por eso debemos afirmar que los derechos sociales, económicos y culturales son fundamentales para la realización igual y universal de los derechos civiles y políticos (GARCIA, 2013: 45-6).

Dicho de otra manera, los derechos fundamentales existen para que sean satisfechas las necesidades básicas del ciudadano de tal modo a respetar su dignidad como ser humano. La exclusión social de parte de los ciudadanos atenta contra la universalidad de los derechos fundamentales, por lo que no se puede hablar de satisfacción plena o en efectividad de las normas definidoras de derechos fundamentales en la sociedad. La satisfacción de las necesidades básicas es la razón para el reconocimiento del carácter universal de los derechos humanos, lo que no quiere decir que todas las necesidades suministren iguales argumentos para que sean reconocidas como derechos fundamentales. Los derechos fundamentales están conectados a los valores, intereses y necesidades que por lo menos hagan que el ser humano se sienta objeto y titular de dignidad humana.

No caben dudas de que la satisfacción de las necesidades básicas es una razón para el reconocimiento de los derechos fundamentales; sin embargo, no todas las necesidades pueden ser satisfechas. Para Garcia, es importante determinar cuáles deben ser satisfechas y cuáles aquellas que, al no ser satisfechas, llevan a la exclusión social. El análisis de la inclusión social se fundamenta en el estudio de las necesidades básicas que poseen como parámetros la formación social de nuestro entorno; la formación de nuestro modelo de modernidad como modernidad tardía;

6 “A cidadania liberal, a partir da influência do jusnaturalismo racionalista e da positivação dos direitos de liberdade desde as revoluções burguesas, irá evoluir para uma cidadania de cunho social a partir da transição do Estado liberal ao Estado social a partir das reivindicações dos trabalhadores” (GARCIA, 2013: 43).7 Ver las conceptualizaciones de democracia, en especial de democracia substancial en: Ferrajoli (2006: 99 y ss).


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los derechos fundamentales como derechos de todos; las necesidades como un estado de carencia; el componente socio-cultural de las necesidades; necesidades básicas en el ámbito de los derechos; los fundamentos de los derechos sociales; los catálogos de las necesidades básicas8, y en este punto la inclusión del derecho al agua y al saneamiento en dicho catálogo (GARCIA, 2013: 46-7).

A partir de las últimas décadas del siglo XX, la conquista civilizatoria más importante en las esferas jurídica y política, o sea, la positivación de los derechos sociales –en especial los derechos a la educación, a la salud, a la subsistencia y a la seguridad social–, pasó a ser objeto de ataques y restricciones oriundas de autores y políticas neoliberales. La teoría neoliberal niega el fundamento de los derechos sociales como derechos fundamentales constitucionales y exigibles: sus diferentes autores consideran a los derechos de libertad como únicos derechos fundamentales. Para Garcia, tal debilidad política es consecuencia de una debilidad teórica.

Se bem que os direitos sociais são solenemente proclamados em todas as cartas constitucionais e internacionais do século XX, uma parte relevante da cultura política, a liberal e conservadora – plasmada sobretudo e principalmente nas ideias de Friedrich von Hayek –, não considera que se trate propriamente de ‘direitos’ (direitos fundamentais que devem estar constitucionalizados). Os argumentos para sustentar este singular desconhecimento do direito positivo vigente, não por casualidade articulados por ditos economistas mais que por juristas, são os mesmos: que a estes direitos lhes corresponde, antes que proibições de lesão, obrigações de prestação positiva, cuja satisfação não consiste em um fazer, enquanto tal não formalizável nem universalizável, e cuja violação, pelo contrário não consiste em atos ou comportamentos sancionáveis ou anuláveis senão que simples omissões, que não resultariam coercíveis nem justiçáveis. (2013: 47-8)

En suma, doctrinas actuales sobre el tema9 demuestran la falta de fundamento empírico y los perjuicios que esta idea de “paleoliberal de Estado mínimo” representa. De hecho, es patente la manipulación perpetrada por los autores neoliberales sobre el tema de las expectativas negativas de los derechos de libertad clásicos y las expectativas positivas de los derechos sociales (GARCIA, 2013: 48).

Por eso, el autor reivindica la defensa del concepto integral de derechos humanos, es decir, la no jerarquización entre las distintas dimensiones o generaciones de derechos fundamentales. No habiendo diferencias de estructura entre ellas, la tesis

8 En la elaboración de un catálogo de las necesidades básicas debemos considerar dos cuestiones relativas a los derechos fundamentales: la igualdad y la dignidad humana. En este sentido, es clásica la proposición de Len Doyal e Ian Gough, por la cual los criterios que hacen posible la percepción de las necesidades básicas se resumen a dos: supervivencia y autonomía (GARCIA, 2013: 47).9 Como por ejemplo, las de Víctor Abramovich y Christian Courtis, Gerardo Pisarello, María José Añón Roig, José García Añón, Antonio de Cabo y Len Doyal e Ian Gough, además de Luigi Ferrajoli.



de la inexigibilidad judicial intrínseca de los derechos sociales, principal argumento de los neoliberales, se derrumba.

Os distintos autores citados afirmam ao contrário, que os direitos sociais são justiciáveis, ou seja, sancionáveis ou ao menos reparáveis, diante dos comportamentos lesivos a tais direitos: por exemplo, a contaminação atmosférica, que viola o direito à saúde; a demissão injustificada, que viola o direito ao trabalho; ou a discriminação por razões de gênero ou nacionalidade que viola o direito à educação. Outra discussão que deve ser levada em conta, se também devem ser objeto de apreciação do judiciário as violações dos direitos sociais realizadas mediante omissões do poder público, no caso brasileiro as chamadas normas constitucionais programáticas, que no caso levam a falta de políticas públicas relacionadas com a exclusão social objeto de projeto. (GARCIA, 2013: 49)

En el momento de la defensa de los diferentes derechos sociales, el concepto integral de los mismos debe asumir su origen a partir de reivindicaciones de distintas ideologías tales como la liberal, la democrática e incluso la socialista. Finalmente, es necesario reforzar la idea de que los derechos fundamentales sociales, económicos y culturales, son complementares a las demás dimensiones de derechos, en la proporción de que cuando los derechos sociales no son garantizados no es posible disfrutar de los derechos de libertad.

3.2. El derecho al agua como derecho humano fundamental

Como una reacción al hecho de que a fines del siglo XX el mundo presenció la privatización del agua, una serie de documentos jurídicos de rango internacional –en 1987 el Informe Brundtland “Nuestro Futuro Común”; en 1992 la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente de Dublin; en 1991 el Informe “Cuidando de la Tierra”; en 1992 la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo y el Medioambiente (Río de Janeiro)– proponen alteraciones en la manera como comprendemos el derecho humano al agua.10

En ese enfoque, el abordaje del tema debe ser percibido a partir de la discusión de las necesidades humanas básicas, tales como la alimentación, el saneamiento y el derecho al agua potable11.

10 Sobre el tema, ver: Wolkmer y Melo (2013). 11 “A interdependência entre os direitos humanos fundamentais faz com que devam ser feitos os [...] enlaces necessários entre o direito à água – direito fundamental difuso de terceira geração, parte integrante do direito ambiental como direito que todo ser humano tem a viver em meio ambiente saudável – com direitos de primeira e segunda gerações. Esta é a visão integral dos direitos humanos: um direito humano complementa o outro. [...] Sem uma boa proteção do direito à saúde não podemos falar de direito à vida e a uma existência humana digna” (GARCIA, 2013: 52-3).


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De esta forma, podemos concluir que el derecho al agua potable, así como el derecho al saneamiento, son necesidades básicas y derechos fundamentales derivados del derecho a la salud. “Sem boas condições de potabilidade da água e de saneabilidade das estruturas de esgoto e não contaminação do meio ambiente certamente que não há as condições mínimas para se falar de direito à saúde” (GARCIA, 2013: 53).

La contaminación del agua dulce en nuestro planeta puede ser química o biológica12. Son incontables las enfermedades relacionadas a esos tipos de contaminación13.

El derecho a la salud, por ser un derecho fundamental es universal, por lo que debe observarse la calidad del agua para consumo humano y la falta de saneamiento. El uso abusivo de ese recurso es una demanda del modelo de desarrollo económico ilimitado.

4. EL AGUA COMO BIEN FUNDAMENTAL

Conforme puede ser percibido de lo que fue dicho con anterioridad, existe una estrecha relación entre derechos y bienes, tanto fundamentales como patrimoniales. Por lo tanto, se aprovecha aquí la distinción establecida por Ferrajoli entre bienes patrimoniales y bienes fundamentales, reputada como indispensable para el planteamiento de parámetros capaces de delinear políticas públicas para el suministro de agua potable. En resumen, Ferrajoli coloca el tema de la siguiente manera:

Se llaman bienes patrimoniales aquellos bienes disponibles en el mercado a través de actos de disposición y de intercambio, a la par de los derechos patrimoniales de los que son el objeto, a cuyos titulares son reservados el derecho de uso y goce. Por otro lado, se denominan bienes fundamentales los bienes cuya accesibilidad está garantizada a todos y a cada uno de los individuos, porque son el objeto de otros tantos derechos fundamentales que, igualmente, están sustraídos a la lógica

12 La contaminación química es causada por el uso de productos químicos por la industria, por una agricultura que utiliza las aguas de modo indiscriminado, lo que termina por contaminar los ríos, las aguas subterráneas y los acuíferos. Por su turno, la contaminación biológica es causada, principalmente, por la falta de saneamiento, por el uso abusivo de recursos hídricos, por la ganadería, etc.13 “Até o século XX foram quase 10 mil anos de uma sucessiva história trágica de doenças e epidemias causadas pelas águas nas populações assentadas perto de rios e lagos, consequências do estilo de vida sedentário. Com a Revolução Industrial e consequente crescimento da aglomeração em grandes centros urbanos o problema se agravou ainda mais” (GARCIA, 2013: 55). Leite Garcia advierte que: “O século XX será marcado pela evolução da medicina e o descobrimento das origens das doenças e assim consequente evolução de seu tratamento e prevenção. Dentre essas a evolução tecnológica que marcará o combate à água não potável. Tudo levaria a crer que no século seguinte depois dos conhecimentos adquiridos sobre o tema das epidemias e infecções diarreicas estariam dizimadas. Infelizmente essa ainda não é uma realidade. Nas populações pobres ainda encontramos números alarmantes das doenças aqui relacionadas, nas enchentes e inundações as doenças relacionadas com a água contaminada aumentam” (GARCIA, 2013: 55).



del mercado, como el aire, el agua y otros bienes del patrimonio ecológico de la humanidad, en los cuales se incluyen además los órganos del cuerpo humano, las medicinas consideradas “esenciales” y similares (FERRAJOLI, 2011).

Se pueden definir entonces las dos clases de bienes: “bens patrimoniais como qualquer bem que seja objeto de um direito patrimonial, e bens fundamentais como qualquer bem que seja objeto de um direito fundamental primário” (FERRAJOLI, 2007, I: 776-782).

A su vez, podemos distinguir, con base en la diversidad de su estructura, tres grandes clases de bienes fundamentales:

a) Bienes personalísimos Objeto de derechos pasivos consistentes únicamente en rígida inmunidad o “libertad ante”, su violación, su apropiación o utilización por parte de otros, como los órganos del cuerpo humano cuya integridad conforma un todo con la salvaguarda de la persona y de su dignidad.

b) Bienes comunes Objeto de derechos activos de libertad, consistentes, además de la inmunidad de devastación y saqueo, también en facultad o “libertad de”, es decir, en el derecho de todos de acceder a su uso y goce, como el aire, el clima y los otros bienes ecológicos del planeta y de cuya tutela depende el futuro de la humanidad.1

c) Bienes sociales Objeto de derechos sociales a la subsistencia y a la salud, garantizados por la obligación de su prestación, como el agua, los alimentos básicos y los llamados “medicamentos esenciales”.2

Por otro lado, los bienes en sí mismos, como bienes vitales y por ello fundamentales, son valorados como objetos de garantía, incrementando los respectivos derechos fundamentales a través de la introducción de prohibiciones de lesión o de obligaciones de prestación, y su valor como garantía es más grande que el de las funciones e instituciones de garantía orientadas a su tutela o distribución.

A partir de esta perspectiva, el jurista italiano reivindica que a las innumerables cartas y convenciones, internacionales y constitucionales de derechos fundamentales, deberían sumarse Cartas constitucionales y Cartas internacionales de bienes fundamentales, idóneas, por un lado, para garantizar los bienes personalísimos y los bienes comunes, con el fin de imponer límites rigurosos al mercado y al desarrollo


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industrial, y por otro lado como garantía de los bienes sociales, vinculándolos a la política para volverlos accesibles a todos.14

Ferrajoli postula que proteger un bien como fundamental significa volverlo indisponible, es decir, inalienable e inviolable, y por ende, sustraerlo del mercado y del arbitrio de las decisiones políticas, o sea, de la mayoría. También bajo este aspecto, los bienes fundamentales reafirman el paradigma de los derechos fundamentales, dado que también sus garantías equivalen a límites y a vínculos impuestos para la tutela de todos y de cada uno, ya sea a los poderes privados a través de la estipulación de su inviolabilidad, y al mismo tiempo, la obligación de garantizar a todos su disfrute. Aduce que si las cartas de derechos fundamentales evocan la idea del “contrato social” de convivencia pacífica entre los hombres, una Carta internacional de bienes fundamentales se configuraría como una especie de “contrato natural” de convivencia con la naturaleza.15

Debemos tener presente que las garantías de los bienes comunes y de los bienes sociales requieren instituciones públicas dedicadas a su prestación y protección. Es obvio que estas garantías no pueden limitarse apenas a los derechos respectivos, por lo que se exige también el desarrollo de complejos aparatos administrativos abocados a funciones específicas de tutela de los bienes comunes y de distribución ope legis de los bienes sociales.

El pensador florentino recuerda que más allá del hambre y de las enfermedades curables y no curadas, la sed es una de las más terribles emergencias globales que están provocando decenas de millones de muertes al año y vuelven necesaria y urgente la calificación del agua como bien fundamental. La garantía del acceso universal al agua potable solamente es posible a través de su sustracción a la lógica

14 Ferrajoli recuerda que la Carta Mundial de la Naturaleza (World Charter for Nature) fue adoptada el 28/10/1982 por la Asamblea General de la ONU. También hay que recordar, entre las principales declaraciones y convenciones internacionales para la protección del medio ambiente, la Declaración de 16/06/1982 aprobada al término de la Conferencia de Estocolmo sobre el ambiente o la “Declaración sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo” o “Carta de la Tierra” (Earth Charter) aprobadas por la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Río de Janeiro en junio de 1992, junto con dos acuerdos marco de unión: la Convención sobre el Cambio Climático (“Framework Convention on Climate Change”), y sobre la Diversidad Biológica (“Convention on Biological Diversity”); el Protocolo de Kyoto en diciembre de 1997, que entró en vigor el 15/02/2005, que impone, contra la contaminación atmosférica y el agotamiento del ozono, la reducción de solo el 5,2% de las emisiones en 2008, cuya ratificación, sin embargo, se han negado muchos países contaminantes, entre ellos Estados Unidos. Recuérdese aún los artículos 2 y 174-176 del Tratado de Amsterdam, que atribuyen a la Comunidad “la tarea de promover [...] un nivel elevado de protección y mejora de la calidad de este último” y predicen las medidas adoptadas para tal efecto a través de los procedimientos de codecisión. Todas estas normas son claramente inadecuadas frente a la gravedad del desafío del actual desarrollo insostenible. Faltan, en efecto, instituciones de garantía primaria y secundaria de los bienes comunes en grado de imponer límites estrictos a las actividades industriales perjudiciales para la salud y el medio ambiente y para asegurarles con eficacia las formas apropiadas de instituciones penales, civiles y administrativas. Sobre estos problemas, cf., además de Principia Iuris, cit., II, § 16:21, p. 582-587, Tallacchini, cap. V, p. 202 y ss. Pero también carecen de garantías adecuadas los bienes sociales –del agua a los alimentos básicos y los medicamentos esenciales– que principalmente requieren la introducción de instituciones primarias de garantía con el fin de distribuir a todos esos bienes.15 El título del ensayo de Serres (1990): Le contrat naturel.



del mercado16 y de que su distribución sea otorgada a la esfera pública, y si es necesario, también su producción.

Sin embargo, entiende Ferrajoli que, a diferencia de los bienes personalísimos y de los bienes comunes, este puede ser patrimonial, pero solamente en la cantidad que exceda el mínimo vital (FERRAJOLI, 2011). Aquí aparece un problema importante en la teoría ferrajoliana: dada la fundamentalidad de ese bien y de su escasez, el agua potable no debería asumir la clasificación de bien patrimonial, por lo menos no el agua potable, y por lo menos no por parte de los poderes públicos, encargados de su suministro. Si una industria lo requiere, podrá ella misma reciclar el agua para utilizarla como insumo, desde que la potabilización sea realizada por la propia industria que utilizará ese bien tan esencial y escaso. Y justamente en razón de su escasez, deberá ser reconocido su carácter público y fundamental en la medida necesaria que satisfaga los derechos sociales y la subsistencia.

5. CONCLUSIONES PROVISIONALES: DOS PROPUESTAS DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE SUMINISTRO DE AGUA

Recuerda Ferrajoli que el agua potable no es más un bien natural, ni mucho menos un bien común naturalmente accesible a todos. Por eso, su garantía debe consistir en transformarla en un bien público, sometida a un triple estatuto: la obligación de su distribución gratuita a todos en la medida necesaria para la satisfacción de los mínimos vitales (Ferrajoli calcula en por lo menos 40 o 50 litros diarios por persona); la prohibición de su destrucción y de su consumo más allá de un límite máximo; la tasación, en fin, en bases progresivas de los consumos excedentes al límite mínimo, pero inferiores a un límite máximo.

En resumen, para Ferrajoli deberían distinguirse tres estatutos diferentes, según su diverso uso o abuso, conforme el siguiente cuadro:

a) Mínimo vital Accesible gratuitamente a todos.

b) Cantidad excedente al mínimo vital, pero inferior a un límite máximo

Sujeta a pago en bases progresivas y llevando en cuenta los diversos usos y territorios.

c) Cantidad excedente al límite máximo Sujeta a rígidas prohibiciones de desperdicio o de destrucción, para garantizar el derecho de acceso a todos.

16 En todo lo que se refiere al sector del agua, se observa que en Brasil, incluso si se considera su titularidad pública (no difusa), se trata de un bien de uso común del pueblo, que es inalienable. La concesión del agua, por lo tanto, se limita al derecho de uso. La Ley 9433/97 establece que: “La concesión no implica la alienación parcial de las aguas, que son inalienables, pero el simple derecho a su uso”. Los antiguos propietarios de pozos, estanques o cualquier cuerpo de agua tuvieron que adaptarse al nuevo régimen constitucional y legislativo, pasando a la condición de meros titulares de derechos de uso de los recursos hídricos, desde que obtengan la necesaria otorga.


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Y es evidente –continúa Ferrajoli– que para tal finalidad se requiere la institución, a nivel internacional, de una Autoridad independiente para las aguas potables, dedicada a la protección de los recursos hídricos del planeta, al control de su despilfarro y de su contaminación, a la tasación de los consumos excedentes a los mínimos vitales y, sobre todo, a la distribución capilar para todos del agua potable a través de la instalación en todo el mundo de pozos, acueductos, fuentes públicas, servicios hídricos y sistemas públicos de riego.

En suma, esa es la propuesta de Ferrajoli, como una alternativa para que puedan establecerse políticas públicas de suministro de agua potable.

No obstante, tales políticas deben ser pensadas dentro de un marco de decrecimiento del consumo superfluo de los bienes naturales.

Para que se conciba y se logre construir una sociedad de decrecimiento es necesario salir de la economía. Esto significa volver a cuestionar a la dominación de la economía sobre el resto de la vida, en la teoría y en la práctica, pero sobre todo en la mente de las personas.

Por su turno, Pedro Arrojo Agudo plantea el objetivo de presentar una estructura que permita a los organismos operadores poseer sostenibilidad financiera y garantizar los derechos colectivos. Un servicio público eficiente y bien capacitado posee todas las condiciones de garantizar un servicio de agua como derecho y la sostenibilidad económica del ente operador. La propuesta de Arrojo –que tiene un carácter inicial, visto que aún deberá ser refinada–, consiste en distinguir diferentes clases de consumo.

Diferentes clases de prestaciones de servicios vinculados al agua

1A. CLASE:

Prestación del agua vinculada a los derechos humanos

Debe ser gratuita.

2A. CLASE:

Prestación del agua vinculada a los derechos ciudadanos

Debe pautarse de modo a absorber los costes de producción y distribución.

3A. CLASE:

Prestaciones vinculadas a negocios

El agua deberá asumir el valor de materia-prima generadora de riquezas y ser cobrada de modo a sostener a las dos primeras clases de prestación de servicios.



El agua como derecho humano. En un primer nivel, el agua mínima para la supervivencia (de acuerdo con la ONU, 30 litros de agua potable por día). “Esos 30 litros diarios por persona serían la fuente pública gratuita”.17

El agua como derecho ciudadano. Los derechos ciudadanos, diferentemente de los derechos humanos, están vinculados a deberes. La propuesta conlleva la colocación de un hidrómetro en cada casa, siendo los primeros 30 litros diarios gratuitos; los 100 litros siguientes abonados de acuerdo con lo que la comunidad considera razonable para poder solventar el servicio ofrecido. Ya los 100 litros siguientes son un lujo y serán cobrados por el doble, siendo que los otros 100 serán abonados a una tasa cinco veces mayor. Con los pagos extraordinarios, se pretende solventar el servicio básico de los que no pueden pagar.18

El agua negocio. Aunque todos tengan el derecho de ser más ricos, este no es un derecho humano y ciudadano. No podemos colocar como prioridad volver más rico a aquel que ya lo es, basando esa riqueza en la sostenibilidad de los ecosistemas. Llegamos a la conclusión de que no se puede seguir contaminando en nombre de la economía.

En este nivel, el agua debe ser gestionada en una lógica económica en la que haya un principio de recuperación de los costos de parte del Estado. Esa agua debe ser pagada como una materia prima para costear la totalidad del sistema. Así sucede en los países más desarrollados, y se han garantizado organismos públicos eficientes y agua de alta calidad. (DEL CASTILLO, 2009: 1)

Es necesario mencionar también otros dos casos. El “agua-delito”, es decir, aquella que involucra funciones y usos que nunca deberían ser permitidos; esta debe ser ilegal y los jueces deben ser rigurosos en la aplicación de la ley. Y además, el agua que los ríos necesitan para ser ríos-vida y en ese caso el objetivo será recuperar su salud.

Para Arrojo los problemas mexicanos relacionados al agua son el fiel reflejo de una crisis de orden mundial con matices y peculiaridades específicas.

17 El “agua-vida” que se vincula al ámbito de los derechos humanos; a este uso debe darse máxima prioridad y deberá ser gratuita y universal; diferentemente de los derechos de ciudadanía, los derechos humanos no poseen deberes correlativos. Pedro Arrojo sugiere una fuente pública potable y gratuita cerca de casa para todos (Arrojo en TAMAYO, 2012).18 “El agua-ciudadanía” involucra los intereses generales de la sociedad y los derechos y deberes de la ciudadanía. Pedro Arrojo Agudo, irónicamente, se pregunta si habría un “derecho humano a la lavadora”. Y responde que no; sin embargo, nos sentiríamos indignos al saber que no tenemos agua en casa. Se trata de un derecho humano de ciudadanía. El consumo debe ser dividido en niveles, el más bajo de ellos subvencionados. En caso de que se supere este porcentaje mínimo, los ciudadanos deben pagar por su creciente orden “pequeños lujos”. La idea es “penalizar” al buen cliente (Arrojo en TAMAYO, 2012).


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Lo que hoy se califica como la crisis de la gestión del agua en el mundo es en realidad la convergencia de tres grandes fallas o crisis: la insustentabilidad de los ecosistemas acuáticos; la inequidad con pobreza, y la crisis de gobernabilidad democrática de los servicios básicos […]. (DEL CASTILLO, 2009: 1)

En casi todo el mundo ha terminado por imponerse lo que Arrojo denomina el “estruturalismo hidráulico”: la construcción de grandes obras de ingeniería de modo a represar los ríos, canalizándolos; todo eso basado en un paradigma de dominación de la naturaleza. Se trata de un paradigma realmente muy antiguo, dice el autor. La idea central gira alrededor del dominio de los ríos para colocarlos al servicio del desarrollo económico y social, generando los medios técnicos para dominar grandes masas de agua. Las bases de ese paradigma fueron sentadas en el siglo XVIII por la Ilustración francesa y sus grandes canales, en los finales del siglo XIX con las grandes presas, y a mediados del siglo XX con el cemento armado y la posibilidad de dominar a los ríos de gran envergadura: lo que se aplica como gran política del agua es la construcción de grandes presas, de grandes trasvases para dominar los ríos. Todo eso produce sus beneficios y sus impactos. Así se generan las bases de la crisis hidrológica del siglo XX, que conlleva la quiebra generalizada de los ecosistemas acuáticos, no solo como resultado de las infraestructuras sino también con todo lo que ella implica: extracciones abusivas de agua, contaminación sistemática y masiva con vertidos de todo tipo: urbanos, tóxicos, industriales, de minería, etc. Eso hace con que la crisis del agua sea una crisis de calidad y no de cantidad. El agua no se acabará; el problema es que antes el agua podía ser bebida con cierta tranquilidad y hoy, bebiendo el agua:

[…] o te envenenas o te enfermas. Hemos quebrado la salud de los ríos. […] Primero han muerto ranas y peces; luego se han enfermado y muerto las comunidades más pobres y, dentro de ellas, los niños, que son los más susceptibles de enfermar y morir. Tenemos 5.000 muertes diarias; 1.100 millones de personas sin acceso al agua potable. Y no es por falta de agua, sino por falta de agua potable. (DEL CASTILLO, 2009: 1)

La tentación de transformar el agua en un negocio surge en un contexto en el que se argumenta su escasez al lado de su imprescindibilidad para la vida. Las políticas del Banco Mundial, una institución pública, y las presiones de los grandes grupos internacionales para la gestión del agua siguen un poco por ese sendero, afirmando que:

Hasta ahora hemos considerado al agua pública, pero esa gestión pública es ineficiente, es corrupta; hagamos intervenir a los mercados, transformemos el servicio público en un mercado y esa libertad de mercado nos llevará a un uso eficiente y competitivo de recursos cada vez más escasos.



Esa argumentación es una grave equivocación: en seguida viene la crisis de gobernanza que acaba por transformar a los ciudadanos en clientes.

Sin lugar a dudas, esa tendencia implica una “miopía de los gobiernos”. El negocio no es miope, considerándose que el mercado siempre funciona a corto plazo y lo que ocurrirá en el futuro es percibido como un problema ajeno. Los mercados son una “mala herramienta” para gobernar los principios de los recursos sostenibles, porque ellos no se responsabilizan con lo que podrá ocurrir con las generaciones siguientes.

El problema es que cuando privatizan el servicio de agua y saneamiento o la enseñanza pública, es decir, servicios vinculados a derechos humanos o derechos ciudadanos que deben ser de acceso universal, el mercado es una mala herramienta, porque no ofrece servicios de acceso universal sino servicios a quien paga, a sus clientes. (DEL CASTILLO, 2009: 1)

Cabe resaltar que el mercado no es “malo”, apenas es inapropiado. Se constata que en la mayoría de las veces no existe la opción de no beber agua que llega por la red urbana, y es colocado un hidrómetro, siendo necesario abonar el agua consumida. Como en este caso no existe competencia, aquel que asume el negocio siempre hace un buen negocio.

En el caso del agua, estamos frente a un servicio de interés general, que se pretende sea de acceso universal porque es un derecho humano o de ciudadanía. Se hace necesario suministrar un servicio, organizándolo de modo que aquel que no pueda pagar lo reciba de igual forma al que tiene más dinero. Y Arrojo pregunta:

Si el municipio dice que no es rentable, ¿por qué sí es rentable para la iniciativa privada? ¿Qué pasa? ¿Ellos son listos y usted es tonto? En los países donde hay mejores servicios públicos de agua, como Holanda, Suecia, Suiza, son todas empresas municipales y públicas. ¿O será que los holandeses son más listos que los mexicanos? (DEL CASTILLO, 2009: 1)

El problema radica en la forma en que está organizada la función pública, la democracia, el control de los servicios públicos por parte de la ciudadanía. El debate no gira en torno a ser público o privado, y sí público-corrupto, público-democrático o público-participativo.

Cuando escucho al Banco Mundial decir que el abasto mínimo de agua es un reto financiero enormemente difícil, digo ‘No tenemos vergüenza’. Estamos hablando de garantizar 30 litros de agua potable por persona al día, como dice Naciones Unidas. Esto es sólo uno por ciento del agua potable que estamos usando como sociedad. Ningún río se seca porque le quitemos uno por ciento del agua. Es un


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problema de voluntad política, no debemos confundirnos. (DEL CASTILLO, 2009: 1)

En definitiva, las propuestas teóricas de considerar el acceso al agua como derecho fundamental o el agua misma como bien fundamental encuentran eficaces garantías en los mecanismos propuestos aquí, a través de la publicitación de su suministro y penalización de su desperdicio. Se trata de un primer paso en el sentido de desarmar el modelo mercantilista que ha marcado en los últimos años el tratamiento dado a este bien indispensable para la vida, y cuya falta tanta miseria y sufrimiento ha costado a la humanidad.

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RESUMEN

El siguiente artículo se deriva del proyecto de investigación “Desplazamiento ambiental de la población asentada en la eco-región Eje Cafetero: Incidencia de factores asociados por efectos del cambio climático”, realizado por la Red de Grupos y Centros de Investigación-Nodo Eje Cafetero y financiado por Colciencias. El artículo se enfoca en la problematización y transformación del conflicto a partir de crisis ambientales como el cambio climático y se desarrolla en tres partes. La primera, realiza un acercamiento conceptual de la crisis ambiental desde las dimensiones valorativas del ambiente y las relaciones humanas con la naturaleza, y plantea una aproximación de elementos racionales y de desarrollo que anteceden a este panorama de crisis ambiental. La segunda parte presenta definiciones, teorías y conceptos frente a la crisis y conflictos y problematiza sobre sus alcances en el fenómeno del cambio climático. La tercera, analiza los escenarios de crisis y conflictos en el


Munévar Quintero, Claudia Alexandra. (2014). “Escenarios de crisis y conflictos por efectos del cambio climático en la población asentada en la eco-región Eje Cafetero”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 138-156. Manizales: Universidad de Caldas.

Recibido el 18 de febrero de 2014Aprobado el 23 de abril de 2014


ESCENARIOS DE CRISIS Y CONFLICTOS POR

EFECTOS ASOCIADOS AL CAMBIO

CLIMÁTICO EN LA POBLACIÓN ASENTADA EN LA ECO-REGIÓN EJE

CAFETERO

claudia alexandra Munévar quintero*universidad de manizales

* Abogada. Docente-Investigadora, Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas, grupo Derechos Humanos y Conflictos-Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Manizales. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad de Caldas. Magíster en Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente, Universidad de Manizales. Doctoranda Desarrollo Sostenible, Universidad de Manizales. Correo electrónico: [email protected]

ISSN 1794-2918

contexto de la eco-región Eje Cafetero. Finalmente, se concluye que las percepciones y acusaciones constituyen elementos fundamentales para la transformación del conflicto en eventos de reclamación, reconocimiento y reivindicación de los derechos vulnerados a la población asentada en la eco-región Eje Cafetero.

Palabras Clave: cambio climático, conflicto socio-ambiental, crisis, eco-región Eje Cafetero.

Escenarios de crisis y conflictos por efectos asociados al cambio climático...


SCENARIOS OF CRISIS AND CONFLICT CAUSED BY CLIMATE CHANGE ON PEOPLE LIVING IN THE COFFEE TRIANGLE ECO- REGION

ABSTRACT

This article presents the results of the research project titled “Environmental Displacement of population living in the coffee triangle eco –region: impact of factors associated with the effects of climate change” which was carried out by the Coffee Region Node Research Groups and Centers Network which was funded by Colciencias. The article is focused on the critical problem and transformation of the conflict which emerges from environmental crises such as climate change and is divided in three parts. The first one carries out a conceptual approach to the environmental crisis from the environment evaluative dimensions and human relationships with nature, and proposes a rational and developmental elements approach that precede this environmental crisis background. The second part presents definitions, theories and concepts facing the crises and conflicts, and problematizes about their scope on the climate change phenomenon. The third section analyzes the scenarios of crisis and conflicts of the context of the coffee triangle eco-region. Finally, the main conclusion states that perceptions and accusations are essential elements for the transformation of conflict concerning events of complaint, recognition and vindication of violated rights of people living in the coffee triangle eco-region.

Key words: climate change, socio-environmental conflict, crisis, coffee eco-region.

claudia alexandra Munévar quintero

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1. INTRODUCCIÓN

El mundo vive nuevos despertares inmersos en profundas transformaciones que se evidencian en los avances científicos y tecnológicos, cuyas características se enmarcan en las innovaciones y cuyo objetivo es el mejoramiento de la calidad de vida de las personas bajo lógicas de progreso y desarrollo. No obstante, al mismo tiempo de estas transformaciones, el mundo protagoniza escenarios de tensiones, crisis y conflictos. Un ejemplo de ello es la crisis ambiental. Una crisis que no solo se reconoce por sus efectos en los aspectos naturales y ecológicos, sino también en los aspectos económicos, políticos, jurídicos, culturales y sociales. Como evidencia está el cambio climático, un fenómeno que ha sido objeto de estudios de diferentes ciencias y disciplinas, toda vez que sus consecuencias y efectos no reconocen límites disciplinarios, ni espacios territoriales para la afectación de las estructuras económicas y sociales, materializadas en la vulneración de derechos de la población humana.

No obstante, muchas de estas violaciones no logran las reivindicaciones de los derechos afectados, toda vez que las causas de estas se quedan en escenarios de crisis y no logran su transformación a escenarios de conflictos. En este sentido, es necesario la percepción de un daño y el reconocimiento de las partes involucradas en estos hechos, con el fin de materializar las confrontaciones generadas, en espacios de reclamación ante la justicia.

El objetivo de este artículo es presentar una problemática como el cambio climático en el contexto de la eco-región Eje Cafetero. En este análisis se discutirá cómo el cambio climático presenta escenarios de crisis y conflictos, los cuales serán explicados desde diferentes aproximaciones teóricas y contextuales, sobre los resultados dados en el marco del proyecto de investigación: “Desplazamiento ambiental de la población asentada en la eco-región Eje Cafetero: Incidencia de factores asociados por efectos del cambio climático”.

2. METODOLOGÍA

El problema de investigación se deriva de los estados de vulnerabilidad en que se encuentra la eco-región Eje Cafetero por efectos del cambio climático. Dicha problemática reconoce la importancia de adoptar medidas de mitigación y adaptación frente a las consecuencias del cambio climático en la vulneración de derechos de la población humana. Es así como se plantea la siguiente pregunta: ¿Cómo inciden los factores asociados por efecto del cambio climático, en los patrones del desplazamiento ambiental de población asentada en la eco-región Eje Cafetero?



El proyecto obedece a una investigación de alcance socio-jurídico bajo una metodología de enfoque mixto y de tipo analítica. Las fuentes de recolección de información fueron documentales y de campo. Las primeras, a través de instrumentos como fichas bibliográficas, matrices y guías de caracterización; y las segundas, como entrevistas, trabajos de campo, grupos focales y talleres de socialización.

El ámbito territorial se llevó a cabo en el contexto de la eco-región Eje Cafetero, a través de estudios de caso por cada departamento que compone la eco-región. Así mismo, el grupo de investigación estuvo compuesto por integrantes de varias disciplinas y ciencias que permitieron darle a esta investigación un alcance multi e interdisciplinario.

3. PANORAMA DE LA CRISIS AMBIENTAL: RELACIONES, APROPIACIONES Y APROXIMACIONES

Hoy en día los ecos despertados por las denominadas crisis económicas o del mercado, crisis sociales, crisis ambientales, entre otras, han instalado a estas problemáticas en la esfera de lo mundial y de lo global. Las mismas han sido desencadenantes de nuevas formas de crisis, llámese crisis del Estado, crisis de la democracia, crisis de la modernidad, etc., que en términos generales tienen un común denominador: es una crisis humana. Este aspecto las interconecta e interrelaciona entre sí, tanto en sus causas como en sus consecuencias, por ende, las mismas no pueden reconocerse fragmentadamente y, por lo tanto, en las causas de las unas se explican las causas y consecuencias de las otras. En este sentido, Franco (2009: 331), menciona:

La actual crisis económica se presenta a la par de la crisis ecológica y de recursos naturales: en sociedades fundamentadas en políticas neoliberales […]; los recursos naturales se vuelven insuficientes a pesar del crecimiento de la economía […] Al llegar al siglo XXI nos encontramos con agotamiento de las materias primas y sus reservas, las cuales son saqueadas en el sur por los países del norte.

A propósito de lo mencionado por el autor, se puede afirmar que los siglos XX y XXI fueron y son el despertar de estas crisis y la evidencia de sus consecuencias. Precisamente en el marco de estos tiempos se ubica el panorama de la crisis ambiental cuyo fundamento ha estado determinado no solo por las relaciones económicas de desigualdad o por políticas de inequidad, sino que además la anteceden desde la historia de la humanidad. En este sentido, la relación hombre-naturaleza ha estado determinada por diferentes móviles evolutivos, dentro de los cuales se pueden identificar tres diferentes momentos: la adaptación, la adecuación y la apropiación.

Respecto al primer momento, el hombre como parte de pueblos o comunidades que se desplazaban de un lugar a otro en búsqueda de disponibilidad de recursos que


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permitieran su subsistencia, estableció relaciones de adaptación con la naturaleza, según sus necesidades y ofertas; este momento se le reconoce como nomadismo. En segundo lugar, en un período reconocido como sedentarismo, el hombre en esos espacios de comunidad, logra un proceso de adecuación a las diferentes ofertas naturales, desarrollando a través de diferentes formas de producción el asentamiento sobre un espacio físico. Esta adecuación logra la creación de una figura económica y jurídica como la propiedad1, que traduce y expresa una forma de apropiación sobre la naturaleza, apropiación que configura el tercer momento. Al respecto, Carnelutti (2010: 37), establece: “La propiedad, por tanto, garantiza al individuo el goce exclusivo de las cosas que son objeto de ella y, por tanto, se llaman cosas propias o suyas: cosas inmuebles o cosas muebles, cosas inanimadas o animadas; entre otros […]”.

No obstante, al reconocerse esta forma de apropiación emerge una nueva forma de relación, toda vez que el reconocimiento económico no solo está en la adjudicación de estos bienes (que no son otra cosa que bienes naturales o cuya materia prima parte de ellos), sino también en el derecho de explotarlos y tomarlos como objeto, bajo la premisa dominante otorgada por medio de figuras jurídicas.2 Esta nueva forma de relación se denomina como explotación, la cual constituye el antecedente más próximo de la crisis ambiental y que evidencia no solo el estudio de las relaciones humanas del hombre con la naturaleza, sino también las regulaciones impuestas registradas desde la Edad Antigua hasta la Edad Moderna, las cuales registran el surgimiento de las primeras civilizaciones y formas de desarrollo, cuya base son los recursos de la naturaleza3. Sobre estos aspectos, Leff (2004: IX) estableció:

La problemática ambiental emerge como una crisis de la civilización: de la cultura occidental; de la racionalidad de la modernidad; de la economía del mundo globalizado. No es una catástrofe ecológica ni un simple desequilibrio de la economía. Es el desquiciamiento del mundo al que conduce la cosificación del ser y la sobreexplotación de

1 Carnelutti (2010: 35) plantea: “[…] la propiedad nace, en el terreno de la economía, antes que en el derecho. Pero en este terreno, su tutela se encomienda exclusivamente a las fuerzas del propietario; si él no llega a defenderla, se le escapa la propiedad. Pero cuando quien se apodera de las cosas de otro es castigado, es decir, cuando de prohíbe el hurto, no es ya sólo el propietario quien defiende su dominio, esto es en primer lugar su casa; a la puerta de ellos están los carabineros. Entonces la propiedad, de instituto puramente económico, pasa a ser un instituto jurídico y hasta se convierte en un derecho”. 2 Sobre este aspecto hay una categoría jurídica reconocida en el ordenamiento jurídico como recursos naturales, los cuales son apropiables por el hombre y su supremacía sobre ellos se evidencia en las normas. Al respecto, Noguera y Valencia (2008: 29), discuten: “El derecho como expresión y construcción simbólica de la cultura, ha influido enormemente en la actual crisis ambiental y ha sido un instrumento potente en el afianzamiento de las relaciones de dominación del hombre sobre la naturaleza, a partir del concepto moderno de derecho a la propiedad […]”. 3 Desde la Edad Antigua, época histórica que registra el surgimiento de las primeras civilizaciones, el hombre desarrollaba ya diferentes prácticas económicas y sociales que llevaban a eso: a civilizarse. Posteriormente, en la Edad Media, época histórica que comprende la civilización occidental, registra un hecho bastante representativo para el mundo, sobre todo para el mundo latinoamericano, toda vez que se encuentran, por primera vez, los dos mundos: el Nuevo (América) y el Viejo (Euroasía y África). Este encuentro más que un cambio de cultura, representa una imposición de la misma, pero que sin duda genera una de las transformaciones más significativas en la historia de la humanidad, sin establecer que parte el mundo en dos, como sí lo hizo la venida de Cristo.



la naturaleza […] La crisis ambiental, como cosificación del mundo tiene sus raíces en la naturaleza simbólica del ser humano; pero empieza a germinar con el proyecto positivista moderno que busca establecer la identidad entre el concepto y lo real […].

Esta llamada modernidad introduce dos conceptos que impactan fuertemente las relaciones del hombre con la naturaleza: el racionalismo y el desarrollo. El primero de ellos, impone al hombre como centro y señor del todo, y por tanto el todo gira a su alrededor, introduciendo una visión antropocentrista y de dominación. En segundo lugar y dentro del mismo discurso, el desarrollo viene a consolidarse en el siglo XX, como un concepto también impositivo, por medio del cual la explotación de los recursos naturales constituiría la forma de superar la crisis del “sub-desarrollo”. Al respecto, Escobar (2007: 54) en forma de crítica establece:

Colombia cuenta con una oportunidad única en su larga historia. Sus abundantes recursos naturales pueden ser tremendamente productivos mediante la aplicación de técnicas modernas y prácticas eficientes […] Al hacer un esfuerzo tal, Colombia no solo lograría su propia salvación sino que al mismo tiempo daría un ejemplo inspirador a todas las demás áreas sub-desarrolladas del mundo. […] Resultan notables el sentimiento mesiánico y el fervor cuasi religioso expresados en la noción de salvación. En esa representación la “salvación” exige la convicción de que solo existe una vía correcta, es decir, el desarrollo.

Este panorama de crisis ambiental no solo es producto de efectos naturales, sino además de apropiaciones racionales de cultura, desarrollo y nuevas formas de vida asociadas con el “progreso”, las cuales niegan las bases fundantes de la naturaleza que justifica el atributo de la naturaleza esencial del ser humano y que en palabras de Leff (2004: 235): “la cuestión ambiental aparece como una problemática social y ecológica generalizada de alcance planetario, que trastoca todos los ámbitos de la organización social, los aparatos del Estado y todos los grupos y clases sociales”. Grupos y actores participes en escenarios de crisis y conflictos, sin afirmar que los segundos escenarios logren darse.

4. ESCENARIOS DE CRISIS Y CONFLICTOS: LUCHAS, PERCEPCIONES Y TRANSFORMACIONES EN EL CONTEXTO DEL

CAMBIO CLIMÁTICO

Una de las representaciones más emblemáticas de la crisis ambiental es el Cambio Climático. Diferentes perspectivas y teorías sobre este fenómeno son discutidas y concentradas tanto en la identificación de sus causas como de su negación, en cuanto hay quienes afirman que este fenómeno se debe a causas naturales, o quienes por el contrario, atribuyen a la actividad humana la principal fuente de su


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generación4. Como fenómeno actual, el cambio climático evidencia repercusiones en los ámbitos económicos, ambientales, sociales, culturales, jurídicos, políticos, humanos y científicos que han hecho eco en la agenda internacional, y cuyas posibles soluciones se han materializado a través de instrumentos jurídicos internacionales de alcance declarativo y convencional que han influenciado en los ordenamientos jurídicos internos de cada país.

Graves consecuencias e impactos de tipo ambiental y social se registran por causa del cambio climático. En un primer sentido, nombrando causas de tipo ambiental, se evidencia afectación en el recurso hídrico, erosión del suelo, pérdida de la biodiversidad y descongelamiento de los polos. Amaya (2010: 365) establece que según la Convención de las Naciones Unidas de la Lucha contra la Desertificación, los impactos ambientales se definen como: “degradación de las tierras de zonas áridas, semiáridas y subhúmedas secas. […] Los procesos desertificación suelen convertir el suelo en menos productivo, disminuyen la resiliencia o capacidad de adaptación de las tierras ante la variabilidad climática natural”. A su vez, el informe de la AIDA (2011: 4) indica:

Uno de los impactos identificados como más problemáticos en este informe, es la dramática reducción en la disponibilidad de agua dulce para millones de personas, a medida que se derriten los glaciares, se degradan los ecosistemas de alta montaña que capturan agua (como los páramos) y se vuelven más erráticos los patrones del clima.

Respecto a los impactos socioeconómicos, además de sus efectos sobre la seguridad alimentaria, la agricultura, la oferta de bienes y servicios que afectan la economía sostenible de un Estado, se encuentran los efectos sobre los derechos humanos. AIDA (2011) establece que las mayores implicaciones del cambio climático para los derechos humanos son: derecho a un ambiente sano, derecho a una vida digna, acceso al agua, vivienda digna y desplazamiento forzado por causas ambientales; impactos que a su vez se relacionan con aspectos culturales que repercuten en el ámbito identitario de la población afectada. Al respecto AIDA (2011: 43), establece:

La destrucción de la infraestructura y el desarraigo de las comunidades impactarán permanentemente la cultura de muchas personas al perturbar los lazos comunitarios, lo que limitará las oportunidades educativas y hará que la población desplazada sea vulnerable a la explotación, la discriminación y otros problemas.

Como se puede observar, el cambio climático representa un contexto caracterizado por varias clases de impactos, que se deben a partir de causas humanas y climáticas,

4 Al respecto Amaya (2010: 9) establece: “No es poco lo que hasta el momento se ha dicho sobre el cambio climático, desde estudios que niegan el problema, hasta tratados que demuestran que el cambio climático tiene ya múltiples consecuencias sobre el ambiente y la salud humana”.



pero que a su vez genera consecuencias también de tipo humana y climática. Se trata de un proceso de doble repercusión, que aunque se ubique en un contexto originado por causas antropocéntricas, sus efectos también repercuten en la misma población humana y en todos los ámbitos que la comprenden.

En este sentido, diferentes escenarios de crisis y conflictos confluyen alrededor del cambio climático. Se habla en sentido distintivo porque el alcance de estos dos conceptos no es igual5. Por un lado, la crisis se define como “una situación imprevista que irrumpe en el escenario y puede alterar el curso de los acontecimientos o a una situación difícil y complicada” (ÁLVAREZ, 2006: 113). Escenario que describe la actual crisis ambiental, que en palabras de Leff (2004: 241-242), no obedece a una situación imprevista, como lo establece Álvarez, pues no la cataloga como una catástrofe ecológica sino como “el efecto del pensamiento con que hemos construido y destruido el mundo globalizado y nuestros mundos de vida […] La crisis ambiental es sobre todo un problema de conocimiento”.

Por otro lado, la palabra conflicto hace referencia a condiciones humanas y sociales, expresadas en luchas, litigios y diferentes formas de movilización. Al respecto Muñoz (2012: 12), establece:

La palabra conflicto deriva del latín conflictus y significa combate, lucha, pelea, problema, cuestión, materia de discusión (Real Academia de la Lengua, 2012). En esencia, un conflicto se plantea a partir de un hecho generador que produce una confrontación entre dos o más grupos con posiciones opuestas, los cuales entran en una dinámica de contraposición de intereses donde cada cual busca defender su propia visión.

De igual forma, diferentes conceptos confluyen alrededor del conflicto desde las diferentes teorías del conflicto como las del funcionalismo sociológico y el marxismo. Por un lado Coser (1961: 42) como uno de los exponentes del funcionalismo, establece que el conflicto regula el sistema de relaciones y “denota una interacción social”. Por otro lado, Marx, establece que el conflicto proviene de las confrontaciones entre los poderes de dominación y las luchas de clases, señalando, según Mercado y González (2008:199), dos partes en confrontación: “donde uno son opresores –explotados- y otros los oprimidos- explotados”.

5 Frente a conceptos distintivos, Fontaine (2004: 516), establece: “Ortiz y Varea consideran el conflicto como una dimensión fundamental de la vida social, en la cual existe ‘una contraposición o la incompatibilidad entre varios objetivos e intereses en pugna dentro de un sistemasistema’ (A. Varea et al., 1995b: 93-94). Estos autores distinguen el conflicto de la crisis, que implica un riesgo de violencia así como oportunidades o desafíos, y de los ‘pseudo conflictos’, que designan las disputas sin incompatibilidades reales, pese a su posible virulencia. En este sentido, el conflicto es una acción colectiva, es decir una situación que implica la contraposición de intereses, derechos, perspectivas, racionalidades o lógicas”.


146

Sin embargo e independiente de la perspectiva teórica, el conflicto es y ha sido inherente al ser humano y este hecho ha determinado sus patrones de comportamiento y transformación, tal como lo afirman Felstiner, Abel y Sarat (2001: 41): “los conflictos no son cosas: son construcciones sociales”.

Estos conflictos comprendidos como construcciones sociales están precedidos no solo por frentes de lucha que buscan defender una posición o visión frente a una crisis o problemática, sino que además los anteceden diferentes etapas con características subjetivas que determinan la forma en cómo se desarrollará el conflicto o el cómo se llegará a este. De allí a controvertir la posición de Parente (2006: 135) el cual establece que: “existe la crisis porque existe el conflicto, y cada conflicto en su evolución pasa por su correspondiente fase de crisis”, toda vez que existen eventos en que no toda crisis se transforma en conflicto.

Estas precisiones conceptuales son para ilustrar que en el contexto del cambio climático, no toda afectación causada por este logra convertirse en conflicto, sin que ello deje de catalogarlo como una crisis. El fenómeno del cambio climático tan real y reconocido en las esferas de las preocupaciones mundiales y globales, puede constituir el origen de un conflicto que puede ser o no percibido por una comunidad o víctimas de este, sin que ello indique que las consecuencias de sus efectos causen vulneraciones no solo a los ecosistemas o medios naturales, sino también a los derechos humanos. De allí que no toda experiencia de daño producto del cambio climático puede convertirse en conflicto:

Para que surjan los conflictos y se pueda tomar alguna acción correctiva, una experiencia de daño no percibida, debe transformarse en una experiencia de daño percibida […] La perspectiva de transformación dirige nuestra atención sobre la transformación diferencial de las experiencias de daño no percibidas en experiencias de daño percibidas. (FELSTINER et al., 2001: 43)

Existe una diferencia perceptual en las formas en que se concibe la crisis del cambio climático. Hay factores sociales, económicos, culturales, ideológicos, políticos y normativos que indicen en la forma de reconocer la crisis y este reconocimiento define si la crisis se convertirá en conflicto, toda vez que una cosa es reconocer la crisis y otra los efectos de esta sobre unos agentes denominados víctimas. El reconocimiento de vulneraciones y de víctimas, determina la existencia o la posibilidad de que una crisis se transforme en conflicto, pero esta identificación resulta problemática toda vez que las percepciones acampan en la esfera de lo subjetivo, que como lo establecen Felstiner et al. (2001: 42): “no percibir el daño puede ser decisión propia de la persona, o consecuencia de alguna manipulación externa”.

No obstante, la etapa de reconocimiento no agota la transformación de la crisis climática en conflicto. Para ello es necesario el reconocimiento no solo del daño,



sino también la imputación6 de esta a alguien, la cual implica un nexo causal entre el hecho generador del daño y el daño, aspecto que en materia de cambio climático tiene varias implicaciones. En primer lugar, el fenómeno climático ha sido catalogado como crisis precisamente por esas condiciones de generalidad. En algunos eventos es imposible determinar qué daños específicos se deban a su ocurrencia y si se determinara la relación como hecho generador del daño no necesariamente identifica a su responsable. De allí a que Felstiner et al. (2001: 45), establezcan que una condición de esta etapa es que tal agravio o acusación sea dirigido a alguien en particular: “el agravio debe distinguirse de aquellas quejas que no van dirigidas a nadie en particular (el clima o quizá la inflación)”. En este sentido, ¿quién es el responsable del cambio climático o sus efectos? ¿Se puede individualizar el responsable para reclamar? Sobre estas preguntas Michel Rousseau (citado por HENAO, 2000: 161), establece: “Son varios los problemas que plantea la imputación en materia ambiental: de una parte, la dificultad para escoger la persona responsable; de la otra, la dificultad para establecer el nexo de causalidad”.

Al momento, el cambio climático reconocido como una crisis ambiental existe y genera efectos, pero no agota las condiciones para transformarse en conflicto, bien sea porque no se ha percibido el daño, o una vez percibido no se sabe a quién materialmente se pueda responsabilizar. Es el hecho generador del daño y la evidencia de sus consecuencias, lo que produce luchas y confrontaciones que representan la condición necesaria para hacer una reclamación y así superar la visión de crisis desde una visión particular, a un escenario de conflicto donde hay dos partes en confrontación. Al respecto Muñoz (2012: 12) establece: “[…] a partir de un hecho generador que produce una confrontación entre dos o más grupos con posiciones opuestas, los cuales entran en una dinámica de contraposición de intereses donde cada cual busca defender su propia visión”.

No obstante, la confrontación no es la única condición para la transformación de la crisis en conflicto. Dentro de estos escenarios existen sujetos que representan las partes y que movilizan las luchas y reclamaciones. Sobre este aspecto Fontaine (2004: 512), reconoce:

La institucionalización de los conflictos socio-ambientales depende del entendimiento de las interacciones entre los actores en estas cuatro dimensiones. La movilización social, que se origina en la sociedad civil con la formación de movimientos sociales ambientalistas, […] luego irrumpe en el campo político a través de su institucionalización y en el campo económico a través de la mediación y la asistencia técnica y financiera a las comunidades afectadas. La gobernabilidad, […] incluye también una dimensión social con la ocupación del territorio

6 Por imputación Henao (2000: 160), define: “la atribución jurídica de un daño causado por uno o varios hechos dañinos, atribuido o aplicable a una o varias personas que, por tanto, deberán en principio repararlo”.


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nacional y la colonización agrícola, una dimensión económica debida a la presión de la deuda externa y a los procesos de integración regional, y una dimensión ética del punto de vista de la consolidación de los procesos de democratización y de paz.

Como puede observarse, en la referencia de reconocimiento del origen y transformación de los conflictos desde las etapas de percepción, acusación y reclamación, planteada por Felstiner et al. (2001), deben considerarse las dificultades que representa la trascendencia de escenarios de crisis a escenarios de conflictos, no desde la perspectiva que se generen confrontaciones, sino desde la urgencia del reconocimiento a los daños sufridos por las personas consideradas como víctimas y como la real materialización del acceso a la justicia, como vía para la reivindicación de sus derechos. Frente a lo que los autores citados expresan (2001: 46): “El hecho de tener en cuenta las etapas de reconocimiento, acusación y reclamación nos permite ver con ojos más críticos los recientes esfuerzos por mejorar el acceso a la justicia”.

A partir de estas reflexiones teóricas y conceptuales, se presentarán como resultados los escenarios de crisis y conflictos en el contexto de la eco-región Eje Cafetero.

5. CAMBIO CLIMÁTICO: CRISIS Y CONFLICTOS EN EL CONTEXTO DE LA ECO-REGIÓN EJE CAFETERO

La eco-región Eje Cafetero, corresponde a la denominación dada por la Agenda para el Desarrollo Sostenible de la Eco-región Eje Cafetero, la cual comprende los cinco departamentos: Caldas, Risaralda, Quindío, Norte del Valle del Cauca y noroccidente del Tolima. Se compone de 92 municipios y tiene aproximadamente 3,9 millones de habitantes. Reconocida como punto estratégico para el desarrollo económico y sus actividades productivas.7

No obstante y pese a estos aspectos que pueden considerarse positivos, en el contexto de la eco-región confluyen diferentes conflictos de carácter socioambientales, que obedecen a las diferentes dinámicas poblacionales representadas por la presencia de diferentes comunidades, tales como indígenas, campesinos, caficultores, mineros, etc.; y a su vez por representar una región estratégica para llevar a cabo políticas de desarrollo, tales como: minería, hidroeléctrica, agroindustria y megaproyectos de

7 Agenda para el Desarrollo Sostenible de la Eco-región Eje Cafetero (2007-2019: 6). “La región está situada en el centro del triángulo Bogotá-Cali-Medellín donde habita el 56% de la población total del país, se produce el 76% del producto interno bruto, se realiza el 75% del comercio y se ofrece el 73% de los servicios generales. Al Eje Cafetero le cruzan ejes de desarrollo geoeconómico como el eje vial Buenaventura-Bogotá-Caracas, integrador del comercio entre el Atlántico y el Pacífico; a su interior, se desarrollan proyectos de gran trascendencia para el país como el proyecto hidroeléctrico La Miel, el puerto multimodal de La Dorada, Aeropuerto Palestina, Aeropuerto Cartago, puerto seco de La Tebaida, la troncal del Cauca, la rehabilitación del ferrocarril de Occidente en 500 km (Buenaventura-La Felisa), el túnel de La Línea sobre la troncal Bogotá- Buenaventura”..



infraestructura. Estos conflictos se materializan en cambio de uso del suelo, luchas por territorios, desplazamientos por conflicto armado y causas naturales; así como la presencia de grupos al margen de la ley, pobreza y desigualdades sociales, entre otros8. Sin embargo y añadiendo a estas problemáticas, el contexto de la eco-región enfrenta una crisis ambiental como la del cambio climático, la cual representa una vulnerabilidad ambiental para el territorio.

Dichos aspectos de vulnerabilidad, se representaron a través de cinco escenarios propuestos por Walter Kälin, citado por García (2014: 9):

En este orden de ideas, compartimos con Kälin, W, Haenni, C (2008), que el llamado “factor desencadenante” del desplazamiento ambiental, cuyos efectos serán siempre socio-ambientales, está producido por causas que pueden ser naturales o no y a su vez, esas causas pueden agruparse al menos en cinco escenarios que pueden constituir causas inmediatas de desplazamiento ambiental, a saber: •Desastres hidrometeorológicos (inundaciones, huracanes, tifones, ciclones, deslizamientos de tierra, etc.)• Zonas designadas por los gobiernos como de alto riesgo y peligrosas para habitarlas• Degradación del medio ambiente y la aparición de desastres. • Hundimiento de los pequeños estados insulares•Conflictos armados provocados por la disminución de los recursos naturales (agua, alimentos) debido al cambio climático.

En el marco del proyecto de investigación se tuvieron en cuenta cuatro de los cinco escenarios propuestos por Kälin; de los cuales tres de ellos, se representaron en los casos estudiados. De igual forma, se añadió un quinto escenario relacionado con mega-proyectos9, los cuales se especifican en el siguiente cuadro, delimitados por los casos objeto de estudio de la investigación:

8 Dentro de las problemáticas mencionadas por la Agenda para el Desarrollo Sostenible de la Eco-región Eje Cafetero (2007-2019), se encuentran: decrecimiento del cultivo y exportación del café, afectación de la biodiversidad y pérdida del paisaje por deforestación, ganadería y asentamientos humanos, desempleo, pobreza e inseguridad, contaminación, entre otros. 9 Respecto a los mega-proyectos, existen diferentes posiciones teóricas que señalan las obras de desarrollo como un factor desencadenante de desplazados ambientales, introduciendo la categoría de “desplazados inducidos por el desarrollo”. Egea y Suescún (2008: 203).


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ESCENARIO DEPARTAMENTO ZONA

ESCENARIO 1

Eventos hidrometeorológicos

relacionados con variabilidad

climática (inundaciones, vendavales,

deslizamientos, sequía)

ESCENARIO 2

Zonas designadas por los gobiernos

como de alto riesgo y peligrosas para

habitarlas

Caldas La Dorada

Manizales

Quindío

Pijao

Salento

Noroccidente del

Tolima

Casabianca

Palocabildo

Norte del Valle Obando

Tuluá

Risaralda La Virginia

El Danubio

ESCENARIO 3

Degradación del medio ambiente

y una lenta aparición de desastres

(reducción de la disponibilidad de

agua, desertización, contaminación)

Risaralda Santa Cecilia: aparición de

Picudo. Desplazamiento de Piso

térmico.

ESCENARIO 4

Conflictos y violencia provocados por la explotación y/o mal uso de bienes naturales vitales que escasean (agua,

tierra, alimentos).

ESCENARIO 5

Megaproyectos que puedan aportar

gases efecto invernadero e incrementar

el cambio climático

Caldas Hidromiel I: Berlín, Samaná

Risaralda Monocultivos de Smurfit Kappa

Cartón: La Bella, Pereira

Noroccidente del

Tolima

Mina a cielo abierto La Colosa:

Cajamarca

Quindío Túnel de La Línea: Calarcá

Fuente: Matriz elaborada por el grupo de Investigación: “Desplazamiento ambiental de la población asentada en la eco-región Eje Cafetero: Incidencia de factores asociados por efectos del cambio climático”.



Cada uno de estos escenarios constituye las representaciones de causas y efectos asociados al cambio climático y así mismo describe el estado de vulnerabilidad de cada una de las zonas estudiadas. No obstante y a pesar de ubicarse en un mismo contexto territorial como la eco-región Eje Cafetero, la forma de percepción de la crisis constituye una variable determinante para la transformación del conflicto, toda vez que confluyen diferentes factores culturales, económico, políticos, sociales y aún normativos que necesariamente inciden en la forma de apreciación de la crisis. Al respecto, Felstiner et al. (2001: 46) “la gente percibe –o no percibe– una experiencia como un daño, señala o culpa a alguien más, reclama una compensación, o logra imponer su reclamación gracias a su posición social y a sus características individuales”.

En el siguiente cuadro se relacionan variables que incidieron en la percepción de cada uno de los escenarios:

ESCENARIO PERCEPCIÓN

Escenario 1

Eventos hidrometeorológicos

relacionados con variabilidad

climática (inundaciones,

vendavales, deslizamientos,

sequía)

Los departamentos de la eco-región y en general el país,

presentaron diferentes afectaciones por la oleada invernal 2010-

20111. Dicho evento es reconocido por el Estado como un

fenómeno natural y emprende medidas de asistencia para los

damnificados.

La comunidad reconoce el problema pero lo caracteriza como

algo cíclico producto del fenómeno climático. Existen casos en

que la comunidad responsabiliza el Estado por no evitar estos

eventos.

Escenario 2

Zonas designadas por los

gobiernos como de alto riesgo

y peligrosas para habitarlas

Este escenario representa el estado de vulnerabilidad de las zonas

que se encuentran descritas en este campo. Frente a esto hecho se

encuentran las siguientes variables de percepción:

- La comunidad reconoce el estado de vulnerabilidad.

- La comunidad ignora el estado de vulnerabilidad.

- La comunidad se acostumbra a vivir en estado de vulnerabilidad.

Escenario 3

Degradación del medio

ambiente y una lenta aparición

de desastres (reducción de

la disponibilidad de agua,

desertización, contaminación)

Este escenario describe los efectos que se empiezan a generar

por consecuencia del cambio climático. Frente a este estado se

encuentran las siguientes variables de percepción:

- La comunidad reconoce unas afectaciones generalizadas.

- La comunidad reconoce afectaciones directas en sus bienes o

persona.

- La comunidad reconoce afectaciones directas en sus bienes o

persona.


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ESCENARIO PERCEPCIÓN

ESCENARIO 5

Megaproyectos que puedan

aportar gases efecto

invernadero e incrementar el

cambio climático

Este escenario describe la incidencia de macroproyectos que

agravan la crisis climática incrementando el fenómeno y sus

efectos. En este escenario confluyen dos problemáticas: el cambio

climático y la presencia de megaproyectos, problemáticas

incidentes la otra en la otra. En este escenario varían las

percepciones frente a la crisis y sus relaciones:

- La comunidad reconoce la incidencia del macroproyecto en el

cambio climático y sus efectos.

- La comunidad no reconoce la incidencia del macroproyecto en

el cambio climático y sus efectos.

- La comunidad solo reconoce la existencia del macroproyecto.

- La comunidad no reconoce la existencia de ninguna de las dos

problemáticas.

Fuente: elaboración propia.

Reconociendo los anteriores cinco escenarios como elementos que pretenden describir problemáticas y efectos asociados al cambio climático, se puede establecer que esta crisis es el origen del conflicto, mas no constituye su transformación. Para Felstiner et al. (2001: 45): “La persona lesionada debe sentir que ha sido objeto de algo que no está bien y considerar que debe hacer algo con respecto al daño”, lo que denominan los autores como acusación:

ESCENARIO ACUSACIÓN

ESCENARIO 1Eventos hidrometeorológicos relacionados con variabilidad climática (inundaciones,

vendavales, deslizamientos, sequía)

ESCENARIO 2 Zonas designadas por los gobiernos como de

alto riesgo y peligrosas para habitarlas

Identificada la crisis, se presentan las siguientes variables: - Reconocen el problema y/o afectación, pero no se acusa a nadie.- Reconocen el problema y/o afectación, pero no se sabe a quién acusar.- Reconocen el problema, la afectación y el causante y hecho generador del daño, pero no se acusa.

ESCENARIO 3 Degradación del medio ambiente y una

lenta aparición de desastres (reducción de la disponibilidad de agua, desertización,

contaminación)

ESCENARIO 5 Megaproyectos que puedan aportar gases efecto invernadero e incrementar el cambio climático

En este escenario se reconocen actores de poder, lo que permite la acusación inmediata a este autor y se responsabiliza como hecho generador del daño.




La acusación es la etapa donde se logra o no, materializar las partes y por ende las confrontaciones y “desde luego, cada actor sigue una racionalidad y define […] conforme a criterios propios. […] En fin, cada uno formula un proyecto diferente desde el punto de vista individual o colectivo” (FONTAINE, 2004: 525).

Las confrontaciones requieren actores, los cuales generalmente se segregan en dos grupos: los que se consideran víctimas y los que se consideran victimarios. No obstante, en el escenario de factores asociados al cambio climático, el reconocimiento de la partes tiene un profundo anclaje de dificultad, el cual fue expresado desde el sustento teórico del acápite anterior y el cual se evidencia en los escenarios 1, 2 y 3. Escenarios que generalmente están relacionados con fenómenos naturales y, por ende, aunque existe un daño percibido y el reconocimiento del hecho generador, el causante del mismo es subjetivo y por ende no es fácil su acusación.

Otro panorama se presenta en el escenario 5. Aquí, como común denominador, existe un daño percibido y un hecho generador, pero frente al causante del mismo el reconocimiento es material. Inclusive, cuando la existencia de macroproyectos pueda incidir en escenarios de cambio climático, la confrontación deviene por afectaciones directas en las concepciones de espacio y territorio, más que incidencias de carácter natural, que podrían acarrear a futuro, afectaciones o daños más graves en la comunidad.

Como etapa definitiva para el acceso a la justicia, tanto la forma de percepción como de acusación determinan las confrontaciones que se expondrán ante una autoridad judicial:

ESCENARIO RECLAMACIÓN

ESCENARIO 1Eventos hidrometeorológicos relacionados con variabilidad climática (inundaciones,

vendavales, deslizamientos, sequía)

ESCENARIO 2 Zonas designadas por los gobiernos como de alto riesgo y peligrosas para habitarlas

El acceso a la justicia en estos escenarios se caracterizan por una variable principal:

Reconocimiento de garantías y derechos con medidas de asistencialismo y protección, que con la idea de identificar o acusar a una parte en particular.

Generalmente, la comunidad acusa al Estado, pero no con el ánimo de declarar el nexo causal, sino de reclamar de él medidas y asistencias que garanticen su protección.

ESCENARIO 3 Degradación del medio ambiente y una

lenta aparición de desastres (reducción de la disponibilidad de agua, desertización,

contaminación)


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ESCENARIO RECLAMACIÓN

ESCENARIO 5 Megaproyectos que puedan aportar gases

efecto invernadero e incrementar el cambio climático

En este escenario aparecen dos variables:

La comunidad accede a la justicia con la idea de que sean reconocidos y reivindicados unos derechos que consideran vulnerados, pero su vez con la pretensión de responsabilizar al megaproyecto como causante del daño o afectación.


Felstiner et al. (2001: 46), señalan: “Las primeras etapas de reconocimiento, acusación y reclamación son significativas […] Las transformaciones son un reflejo de las variables estructuras sociales, así como de los rasgos de personalidad de quienes participan en ellas”. Las estructuras sociales varían según las dinámicas sociales, políticas, culturas e ideológicas, las cuales se evidencian en el campo de confrontación materializado en el acceso a la justicia, donde las partes identificadas responden según sus posturas y posiciones, que en este escenario jurídico de reclamación, aún la interpretación de las normas resulta un respaldo para cada posición:

[…] cada actor señala una preferencia por un tipo de normatividad. Cierto es que el derecho positivo se impone a cualquier persona física o moral dentro de un territorio nacional. Sin embargo, cabe subrayar que cada actor privilegia una dimensión particular de este derecho. Es así como la acción del Estado valoriza el derecho público nacional y el marco legislativo definido por la Constitución […] La acción de las empresas valoriza el derecho privado y la libertad de empresa como tal. Las organizaciones ambientalistas […] por su lado, el derecho internacional y los derechos colectivos. Ello no excluye que existan contradicciones entre estos marcos normativos, incluso dentro de cada uno, respecto de las leyes ambientales […]. (FONTAINE, 2004: 526)

Es necesario puntualizar, que si bien es una garantía para el conflicto llegar a la etapa de reclamación o acceso a la justicia, esta no garantiza su solución. El hablar de confrontación y de partes, implica hablar de ganador o perdedor. Si bien no es el lenguaje que deba utilizarse en el acceso a la justicia, el hecho de que sobresalga un interés sobre otro, implica que hubo intereses que tuvieron que ceder al otro, sean en el plano de un reconocimiento jurídico o en la garantía o reivindicación de derechos vulnerados o en estado de vulnerabilidad.



6. CONCLUSIONES

Existen diferentes posturas teóricas de alcance sociológico y jurídico que han pretendido definir las dinámicas de los conflictos socioambientales. No obstante, aunque estas posturas logran aproximaciones sobre estas categorías teóricas, es cierto que la teoría se replantea en la realidad, toda vez que al confrontarse con las estructuras sociales, se puede concluir que las dinámicas culturas, políticas, económicas e ideológicas varían, y estas variaciones determinan las percepciones de las crisis y las formas en cómo estas pueden transformarse en conflictos.

Esta afirmación puede comprobarse en el contexto de la eco-región Eje Cafetero. Una región con características tautológicas representadas en condiciones de progreso económico, pero también de desigualdad, de múltiples ofertas naturales y de biodiversidad, pero también de problemáticas ambientales, la cual es considerada como un región vulnerable a los efectos del cambio climático, pero que a su vez no ha percibido las consecuencias de esta crisis ambiental. Situación que la envuelve en escenarios de crisis, pero no necesariamente en escenarios de conflictos. A pesar de la “sobrecarga” interpretativa de esta palabra, el reconocimiento del conflicto permite la confrontación y abre las posibilidades de su resolución.

Se puede concluir entonces, que la crisis ambiental del cambio climático es evidente y la generación de consecuencias sobre la población humana, también. No obstante, esta evidencia no es condicionante de su percepción. Sus efectos se pueden catalogar como cíclicos, producto de efectos naturales y mientras las afectaciones no sean percibidas, la crisis seguirá generando efectos, sin que exista ningún espacio de reivindicación.

Las condiciones culturales, económicas, políticas y sociales de una región, determinarán la forma en cómo una crisis pueda transformarse en conflicto y harán frentes de comparación frente a otras estructuras sociales. Este es el caso de la eco-región Eje Cafetero: de 92 municipios que la componen y 16 casos que fueron estudiados, se evidenció que pese a compartir características similares en contextos territoriales delimitados política, administrativa y geográficamente, los escenarios de crisis y conflictos no son los mismos y que cada caso y región re-configura estos conceptos según sus ideologías y percepciones, las cuales son afines a sus ideologías e identidades.


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RESUMEN

El presente ensayo corresponde a la síntesis de la Monografía de Grado denominada: Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia, que fue culminada en el segundo semestre de 2013. Dicha investigación comprende el diagnóstico de la situación del maltrato animal, análisis de derecho comparado en materia de maltrato animal, análisis de los proyectos de ley presentados ante el Congreso de la República, de las jurisprudencias en materia de protección animal, el encuadre de las conductas de maltrato animal y su tipificación en el Código Penal Colombiano y el desarrollo de una estrategia para una política más eficaz que propicie la prevención de maltrato animal en la ciudad de Medellín. Este trabajo no es una opción más, es una evidente necesidad, ya que constituye un instrumento para contribuir con el desarrollo de nuevos análisis e investigaciones sobre el fenómeno de maltrato animal y la lucha para su erradicación.

Palabras Clave: protección animal, prevención, sanción, ley, jurisprudencia.


Muñoz Aguirre, Nora Elena y Zapata Echavarría, Luz Mery. (2014). “Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 157-178. Manizales: Universidad de Caldas.

Recibido el 8 de noviembre de 2013Aprobado el 13 de enero de 2014


LEGISLACIÓN ESPECIAL DE PROTECCIÓN Y

PENALIZACIÓN DEL MALTRATO ANIMAL EN

COLOMBIA*

nora elena Muñoz aGuirre**luz Mery zapata ecHavarría***

universidad autónoma latinoameriCana, Colombia

* El presente ensayo forma parte de la monografía de grado: Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia, que se encuentra culminada y fue producto de investigación para obtener el título de Abogado en UNAULA, 2013.** Estudiante de décimo semestre de derecho de la Universidad Autónoma Latinoamericana – UNAULA, Colombia. Correo electrónico: [email protected]*** Estudiante de décimo semestre de derecho de la Universidad Autónoma Latinoamericana – UNAULA, Colombia. Correo electrónico: [email protected]

ISSN 1794-2918

nora elena Muñoz aGuirre, luz Mery zapata ecHavarría

158

SPECIAL PROTECTION LEGISLATION AND PENALIZATION OF ANIMAL ABUSE IN COLOMBIA

ABSTRACT

This esssay corresponds to the synthesis of the undergrduate final work entitled: Special Protection and Penalization of Animal Abuse in Colombia, which was completed in the second semester of 2013. Such investigation includes the diagnosis of the animal abuse situation, the analysis of comparative law on animal abuse, the analysis of bills presented to the Congress of the Republic of jurisprudence related with animal protection, the frame of animal abuse behaviors and their classification in the Penal Code of Colombia and the development of a strategy for a more effective policy for the prevention of animal abuse in the city of Medellin. This work is not one more option; it is an obvious need, as it becomes a tool to contribute to the development of new analysis and research on the phenomenon of animal abuse and the fight for its eradication.

Key words: animal protection, prevention, penalization, law, jurisprudence.

Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia


“No me importa si el animal es capaz de razonar, sólo sé que es capaz de sufrir

y, por eso, lo considero mi prójimo”(Albert Schweitzer)

1. INTRODUCCIÓN

En Colombia se establecieron medidas de protección, prevención y promoción del bienestar animal, por medio de la Ley 84 de 1989. No obstante, dicha normatividad se ha quedado corta, toda vez que las sanciones impuestas no son lo suficientemente fuertes para corregir a los infractores, pese a que cada día se incrementan los índices de maltrato, demostrando con ello que las medidas adoptadas para contrarrestar este flagelo son a todas luces ineficaces.

Es por ello que partiendo de la pregunta: ¿Cuáles son los vacíos de la legislación colombiana sobre protección y maltrato de los animales?, se diseña una estrategia de política pública, que sustenta la importancia de implementar una Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal, en el Sistema Penal Colombiano, a través del análisis y complementación de los proyectos de ley presentados al Congreso, de modo que se identificaron los vacíos jurídicos que presentan, para lograr la sanción presidencial.

Para resolver dicho interrogante, dentro del marco de la investigación, se establecieron como objetivos específicos, el desarrollo del diagnóstico de la situación de maltrato animal, el análisis del maltrato animal desde las diversas perspectivas del derecho comparado. Se encontraron falencias y complementaron vacíos jurídicos, que presentan para asegurar la materialización de una ley, que penalice el maltrato animal en Colombia. Se propusieron estrategias y soluciones alternativas que favorecen el respeto, la protección y el ejercicio de los derechos de los animales en el país, a través del desarrollo y la promoción de una estrategia de política pública que complemente los proyectos presentados, adicionando la pena privativa de la libertad como ultima ratio, a fin de lograr la prevención, sanción y erradicación del maltrato animal.

La recopilación de la información para el diagnóstico de la situación actual y el progreso de la monografía se logró mediante el rastreo de fuentes bibliográficas y el desarrollo del estado del arte del problema.

2. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN DE MALTRATO ANIMAL

Históricamente el reino animal ha sufrido numerosas formas de maltrato y violencia interpersonal dentro del hábitat humano, en el cual han sido expuestos a riñas,


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muerte por maltrato, tratos crueles, castigos, explotación, abandono, esclavitud, disección, desprotección, mutilación, zoofilia, práctica de deporte excesivo y de experimentación, entre otros comportamientos que a diario amenazan la integridad y el bienestar animal, como la negligencia en cuidados básicos, suministro de refugio, de alimentación y de atención veterinaria.

Desde la antigüedad, siglos VI a III a.C., diversos filósofos han proyectado la importancia de los derechos de los animales, en la relación de convivencia con los hombres y se han creado corrientes que protegen su bienestar. En efecto:

Había cuatro escuelas influyentes en la Grecia: animismo, vitalismo, mecanismo y antropocentrismo. El filósofo y matemático Pitágoras (~580-500 a.C.) fue citado como el primer filósofo de derechos de los animales por su creencia de que animales y humanos están equipados con el mismo tipo de alma. (HAVA, 2009: 332)

De igual forma, las sociedades hindúes y budistas, infundieron a la sociedad la importancia de los derechos y el respeto por los animales, conscientes que desde la prehistoria el hombre utilizaba la caza y el sacrificio de animales como sustento alimenticio, proclamaron el vegetarianismo como principio de no violencia, al declarar que la muerte de una vaca y de un perro, ostentaban la misma relevancia que el homicidio de un hombre de clase alta.

En contraposición a la teoría de Pitágoras y a los postulados de las sociedades hindúes y budistas, es preciso argumentar que Descartes fue enfático en manifestar que los animales carecen de alma, puesto que los consideraba “autómatas complejos sin almas, sin mentes, sin razonamiento y sin las capacidades de sufrir o sentir” (RODAS, 2011: 24).

En el período Paleolítico, también se suponía que el animal no tenía la capacidad de sentir, pues el hombre sacrificaba algunos animales y se dedicó a la caza como medio de subsistencia. Es tanto que, en el período Neolítico, el hombre desarrolló herramientas para la actividad de caza, la cual fue vista como una actividad deportiva que, aunque causaba sufrimiento innecesario a los animales, se utilizaba para la diversión y como medio de supervivencia para el hombre.

En este sentido, es importante destacar que una de las principales características de la antigua Roma es que concibe a los animales solo como medio alimenticio y para la diversión en los juegos romanos, desconociendo su capacidad de sentir, pues:

Para los pueblos de Grecia y Roma la caza era muy importante, ya que gracias a sus creencias religiosas (politeístas), la caza era más que un simple pasatiempo; lo animales que mataban muchas veces eran usados como ofrendas para sus dioses, en grandes celebraciones,



para diversión y como castigo en los coliseos y hasta en las fiestas de los grandes emperadores como atracción principal, haciendo que los mejores guerreros del imperio fueran en su persecución hasta matarlos. (RUBIO, 2013: párr.5)

Sin lugar a dudas, la invención de la pólvora en el siglo XIV y subsiguientemente del fusil, aportaron los mayores perjuicios a los animales y a la naturaleza, en especial a la fauna y la flora. En consecuencia: “Desde este invento los animales han sufrido masacres en masa como en el antiguo régimen de la revolución francesa (1789), donde los animales sufrían abusos de gran magnitud” (Trad. 2009, 12, 16).

Avanzando en el tiempo encontramos que la práctica de deportes sangrientos como peleas de gallos, de toros y de perros, crecía cada vez más. Pese a que los puritanos establecieron leyes de protección animal en Inglaterra, no fue posible erradicarlas.

Es así como, en la Edad Moderna, los derechos de los animales se convirtieron en un tema polémico, por la falta de acuerdos internacionales sobre su protección, pese a que durante la Revolución Industrial se crearon las primeras sociedades protectoras de animales, como mecanismo para de defender los animales, como caballos, asnos y mulas que fueron sacrificados en la denominada tracción a sangre.

A partir del siglo XX, el mundo se encuentra en la búsqueda de soluciones alternativas para contrarrestar la crisis ambiental y lograr el nuevo orden ecológico, como lo establece el proyecto “Gran Simio” (CAVALIERI y SINGER, 1998), que hace alusión a la igualdad más allá de la humanidad y una discusión ética que exalta la importancia de romper las barreras impuestas hacia los animales, “la medida que supone un paso más hacia la aceptación de los derechos fundamentales de los animales, donde exista igualdad moral, de libertad o de prohibición de la tortura existente”, como lo explica Ferri (2004).

Si echamos un vistazo sobre América Latina, encontramos que inicialmente se presentaron sacrificios de animales, con fines monetarios, se comercializaban pieles y animales exóticos, actividad que en la actualidad se desarrolla en todo el mundo, pese a la Declaración Universal de los Derechos del Animal (1977). Llegando a este punto, encontramos que el maltrato animal ha aumentado de forma alarmante en los últimos años alrededor del mundo, y se ha convertido en un problema que cada vez genera mayor preocupación social, tanto por su incremento cuantitativo, que constituye indicadores del riesgo social, como por su peligrosidad cualitativa, pese a que “el trato a los animales ha sido hace mucho tiempo objeto de debate, pero el bienestar es un problema muy controvertido”, sin lograr que el hombre adquiera sensibilidad ecológica y ética, en su forma de interrelación con los seres con los que habita en su mundo natural, como lo plantea Peter Single (1999): “constituye el intento de poner en marcha una cruzada al final


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de la cual habrá cambiado nuestro modo de contemplar a los animales y el modo de contemplarnos a nosotros mismos”.

Al respecto, la denominada prensa animalística, descubrió que en Chile ha aumentado considerablemente el maltrato animal, como producto de “la falencia del artículo 291 bis, la Ley 20.380 sobre la Protección de los Animales, nunca dictó un reglamento que establezca las sanciones ni menos la forma en que debe ser aplicado su articulado” (FUENTES, 2012), y en términos semejantes, el diario El Universal de México revela que cada año un millón de mascotas aproximadamente sufre maltrato (ARELLANO, 2009), situación que también se presenta en República Dominicana y Argentina, países donde aún prevalece el maltrato, la tortura, el abandono y el tráfico de animales exóticos, pese a que el maltrato constituye una “antesala de la violencia social”.

En tanto que Colombia no es ajena a esta situación, puesto que “la realidad de la situación animal comparte características del escenario internacional, no se le ha dado importancia dado que la cuestión de la subjetividad jurídica de los animales ha sido un tema desconocido” (FAJARDO y CÁRDENAS, 2007).

Corolario de lo anterior, la revista Semana en mayo de 2013 presentó un estudio, según el cual se calcula que en Bogotá pueden haber 550.000 perros callejeros, pese a que anualmente sacrifican entre 20.000 y 30.000; en Cali hay 150.000 perros y sacrifican alrededor de 800.000 al año; en Cartagena hay 200.000 y en Medellín hay menos de 1.000 caninos en situación de calle.

Aquí nos preguntarnos, ¿cuál es la importancia de penalizar el maltrato animal como lo han hecho otros países en el mundo, si dicha medida en realidad, constituye el medio más idóneo para erradicar toda forma de crueldad, discriminación, y especismo?, y ¿cuáles estrategias se pueden adoptar para mitigar el impacto de un flagelo que aunque se percibe a todas luces como una conducta errónea, antisocial y reprochable, sigue siendo algo tan común que hace parte del diario vivir?

3. DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE MALTRATO ANIMAL

De conformidad con los resultados arrojados por la organización internacional “Ayuda de Animales sin Fronteras”, se destaca que en Grecia, España, Venezuela y México, se presentan altos índices de abusos y diversas formas de maltrato animal, pese a existir abundante normatividad creada en pro de su bienestar (ELLISON, 2010 ).



Al respecto, en la revista Bioética Animal se expone que:

Aunque la legislación penal podría haberse convertido en un instrumento válido para mejorar y reforzar esta protección, las modificaciones penales han sido sólo un intento de acallar las demandas que llegaban desde sectores de la sociedad civil, sensibles con el problema del maltrato animal. Su conclusión es que se impone la necesidad de una reforma en materia penal que tutele de manera efectiva los derechos de los animales que son objeto de maltrato. (GARCÍA, 2010)

En iguales términos, los resultados obtenidos en el estudio realizado por Esther Hava (2011), exalta que en Inglaterra, Suiza, Portugal, Italia, Austria, Filipinas, Argentina, Perú, Puerto Rico y Estados Unidos, el maltrato animal constituye delito penal. Es importante resaltar que Inglaterra fue el primer país europeo que lo tipificó.

Desde el siglo XIX la sociedad europea ha adoptado diversos convenios sobre protección de animales. Las Directivas de la Comunidad Económica Europea, instituyeron los Reglamentos de protección animal y se han credo leyes en pro de la erradicación del maltrato animal, en las comunidades autónomas y provincias como: Cataluña, Decreto Legislativo 2 (2002); Aragón, Ley 11 (2003); Andalucía, Decreto 42 (2008); Extremadura, Ley 5 (2002); Asturias, Ley 5 (2002); Castilla León, Protección de los Animales de Compañía Ley 5 (1997); La Rioja, Ley 5 (1995); Navarra, Ley 7 (1994); Valencia, Ley 4 (1994); Galicia, Ley 1 (1993); País Vasco, Ley 3 (1992); Cantabria, Ley 1 (1992); Baleares, Ley 1 (1992); Canarias, Ley 8 (1991); Madrid, Ley 1 (1990); Murcia, Ley 10 (1990); Castilla La Mancha, Ley 7 (1990). Y se ha establecido normatividad general en materia de cuidado animal, explotación, transporte, experimentación y sacrificio, sanidad, conservación de la fauna silvestre en los parques y zoológicos, régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos y los requisitos de sanidad animal para el movimiento de animales de explotaciones cinegéticas, de acuicultura continental y de núcleos zoológicos.

De otro lado, los diferentes estados federales alemanes, tipificaron el maltrato animal castigándolo con pena de prisión, tal como fue establecido “en el código penal de Sachsen, y posteriormente los códigos de Bayern, Waldeck, Württemberg, Prusia, Baden, Hamburgo, o el código penal de 1871 ya durante la creación del Reich” (REQUEJO, 2010).

Actualmente el Código Penal Francés, Ley 76 629 de 1976, castiga con “multa de 500 a 15000 francos y prisión de quince días a seis meses, o una de las dos penas, imponiéndose el doble de las penas en caso de reincidencia, la comisión de conductas graves o actos de crueldad hacia un animal doméstico”.


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Enfocándonos en el derecho suizo, encontramos que aunque no se le ha dado estatus al animal y se le denomina criatura por ser considerado como una cosa, “el cantón de Schaffhausen” tipificó el maltrato animal, con ciertas limitaciones, en el sentido de que se presenta el delito si el maltrato se hace en público y no de forma privada.

En Italia se tipificó en el Código Penal italiano de 1930, artículos 638 y 727, en los cuales se “castiga con pena de prisión hasta un año o multa a quien mate o haga inservibles animales que pertenezcan a otros, con especiales agravaciones en caso de uso de medios especialmente peligros, además a quien someta al animal a trabajos pesados, así como el abandono, la captura o tenencia de pájaros o gatos en jaulas pequeñas, indebidas condiciones de alimentación y su utilización para espectáculos públicos.

En tanto que en Grecia,, Ley 1197 de 1981, se castigó con pena de prisión y multa al que maltratara o diera muerte a un animal, además otorgó especial protección a los animales domésticos, de carga o trabajo, estableciendo la obligación de brindar cuidado, protección, alimentación y todas las condiciones adecuadas para su bienestar.

En el derecho americano, se han creado diversas leyes federales sobre el trato del hombre hacia los animales y la seguridad alimentaria, en las cuales se castiga con pena de prisión, una vez se determine la existencia de la conducta punible y que exista una grave vulneración al bienestar animal.

En México, se tipifica en el Código Penal Federal de 1931, como delito la crueldad y el maltrato de los animales domésticos, callejeros o silvestres, la muerte de un animal derivada de actos crueles o maltratos se castigará con “pena de 2 a 4 años de cárcel y una multa de 200 a 400 días de salario”.

En Argentina, es considerado un delito penal, conforme lo establece la Ley Sarmiento, Ley Nacional 14346 de Protección Animal de 1954, “será reprimido con prisión de 15 días a un año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad los animales”.

Si bien el Código Penal Chileno, Ley 20.380 de 2009, en su artículo 291 se castiga el maltrato, no establece directamente el tipo de maltrato, solo debe ser excesivo, motivo por el cual se requiere del uso del derecho probatorio para determinar la pena a imponer, de acuerdo con la conducta cometida.

En Colombia, se aprobó el Estatuto Nacional de Protección de los Animales, Ley 84 de 1989, con el propósito de proteger al animal, promover su bienestar, preservar la fauna silvestre, las condiciones de vida y el cuidado de los animales.



De igual forma, se han creado diversas leyes de promoción y prevención del maltrato animal, que al compararse con la normatividad existente en la sociedad europea que fue enunciada anteriormente, se encuentra que ostentan normas con objetos similares, toda vez que en Colombia se cuenta con el Estatuto Nacional de Protección de los Animales, la Ley 5 de 1972, funcionamiento de Juntas Defensoras de animales, el Decreto Ley 2811 de 1974, Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Protección del Medio Ambiente, el Decreto 1608 de 1978 sobre fauna silvestre, la Ley 9 de 1979, sobre medidas sanitarias en materia animal, la Ley 746 de 2002, que regula la tenencia y registro de perros potencialmente peligrosos.

Aunque lo anterior es suficiente para colegir que Colombia ha encaminado todos los esfuerzos para lograr la protección efectiva de los animales, no sobra añadir que la ley existente no ha logrado los efectos que se esperaban, por cuanto las penas establecidas se tornan poco eficaces y no logran alcanzar la erradicación del maltrato animal, y una verdadera responsabilidad civil y penal para quienes infligen daño directo e indirecto contra estos; lo anterior, en virtud de que las penas establecidas para las agresiones contra animales son contravenciones y no son penalizadas, y aunque la ley contempla pena de prisión en casos específicos, aún no se cumple.

Nótese que, aunque en diversos debates discutidos por el Congreso de la República de Colombia, se encontró la necesidad de diseñar un Proyecto de Ley que regulara sobre el maltrato animal, desde 1995 y posteriormente la Cámara de Representantes aprobó el Proyecto de Ley 044 de 2009, el Senado aprobó el Proyecto de Ley 165 de 2011 que reforma la Ley 84 de 1989 y la Cámara de Representantes aprobó en primer debate el Proyecto de Ley 089 de 2011, hasta la fecha no se ha logrado materializar en una ley contundente que penalice el maltrato, toda vez que dicho proyecto presenta ciertos vacíos jurídicos de una legislación, que parece darles inmunidad a los infractores de animales, tras seguir cometiendo estos actos sin una verdadera sanción penal.

4. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LA LEGISLACIÓN EN PROTECCIÓN ANIMAL EXISTENTE Y LOS PROYECTOS DE LEY QUE

PRETENDEN REFORMARLA

La Ley 84 de 1989 estableció deberes, formas de autoría y de participación, contravenciones, conductas sancionables, circunstancias de agravación punitiva y penas de multa para aquellos que cometan tratos crueles contra los animales, consagrando además las causales de justificación e inculpabilidad, beneficios de excarcelación, competencia, procedimiento y las multas aplicables para cada caso en concreto. Instituyó normas sanitarias para el sacrificio de animales, utilización


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en experimentos, transporte, caza, pesca, y las sanciones correspondientes, estableciendo excepciones para el rejoneo, el coleo, las corridas de toros, las novilladas, las corralejas, las riñas de gallos, y facultó la creación de centros de zoonosis y prohibió el empleo de animales con fines educativos, didácticos o de aprendizaje, cuando por esa causa se puedan generar lesiones o muerte cruel a los mismos.

Aquí conviene detenerse un momento a fin de analizar que esta ley presenta falencias, por cuanto faculta la creación de centros de zoonosis, que no son otra cosa que centros de exterminio de animales, que promueven directa en indirectamente el maltrato animal. De igual forma, la ley no es específica, en el sentido de que cuando se presenta un riesgo de zoonosis, solo se preocupa por el control de la población animal, pese a que el objeto de dicha ley es la prevención, promoción del bienestar animal, el desarrollo de programas educativos que promuevan el respeto, cuidado y la preservación de la fauna silvestre, puesto que según el magistrado Enrique Gil Botero:

“es pertinente reconocer valor propio en los animales y otros seres vivos, y si bien resulta válido que el hombre en ocasiones emplee aquéllos para garantizar o mejorar su bienestar, o realizar actividades laborales o de recreación, lo cierto es que esta circunstancia no impide ni supone la negación de (…) reconocimiento de que son seres vivos dotados de valor propio y, por lo tanto, titulares de algunos derechos” como “el derecho a no ser maltratado (…) a una muerte digna sin sufrimiento, entre otros”. (HURTADO, 2012)

Análogamente, se presenta vacío en tanto que: “En nuestra legislación, los animales son vistos como cosas, motivo por el cual el tema de la protección se trata desde la óptica de la parte administrativa, la cual impone sanción de contravención a las diversas formas de maltrato”, pese a que son dignos del reconocimiento como sujetos de derecho, teniendo en cuenta que estos, al igual que los nasciturus y los niños, son acreedores de derechos aunque no sean sujetos de obligaciones, toda vez que por las obligaciones generadas por estos, debe responder quien tenga la posición de garante, ya sea propietario, tenedor o poseedor (CASTRO y GÓMEZ, 2005).

Es del caso destacar que uno de los factores que promovieron la presentación de nuevos proyectos de ley tendientes a reformar dicha ley, fueron los ostensibles vacíos jurídicos que presenta el Estatuto de protección animal pero han constituido un avance para la protección de los animales en nuestro país.

El Proyecto de Ley 044 de 2009, realizó importantes aclaraciones acerca de la definición de mascota, fauna silvestre, fauna exótica, zoocriadero, criadero, animal de trabajo y de guía; describe las conductas que serán sancionables con multas



entre 5 y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, creando otras accesorias, impuestas por los alcaldes o sus delegados, a quienes les proporcionen sufrimiento injustificado a los animales, ya sea por acción u omisión. Se pretende modificar la Ley 84 de 1989 desde el artículo 10 al 16, con medidas tendientes a garantizar el bienestar de los animales, motivo por el cual establece causales de agravación de las sanciones, cuando se actúa con crueldad, o se pone al animal en condiciones de indefensión, se causen dolores o sufrimientos graves e injustificados.

En cuanto a los dineros recaudados por concepto de multas, dispuso que se destinarán a la Alcaldía del respectivo municipio o distrito y a las Juntas Defensoras de Animales, con el fin de que se destinen exclusivamente a la formulación, divulgación, ejecución y seguimiento de políticas de protección de la fauna silvestre, urbana y rural, el respeto y cuidado hacia los animales, la tenencia responsable de mascotas, el diseño y evaluación de programas locales de educación en los temas de respeto, cuidado de los animales y también serán destinados al desarrollo de campañas de esterilización. Consagró que la actuación administrativa podrá iniciarse de oficio, por informes recibidos de terceros, por quejas o informes de personas naturales o jurídicas y, en general, por cualquier otro medio que ofrezca credibilidad, estableciendo los procedimientos a seguir.

Otorgó la facultad de sancionar la comisión de conductas punibles, que atenten contra el bienestar de los animales a las alcaldías del municipio correspondiente, con fundamento en los principios de contradicción, proporcionalidad y ejemplarizante de la sanción que se imponga. Propuso la reinserción laboral y sustitución de los vehículos de tracción animal, a medida que propició el censo de los carretilleros en las diferentes ciudades del país y posteriormente se concretó el Decreto 0178 de 2012, por medio del cual se prohíbe el uso de los vehículos de tracción animal y se diseñaron procesos de capacitación y campañas de sensibilización para el intercambio de los coches por una actividad productiva. Cabe destacar que Medellín fue pionera en la sustitución de los vehículos de tracción animal del país, gracias al Acuerdo 22 de 2007, mediante el cual se estableció una política pública para la protección integral de la fauna del municipio de Medellín, y que esta se ha ido extendiendo por todos las ciudades del país. Aunque este proyecto de ley no logró la sanción presidencial y fue archivado por Tránsito de Legislatura, promovió el desarrollo de jornadas de adopción, esterilización, vacunación, identificación de microchip por parte de las alcaldías distritales del país, labor que ha motivado la cultura ambiental y se continúa desarrollando eficientemente, en especial en la ciudad de Medellín; es, precisamente, como esta iniciativa, da paso a la creación del “sistema nacional de identificación, información y trazabilidad animal” (Ley 1659 de 2013).

Ahora bien, el Proyecto de Ley 165 de 2011, otorga a los animales el reconocimiento de seres vivos sintientes y por ello tendrán especial protección contra el sufrimiento


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y el dolor, causados directa o indirectamente por el ser humano. Prevale la atención y la protección, dejando sin efectos las excepciones consagradas en la Ley 84 de 1989, resaltando además la importancia de la solidaridad social, el desarrollo sustentable, integralidad en el cuidado y bienestar animal. Contempla causales de agravación de las sanciones cuando se actúa con perversidad o crueldad, cuando se cometen en vía o sitio público, o poniendo al animal en condiciones de indefensión. Crea la figura de presunción de maltrato para todas aquellas conductas que pongan en peligro el bienestar del animal, tornándose en una norma de carácter proteccionista que enfatiza la necesidad de conformarse un Comité Institucional de Cuidado y Uso de Animales en Laboratorios (CICUAL), para la práctica de experimentos con animales vivos, con el fin de que se les evite el sufrimiento o la muerte; prohíbe el control de población canina y felina, pues todos los animales tienen derecho a la vida.

Igualmente, planteó políticas que propenden por la creación de los Centros de Protección y Bienestar Animal. Se propone implementar el Sistema de Información y Registro de Animales de Compañía a Nivel Nacional y campañas ciudadanas promovidas por la alcaldía en cada municipio, y de esterilización, vacunación y adopción de animales; se instauran deberes de los comercializadores de Animales de Compañía. Prohíbe la comercialización de animales en sitios públicos, proponiendo a su vez la modificación del artículo 655 del Código Civil, en el sentido de que exceptúan de la definición de bienes muebles a los animales, pues se les otorgó el reconocimiento de seres sintientes. Se sanciona la violación a las normas protectoras de animales, ya sea por acción o por omisión.

Pretende modificar el Código Penal Colombiano, adicionando los artículos 331A, 331B y 331C, denominados conductas sobre los animales, creando circunstancias de agravación punitiva y la modalidad culposa. En iguales términos, pretende modificar el artículo 328, en cuanto al ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables y adicionar en el artículo 37, No. 7, la competencia para estos casos a los Jueces Municipales. Propicia la promoción del bienestar de los animales de trabajo, a través de la obligatoriedad de generar condiciones de salud, edad, alimentación y descanso que requieren, en caso de que se utilicen para este fin, la prohibición del empleo de vehículos de tracción animal, de entrenar animales para que se ataquen o causen daño entre ellos, utilizar animales domésticos, de producción, silvestres o de granja para investigaciones biológicas y biomédicas; practicar sacrificios sin aplicar principios de eutanasia y muerte sin sufrimiento y la privación de aire, alimento, movimiento, espacio suficiente, abrigo, higiene o aseo a animales cautivos, confinados, sean domésticos o no; impulsado una especial protección para los animales usados para trabajo, pese a que dicha ley, prohíbe la venta y compra de animales domésticos, de compañía y silvestres en las vías públicas, plazas de mercado, y demás lugares donde se comercialicen.



Promovió el desarrollo del Proyecto de Ley 052 de 2011 y posteriormente la aprobación de la Ley 1638 de 2013, que prohíbe el uso de animales silvestres, ya sean nativos o exóticos, en circos fijos e itinerantes, abarcando desde elefantes y leones hasta especies de simios y aves utilizados en circos del país, con la excepción de los domésticos como perros y caballos.

Presenta falencias, por cuanto omite la regulación de sanciones, para las conductas en contra de los animales bravíos o salvajes y de su hábitat, pese a que el Proyecto de Ley 044 de 2009, impone sanciones más fuertes a las contempladas en la Ley 84 de 1989 y no regula la prescripción de la acción de cobro, pese a que esta figura ya se había propuesto en el Proyecto de Ley 044 de 2009.

En tanto que, el Proyecto de Ley 089 de 2011, que pretende penalizar el maltrato animal, dicta otras disposiciones para lograr el bienestar animal y la convivencia social, instituyendo así una norma proteccionista, que comprende a todos los animales, definiendo los domésticos, de compañía, fauna silvestre y acuática, fauna exótica, usados para trabajo, en los circos, de guía y asistencia, asilvestrados, de investigación, sufrimiento y bienestar animal. Pretende aplicar conductas sancionables, a las personas que causen daño o dolor a los animales, es por ello que encuadra 35 tipos de conductas sancionables y atribuye a la Policía Nacional la facultad de retener inmediatamente y de manera preventiva, y sin poseer orden de carácter judicial o administrativo, a cualquier animal, a quien se le esté maltratando, tanto física como psicológicamente, o que se encuentre en peligro su vida. Igualmente, están facultados para retener animales, los agentes de policía de tránsito, policía ambiental, policía de carreteras y alcaldes.

En iguales términos, atribuye la competencia a los Jueces Penales Municipales del lugar donde ocurran los hechos. Al igual que el proyecto anterior, propende por la modificación del Código Penal, mediante el cual se adicionen los artículos 331A, denominados conductas sobre los animales; 331B, por el cual se implanten circunstancias de agravación punitiva, y el 331C que contenga la modalidad culposa. Así como modificar el ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables consagrado en el artículo 328 del Código Penal y otorgar la competencia para estos casos a los Jueces Municipales, adicionando el numeral 7, en el artículo 37 (ibídem).

Al aplicar dichas sanciones o multas, a las entidades en donde se causaron daños o sufrimiento, estos ingresos serán destinados a las Juntas defensoras de animales, para prevención y protección de los animales, promoción para adoptar mascotas, que estén en centros de Protección y Bienestar Animal. Establece normas sobre decomiso preventivo, el decomiso en domicilio privado, la custodia a las Entidades de Protección Animal, para el tratamiento de los animales aprehendidos en procesos judiciales, labores de investigación y judicialización, transporte de animales y


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penas privativas de la libertad para aquellas conductas que atenten directamente contra el bienestar del animal.

No obstante, las bondades de los proyectos de ley y el avance tan significativo que han aportado en materia de protección animal para el país, los tres proyectos de ley presentan vacíos al no regular el procedimiento para el sacrificio de los animales, puesto que no se pronuncian en cuanto a la captura y comercio de peces y de fauna acuática con destino al consumo humano o industrial, pese a que la Ley 84 de 1989 lo permite, siempre y cuando medie autorización expresa, particular y determinada, expedida por la entidad administradora de los recursos naturales. Además, presentan vacíos por omitir la prohibición de la caza de animales silvestres, bravíos o salvajes, contemplada en la Ley 84 de 1989, cuando no solo se debería mencionar, sino que además se debería adicionar la eliminación de la caza, como práctica de deporte o recreación.

Aquí la pregunta, en caso de aprobación de la Ley 89 de 2011, ¿cómo se tipificarían las conductas cometidas en el Código Penal Colombiano? ¿Qué acciones de maltrato animal merecen la pena de la privación de la libertad como ultima ratio?

5. CONDUCTAS DE MALTRATO ANIMAL Y LA TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO

La Ley 599 de 2000 regula el maltrato animal en el artículo 265 –Daño en bien ajeno–, artículo 328 –Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables–, artículo 330A –Manejo ilícito de especies exóticas–, artículo 334 –Experimentación ilegal con especies, agentes biológicos o bioquímicos–, artículo 335 – Ilícita actividad de pesca– y el artículo 336 –Caza ilegal–. Que establecen los tipos penales considerados por el legislador como faltas contra los intereses generales y son castigados con penas de multa. Como se puede observar, de estas conductas tipificadas como delito, no hay una alusión directa al maltrato animal como no si fuese un tipo penal punible. Si bien es cierto, la Ley 84 de 1989 establece penas de prisión y no se da el cumplimiento de ellas, por darle un tratamiento contravencional, con la adopción del Proyecto de la Ley 089 de 2011, se propone adicionar el 331A para tipificar el maltrato animal, agregar un artículo que enmarque las circunstancias de agravación punitiva (art. 331B), otro para clasificar las conductas de modalidad culposa en materia de maltrato animal (art. 331C) y otro que establezca la competencia de los jueces penales municipales.

Tenemos en consecuencia, que dentro de las conductas punibles acreedoras de pena de prisión se podrían encuadrar: mutilación, la práctica de la vivisección cuando se no se realice con fines científicos, la experimentación sin tener en cuenta las normas que se tienen para ello, causar lesiones personales y la muerte de forma



dolosa, el abandono, torturas o sufrimientos innecesarios, la cacería, realizar actos públicos o privados de riñas de animales, novilladas y el sacrificio sin cumplimiento de las normas y trato cruel. Dentro de las conductas culposas se encuadrarían la negligencia en los cuidados y en la alimentación, el atropellamiento culposo, comercio, disección o experimentación, explotación, omisión, psico-maltrato, zoofilia, hacerlos trabajar en jornadas excesivas sin proporcionarles descanso y las condiciones adecuadas.

6. JURISPRUDENCIAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN ANIMAL EN COLOMBIA

En torno a la protección y en materia de legislación animal, la Corte Constitucional ha emitido diversas jurisprudencias, a través de las cuales se han creado precedentes judiciales.

En la Sentencia C-666 de 2010, se establece que la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales, como las taurinas, el coleo y las riñas de gallos, son permitidas siempre y cuando se tenga en cuenta que estos deben recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades.

Existe el deber estatal de expedir normas de rango legal e infra legal que subsanen el déficit normativo actualmente existente de manera que cobije no sólo las manifestaciones culturales aludidas por el artículo 7 de la Ley 84 de 1989 sino el conjunto de actividades conexas con las mismas, tales como la crianza, el adiestramiento y el transporte de los animales. En particular, la excepción del artículo 7 de la ley 84 de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna. 2) Que únicamente podrán desarrollarse en aquellos municipios en los que las mismas sean manifestación de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto su realización responda a cierta periodicidad; 3) que solo podrán desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios en que estén autorizadas; 4) que sean estas las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales; y 5) que las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades. (SENTENCIA C-666 de 2010)

Refriéndose a la tenencia de animales domésticos en inmuebles sometidos a régimen de propiedad horizontal, la Corte Constitucional, manifiesto que:


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Existe una estrecha relación entre la tenencia de un animal doméstico y el ejercicio de derechos por parte de su dueño o tenedor, los cuales deben ser protegidos y garantizados jurídicamente, toda vez que estos derechos están íntimamente ligados derechos fundamentales como la intimidad personal y familiar y el libre desarrollo de la personalidad [y contempla las posibles causas que dan lugar a la convivencia entre el hombre-animal]. (SENTENCIA T-035 de 1997)

Destaca la dependencia que tiene una persona ciega con su perro-guía, la tenencia del animal como compañía, con fines lícitos y bajo condiciones estrictas para su protección y de acuerdo con el comportamiento afectivo de los seres humanos para con él, enfatizando que en ocasiones estos pueden reemplazar una carencia afectiva o de apoyo para el hombre. No obstante, aduce que debe limitarse la permisibilidad de la tenencia de ciertas mascotas en las propiedades horizontales; los conflictos que se originen por la tenencia de animales y que generen perturbaciones a nivel de un régimen de propiedad horizontal, serán resueltos por las autoridades de policía, a través del mecanismo de tutela cuando se presente la vulneración de un derecho fundamental o se presente una vía de hecho.

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al límite de lo socialmente tolerable por el ladrido de los perros, manifestando que “es una manifestación de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y de la intimidad familiar y personal, el tener animales domésticos bajo su propiedad”, por lo que no se puede controlar el límite del ladrido, es una expresión natural (SENTENCIA T-119 de 1998).

De esa lista de sentencias, es del caso traer a colación la del Reglamento Nacional Taurino en Colombia (SENTENCIA C-115 de 2006), en la cual la Corte la reiteró que la expresión artística y cultural de los espectáculos taurinos, siendo clara la “declaratoria de exequibilidad no presuponía que en el futuro, modificadas las condiciones de pertenencia de la tauromaquia al ámbito cultural de la Nación, pueda el legislador regular la materia de forma distinta” (Ley 916 de 2004).

Finalmente, es del caso destacar que se corroboró que la actividad taurina cumple con el criterio de razonabilidad, en la medida en que es una expresión culturalmente arraigada a lo largo de la historia de los países iberoamericanos, entre ellos, Colombia, aduciendo que aunque constituye una práctica reprochada por un sector de la sociedad, ostenta “las condiciones propias de un espectáculo en un ámbito de diversión y esparcimiento para sus seguidores” (SENTENCIA C-1192 de 2005).

Al respecto, basta anotar que la tauromaquia, pese a ostentar la condición de espectáculo, contiene un riesgo social definido. A juicio de la Corte, la regulación legal de actividad taurina encuentra sustento suficiente en tanto constituye una vía



a través de la cual el Estado vela por la protección de los bienes culturales, permite la promoción y acceso en condiciones de igualdad a las distintas manifestaciones artísticas, pues “no entrañan un acto de violencia en el que se le dé a una persona un trato incompatible con la dignidad humana y aunque sean actividades permitidas no pueden equipararse a los derechos fundamentales de tercera generación” (SENTENCIA C-1192 de 2005).

7. PROPUESTA DE DISEÑO DE UNA POLÍTICA PÚBLICA

Consecuente con los objetivos, a continuación se presenta una estrategia para el desarrollo de una política más eficaz, que complemente la Política Pública contenida en el Acuerdo Municipal No. 022 de 2007, partiendo del avance progresivo generado con la implementación de las políticas públicas en materia animal en la ciudad de Medellín, que han contribuido efectivamente en el posicionamiento de la ciudad por encima de urbes europeas y latinoamericanas en materia de protección animal, al generar una cultura ambiental en pro su bienestar.

Es importante destacar que la creación del Centro de Bienestar Animal La Perla ha favorecido el respeto, la protección y el ejercicio de los derechos de los animales, toda vez que han disminuido considerablemente los índices de situación de abandono, desnutrición y desprotección en la ciudad, puesto que con este albergue se ha incentivado la adopción, se han desarrollado programas de esterilización, desparasitación, campañas de sensibilización, tenencia responsable y la implantación del Sistema de Información para el Registro Único e Identificación de Animales Domésticos de Medellín.

No obstante, se hace necesario mejorar la política pública para la protección integral a la fauna del municipio de Medellín, contenida en el Acuerdo Municipal No. 022 de 2007, de tal forma que se propicie la minimización del maltrato animal, dando cumplimiento a los tratados establecidos en el marco del Derecho Internacional como la Declaración Universal de los Derechos del Animal y la Declaración Universal de Bienestar Animal suscritos por Colombia y a los elementos necesarios para la aplicación y el cumplimiento de una política pública: Diseño, Gestión, Implementación y Evaluación.

Ha de tenerse en cuenta que inicialmente se estableció el Código de Convivencia del Departamento de Antioquia, por medio de la Ordenanza 018 de 2002, que fue aprobada por Decreto reglamentario dictado en enero de 2008, la cual complementa la normatividad existente en materia de protección animal e implanta la obligación de socorrer a un animal en estado de desnutrición, de enfermedad, atropellado, abandonado o en cualquier estado que afecte su bienestar, el cual fue convalidado por el Municipio de Medellín con el Acuerdo 022 de 2007, el cual presenta la


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política pública que se adiciona creando la figura del agente de protección ambiental con el propósito de minimizar dicho flagelo, continuar siendo una de las cinco ciudades más amables con los animales en el mundo como lo destacó el portal Yahoo y operativizar dicha política pública, para que el Congreso apruebe el Proyecto de Ley 089 de 2011 y establezca penas de contravención especial que son excarcelarias.

La creación de un cuerpo de agentes de protección ambiental, conformado por un grupo de menores infractores y madres cabeza de familia, responsables de la comisión de delitos, no solo servirá como mecanismo resocializador de la pena, sino que además se empleará como estrategia de intervención, promoción y protección del bienestar animal, que también puede ser ejercida por estudiantes universitarios quienes prestarán una labor social y obtendrán ella el pago del semestre académico; estos agentes estarán encargados de controlar, prevenir y denunciar todos los actos de maltrato animal y coadyuvar con el cumplimiento de las normas.

Para que funcione dicha política, se hace necesario que el organismo anteriormente mencionado, trabaje conjuntamente con la Policía Ambiental, de tal forma que velen por el cumplimiento de la normas, y en caso de contravención este debe remitir al infractor a la autoridad competente, a fin de evitar la impunidad en todo acto de maltrato animal, para garantizar el bienestar animal y continuando con el enfoque proteccionista que se le ha dado desde la implementación de la Ley 84 de 1989, y lograr que se les dé un trato justo, digno, respetuoso, para lo cual es indispensable continuar con campañas masivas de educación, prevención, protección y sensibilización sobre protección animal, la inclusión de campañas publicitarias de choque y preventivas, la creación de boletines, cartillas y otros instrumentos que promuevan la cultura ambiental; además, se requiere la capacitación de estos agentes.

En materia de educación, se propone la estrategia de implementación de una Asignatura o Área en todos los niveles educativos, que abarque desde párvulos hasta la educación formal, de tal forma que desde la primera infancia adquieran y promuevan el respeto por los animales, logrando erradicar así los tratos crueles y toda forma de violencia contra los animales, por medio del desarrollo de actividades de labor social, programas de educación en valores sociales, ambientales, culturales y de sensibilización, en materia de interrelación del ser humano con los animales, logrando una convivencia pacífica, solidaria y armoniosa.

En la educación básica primaria, se implementaría la materia ‘Introducción al medio ambiente’, en la cual el docente sensibilizará a los niños sobre la concepción del medio ambiente, el cuidado y respeto por la naturaleza y todos los seres que la componen, además de las necesidades que tienen los animales tanto físicas, afectivas y naturales, de tal forma que los niños puedan tomar conciencia sobre el



sufrimiento de estos, y los daños causados por el hombre, ya sea por situaciones de abandono, enfermedades o cualquier otro tipo de maltrato.

En la secundaria se reforzarán los conceptos aprendidos en la primaria y se implementarían brigadas de servicio de los estudiantes en la comunidad donde se encuentre ubicada la institución educativa, se realizarán visitas a entidades protectoras de animales, que se encargarán de instruir en temas de protección y bienestar animal, así como realizar acompañamiento a los estudiantes para el desarrollo de campañas comunitarias, que estimulen actitudes y hábitos que induzcan a la protección, denuncia de conductas delictivas contra animales, creación de grupos que trabajen por la protección de los animales y del medio ambiente y finalmente lograr la minimización de índices de maltrato animal en el municipio de Medellín.

En la universidad se debe incorporar la cátedra de ‘Derecho ambiental’, como parte del plan de estudios, lo cual constituiría cumplir con el mandato constitucional del “artículo 67”1, en la cual se estructuren los fundamentos políticos, éticos, filosóficos, culturales y sociales de la protección animal, desde la normatividad nacional y demás tratados internacionales suscritos por Colombia, a fin de que se cree un símbolo de responsabilidad y convivencia ciudadana, pacífica y armoniosa con relación al medio ambiente.

La inclusión de la Asignatura o Área de ‘Derecho ambiental’ y la creación de agentes de protección ambiental, no es una opción sino una evidente necesidad, dado que a partir de la educación en la población, es donde se concientiza a la gente sobre la importancia que tiene el bienestar y la protección animal. Realizando esa pedagogía desde la infancia, continuando en la educación básica, secundaria y en la universidad, desde allí se aprenderá a tener conocimiento, amor y respeto por los animales y obviamente por la naturaleza, dado que si se protege la fauna y la flora, se podrá tener un ambiente más sano, al no interrumpir el proceso de la cadena alimenticia, en donde cada uno de los elementos que allí intervienen pueden realizar el trabajo que les corresponde, puesto que con la ruptura de dicha cadena se podría causar la extinción de una o muchas especies, generando consecuencias graves, ya que un elemento de estos dejaría de realizar su labor y, por ende, afectaría el ecosistema, influyendo de manera negativa en el bienestar del hombre.

Teniendo en cuenta que la Alcaldía de Medellín se ha destacado en las últimas administraciones por el adelanto de campañas de adopción, vacunación, antiparasitarios, implementación del microchip para caninos, sería de gran

1 Señala el citado artículo: “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura”.


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relevancia crear un Sisbén animal, por medio del cual se brinde atención a los animales, se promueva tanto la protección y el bienestar de estos, como de las personas que se vean afectados a causa de estos, y a su vez sirva como fuente de generación de empleo y un lugar estratégico para que los estudiantes universitarios desarrollen sus prácticas profesionales en el área de medicina veterinaria.

De allí, radica la importancia de reforzar una Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal, a través del diseño de políticas públicas efectivas que complementen los proyectos de ley y promuevan la necesidad de la aprobación del 089 de 2011, de tal forma que sancione a los infractores, con penas de contravención especial en las situaciones más aberrantes en contra del bienestar animal.

8. CONCLUSIONES

El Estatuto de Protección animal existente en Colombia no considera el maltrato animal como un delito sino como una contravención, motivo por el cual es evidente la necesidad de reevaluar la ley existente en Colombia en materia de maltrato animal, toda vez que la misma de alguna manera reglamenta el rejoneo, el coleo, las corridas de toros, las novilladas, las corralejas y las riñas de gallos, al establecer una excepción en dichas actividades, cuando lo que debería hacer es prohibir el ejercicio de estas.

En iguales términos, se debe replantear el tema de experimentación y vivisección con animales, de manera que estas prácticas se realicen con ética ambiental, y exclusivamente en los casos donde no existan métodos alternativos, evitando padecimientos y sufrimientos innecesarios.

Aunque en el país existe jurisprudencia que asevera que los animales son seres sintientes, titulares de derechos, para contrarrestar el flagelo del maltrato animal es evidente la necesidad de reconocimiento de los animales como titulares de derechos, lo cual implica modificar el artículo 687 del Código Civil, para que no sean tomados como cosas sino como sujetos de derechos. Similar a esto, aunque por medio de diversas jurisprudencias se ha intentado llenar los vacíos de la Ley 84 de 1989, hasta la fecha no se ha ordenado una protección integral a los animales, toda vez que se permiten las prácticas las corridas de toros y las peleas de gallos y otro tipo de actividades que ponen en peligro el bienestar del animal, sin ningún tipo de restricción.

Igualmente la ley de perros potencialmente peligrosos, que si bien propicia la organización en la tenencia responsable de los animales, se enfoca hacia el bienestar humano, olvidando la importancia del bienestar animal, hasta el punto



de justificar el sacrificio de estos, cuando la solución se encuentra en el decomiso y la sanción para el propietario, tenedor o poseedor responsable de la mascota, quien tiene el deber o la posición de garante y debe responder por los daños causados, entendiéndose que si bien el animal es sujeto de derecho, el propietario, tenedor o poseedor es sujeto de obligaciones. Si un menor de edad causa un daño, los llamados a responder son sus padres o quien tenga la posición de garante al momento de la comisión de la conducta punible, figura que se debe equiparar en materia de responsabilidad causada por animales.

Es hora de que el Congreso de la República legisle en pro del beneficio, protección y dignidad de los animales, puesto que solo se ha logrado a su favor la aprobación en cuarto y último debate el Proyecto de Ley 165 de 2011, demostrando con ello que ha prevalecido la aprobación de leyes que van en contra de estos, tales como la ley taurina, en la cual se declararon las corralejas como patrimonio cultural de la nación, pese a que es una cultura que propende el maltrato animal.

Por todo lo anterior, es evidente la necesidad de generar cultura ética ambiental en todo el país, aplicando el precepto de Mahatma Gandhi, según el cual “La grandeza de una nación y su progreso moral se puede juzgar de acuerdo a la manera en que trata a sus animales”, y el reconocimiento de la conexión existente entre los humanos con la naturaleza, ya que sin animales no hay ecosistema, sin ecosistema no hay medio ambiente, elemento indispensable para que el hombre tenga vida con ambiente sano; criterio acogido por países como África, donde se protege la fauna como mecanismo de conservación de la vida del hombre y son conscientes de que los animales equilibran el mundo en términos de lo humano.

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TERCERA SECCIÓN.CULTURA Y DERECHO

RESUMEN

Este texto revisa los primeros documentos legales de la independencia en la Gran Colombia con el fin de ubicar el entendimiento vigente en aquella época respeto a la noción de pueblo y soberanía, especialmente su construcción pactista que nos quedó como legado colonial. Con la mente de los patriotas fija en el legado político europeo, la superioridad de unos sobre los otros fue naturalizada y a partir ello no hubo necesidad de negociar gobernabilidad con los indios ni mucho menos justificarles el dominio sobre sus territorios. Disuelta la primera República colombiana, Nueva Granada y Ecuador consolidaron este constructo político.

palabras clave: Estado soberano, indios americanos, Constitución, Colombia, Ecuador.


Figueroa, Isabel. (2014). “Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 181-205. Manizales: Universidad de Caldas.

Recibido el 9 de octubre de 2013 Aprobado el 27 de octubre de 2013


SOBERANÍA NACIONAL, PUEBLOS INDÍGENAS Y

TRAUMA CIVILIZATORIO EN COLOMBIA Y

ECUADOR*

iSabela FiGueroa**universidad andina simón bolívar,

eCuador

* Este artículo hace parte de la tesis doctoral en desarrollo: Nociones de soberanía nacional y autodeterminación indígena: Pugna y articulaciones de conocimientos en el constitucionalismo de Colombia y Ecuador, y en gran parte fue resultado de las investigaciones realizadas durante el desarrollo de la Beca CLACSO-Asdi de promoción de la investigación social para investigadores de América Latina y el Caribe, 2010.* Abogada investigadora de la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos (Ecuador). Profesora catedrática en la Universidad del Cauca (Colombia). Abogada por la Universidade Federal de Pelotas (Brasil). Magíster en Derecho Económico por la Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador). Magíster en Derecho y Política de los Pueblos Indígenas por la Universidad de Arizona (Estados Unidos). Magíster en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la Universidad de Calgary (Canadá). Doctoranda en Estudios Culturales Latinoamericanos por la Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador). Correo electrónico: [email protected]

ISSN 1794-2918

isabela FiGueroa

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NATIONAL SOVEREIGNTY, INDIGENOUS PEOPLES AND CIVILIZATORY TRAUMA IN COLOMBIA AND ECUADOR

ABSTRACT

This paper reviews the first legal documents on the independence of the Great Colombia in order to explain the current understanding of that time in relation to the notion of people and sovereigny, especially their construction based on pacts which have remained as a colonial legacy to these days. With the patriots’ mind fixed in the European political legacy, the superiority of one over the other was naturalized. And from this point there was no need for further governability negotiations with the Indians, much less for any justification for the dominance on their land. After the dissolution of the first Colombian republic, Nueva Granada and Ecuador consolidated this political construct.

Key words: Sovereignty, American Indians, Constitution, Colombia, Ecuador.

Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador


1. INTRODUCCIÓN

En este artículo parto de una pregunta jurídica que no encuentra respuesta en los libros de derecho: ¿De qué manera los criollos patriotas y sus herederos políticos en Ecuador y Colombia justificaron la soberanía de las nuevas repúblicas sobre los pueblos indígenas? Me explico: cuando los rebeldes patriotas declararon la existencia política y jurídica de la llamada Gran Colombia, ellos rompieron con el orden soberano reclamado por el Rey de España sobre estas tierras, incluyendo los derechos de conquista que la Corona reivindicaba sobre los indios. Una vez desaparecido el orden monárquico, en teoría tanto los indios, como los criollos, debieron haber quedado “libres” y cualquier nuevo orden que abarcara los territorios de los indios debió haber sido construido con su participación, caso contrario no sería legítimo. Sin embargo, y como es sabido, la historia no ha sido así. Los estados de Ecuador y Colombia se han erigido y se han hecho “soberanos” por sobre y a pesar de los indios. ¿De qué, entonces, fue y está hecha la soberanía en estos países?

Aquí, indagaré el estatus que ofrecieron los criollos forjadores de la Gran Colombia a los indios que permanecían en sus territorios ancestrales en los nuevos Estados que los patriotas pretendían formar. Busco saber de qué manera los criollos patriotas justificaron la soberanía de las nuevas repúblicas sobre los pueblos indígenas en Colombia y Ecuador. Revisaré ciertos postulados de la Constitución de Cádiz para comprender las semillas de las nociones de soberanía que fueron plasmadas en la Constitución de la Gran Colombia y posteriormente heredadas por las Constituciones de lo que hoy son Colombia y Ecuador. Me valdré también de otros textos legales de la época de la formación de la Gran Colombia, y algunos de los discursos de Bolívar, especialmente los que se refieren al lugar de los indios en las nuevas patrias. Me interesa especialmente comprender cuál fue el legado que la colonia y, luego, la Gran Colombia dejaron al constitucionalismo de la región. Este texto empieza con el final del realismo en la región y avanza hasta la primera Constitución ecuatoriana de 1830. Aunque nunca haya sido llamada así, me referiré a la Gran Colombia para distinguirla de la Colombia de hoy.

Me referiré a la “noción” no solo de soberanía, sino también de pueblo y de nación porque parto del presupuesto de que no existe una definición fija para ninguno de esos conceptos. Al contrario, pese a ser ampliamente utilizados en las constituciones de la región, el significado de estas “nociones” dependen de su aplicación y de las relaciones que tratan de determinar. Aunque indaga sobre algunos aspectos del colonialismo, este texto no trata de las relaciones entre las nacientes repúblicas con los pueblos de la diáspora africana, tema que dada su complejidad y amplitud debe ser revisado en un trabajo específico.

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2. EL FIN DEL REALISMO ESPAÑOL EN AMÉRICA

La lucha por la independencia en el Reino de Nueva Granada no empezó como una explosión de las masas oprimidas en contra del Estado opresor, sino por la indignación de los criollos respeto a su exclusión de muchas posiciones distinguidas en la maquinaria de dominación política (BUSHNELL, 1984: 21). Esta indignación se hizo transparente en algunos de los discursos más notables de Bolívar, como en Angostura (1819), donde el Libertador manifestó que durante la colonia los criollos no tenían siquiera el derecho al “ejercicio de la tiranía activa”, ni tampoco derecho a la “consideración personal que inspira el brillo del poder a los ojos de la multitud” (BOLÍVAR, 1982: 87-89). En la Carta da Jamaica (1815), Bolívar desarrolló ambos puntos:

Si hubiésemos siquiera manejado nuestros asuntos domésticos en nuestra administración anterior, conoceríamos el curso de los negocios públicos y su mecanismo. Gozaríamos también de la consideración personal que impone a los ojos del pueblo cierto respecto maquinal, que es tan necesario conservar en las revoluciones. He aquí por qué he dicho que estábamos privados hasta de la tiranía activa, pues que no nos era permitido ejercer sus funciones. […] Jamás éramos virreyes ni gobernadores, sino por causas muy extraordinarias; arzobispos y obispos, pocas veces; diplomáticos, nunca; militares, sólo en calidad de subalternos; nobles, sin privilegios reales; no éramos, en fin, ni magistrados ni financistas, y casi ni aún comerciantes; todo en contravención directa de nuestras instituciones. (BOLÍVAR, 1982: 110-147)

De hecho, el Imperio español pasó a ser realmente amenazado en América cuando Napoleón secuestró a Fernando VI en 1808 y la resistencia en España estableció una serie de juntas para gobernar en ausencia del Rey. Al desaparecer la autoridad del Soberano, los criollos cuestionaron el poder insurgente de la península para establecer una nueva soberanía sin consultarlos y replantearon una antigua reivindicación: gozar de los mismos privilegios de los españoles en sus “reynos de Indias” (GUERRA, 1993: 339).

En 1809 los criollos de Quito intentaron sustituir a los representantes de Napoleón por juntas soberanas que gobernarían a nombre del “monarca legítimo”, formando un gobierno provisional, acto de rebelión que fue reprimido por las autoridades españolas. En 1810 los criollos del norte de Nueva Granada (hoy Colombia) firmaron el Acta de Independencia en Bogotá, y en 1811 elaboraron su primera Constitución, la Acta de la Constitución del Estado Libre e Independiente del Socorro, profesando la fe católica y lealtad al Rey Fernando, aunque estableciendo el derecho de gobernarse por sí mismo en su territorio.



Ambos documentos propusieron cambiar los pilares del derecho colonial, sustituyendo el derecho divino por la “soberanía del pueblo” como fuente del Estado y reemplazando el Estado nodriza por un Estado liberal con una declaración de derechos. Las tierras indígenas serían repartidas, se eliminaría el tributo indígena y los indios entrarían en sociedad (Acta de la Constitución del Estado Libre e Independiente del Socorro, 1811). Entre 1810 a 1816 los neogranadinos elaboraron 8 constituciones en Nueva Granada, pero pese al empeño en escribir constituciones con un alto grado de idealismo político, los patriotas no lograban ponerse de acuerdo sobre la conformación general de todo el territorio de la Nueva Granada.

Mientras tanto, en Quito, otra Junta de Gobierno fue nombrada por un grupo de latifundistas y en 1812 su Congreso expidió una primera Carta constitucional,

los “Artículos del Pacto Solemne de Sociedad y Unión entre las Provincias que forman el Estado de Quito”, reconociendo a Fernando VII como monarca, aunque estableciendo la división de poderes y alternabilidad de las funciones públicas. Los “Artículos” proponían “darse una nueva forma de gobierno […] en consecuencia de haber resumido los Pueblos de la Dominación Española […] la Soberanía que originalmente residía en ellos”. La Junta fue reprimida por el realismo, el cual controló nuevamente la insurgencia.

La idea de la “recuperación de la soberanía original” se basaba en el derecho natural de gentes de Vattel, introducido en la monarquía española en la segunda mitad del siglo XVIII y absorbido por los letrados de ambos hemisferios. La soberanía de las ciudades y provincias (los pueblos de la dominación española) fue la respuesta de los quiteños, al igual que los otros criollos de la región, al problema jurídico que encontraban desde el comienzo de la crisis real: la reivindicación de la soberanía de los territorios locales en la disolución de los vínculos reales (MORELLI, 2013: 146).

La capacidad de gobernar de manera autónoma el espacio doméstico requería de la combinación de libertad e independencia, atributos que el derecho natural de gentes establecía para que las sociedades conformaran naciones. Otros tipos de sociedades, sin esos atributos, conformarían agregaciones dependientes de naciones (PORTILLO, 2011 : 261). Así, era fundamental, en la formación de un Estado, que un individuo respondiera por el gobierno de su familia sin estar al servicio de otro. En el esquema de representación que se aplicaba a la totalidad del Reino, la “unión” era el resultado de la unión de familias (que por sí aúnan individuos) avecinadas en pueblos que forman provincias que componen un Reino. Clavero ofrece un panorama de esta construcción:

Las entidades ya constituidas comienzan por la familia. Son las familias las que forman pueblos, así como los pueblos, provincias, y las provincias, el reino. La práctica del sufragio comienza por los padres

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de familia en el vecindario de sus pueblos. Con símil arquitectónico, se dice que el edificio del Reino no puede labrarse si no se guarda el orden de las cosas cuya estructura es la de dicha escala ascendente entre familias y provincias pasando por pueblos. […] Dicho de otra forma hoy más reconocible, la vía propia de determinar la ciudadanía no se considera que haya de ser mediante la Constitución general, la del Reino, sino mediante el reconocimiento de las familias y de los padres de familia en la vecindad constituida de pueblo. (CLAVERO, 2011: 84-85)

Las inúmeras declaraciones de independencia del período ilustran la fragmentación territorial de la región tras la crisis real, e indican la independencia no solo del estado nodriza, sino también frente a otros territorios (MORELLI, 2013: 146). Sin embargo, pese al afán en declararse independientes, los criollos percibían la fragilidad de su situación y la necesidad de conformar alianzas con otros territorios, lo que permitió la eventual conformación de la Gran Colombia. Como indica Morelli:

[…] a pesar de los esfuerzos de centralización del poder por parte de los nuevos dirigentes, las provincias de la ex Audiencia [de Quito] nunca consideraron al nuevo sujeto político como un Estado unitario, sino como una asociación de espacios soberanos independientes. (2013: 146)

Estos primeros documentos de la independencia en la región nos dan importantes pistas sobre el entendimiento de la noción de soberanía vigente a inicios del siglo XIX y su relación con la noción de pueblo. Hasta 1808 el imperio español era concebido como una nación soberana conformada por diversos pueblos, organizada en reinos, aunque nación también era aplicado para referirse a cada uno de estos pueblos o reinos de la Monarquía. Con el secuestro de Fernando por Napoleón, el poder soberano legítimo quedaba en suspenso, razón por la cual, como se propuso en los Artículos de Quito, los pueblos recuperarían el fragmento de su soberanía original. Esta racionalidad explica, en parte, porqué la mayoría de la élite criolla defendía el federalismo como la forma perfecta de gobierno, en el cual el “pueblo” de cada provincia reclamaría su fragmento de soberanía, elaboraría su Constitución y pactaría una federación. Posteriormente, la creación de la Gran Colombia fue justificada sobre la base de consolidar y hacer respetar la soberanía de los “pueblos” de la Nueva Granada (Ley Fundamental de la República de Colombia, 1819).

3. LOS INDIOS EN LA NUEVA GRANADA

La política del Reino de Nueva Granada hacia los indios durante el siglo XVIII fue de segregación. A los indios se les destinaban tierras de resguardo (facilitaba el censo, el cobro de tributos y la organización de mitas) y estas no podían ser ocupadas por



el resto de la población. En muchos lugares de la región andina las ordenanzas de la Corona buscaban uniformizar las poblaciones indígenas bajo un patrón residencial, denominándolos “pueblo de indios”, lo que en efecto no significaba el reconocimiento de las formas organizativas originales, sino que “delimitaba los nuevos conjuntos sociopolíticos en el contexto colonial, es decir, las jefaturas […] redelineadas por la repartición de las encomiendas” (QUIROGA, 2014: 183). Las tierras para resguardo y protección de los indígenas iniciaron en la Real Audiencia a fines del siglo XVI, y los “pueblos de indios” fueron la materialización física y espacial de las encomiendas (QUIROGA, 2014: 201). Cada pueblo de indios tenía una tierra titulada de manera colectiva con el fin de “la conservación y aumento” de los “naturales”, e impedir la intrusión de personas no indígenas, estas no podían ser objeto de transacción comercial (QUIROGA, 2014: 191-192).

A fines del periodo colonial las políticas españolas de separación de indios empezaron a ser cuestionadas por una ideología económica liberal según la cual los derechos de propiedad y el intercambio de bienes eran puntos esenciales al proceso de civilitud. Tanto españoles como criollos reclamaban una asimilación genética junto a integración cívica y legal (SAFFORD, 1991), y durante el proceso de independencia, los criollos fomentaron relaciones sociales y económicas sobre la base de la libertad individual (no más sobre tradiciones feudales o aristocráticas), desafiando los sistemas que estaban protegidos bajo el resguardo.

A partir del acta de independencia de Bogotá en 1810, la élite gobernante tendió a la manutención del sistema republicano, aunque los neogranadinos no lograban ponerse de acuerdo sobre si el sistema debería ser federalista o centralista ni sobre el orden jerárquico de las autoridades gubernamentales. Estas cuestiones llevaron a la división entre los mismos ideólogos de la independencia, reflejados en las divergencias entre el federalista Camilo Torres y el centralista Antonio Nariño y, posteriormente, entre el monárquico Simón Bolívar y el liberal Francisco de Paula Santander. Los dos bandos que se generaron alrededor de estas personalidades fueron bautizados respectivamente como el partido conservador y el partido liberal, ambos de ideas conservadoras, pero con propuestas distintas respecto a la relación del Estado frente a la Iglesia (BETANCOURT, 1986: 9). Ambas facciones, sin embargo, estaban de acuerdo que era necesario incorporar al indio y sus tierras en la economía nacional, y los medios jurídicos para hacerlo eran, especialmente, convertir sus tierras comunitarias en propiedad individual.

En los años iniciales de la república, la retórica respecto a la integración de los indios enfatizaba la manera por la cual las políticas paternalistas imperiales desestimulaban el emprendimiento entre los indios, mientras que las políticas liberales alentarían sus talentos. En septiembre de 1810 Miguel de Pombo, vocal de la Junta Suprema de Santafé de Bogotá, ofreció el primer programa sistemático de la era republicana para dividir las tierras de los resguardos indígenas, que eran entonces vistas como tierras improductivas.

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La articulación hecha por Pombo respecto a la necesidad de la propiedad privada para el uso productivo de la tierra fue fundamental para las propuestas de los nuevos líderes de la República. Para la nueva élite republicana los indios no eran estúpidos, como se argumentaba en el tiempo de la colonia, sino que habían sido víctimas de las malas políticas coloniales y no habían tenido la oportunidad de beneficiarse de los estímulos de la propiedad privada. Aún así, para protegerlos de la voracidad del mercado, Pombo proponía que las tierras de los indios estuviesen protegidas por cláusulas de inalienabilidad de 15 a 20 años. Para integrarlos al mercado, argumentaba Pombo, además de transformar sus tierras ancestrales en propiedad privada, era también necesario ofrecerles herramientas, animales y semillas, y proveerles escuelas y ayuda médica. La manera de financiar estas necesidades sería la venta de un “excedente” de tierras de los resguardos a los criollos, quienes las aprovecharían de manera eficiente (SAFFORD, 1991: 9).

Luego de las intervenciones de Pombo, la Junta Suprema de Santafé de Bogotá decretó la división de las tierras de los resguardos y estableció una cláusula de inalienabilidad por 20 años, reservando tierras para ofrecer educación primaria para los indios, aunque sin mencionar servicio médico, herramientas, animales o semillas (Junta Suprema de Santafé de Bogotá, Decreto de 24 de septiembre de 1810). El Decreto también estableció la equidad cívica para los indios y eliminó el tributo indígena. No existen, sin embargo, indicios de que el Decreto haya sido implementado alguna vez.

En noviembre de 1811, los diputados de las provincias de Antioquia, Tunja, Cartagena, Pamplona y Neiva se confederaron por medio del Acta de la Federación de las Provincias Unidas de Nueva Granada, y pese a que no haya sido exitosa debido a la negativa por parte de Cundinamarca y Chocó a adherirse, su texto es aquí memorable por adelantarse al tratamiento que el derecho latinoamericano prestó a los indios hasta fines del siglo XX, transformando tajantemente las tierras indígenas en res nullius, tierras baldías (Acta de la Federación de las Provincias Unidas de Nueva Granada, 1811, art. 23), al mismo tiempo que reconocía a los indios que habitaban en ellas. Se refería a los indios como naciones y antiguos propietarios, y les ofrecía los beneficios de la civilización (ibíd., art. 24) y la tutela (ibíd., art. 25).

4. INDEPENDENCIA Y COLONIALISMO INTERNO EN COLOMBIA Y ECUADOR

4.1. La creación de la Gran Colombia

En 1812, al colapsar la Primera República de Venezuela, Bolívar y otros rebeldes escaparon para Nueva Granada, donde encontraron apoyo y recursos para



emprender otro proceso de liberación en su tierra, el cual fue nuevamente aplastado por el realismo, llevando a Bolívar de regreso a Nueva Granda. En agradecimiento al apoyo neogranadino, Bolívar apoyó a las Provincias Unidas a someter Cundinamarca.

En 1815 Fernando VII recuperó el trono y despachó parte de su ejército hacia Nueva Granada para poner fin a las insurgencias. Cuando llegaron las tropas reales en 1816, las ciudades más importantes del virreinato fueron retomadas por los españoles. Sin embargo, un grupo de patriotas encabezados por Santander había escapado a Casanare; y por otro lado, en los llanos venezolanos, los hombres de José Antonio Páez luchaban por la causa patriota. Además, los frentes patriotas del oriente de Venezuela seguían activos y fueron reforzados tras el regreso de Bolívar de las Antillas. El 7 de agosto de 1819 las tropas de Bolívar entregaron Bogotá a los patriotas. La subsiguiente liberación de Caracas y Quito dio paso a la creación de la primera república de Colombia (la “Gran Colombia”) en diciembre de 1819, luego de que Bolívar aplacara de manera pacífica una revuelta militar en Angostura (BUSHNELL, 1984: 25-26).

El Congreso de Venezuela proclamó en una Ley Fundamental la unión de Venezuela, Nueva Granada y Quito en la “República de Colombia”, nombrando a Bolívar y a Zea presidente y vice-presidente y creando otras dos vice-presidencias: una para “Cundinamarca” (antigua Nueva Granada), una para Quito, y otra para Venezuela (Ley Fundamental de la República de Colombia, 17 de diciembre de 1819, art. 5º).

Dos años después, durante el Congreso de Cúcuta, fue decidida la unión permanente de Venezuela y Nueva Granada; la inclusión de Ecuador se daría cuando Quito se liberara de los españoles. El debate que años atrás estaba candente entre las élites independentistas, acerca del tipo de gobierno más adecuado a las nuevas naciones fue retomado. El centralismo que era defendido por Bolívar terminó por imponerse, y uno de los más potentes argumentos fue el de que era el método más práctico para continuar la guerra con España. Los congresistas acordaron reunir una nueva convención en el término de 10 años para considerar la conveniencia o no de una reforma constitucional que incluyera algunos aspectos federalistas a Colombia (Constitución de la República de Colombia, 1821, art. 191).

El Congreso de Cúcuta fue mucho más allá de las intenciones expresadas en Angostura, cuando se establecieron vice-presidencias para Estados separados. El Congreso elaboró la primera Constitución de Colombia, reuniendo las tres vice-presidencias en un solo cuerpo y dividiéndolas en departamentos sujetos a las autoridades centrales. Bolívar fue electo Presidente, Santander Vice y los departamentos establecidos de forma artificial de manera a disminuir la posibilidad de separatismo.

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Más allá de reformas a la estructura del Estado, la Constitución de Colombia no trajo innovaciones jurídicas, sino que al contrario, prestó vigencia a las leyes españolas en todo aquello que no contradijera a los principios republicanos (Constitución de la República de Colombia, 1821, art. 188). Los constituyentes adoptaron un procedimiento especial para la elección de los primeros presidentes y vice-presidentes de Colombia de modo a que la Constitución tuviera vigencia inmediata.

Cuando se clausuró el Congreso de Cúcuta, en octubre de 1821, Quito aún permanecía en manos de los españoles, al igual que la fortaleza de Puerto Cabello (parte de Venezuela), el istmo de Panamá, y la provincia de Pasto (parte de Nueva Granada). Todos esos territorios, sin embargo, habían sido formalmente incluidos en la República de Colombia, aunque sin el consentimiento de sus representantes. En noviembre de 1821 los panameños depusieron las autoridades internas y ofrecieron unirse a Colombia bajo ciertas condiciones, que fueron aceptadas, como la conservación de militares y funcionarios civiles en los actuales cargos y el reconocimiento de la deuda que había asumido la junta patriótica en el istmo. Respecto a la presidencia de Quito, Bolívar envió tropas colombianas comandadas por el General Sucre para liberar los Andes ecuatorianos, ganando la decisiva batalla del Pichincha en mayo de 1822, lo que obligó a los realistas de Pasto a rendirse. Tras anexar los Andes ecuatorianos a Colombia, Bolívar se dirigió a Guayaquil, ganándose el voto por la unión a Gran Colombia (BUSHNELL, 1984: 41-44).

4.2. La influencia de las constituciones de Bayona y Cádiz en el constitucionalismo andino

La nueva clase política que empezaba a formarse en la región andina recibió influencias de los procesos revolucionarios que rompieron con los viejos regímenes de monarquismo absoluto tanto de los norteamericanos, como de los franceses post-revolución 1789. A inicios del siglo XIX el liberalismo y el constitucionalismo se difundían hacia América con variantes distintas: la tradición consuetudinaria inglesa, la Constitución francesa de 1791, el confederalismo y el federalismo de los Estados Unidos, haciendo que el nacimiento de América Latina independiente fuese el correlato de la reconfiguración política de Europa y la “revolución democrática” en la comunidad atlántica (LOVEMAN, 2003: 277-279). En América Hispana se pudo observar la clara influencia de las constituciones de Bayona y de Cádiz.

Aunque no estuvo vigente en América Latina, la Constitución de Bayona (1808) de Napoleón Bonaparte fue un precedente importante para el constitucionalismo americano del siglo XIX, estableciendo la igualdad de derechos entre españoles peninsulares y americanos. Además, Bayona enumeró por primera vez en España algunas garantías constitucionales, el primer régimen de excepción constitucional; y estableció la religión Católica como religión oficial (LOVEMAN, 2003: 280-281). El constitucionalismo napoleónico, el inicial de la Revolución francesa, fue en la



práctica categóricamente colonial frente a América. La protección que ofrecía a los habitantes de las indias solo podía ser entendida como referida a los criollos (Acto Constitucional de España, 1808, art. 126).

En 1809 la Junta Central española que resistía a los franceses en España huyó de Sevilla a Cádiz y en 1812 promulgó la Constitución de Cádiz, la cual estableció una monarquía limitada, proclamando que España era libre e independiente de cualquier patrimonio real (Constitución de Cádiz, 1812, art. 2), estableciendo que la soberanía residía en la nación (ibíd., art. 3), y ponía fin al derecho divino como base de la formación de la autoridad, aunque su preámbulo recordara el origen divino de la comunidad política: “En el nombre de Dios Todopoderoso, Padre, Hijo y Espíritu Santo, Autor y supremo legislador de la sociedad”. La Constitución de Cádiz presentó por primera vez una nación española como “la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios” (art. 1). Los españoles, sin embargo, eran puntualmente determinados: todos los “hombres libres” nacidos y avecindados en los dominios de las Españas y los hijos de estos (art. 5).

Acorde con las propuestas del jurista suizo Vattel, la “libertad” no solo era un derecho de los individuos, sino también, o en primer lugar, era una condición para ejercer la ciudadanía española. Ello excluía, claro está, los esclavos, tratados como propiedad, quienes, junto a las mujeres, quedarían recluidos a la administración doméstica del padre de familia, único detentor de fragmento de soberanía. La Nación no era formada por todos los individuos, sino una comunidad de individuos calificados: los hombres y sus hijos varones (CLAVERO, 2000: 321-324).

La población, por otro lado, se componía de “los naturales que por ambas líneas sean originarios de los dominios españoles” (art. 29). Cádiz utilizó aún otra categoría para referirse a los habitantes del dominio español: almas (art. 31), un término, advierte Clavero, “de máxima significación religiosa en un sentido de singularización de cada ser humano, pero mínima, pues ninguna, jurídica. A los efectos constitucionales mismos, identifica una unidad de cuenta, no un sujeto de derechos, no un titular de libertades” (CLAVERO, 2000: 338).

La ciudadanía en Cádiz era definida por línea de sangre. Era necesario ser español y por ambas líneas traer origen de los dominios españoles de ambos hemisferios (art. 18), lo que a principio no excluiría los indígenas. La exclusión de la categoría de ciudadanía queda explícita cuando la Constitución exhorta las diputaciones provinciales a velar por “los progresos de las misiones para la conversión de los indios infieles” (art. 335). Clavero apunta que un decreto de septiembre de 1813 las Cortes se pronunciaron respecto a las Reducciones de Indios entregadas a los religiosos Capuchinos y Descalzos, ordenando que los “indios con más inteligencia” pasasen a gobernar las “haciendas de indios”, distribuyendo tierras y transformándolas en propiedad privada:

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Los religiosos misioneros deberán cesar inmediatamente en el gobierno y administración de las haciendas de aquellos Indios, quedando al cuidado y elección de estos disponer, por medio de sus Ayuntamientos, y con intervención del Jefe superior político, se nombren entre ellos mismos los que fueren de su satisfacción, y tuvieren más inteligencia para administrarlas distribuyéndose los terrenos, y reduciéndose a propiedad particular, con arreglo al decreto de 4 de enero de 1813 sobre reducir los baldíos y otros terrenos a dominio particular. (Colección de Decretos y Órdenes, Vol. IV, pp. 242-244 citado por CLAVERO, 2000: 357, 358)

Ello confirma que, al contrario del negro esclavo, el indio sí tenía una estrecha puerta de entrada a la ciudadanía, y esta era el dejar de ser quien era. Civilizarse, culturizarse, en fin, potenciar su inteligencia y, claro, transformar su tierra en verdadera propiedad privada. Es decir, para acceso a la ciudadanía, se debía “participar acreditadamente de la cultura propia de la Nación española, la única cultura que por tal se tiene en su ámbito, la homocultura que comienza por manifestarse con el uso de la lengua de la Constitución, la castellana” (CLAVERO, 2000: 327).

Es importante también resaltar la relación que hizo Cádiz entre alfabetización y ciudadanía, estableciendo que a partir de 1830 los ciudadanos deberían saber leer y escribir para ser considerado como tales (art. 25). Era necesario, para la construcción de una Nación cuya población “no participaba culturalmente de su medio ni manifestaciones”, formar literalmente una ciudadanía (CLAVERO, 2000: 331), para lo cual Cádiz estableció un programa de educación pública para formar niños varones (art. 336). Tanto la estructura de la Constitución de Cádiz, como estas nociones de nación, ciudadanía y libertad van a ser replicadas en las constituciones de América hispana independiente. La Constitución de Cádiz además reservaba la atribución de suspender garantías constitucionales de los ciudadanos en caso de que fuese necesario para la seguridad del estado (art. 308), lo que también fue recogido por el constitucionalismo latinoamericano.

4.3. Las nociones de nación, pueblo y soberanía en Colombia

La Gran Colombia fue jurídicamente establecida por la “Ley Fundamental de la República de Colombia”, la cual presentaba la república como una sociedad originaria, construida por un pacto que advenía de la libre voluntad de “los pueblos”: “El Soberano Congreso de Venezuela, a cuya autoridad han querido voluntariamente sujetarse los pueblos de la Nueva Granada recientemente libertados por las armas de la república” (preámbulo).

En 1821 el Congreso General de Colombia elaboró su primera Constitución, construyendo una “nación” fruto de un pacto entre los “representantes de los pueblos



de Colombia” (preámbulo), cuya soberanía residía en la misma nación, es decir, en el pacto de voluntades entre esos “pueblos” (art. 2). Los criollos utilizaron la noción de “pueblo” en la Constitución de Colombia para expresar dos tipos de población: primero, los “pueblos de la Nueva Granada”, los que pactan la conformación de Colombia; y en segundo lugar, el nuevo pueblo que se conformó a partir de la consolidación de la nación colombiana fruto de este pacto. La soberanía, al igual que en la Constitución de Cádiz, “resid[ía] esencialmente en la nación” (art. 2). El pueblo político, sin embargo, no significaba la totalidad de la población, sino la suma de los ciudadanos, y ‘ciudadano’ hacía referencia a la independencia del individuo y a su dignidad (GUERRA, 1993: 356). El deber de esta nación, fruto de un “pacto” entre los “pueblos de la Nueva Granada”, era el de proteger sus más preciados bienes: la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad para todos los colombianos (art. 23).

El forjar “una nación” que compartía la matriz colonial con Nueva Granada afirmaba su singularidad no solo ante naciones extranjeras, sino también en relación con las naciones de indios. Según Clavero, su propósito excluyente de estas naciones internas es verificable a empezar por la referencia a Colón:

El propio apelativo de Colombia, derivado palmario de Colón�Columbus, resulta revelador respecto al propósito constituyente. Porque compartiera con Nueva Granada la matriz colonial, no deja de cobrar un sentido propio de afirmación contra naciones de Indios. De tanto utilizar unos nombres, nos olvidamos del significado originario de su opción. En este origen constitucional tan expandido la Nación colombiana no tiene más identidad intrínseca que la de afirmarse en singular frente a naciones en plural, no sólo a las extranjeras, sino también y ante todo a las internas, las de Indios. Frente a éstas, la Nación como sujeto de Constitución patentemente se improvisaba. Esto se apreciaría sin mayor problema si no se confundiera de continuo, con la fórmula peregrina del Estado‐Nación, la construcción del Estado que ahora se inicia con la construcción de Nación que seguirá sin materializarse. (CLAVERO, 2011: 101)

4.4. La razón de Estado propuesta por Bolívar

El hecho de que la primera Constitución de Colombia tuviera aspectos tan similares a la Constitución de Cádiz deja entrever que el pensamiento vigente respecto a la razón del Estado moderno naciente en Europa se reflejaba también en la mente y obra de los juristas criollos. En Europa, Hobbes y los teóricos contractualistas moldearon la teoría política en la idealización de un Estado que ya no era formado por voluntad de Dios y en beneficio de una familia o clan de escogidos, sino el resultado de la voluntad general que era la suma de las voluntades individuales: el individuo es la base del Estado moderno, y la defensa de sus intereses será la razón de este Estado.

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Los ideales europeos, tal como sus teorías político-jurídicas, fueron trasladados al Continente Americano con ciertos ajustes históricos. Simón Bolívar, escritor prolijo, fue uno de los máximos exponentes del eurocentrismo político criollo. En su Carta de Jamaica, aunque acusa al conquistador como símbolo de todos los males, apela al mismo para justificar los derechos que reclamaba. A los españoles se les arrebataría “nuestro contrato social”:

El emperador Carlos V formó un pacto con los descubridores, conquistadores y pobladores de América que […] es nuestro contrato social. Los reyes de España convinieron solemnemente con ellos que lo ejecutasen por su cuenta y riesgo, prohibiéndoles hacerlo a costa de la real hacienda, y por esta razón se les concedía que fuesen señores de la tierra, que organizasen la administración y que ejerciesen la judicatura en apelación; con otras muchas exenciones y privilegios que sería prolijo detallar. El rey se comprometió a no enajenar jamás las provincias americanas, como que a él no tocaba otra jurisdicción que la del alto dominio, siendo una especie de propiedad feudal la que allí tenían los conquistadores para sí y sus descendentes. (BOLÍVAR, 1982: 89)

Lo que la revolución de Bolívar trataba, era de establecer para los criollos los derechos que los españoles estaban de hecho perdiendo en el continente (GÓMEZ-MARTÍNEZ, 2007). La Constitución de Colombia fue casi enteramente dedicada a establecer el sistema representativo de la nación y proteger algunos de los derechos individuales fundamentales, como la libertad de opinión, el debido proceso, la presunción de inocencia, la privacidad, la inviolabilidad de domicilio, y la propiedad. La liberación del individuo fue el lema de las propuestas sociales de aquella época, tanto en Europa como en América.

Los criollos veían necesario deshacerse de las amarras y los obstáculos que el sistema colonial imponía sobre el desarrollo económico en América, y las constituciones y sus preceptos eran necesarias para sustituir la monarquía absoluta y legitimar el nuevo gobierno. Al aplicar los ideales contractualistas a la región, la Constitución ofrecía una aparente razón de Estado que en realidad ocultaba las pretensiones absolutistas de Bolívar y sus seguidores. Bolívar, de hecho, desconfiaba plenamente del pueblo, de las castas, los indios, los negros y los mestizos (LOVEMAN, 2003: 297-298). Esta falta de confianza era expresada por Bolívar a sus pares, tanto por palabras amenas escritas en la Carta de Jamaica (“el indio es de un carácter tan apacible que sólo desea el reposo y la soledad”), como por el desprecio con que se refirió a los indios en carta a Santander en 1824 [“los indios son todos truchimanes, todos ladrones, todos embusteros, todos falsos, sin ningún principio moral que los guíe” (BOLÍVAR, 1824)].

Pese al desprecio de los criollos, una vez rotas las relaciones con el Monarca, solo el pueblo, generador y destinatario del contrato social, era capaz de ofrecer legitimidad



al proceso de formación de las nuevas repúblicas. Ello condujo inevitablemente a lo que Guerra definió como una “ficción democrática” que asumió de manera simbólica la representación del “pueblo”, el que entonces pasó a actuar a través del jefe sublevado y hablar a través de los intelectuales (GUERRA, 1993: 362). Pese a la vigencia ideológica del pacto social, es claro que los destinatarios de facto del Estado no incluían a toda la población abarcada por el territorio de la Nueva Granada, sino el flaco cuerpo civil de los criollos, el “nosotros” de Bolívar:

Nosotros ni aun conservamos los vestigios de los que fue en otro tiempo; no somos europeos, no somos indios, sino una especie media entre los aborígenes y los españoles. Americanos por nacimiento y europeos por derechos, nos hallamos en el conflicto de disputar a los naturales los títulos de posesión y de mantenernos en el país que nos vio nacer, contra la oposición de los invasores; así nuestro caso es el más extraordinario y complicado. (BOLÍVAR, 1982: 114)

Si los criollos tenían que disputar las tierras con los naturales, la Constitución de Colombia fue su herramienta. Bolívar reconoció a los indios como legítimos dueños de las tierras americanas, pero atribuyó a los criollos los mismos derechos que se autoatribuyeron los españoles en tiempos pasados. Frente al caso complicado que el mismo presentó, el de tener que disputar la tierra contra los legítimos dueños de la tierra, su lucha pasó a ser la de transferir los derechos del usurpador europeo a los criollos americanos. Bolívar incluyó a los indios en la construcción de esta nueva “raza” de americanos, ubicándolo en el pasado glorioso del criollo (“Nosotros ni aun conservamos los vestigios de los que fue en otro tiempo; no somos europeos, no somos indios, sino una especie media entre los aborígenes y los españoles”). El sujeto histórico que propuso Bolívar reflejaba el sujeto político de las teorías políticas contractualistas: un sujeto que sale del estado de naturaleza y camina hacia la evolución civilizatoria, un sujeto aún incompleto.

En la Constitución de Colombia el ejercicio de la soberanía se daba por medio, exclusivamente, de las elecciones primarias (art. 10), y para ser sufragante era necesario ser dueño de alguna propiedad raíz que alcanzara el valor de 100 pesos, o ejercitar algún oficio, profesión, comercio o industria útil sin dependencia de otro (art. 15). Para tener derecho a elegirse diputado el valor de la propiedad ascendía a 2.000 pesos y para Senador o Presidente a cuatro mil (arts. 87 y 95). Es decir, los verdaderos destinatarios del Estado colombiano eran los propietarios de tierras o profesionales autónomos sin relación de servidumbre. Los indígenas con sus tierras colectivas, los negros y los mestizos sin propiedad no podían sufragar y, por ende, no llegaban a participar en el ejercicio de la soberanía de la nación. No eran, pues, parte del pueblo en cuanto cuerpo político de la nación.

La Constitución también estableció que era necesario saber leer y escribir para tener derecho al sufragio, aunque resaltaba que “esta condición no tendrá lugar

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hasta el año de 1840”. En otras palabras, el pueblo colombiano, el que ejerce soberanía, es aquel conformado por los hombres de cultura europea, industriosos, que aporten al desarrollo de una sociedad basada sobre los valores de la propiedad y la libertad individual, sin que se valore, finalmente, su ignorancia, de la cual no es culpable.

Tal como advierte Clavero en relación a la Constitución de Cádiz para España, la Constitución de Colombia da inicio al Estado moderno andino en matriz loquiana: “[p]ropiedad clave, religión liberal, antropología positiva, educación racional” (CLAVERO, 1991: 191). Ello hizo con que república e indio fuesen opuestos por antonomasia. Para Bolívar los indios, aunque mayoría, no tenían ni el deseo ni la capacidad de gobernar un pueblo:

El indio es de un carácter tan apacible, que sólo desea el reposo y la soledad: no aspira ni aun a acaudillar su tribu, mucho menos a dominar a los extraños; felizmente esta especie de hombres es la que menos reclama la preponderancia; aunque su número exceda a la suma de los otros habitantes. Esta parte de la población americana […] no pretende la autoridad, porque ni la ambiciona, ni se cree con la aptitud para ejercerla, contentándose con su paz, su tierra y su familia. El indio es el amigo de todos porque las leyes no lo habían desigualado y porque, para obtener todas las mismas dignidades de fortuna y de honor que conceden los gobiernos, no han menester de recurrir a otros medios que a los servicios y al saber; aspiraciones que ellos odian más que lo que pueden desear las gracias. (Bolívar, 1825)

Las repúblicas caminan hacia delante, hacia el futuro y el progreso, mientras que los indios son el pasado histórico, nuestro estado de naturaleza, de donde venimos y hacia donde nunca hemos de regresar. El problema desconsolador de ello, apunta Thurner, era el hecho de haber indios donde solo debió haber ciudadanos (THURNER, 2003: 175-176). En 1815 Bolívar reconocía que entre las “naciones indígenas, africanas, españolas y razas cruzadas [de América hispana], la menor parte es ciertamente de blancos”, sin embargo el blanco “posee cualidades intelectuales que le dan una igualdad relativa” (BOLÍVAR, 1825).

Al excluir la población indígena de los destinatarios del gobierno que se formaba, se evitaba discutir los títulos de posesión y, más aún, se negaba de manera tajante la necesidad de discutir la legitimidad del gobierno que acababa de formarse sobre la población originaria de aquellas tierras.

La única puerta de entrada del indígena al pueblo de los Estados que estaban conformándose era por medio de la asimilación, o por medio de su ingreso al proceso lineal de evolución civilizatoria. El nuevo gobierno debía ser fundado sobre las costumbres, religión e inclinaciones del criollo, el único sujeto político de Bolívar:



Es una idea grandiosa pretender formar de todo el mundo nuevo una sola nación con un solo vínculo que ligue sus partes entre sí y con el todo. Ya que tiene un origen, una lengua, unas costumbres y una religión, debería por consiguiente tener un solo gobierno que confederase los diferentes Estados que hayan de formarse […]. (BOLÍVAR, 1978)

Desde entonces la élite política e intelectual andina vio a los indios como un obstáculo al progreso, cuya solución sería la integración de dos maneras: económica, por medio de la división de sus tierras, y genética, por medio del mestizaje. La primera fue apoyada por políticas gubernamentales, mientras que la segunda existía como una esperanza para un mejor destino de la población colombiana en general.

4.5. Política de integración colombiana: transformar al indio en ciudadano

En julio de 1820 Bolívar garantizó a los indios algunos de los derechos individuales. Considerando que merecían “las más paternales atenciones del gobierno” (Colombia, Decreto de 5 de julio de 1820, art. 1), el Libertador decretó la devolución a “los naturales, como propietarios legítimos” todas las tierras que formaban sus resguardos (ibíd.); su libre circulación; y la prohibición de que terceros se sirviesen del trabajo indígena sin proveerles de salario (Colombia, Decreto de 5 de julio de 1820, art. 12). Menos de un año después, el Congreso de Cúcuta decretó la Ley 11 de octubre de 1821, extinguiendo el tributo indígena, y equiparando los indígenas a los demás ciudadanos (Colombia, Ley de 11 de octubre de 1821, art. 1º), aunque manteniendo la figura del “protector del natural”, quien debía seguir promoviendo las acciones comunales (art. 8). Previendo que al cabo de cinco años las tierras de los resguardos serían repartidas según la extensión de sus familias (art. 3), la ley abolió “los nombres de pueblos con que eran conocidas las parroquias de indígenas” (art. 10), y abrió la puerta para la destrucción de las tierras comunales.

Dado que la cantidad de miembros del Congreso de Colombia era definida sobre la base poblacional, en 1824 Santander ordenó que los gobernadores de las provincias recaudaran información de los indios de modo a determinar el número “de hombres y mujeres que conceptúen poder tener cada una de las tribus conocidas, que expresarán por sus nombres verificándolo con toda la exactitud posible” (Colombia, Decreto de 27 de octubre de 1824, sobre el censo de la población). De esta manera los indios eran oficialmente transformados en representados, aunque les era negado el derecho a voto. En este mismo año, el Congreso decretó misiones con el fin de evangelizar y civilizar, enseñar el castellano, establecer el régimen civil en las parroquias y respetar las propiedades de los indígenas (Colombia, Ley de 30 de julio de 1824, sobre auxilio a los indígenas). También decretó que el Poder Ejecutivo distribuyera fanegadas de tierras baldías a las tribus “de indígenas gentiles, que quieran abandonar su vida errante” (ibíd.). Finalmente, Santander decretó que

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los intendentes de cada departamento debían informar “qué naciones conocidas de indios gentiles y salvajes” existían en cada territorio y “los medios más eficaces que podrían adoptarse para reducirles a que, abandonando su vida errante, se sujetasen a poblado, para irles civilizando poco a poco” (Colombia, Decreto de 18 de septiembre de 1824, sobre naciones indígenas). Para afianzar la transformación del indio en ciudadano, Santander estableció que los intendentes debían también entregarles tierras, herramientas y vestimentas apropiadas a la misión civilizatoria (ibíd.), hasta que pudieran proveerse de ello por sí mismos.

En 1826 Santander expidió nuevo decreto “sobre civilización de indígenas”, donde dispuso el establecimiento de nuevas poblaciones “a las que por medios suaves se reduzcan [los indios] a vivir” dedicados a las actividades agrícolas. Paradójicamente, las tierras que otrora fueron de los indios, las “tierras baldías” debían ser transferidas a las provincias, las que a su vez entregaría a los indios en la medida de que “vayan civilizándose o dedicándose a la agricultura” (Colombia, Decreto de 11 de julio de 1826, sobre civilización de indígenas).

En 1828, el régimen bolivariano argumentó que las leyes orientadas hacia tratar los indios como ciudadanos eran fallidas, ya que ellos habían probado que no tenían la capacidad para cumplir con sus obligaciones. Bolívar restableció las misiones de indígenas (Colombia, Decreto de 11 de julio de 1828, sobre la absoluta necesidad de restablecer las antiguas misiones), y el tributo indígena bajo el nombre de “contribución personal de indígenas” (Colombia, Resolución sobre que los indios colombianos paguen una contribución llamada contribución personal de indígenas, 15 de octubre de 1828), aunque manteniendo la disposición de repartir los resguardos por familias. Las tierras sobrantes podrían ser arrendadas.

Desde entonces, como apunta Dussel, “la línea estaba trazada definitivamente” en la región. Los criollos harán esfuerzos para mantener rígida la frontera entre ellos y los mestizos, indígenas y pobres. Como resultado de ello, el ejercicio de su poder político, desconectado de la voluntad del pueblo, será débil y sin posibilidades de regeneración. El ejercicio del poder instaurado por los criollos y legado a las futuras generaciones de política de las élites va a depender de los poderosos de afuera y, por lo tanto, instaurará una neocolonialidad perpetua (DUSSEL, 2007 : 417).

En 1830, pese a los esfuerzos del Congreso en escribir una nueva Constitución que no llegó a tener vigencia, Colombia se desmembró. El asesinato de Sucre en Berruecos y la muerte de Bolívar en San Pedro Alejandrino en este mismo año fueron señales inequívocas de que la integración ya no era más posible.



5. LA CREACIÓN DE COLOMBIA Y ECUADOR 5.1. La Constitución de la Nueva Granada

En noviembre de 1831 la “Ley Fundamental del Estado de la Nueva Granada” restableció Nueva Granada con límites similares a los que poseía en 1810, y el gobierno provisional estableció que la Constitución a ser obedecida era la colombiana, de 1830, hasta la publicación de nueva Carta (Decreto Legislativo sobre Gobierno Provisional de la Nueva Granada, 15 de diciembre de 1831, art. 1º). En 1832 Nueva Granada publicó su propia Constitución (Constitución del Estado de la Nueva Granada, 29 de febrero de 1832, presentación), en la cual los Congresistas aún se referían a “los pueblos” en los mismos términos de la Constitución de la Gran Colombia, de legado colonial. La religión seguía siendo el fundamento del Estado y, claro, otras espiritualidades no eran reconocidas. Nueva Granada daría continuidad al tipo de Estado conformado por los pueblos de las provincias del territorio abarcado por ella, exceptuando a los indígenas y afroamericanos. Al igual que Cádiz y la Constitución de Gran Colombia, el “pueblo” fuente y origen de la Nueva Granada sería la suma de aquellos mismos pueblos provinciales, y la soberanía del país sería la sumatoria de sus soberanías (preámbulo).

Pese a los ideales nacionalistas de la clase gobernante, esta misma estaba conformada por personas que no eran naturales al territorio, razón por la cual los requisitos para postularse a senador y diputado del Estado incluían también a los nacidos en España (art. 44). Los extranjeros fieles a la causa granadina podían llegar a ser senadores, pero no los indios cuya ascendencia era ancestral al territorio de la Nueva Granada. Al igual que la república colombiana, la noción de “pueblo” en su extensión política incluía a las personas que estaban bajo la jurisdicción colonial de las provincias de la real Nueva Granada, los civilizados habilitados para pactar una sociedad; y excluía a aquellos pueblos que aunque tuviesen una historia y cultura compartida durante siglos, se encontraban en estado de naturaleza y por lo tanto eran incapaces de ingresar al pacto social. De hecho, la Constitución de Nueva Granada dejó explícito el ideal pactista: “El Estado de Nueva Granada se compone de todos los granadinos reunidos bajo de un mismo pacto de asociación política para su común utilidad” (Constitución del Estado de la Nueva Granada, 29 de febrero de 1832, art. 1º).

Los ideales contratualistas aplicados a la región consolidaban la coexistencia de dos tiempos: el pasado, morada de los indios y otros naturales, y el presente, morada de la élite civilizada. Como la ley sirve para orientar y regular el futuro del presente, los indios quedaban excluidos de ella. Para ellos se hizo necesaria la emisión de leyes especiales que asimilaran los “naturales” al mundo civilizado, al presente, y al contrato social.

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La Constitución no hizo referencia expresa a la fuente de soberanía, pero especificó que la nación granadina era “para siempre esencial e irrevocablemente soberana” (ibíd., art. 3). Tampoco propuso valores fijos económicos para el ejercicio de la ciudadanía, sino que se debía “tener una subsistencia asegurada sin sujeción a otro en calidad de sirviente doméstico o jornalero”, lo que para la época sin duda era un indicador de la propiedad privada (art. 8, 3) y, por lo tanto, excluyente de los indios. Los deberes del gobierno eran proteger la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad de los granadinos, así como protegerlos en el ejercicio de la religión Católica, Apostólica, y Romana (arts. 14 y 15). La propiedad recibió una protección especial: “ningún granadino será privado de la menor porción de su propiedad, ni ésta aplicada a ningún uso público sin su propio consentimiento” (art. 193). Con el fin de proteger la economía liberal, la Constitución estableció que no habrían bienes fuera del comercio y prohibió la inalienabilidad de los bienes raíces (art. 197), indicando que todos los bienes deberían cumplir con una función productiva, y ocasionando confusión respecto a los bienes raíces de uso público y los de uso particular.

5.2. Políticas asimilacionistas en Nueva Granada

Respeto a políticas indianistas, luego de la crisis Bolivariana (1830-31) los legisladores de la Nueva Granada retomaron el programa de asimilación. En marzo de 1832 la Convención Granadina abolió nuevamente el tributo indígena y reinició la división de las tierras de los resguardos, establecida por ley como prioridad del gobierno (Ley de 6 de marzo de 1832, art. 1). La ley estableció que entre 8 a 20 fanegadas de tierra de cada resguardo debían ser reservadas a los colonos “para fomentar y aumentar” la población (art. 3); y que entre 1/12 a 1/6 del remanente de tierras de cada resguardo debía ser alquilado para proporcionar fondos para las nuevas escuelas (art. 4). Estableció también que las mediciones para las divisiones de tierras deberían ser costeadas por los indios, lo que implicaba la venta de tierras con este propósito (art. 7). La ley prohibía la alienación de tierras por 10 años, exceptuando casos especiales que debían ser autorizados por el gobierno (art. 1), de forma a impedir la emigración de indígenas y, por ende, la pérdida de mano de obra barata (FRIEDE, 2010: 136). Pese a ello, muchos neogranadinos se apropiaron de sus tierras por medio del “empeño”: prestando plata en efectivo a los indios y recibiendo a cambio un tipo de “renta” sobre sus tierras a plazos indefinidos, lo que equivalía a derechos de propiedad. Estas personas eventualmente pedirían indemnizaciones a los indios por “mejorías” en sus tierras, y ante la imposibilidad de pago, los indios se veían forzados a entregarlas. La situación llegó a tal punto que en 1840 el gobierno del Presidente José Ignacio de Márquez hizo un llamado al Congreso para incrementar las protecciones a las tierras de los indios (SAFFORD, 1991: 17).

Por otro lado, cuando el régimen empezó a dividir las tierras, se encontró con una serie de problemas relacionados con la medición de las mismas. No existían



suficientes medidores, y las tierras eran demasiado indómitas, lo que dificultada el trabajo de los especialistas. Los indios reclamaban que los medidores reservaban las mejores tierras para la compensación de su trabajo, mermando las tierras a ser divididas (ibíd.: 13, 14).

En 1834 el Congreso de la Nueva Granada expidió otra ley disponiendo que la distribución de tierras de los resguardos sería definida sobre la base del cumplimiento de las obligaciones tributarias de los individuos indígenas: “el tributo es lo único que da derecho al resguardo” (Ley de 2 de junio de 1834, art. 3, párrafo único). Los sueldos de los agrimensores, avaluadores, jueces y otros gastos para la repartición de los resguardos debían ser deducidos de las tierras a ser divididas (art. 6). Además de retirarles las tierras, la ley era clara en determinar la exclusión de los indios del pacto social: “en ningún tribunal ni juzgado se oirán reclamaciones cuyo único y determinado objeto sea pedir que no se repartan los resguardos” (art. 13), aunque esto no impedía que “cualesquiera… personas que tengan que repetir contra los indígenas, p[udieran] hacer uso de sus derechos ante los tribunales competentes” (art. 14). Aunque desprovisto de sus tierras comunales y transformados por fuerza de ley en individuos “comunes”, a los indígenas aún no les era reconocida su voz, ni mucho menos sus derechos ciudadanos.

Friede indica que en los años de 1835 y 1836 muchas provincias solicitaron la suspensión de su obligación de repartir los resguardos alegando razones distintas tales como la de que no todos los pueblos indígenas tenían resguardos marcados; o que las áreas de los resguardos eran inaccesibles o demasiado reducidas para repartirlas entre los miembros; la insuficiencia de leyes apropiadas al fin; y la repugnancia manifiesta de los interesados (FRIEDE, 2010: 134-135). De hecho, el plan de distribución de tierras encontró resistencia en las provincias del sur del país, aunque en otras partes se dio de manera expedita. A fines de la década de 1830 las autoridades de Antioquia, por ejemplo, alegaban que la eliminación de los resguardos había sido concluida (SAFFORD, 1991: 16).

5.3. La política del concierto en Ecuador

En mayo de 1830, mediante un Acta firmada por una Asamblea de Notables en Quito, se formó el Estado ecuatoriano, independiente de Colombia. El territorio que hasta entonces era conocido con el nombre indígena de Quito, fue bautizado con el mismo nombre que dieron los franceses años antes cuando determinaron la línea equinoccial, Ecuador. El general venezolano Juan José Flores fue nombrado Jefe Administrativo del Estado y convocó una Asamblea Constituyente que, además de elaborar la primera Constitución ecuatoriana, lo ratificó como presidente provisional. Flores mantuvo la tradición conservadora de Bolívar y ejerció un gobierno de permanente revueltas, llevando a cabo dos guerras con Nueva Granada.

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Utilizando el mismo legado colonial de pensamiento político que sus vecinos del norte, la Asamblea Constituyente se adjudicó la representación de “los pueblos” ubicados en el territorio ecuatoriano para establecer “la forma de gobierno más conforme a [su] voluntad y necesidad” (Constitución de la República del Ecuador, 1830, preámbulo), y no mencionó en el texto constitucional la noción de soberanía, pues dadas las circunstancias políticas, esta “primera Constitución ecuatoriana fue una especie de tratado, un ‘pacto convencional’ estipulado entre cuerpos autónomos y soberanos […] por cuanto afirmar que la soberanía residía en la nación habría implicado […] la delegación de su ejercicio al parlamento” (MORELLI, 2013: 157). Para la población minoritaria de los no indígenas, la Constitución estableció derechos civiles y ofreció protección constitucional a los derechos de propiedad privada (art. 62). Al igual que en Nueva Granada, el disfrute de la ciudadanía fue basado en requerimientos económicos y literarios, afianzando la exclusión indígena (art. 12).

Además de negar el nombre indígena del territorio, la Asamblea expresamente excluyó a los pueblos indígenas del pacto social, equiparando esa clase “inocente, abyecta y miserable”, a bien público y atrapándolos jurídicamente en la figura de la tutela, tal como lo hizo la Constitución de Cádiz (art. 68). Pese a estar excluidos de la ciudadanía y no tener reconocido ningún grado de autodeterminación, el tributo indígena, legado colombiano, fue mantenido, y junto con los ingresos portuarios de la Aduana de Guayaquil, constituían la principal fuente de ingresos de la naciente República.

Al desmantelar la maquinara burocrática que conectaba los indígenas al Estado en épocas de la Colombia, el Estado ecuatoriano invitó de manera tácita a los hacendados a tomar cuenta de “sus indios” (LUCERO, 2003: 23) y transfirió la administración étnica a la esfera semi-privada de una configuración de entidades que incluía las haciendas, las iglesias parroquiales, y las municipalidades locales (GUERRERO, 1991: 24). El sistema colonial de la encomienda fue actualizado a un sistema de concertaje, bajo el cual los indígenas que habitaban las haciendas estaban adscritos a sus hacendados y forzados a permanecer con ellos. El concertaje de indios, en Ecuador también conocido en idioma kichwa como huasipungo, era una variación del sistema de peonaje, o servidumbre por deudas, que imperó en casi toda América Latina en el siglo XIX. El concertaje fue regulado por los reglamentos policiales, y estos reglamentos eran atribuciones de los Consejos Municipales, conteniendo medidas represivas para los conciertos, aunque sin establecer los límites de las relaciones entre patrones e indios.

6. CONCLUSIONES

Tanto la Constitución grancolombiana como los escritos de Simón Bolívar, exponente máximo del pensamiento criollo, fueron ilustrativos de la razón de



Estado propuesta por los patriotas: la defensa de los intereses individuales de la élite criolla. La Constitución y la parafernalia discursiva que la constituía eran más bien males necesarios para las verdaderas intenciones absolutistas de Bolívar. En sus ambiciones el indio no tenía lugar, era simplemente una referencia al pasado y un problema a ser superado por medio de políticas de civilitud, especialmente la división de las tierras de los resguardos creados por la Corona española.

Los criollos patriotas de la región utilizaron la noción de “pueblo” en la Constitución de Gran Colombia para expresar dos tipos de población: primero, los “pueblos de la Nueva Granada”, los que supuestamente pactan la conformación del Estado; y en segundo lugar, el “nuevo” pueblo que se conforma a partir de la consolidación de la nación grancolombiana fruto de este pacto. La soberanía, al igual que en la Constitución de Cádiz residía en la nación, que a su vez nacía por el pacto de voluntades de los pueblos de la Nueva Granada.

La idea de un pacto social remite al trabajo de los contractualistas, para quienes el orden social era producto de contratos entre hombres con el fin de perseguir el proceso histórico continuo y lineal hacia la civilización occidental moderna. En este orden, los pueblos originarios de América eran el correlato de los antepasados europeos, y la creación del Estado significaba la frontera entre lo primitivo y lo actual. Esta naturalización de la inferioridad de los pueblos indígenas respecto a la civilización europea es reflejada por el pensamiento de Bolívar respecto a los “verdaderos dueños” de las tierras sobre las cuales se erigía Colombia.

Al evocar las teorías pactistas e insistir en la inferioridad natural de los indios, los criollos excluían esta población del Estado que formaban, y evitaban tener que discutir la legitimidad respecto a la conformación de un nuevo Estado en tierras indígenas. En sus ambiciones el indio no tenía lugar, y eso se vio reflejado en las primeras constituciones republicanas que relegaron, de manera expresa o tácita, el indio a un no-lugar jurídico. El indio, en cuanto ser humano potencialmente perfecto, debía ser puesto bajo la tutela de los españoles para alcanzar la necesaria transformación. Así, la única puerta de entrada del indio a las nuevas repúblicas sería por medio de la asimilación, ingresando al proceso lineal de evolución civilizatoria.

La respuesta a la pregunta respecto a la manera por la cual los criollos patriotas y sus herederos políticos justificaron la soberanía de las nuevas repúblicas sobre los pueblos indígenas en Colombia y Ecuador es: los criollos se creían cultural y genéticamente superiores a los indios, y por esta razón no se molestaron en negociar ningún tipo de acuerdo político. La noción de soberanía, la más fundamental idea de autoridad del Estado moderno, fue construida con base en el racismo. Las nociones de soberanía, pueblo y nación establecidas por la Constitución de Gran Colombia fueron replicadas en las primeras constituciones de Ecuador y Colombia e influencian, hasta hoy, el constitucionalismo de la región.

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Soberanía, sin embargo, es una construcción simbólica. Como construcción simbólica, abarca un conjunto de signos lingüísticos, políticos y legales que encubren deseos y fantasías de quienes controlan el uso de esos signos. En la medida en que seamos capaces de imaginar, desear y fantasear un nuevo contrato social, un pacto que pueda poner una nueva verdad, aún ficticia, por encima de la mentira del imaginario, entonces podríamos reapropiarnos de esta noción y otorgarle un nuevo significado.

No es posible construir un nuevo futuro político si nuestras ideas políticas siguen estando sentadas sobre una idea de soberanía que ha servido para consolidar las relaciones coloniales entre distintos pueblos, idea que sigue vigente tanto en nuestro imaginario como en nuestras constituciones. Superarla y reinstaurar un nuevo orden jurídico no son tareas sencillas, ni de corto plazo. Serán necesarios largos y distintos procesos de sanación, conciliación y negociación para que se puedan efectivamente construir sociedades plurales y más justas. De hecho, será necesario ante todo una reconfiguración ética de nuestras sociedades.

REFERENCIAS

Fuentes primarias

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Colombia, Decreto de 27 de octubre de 1824.



Colombia, Ley de 11 de octubre de 1821.

Colombia, Ley de 30 de julio de 1824.

Colombia, Ley de 6 de marzo de 1832.

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RESUMEN

Los megaproyectos minero-energéticos, específicamente el petrolero, son entendidos como la suma de varios trabajos que siguen una “estrategia de intervención económica” en la cual participan varias empresas que impactan a gran escala los territorios y las comunidades donde se ubican; esto trae consigo unas modificaciones drásticas en las condiciones de vida de las comunidades que viven alrededor de los proyectos extractivos, como varios estudios, pronunciamientos y evidencias lo comprueban, conllevando una violación de derechos. Los megaproyectos en Colombia están en gran parte del territorio y la incursión de transnacionales aumenta día a día, por lo que verificar y acompañar las comunidades donde se acrecientan estos conflictos sociales y culturales es central; la continuación de las acciones jurídicas, sociales y políticas en pro de evitar la intromisión de empresas extractivas estatales o privadas es prioritario para el pueblo indígena Uwa, más aún por la connotación que tiene el petróleo para esta comunidad.


Cabra, Diana. (2014). “Megaproyecto petrolero y violación de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Uwa”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 206-223. Manizales: Universidad de Caldas.

Recibido el 4 de noviembre de 2013Aprobado el 16 de diciembre de 2013


MEGAPROYECTO PETROLERO Y VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS

EN EL CASO DE LA COMUNIDAD INDÍGENA

UWA*

diana cabra**universidad PedaGóGiCa y teCnolóGiCa de Colombia

* Artículo de reflexión resultado del proyecto de investigación: Impacto social de megaproyectos en la comunidad indígena Uwa. Estudio realizado dentro del Observatorio de Derechos Humanos de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC–.** Abogada. Coordinadora área de proyectos Equipo técnico: Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado –MOVICE–. Correo electrónico: [email protected]

ISSN 1794-2918

palabras clave: comunidad indígena Uwa, megaproyecto petrolero, impacto, cosmogonía.

Megaproyecto petrolero y violación de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Uwa


OIL MEGAPROJECT AND HUMAN RIGHTS VIOLATIONS IN THE CASE OF THE UWA INDIGENOUS COMMUNITY

ABSTRACT

Mining-energetic megaprojects, particularly oil, are understood as the sum of several works that follow an “economic intervention strategy” in which several companies which impact territories and communities where they are located on a large scale participate. This implies drastic changes in the life conditions of communities living near the extractive projects as it has been verified by several studies, statements and evidences thus entailing violation of rights. Megaprojects in Colombia are present in much of the territory and the incursion of transnational companies increases daily. Therefore it is pivotal to verify and accompany the communities where these social and cultural conflicts are increasing; the continuation of legal, social and political actions towards preventing interference of state and private owned mining companies is a priority for the Uwa indigenous people, even more so due to the connotations that oil has for this community.

Key words: Uwa indigenous community, oil megaproject, impact, cosmogony.

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1. CONTEXTO GENERAL SOBRE LOS PROYECTOS PETROLEROS EN COLOMBIA

A través de la historia las experiencias de explotación de ciertos recursos naturales han traído cuestiones positivas o negativas según el lado en el que se ubique el observador. Dado el contexto colombiano y como se ha tratado este tema en el país, adquiere relevancia mantener una comprensión de la realidad, comprendiendo de una mejor forma los actos violatorios de derechos que han soportado las comunidades, explicando contextos, causas, motivos y razones; permitiendo percibir las lógicas y los impactos de los proyectos de explotación de recursos naturales, guiados por políticas minero-energéticas mundiales que han sido avaladas por el gobierno nacional y que ponen en peligro las comunidades que viven en esos territorios.

Colombia alberga uno de los legados más diversos de todo el mundo en cuanto a pueblos indígenas se refiere. “Según el censo de 2005, en Colombia viven casi 1,4 millones de indígenas, en torno al 3,4 por ciento de la población total”

(DANE, 2011 : 130), y según la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC–(1997) los pueblos indígenas del país llegan a 102, ubicándose en todas las regiones colombianas, solo que en mayor o en menor medida en ciertas áreas, y ubicándose o no en zonas de resguardos indígenas, por lo que estas poblaciones se ven inmersas en muchas oportunidades en conflicto no solo con los grupos al margen de la ley, sino con multinacionales y con el mismo Estado.

Son varios los megaproyectos que se desarrollan en territorio colombiano y bastantes las empresas transnacionales presentes en Colombia (MINGORANCE, 2008: 2), que por ejemplo en materia minera, explotan los recursos naturales: Bullet, Greystar Resources, CVS Exploration, BHP Billington, Anglo Gold Ashanti, Barrick Gold Corp, Vale Rio Tinto Limited, Cambridge Mineral Resources, De Beira Goldfields, Colombia Goldfields, Antofagasta, Portland Mining Ltda, Compañía Minera de Caldas, Cerro Matoso, Anglo Gold Ashanti, Muriel Mining Corporation, Dimaco Resources CI, Corona Goldfields SA, Sector Resorces Ltda, TVX Minería, Gold Plata, Glencore Xstrata, Anglo America Plc, Drummond, Goldplata Mining Corporation, Chevron, Muriel, Votorantim, Hocol y Repsol, hacen parte de un listado aún mayor. Actualmente en el país los principales megaproyectos minero-energéticos se ubican en El Cerrejón y La Loma, en los departamentos de La Guajira y Cesár, con la extracción de carbón; en Cerro Matoso, Córdoba, de níquel; en Mandé, en el bajo Atrato, de cobre y subproductos de oro y molibdeno; en el sur de Bolívar con la explotación de oro; en La Colosa en Cajamarca (Tolima) con oro; y en Paz del Río (Boyacá), carbón y fundición de hierro.

Estos proyectos, aunados a cientos más, muestran la magnitud de la explotación de recursos naturales que se realiza en Colombia, que han llevado no solo algún



tipo de entradas económicas a la regiones donde se encuentran los proyectos, sino que también han impactado de tal forma los sitios que las regalías dejadas por la explotación se convierten en paliativos de los daños causados, afirmando “la paradoja del brillo”1 entendida como la dicotomía que existe entre el valor real que tiene un recurso y el precio que le da el mercado.

Son varias las problemáticas que se entrelazan con los impactos generados por megaproyectos en comunidades indígenas. Uno de estos lo trae a colación Bersarión Gómez Hernández quien, al analizar lo referente al conflicto que se presenta en el país alrededor del desplazamiento forzado y la tenencia de la tierra, hace alusión a los territorios donde se desarrollan megaproyectos de orden minero o energético que ocasionan impactos negativos dentro de las comunidades, abaratamiento de la mano de obra, generación de formas de dominio territorial de agentes diversos a las comunidades, manejo de recursos naturales, presencia de grupos armados (GÓMEZ, 2009: 93). Por todo esto, el valor que de por sí ya poseía la tierra adquiere una connotación distinta de la habitual, al generar, como se nombra en este texto, una dicotomía entre valor y precio y entre la connotación agregada que la tierra tiene para las comunidades indígenas del país.

La confrontación ocurre, primero, por la connotación de la tierra para las comunidades, dado que estas le dan un valor en sí mismo y no son un factor de producción y rentabilidad, el cual es el eje central para las transnacionales; y segundo, por los daños que las actividades de exploración y explotación puedan causar en los territorios, deterioro ambiental que ya ha sido medido en varias oportunidades, por ejemplo, en los casos de exploración y explotación petrolera, que Perry Rubio describe así:

[…] para una concesión de 100.000 hectáreas, el contratista descapota una superficie de 36 líneas de 3 metros de ancho, separadas por intervalos de 1 kilómetro. A lo largo de cada línea sísmica, a intervalos de 100 metros, se detonan 20 libras de explosivos localizados en cavidades de 20 metros de profundidad. El efecto ambiental incluye la erosión e incremento de la carga de sedimento en los cuerpos de aguas superficiales, así como la contaminación debida a residuos líquidos y sólidos generados por los trabajadores de las compañías exploradoras. Las detonaciones producen en la vida de los pobladores, así como en la flora y fauna existentes alteraciones drásticas […]. (PERRY, 1992: 125)

1 La paradoja del brillo hace alusión a un documental realizado por la Facultad de Artes de la Universidad Nacional, por parte de los maestros Alberto Amaya y Rodolfo Ramírez (2013). El documental hace un recorrido por los municipios más afectando por explotación de algún recurso natural, y los efectos que esos actos han causados en el medio ambiente y en las comunidades; vislumbrando cómo se ha logrado en muchos casos la legitimación del atropello cometido por las empresas explotadoras, por la supuesta retribución que estas hacen al Estado y, por ende, a los municipios donde operan; mostrando también cómo el más alto porcentaje de violación de derechos se presenta en el menor porcentaje de municipios, los cuales tienen una característica en común, poseen recursos mineros o petroleros.

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Al deterioro ambiental nombrado, se le suma el impacto que generan acciones como la presencia de bases antinarcóticos alrededor de grandes proyectos minero-energéticos, como son los casos del departamento de Bolívar con las empresas Platinum Western, Anglogold, Oxy y Harten Energy, dedicadas a la explotación de gas y petróleo; la base que se ubica en el departamento del Tolima cercana a los yacimientos de oro y metales preciosos, y la base del departamento de Norte de Santander alrededor de los depósitos de carbón.

Además del daño ambiental y la militarización de los territorios, existe una serie de conflictos sociales y culturales que se han presentado en los últimos años ligados al fenómeno de la globalización económica, la cual lógicamente, en casos como el de las transnacionales –como unas de las principales formas de dominación, dado su peso en los mercados y en las políticas de los países donde tienen participación– impactan a las comunidades donde se asientan sus filiales, las cuales para el caso Colombia son bastantes. La abundancia de estas transnacionales en el país no es gratuita, Colombia ha ofrecido una serie de prebendas que hacen casi que imposible al capital foráneo no entrar en el mercado interno, el cual también ha visto reducida sus empresas nacionales tanto privadas como públicas por esa razón.

Según el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, en el mundo hay 77.000 empresas transnacionales y 770.000 filiales o subsidiarias, muchas de las cuales poseen, aparte de un reconocido nombre, una lista de denuncias por violación de derechos, ejemplo de ello pueden ser Adidas y el BBVA. La primera empresa se vio envuelta en denuncias de explotación infantil en sus fábricas y el Banco Vizcaya (BBVA) fue denunciado por los créditos dados a empresas altamente contaminantes, sin que este adquiriera ninguna responsabilidad social; tales acciones y omisiones violan los derechos de la población, pero se ven ocultados por una cortina de humo que no permite que los Estados actúen jurídicamente contra de las empresas vinculadas con las violaciones por el poder económico que están manejan, el cual lógicamente repercute en un poder político en los países que hacen presencia. Esto es evidente en las políticas económicas implementadas por el gobierno nacional con programas como el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 llamado “Prosperidad para todos” el cual gira en tres ejes: la consolidación de la paz, el crecimiento y la competitividad, y la igualdad de oportunidades, seguridad, trabajo y educación (DNP, 2012 : 3).

En el segundo eje, uno de sus temas centrales es generación de trabajo proveniente de la minería, cuestión que ha sido ampliamente debatida dado el antecedente de violación de derechos que esta actividad lleva consigo. Estos daños no pueden ser saneados tan solo con las regalías dejadas a los municipios, ya que por ejemplo en 2010 Colombia recibió del sector minero 6,5 billones de pesos, y sin embargo las exenciones arancelarias significaron una rebaja de 3,5 billones de pesos, por disposición del Decreto 4743 de diciembre 30 de 2005.



Para el primer semestre de 2013 entre el 30% y el 40% del territorio de Colombia estaba concesionado a empresas mineras, cifra que ha aumentado hoy, conjuntamente con la ampliación en las cifras de concesiones de hidrocarburos, y lo referente a la afectación de los territorios ricos ambientalmente (EL ESPECTADOR, 2013).

2. LOS UWA Y SU EXPERIENCIA CON LOS PROYECTOS PETROLEROS

La comunidad indígena Uwa se encuentra ubicada en los departamentos de Boyacá, Casanare, Arauca, Santander y Norte de Santander, regiones que confluyen en la Sierra Nevada del Cocuy. A la etnia Uwa pertenecen las comunidades: Barbosa, Bokota, Cobaria, Rotarbaria, Tegria, Rinconada, Bachira, Segovia, Uncasia, Tamarana, Laguna, Santa Marta, Cascajal, Mulera, Agua Blanca, Taburetes y Tamara; la mayoría de las cuales han desaparecido por múltiples motivos, siendo la colonización, el mestizaje, los excesos de trabajo, la mala alimentación, las migraciones, y como principal razón el suicidio colectivo al que se han visto obligados como protesta a la invasión de su territorio, las causas primordiales del reducido número de integrantes.

Hasta la década del noventa las comunidades que tenían un mayor número de integrantes, eran los Aguablanca y los Cobaría (OSBORN, 1989: 159), los Uwa tienen como centro político administrativo a Cubará y poseen una población cercana a los 7581 individuos (MINISTERIO DE CULTURA, 2010: 259), su dialecto se conoce como U’wajka, lo que significa, el alma de la gente.

La tierra, la lengua, la familia, la naturaleza, el trabajo, entre muchas otras cuestiones, tienen para los Uwa una connotación diversa a la dada por el mundo occidental. Mientras para la sociedad en general la tierra, por ejemplo, tiene un precio y un uso específico destinado a la explotación y a verla como mercancía, para el indígena la tierra está relacionada con un uso comunitario y posee un valor, entendido este como complemento de su cosmogonía, lo mismo que las nociones de territorio y territorialidad, las cuales tienen un valor no solo material sino también mental y ético (AGUABLANCA y ROMERO, 1993: 145), por esto mismo se han presentado conflictos con las entidades territoriales y más específicamente con el gobierno nacional, dado que luego de la promulgación de la Constitución de 1991, el artículo 330 permite la explotación de los recursos naturales dentro de las áreas de reserva indígena, lo que abre la posibilidad de afectar las tradiciones culturales de las comunidades del país, y aumenta las complicaciones de orden estructural y cultural que de por sí ya se tenían. Estas problemáticas han logrado la intervención de las políticas nacionales, la gestión de las entidades territoriales y la injerencia continua de las mismas comunidades en aras de proteger sus derechos.

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La exploración petrolera fue el primer megaproyecto que vieron los integrantes del resguardo Uwa que podía afectarlos, ahora a este se suman otros proyectos viales y de explotación de gas y de turismo que serían desarrollados en su territorio, de no tomar cartas en el asunto. La situación de los megaproyectos en la comunidad es preocupante y los daños que puedan ocasionar en la ella se pueden vislumbrar con la inquietud evidente de los individuos, frente al miedo por las repercusiones que la intervención de transnacionales y empresas explotadoras puedan hacer, punto que se abona a los ya conocidos impactos socioambientales que en casos de referencia internacional como Ecuador, Bolivia o Guatemala se han ocasionado. En palabras de algunos autores:

[…] lejos de permitir a los pueblos indígenas acceder al desarrollo socioeconómico se someten a una mayor pobreza y a la consecuente violación de sus derechos económicos, sociales, culturales, ambientales y la autodeterminación, con alteración del modo de vida de estos pueblos; en muchos casos se observa el desplazamiento o el destierro de sus territorios originales, convirtiendo a la frontera como espacio para asegurar su sobrevivencia […]. (ÁLVAREZ y RIVERA, 2011: 296)

Si bien la mayoría de las intervenciones gubernamentales han buscado llegar a un acuerdo con la comunidad, nunca se han percatado de que la consulta no es el fin de la comunidad sino que solo es un mecanismo o medio para llegar a un acuerdo, que en el caso actual no se puede dar dadas las implicaciones culturales que una posible explotación petrolera llevaría para su comunidad, por la connotación que tiene para los Uwa el petróleo.

El problema generado con las multinacionales radica en que estas quieren el mayor porcentaje de ganancia sin importar si sus empresas afectan a personas, animales y/o flora, lo que lleva en ocasiones a grandes repercusiones sociales, económicas y ambientales que generan los megaproyectos implementados por entidades públicas o privadas a su paso, a lo cual se abonan gravemente las amenazas que de por sí ya tienen estos pueblos debido al conflicto armado y la falta de apoyo estatal, como lo confirma Amnistía Internacional en su informe en relación con estos pueblos en Colombia –a inicios de 2010 por medio de su investigador para Colombia, Marcelo Pollack– o las denuncias hechas por organizaciones como la ONIC, el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CCAJAR), o la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ).

Unos de los grandes hechos que ocasionan las problemáticas de las poblaciones indígenas, y que repercuten en que sus integrantes se vean obligados a desplazarse de sus tierras, es el conflicto armado en sus territorios y el hecho de encontrarse en zonas biodiversas, con gran cantidad de fuentes de hidrocarburos, como han sido los casos de los megaproyectos de Urrá, que han afectado a las poblaciones aledañas al



rio Sinú, o los Embera y Zenú, los cuales han presenciado la destrucción ambiental de importantes zonas de conservación e identidad cultural de la humanidad.

A parte del conflicto jurídico entre la confrontación de los Uwa con Oxy, Shell, Ecopetrol, que ahora además se puede aplicar a la confrontación con Repsol y Hocol existen tres dimensiones profundas que ponen en cuestión el modelo de sociedad que impera: una primera dimensión, Hombre-Naturaleza (lo moderno, lo ancestral, lo ecológico); una segunda dimensión, Lenguaje y Dominación (lo digital y lo icónico, lo lógico y lo analógico, la ciencia y la sabiduría); y una tercera dimensión, Justicia y Derecho, la ley primera, la ley segunda, legitimidad-legalidad (GIRALDO, 1997: 1). Aspectos de estas tres dimensiones que comprueban cómo la confrontación tiene tantas aristas que es complejo y apresurado hallar una solución a la misma.

Los impactos o afectaciones de los megaproyectos no solo se ven en la parte sociocultural o territorial sino que implican también aspectos como el de la salud de los miembros de las comunidades cercanas, toda vez que se han presentado casos en donde las personas se han visto enfermas a raíz de la contaminación que generan los proyectos que se desarrollan cerca de sus resguardos o dentro de ellos (CORTE CONSTITUCIONAL, 1992).

A continuación se enunciará una serie de afectaciones narradas por miembros de la comunidad, que se catalogan según cuestiones que son objeto de atención para los entrevistados. Encontramos los riesgos, entendidos como la amenaza latente que existe sobre el territorio de la comunidad, evidenciando que la intención de implementar megaproyectos en esas zonas es palpable. También están los impactos que generaría el eventual desarrollo de megaproyectos en el territorio Uwa, finalmente se encuentran las propuestas de resistencia planteadas por los voceros de la comunidad frente a esta vulneración. La catalogación de impactos, riesgos y propuestas adquiere importancia al ser reseñados desde la voz misma de la comunidad, y son muestra de una perspectiva clara del problema.

Para algunos de los voceros de la comunidad se pueden evidenciar hechos que podrían o han generado afectación sociocultural y ambiental, por ejemplo, el interés de las petroleras de dividir o fraccionar a la comunidad, las prebendas que ofrecen las empresas para que dejen explorar y explotar el territorio, la militarización del mismo para supuesta seguridad de la comunidad y las empresas (B. Cobaría, comunicación personal, 23 de abril 2011), situación que se evidencia en la constante presencia de grupos armados ilegales y legales en territorio indígena, que amedranta la comunidad, porque saben que la violencia más grande no se presenta solo antes de la explotación, sino luego de ella.

Dadas las continuas actividades de incidencia nacional e internacional que se hacen por parte de líderes de la comunidad, casos como el de Ecuador con el caso Texaco,

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asusta y preocupa de sobre manera a los Uwa, quienes en varias oportunidades recuerdan porque sus antepasados se suicidaron colectivamente por la opresión que se daba por parte de los españoles luego del mal llamado descubrimiento de América; hecho histórico que es tomado por algunos de ellos para hacer una llamado de alerta para que se respeten sus decisiones y no se explote el petróleo en su territorio o de lo contrario es posible que bajo consenso de la comunidad vuelva a presentarse un suicidio colectivo (V. Salón, comunicación personal, 30 de abril de 2011).

La afectación que este tipo de actividades extractivas puede causar, radica para los integrantes de la comunidad en daños ambientes irreparables, situaciones que ya se han evidenciado en otros lugares del mundo y en Colombia y que son para muchas personas, y para el gobierno especialmente, poco importantes o resarcibles con dinero (H. Salón, comunicación personal, 30 de abril de 2011). Además de lo anterior, el impacto al territorio que se puede dar afecta su derecho ancestral sobre él, desconociendo hasta los títulos reales que se poseen de la tierra y del derecho legítimo que tienen.

Son varias las iniciativas de la comunidad dadas las controversias que se han presentado con las empresas explotadoras de recursos naturales que azotan el territorio, iniciando un desafío para los Uwa, para mantener la identidad, seguir teniendo sentido de pertenencia y actuar y responder a su cosmogonía. Para los Uwa lo que verdaderamente vale es la palabra no lo escrito, por eso ha sido tan complicado poder llegar a un acuerdo con el gobierno nacional; además, los Uwa deben ante todo respetar a su Dios Sira y velar por seguir siendo los guardianes de la madre tierra, y por lo tanto no permitiendo la explotación de petróleo, porque de lo contrario sería como venderse a ellos mismos (H. Salón, comunicación personal, 30 de abril de 2011), sumado a los cambios trascendentales que trae para una región la entrada de un empresa, nuevas carreteras, gente foránea, aumento de índices de violencia y cambio de actividades para los que viven cerca de los territorios explotados.

Como lo evidencian el caso de Texaco, o Sarayaku en Ecuador y el del pueblo Maya de Guatemala, las secuelas negativas de un megaproyecto no tienen ningún tipo de reparación, y pueden ocasionar desde la extinción parcial de la comunidad, pasando por una reducción significativa de su resguardo, al aumento de índices de violencia en sus territorios, el encarecimiento de la vida, la aculturación, la contaminación del medio ambiente y la afectación de su cosmogonía, entre otros derechos vulnerados.

Como contribución a lo que se reseñara en las acciones jurídicas, se resalta que como garantía y protección de las comunidades indígenas, especialmente en lo referente al impedimento, se propugnó la sentencia emitida por la Corte Constitucional



(SENTENCIA T-693, 2011), que incluye el enfoque que debe guiar ese tipo de decisiones, las cuales deben propender porque cualquier decisión administrativa o judicial que impacte negativamente en lo más mínimo a la comunidad, sea tratada en primera medida al interior de esta a través de diálogos o debates que permitan y vayan de la mano con el respeto de los derechos humanos, enmarcados en valores como el empoderamiento, la emancipación, la autodeterminación y la generación de conciencia social. Todo esto evitaría que una comunidad se viera afectada, como lo está soportando actualmente la Uwa, la cual se encuentra en una lucha que si bien los reivindica como sujetos de derecho y fortalece la conciencia crítica del grupo, genera un desgaste y un constante conflicto en relación con el gobierno nacional que de haberse enmarcado en la interculturalidad nunca se hubiese presentado; pero que plantea una sociedad alternativa que iría de la mano con la modificación de los modelos dominantes, y con el fortalecimiento de algo que las comunidades indígenas han hecho muy bien, como lo es la lucha social la cual no está para nada acabada, ni finiquitada, sino que se constituye en un actuar constante que mantiene y funda la nueva generación de derechos.

3. ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA COMUNIDAD UWA

Las iniciativas privadas y públicas de ejecutar proyectos minero-energéticos se dan en todo el territorio nacional, pero en zona de la Cordillera Oriental, el caso de la comunidad indígena Uwa adquirió y mantiene una estrategia amplia e integral que ha permitido negar el acceso a empresas petroleras como Ecopetrol, Exxon, Texas u Occidental (ÁLVAREZ y RIVERA, 2011: 295), esta última también es conocida como Oxy. Luego de años de campañas y luchas, que iniciaron en 1995, llevando a líderes de la comunidad a realizar actos de incidencia y visibilización para llamar la atención de la sociedad y prohibir la extracción de petróleo en su territorio constituido como resguardo (SERJE, 2003: 101), dado el carácter de sagrado del mismo y el crimen y sacrilegio que se ocasiona al extraerlo. Tal situación ha llevado a la presentación de una serie de acciones políticas y jurídicas tendientes a evitar la violación de derechos a la comunidad, las medidas jurídicas se resumen en las siguientes acciones:

En primera medida, el proceso se dio ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual se pronunció dada una acción de tutela interpuesta por intermedio de la Defensoría del Pueblo a favor de la comunidad Uwa, acción que fue presentada en 1995, solicitando la protección al derecho fundamental de la vida del pueblo Uwa, toda vez que la Resolución No. 110 del 3 de febrero de 1995 del Ministerio de Medio Ambiente, otorgó una licencia ambiental a la empresa “Occidental de Colombia, Inc.” para que realizara actividades de prospección sísmica en el Bloque Samoré, ocupando por lo tanto territorios de la comunidad.

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Esta circunstancia, a la luz de la ley natural Uwa, de la normatividad internacional y nacional, violaba las obligaciones del gobierno de respetar, garantizar y proteger la pluralidad y la multietnicidad de la nación. Esta licencia en territorios de la comunidad violenta implícitamente el artículo 6 de la Ley 21 de 1991, que obliga al gobierno respeto del Convenio 169 de la OIT, relacionado con la consulta previa que se debería realizar en caso de posible afectación a una comunidad indígena con alguna actividad que se realizara en sus territorios. La obligación de consultar al día de hoy, es fuertemente cuestionada y deslegitimada por la misma comunidad, dada su falta de materialización y la formalidad y cumplimiento meramente nominal que ha llevado a cabo el gobierno nacional hacia las comunidades indígenas del país y, por lo tanto, hacia la debida protección de sus derechos.

En segunda medida está el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la cual el 19 de octubre de 1995 revocó la sentencia que había fallado a favor el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, asegurando que no se había violado el derecho a la vida de los integrantes de la comunidad indígena Uwa por las razones consignadas en la tutela, luego de lo cual remitió las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en la cual mediante la Sentencia SU-039 de 1997 revoca la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia en 1995 y confirma la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Con esta confirmación la Corte Constitucional tuteló los derechos a la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica así como al debido proceso, y solicitó al gobierno nacional realizar la consulta previa del caso en un plazo máximo de 30 días, pero supeditado a la decisión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionada con la nulidad de la resolución que otorgó la licencia ambiental a la Occidental de Colombia Inc. para explorar y explotar petróleo en el Bloque Samoré.

Por otra parte está lo concerniente al pronunciamiento del Consejo de Estado, por medio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que el 4 de marzo de 1997 dijo que no se habían probado las excepciones propuestas, con lo cual denegó las pretensiones de la demanda y levantó la orden de inaplicación de la Resolución 110 de 1995, lo que significaría que la Oxy y Ecopetrol podrían, una vez se cumpliera el requisito de la consulta previa, explorar y explotar petróleo en jurisdicción de la comunidad.

Las anteriores acciones y sus correspondientes pronunciamientos también se abonan con acuerdos como el del acta de consenso entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Cabildo Mayor Uwa, realizada el 19 de julio de 1999, por medio de la cual el presidente del Cabildo Mayor, Berito Cobaría, expresaba su afán por asegurar lo relacionado con la tierra que les pertenece, en aras de la conformación del resguardo único Uwa. En razón de esto, en su momento se reunieron para dialogar el Ministro de Medio Ambiente de ese entonces, Juan Mayr, los miembros



del cabildo mayor, Roberto Pérez Gutiérrez, Berito Cobaría, Ebaristo Tegría Unkaría y Trinidad José Cobaría, así como otros miembros de cabildos como Unkasía, Tamarana, Bókota y Tegría, representados por Luis García Ramírez, Venancio Ramírez, Luis Enrique Bókota y Unturo Tegría Tegría.

Las reuniones y los acuerdos obtuvieron cuestiones positivas, como la que se ejemplifica en la Resolución 56 de 1999 del Incora, la cual expresa la ampliación para la comunidad Uwa de los límites del resguardo de Cobaría, Tegría, Bókota y Rinconada, con el área de la Reserva Indígena de Taburetes-Aguablanca, dos predios de la comunidad indígena localizados en jurisdicción de los municipios de Cubará y Güicán, departamento de Boyacá; Chitagá y Toledo, departamento de Norte de Santander, Concepción, departamento de Santander y Tame, departamento de Arauca, los cuales desde ese momento se denominan Resguardo Indígena Unido Uwa, que si bien para la comunidad tampoco es completamente lo que tendrían que tener por derecho ancestral, sí amplió notablemente su jurisdicción y, por lo tanto, su correspondiente poder social y político sobre estos territorios.

En materia de seguimiento a lo que implica para la comunidad la exploración y explotación petrolera, y ya que este tema no es solo tratado por instancias nacionales, se reconoce el trabajo que ha venido realizando desde 1997 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH– la cual ha llevado a cabo un seguimiento del caso tendiente a que las partes puedan llegar a un acuerdo en relación con el conflicto petrolero que se presenta, promoviendo la observancia y defensa de los derechos humanos, poseyendo facultades importantes como la de tomar medidas preventivas frente a un caso o medidas provisionales de los gobiernos o remitir el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión en este caso instó a las partes a una solución amistosa el 3 de marzo de 1998, que fue aceptada por el Estado colombiano el 4 de junio y por la comunidad Uwa el 2 de abril del mismo año, dando como prioridad el cumplimiento del texto de las observaciones del proyecto OEA/Harvard de 1997, en relación con el saneamiento2 del resguardo Uwa, la titulación de los predios y la realización de la consulta previa, entre otros puntos (MACDONALD y ANAYA, 1998: 15) puntos que al día de hoy están inconclusos aunque con ciertos adelantos (MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, 2004: 35).

3.1. Historia de resistencia a la explotación

Se resalta la situación de la comunidad Uwa y su lucha constante, no solo en escenarios jurídicos. Dada la cosmogonía que tiene este grupo, los Uwa son una

2 Para ampliar más esto puede remitirse al Decreto 1397 de 1996 “Por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones”.

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comunidad modelo, la cual tiene en su historia vías de hecho que nunca otras comunidades han pensado (J. Giraldo, comunicación personal, 1 de mayo de 2011), el Peñón de los muertos en Güicán, donde miles de Uwa se despeñaron en época de la colonia para evitar su sumisión a los españoles, es muestra de la resistencia que puede llegar a mostrar de nuevo esta comunidad, solo que en esta ocasión, a raíz de la colonización de las multinacionales y la implementación de sus proyectos en su territorio, lo cual implantaría a la vez un modelo de vida, de comportamientos y de costumbres que afectarían gravemente a la comunidad.

Para los Uwa el daño que puede llegar a causar la explotación de petróleo no se puede medir y causaría el desequilibrio del mundo, ya que el petróleo (Ruiría en lengua Uwa) es vital para mantenerlo, es la energía de la tierra, es generador de equilibrio entre el mundo de abajo y el intermedio que habitamos, también actúa como sostén de las lagunas y equilibra los temblores; y dado que la tierra es una deidad o cuerpo vivo, el daño cultural es inimaginable, ya que afecta a los dioses sobre los cuales ellos no tienen derecho ni autoridad para negociar, lo que perturba el equilibrio que debe existir entre los cuatro mundos de los que habla la cosmogonía Uwa. Un primer mundo es blanco y puro y contiene el resto de los mundos; el segundo es rojo y contiene la materia que regresa a la tierra y la sangre de los seres vivos; un tercer mundo se caracteriza por ser amarillo y tener la enfermedad, y un cuarto mundo es azul, este último es el que habitamos y es una mezcla de los mundos nombrados. Si esta mezcla no se mantiene en equilibrio pone en peligro la vida como la conocemos, ya que de ese equilibrio depende el bienestar y la armonía de la vida, por lo que desangrar la tierra y permitir la intromisión de empresas petroleras, aparte de provocar un daño ambiental gravísimo que traería terremotos, envenenamiento de aguas y/o muerte de animales, genera un daño social irreparable, y una deslegitimación de las creencias de la comunidad.

La afectación que puede llegar a causar la explotación petrolera en los Uwa incluye por lo tanto un cambio en sus relaciones sociales, que además de lo anterior se ve deteriorada además por las tradiciones ajenas que conllevan los proyectos de exploración y explotación petrolera, modificando sus costumbres y siendo la antesala de un posible etnocidio.

Por lo anterior varios casos pueden servir de referencia, relacionados con las afectaciones que han sufrido varios pueblos inmersos en grandes proyectos minero-energéticos, teniendo presente que es a través de casos como los que se muestran que la legislación y la jurisprudencia nacional e internacional han variado y han permitido salvaguardar los derechos colectivos de las comunidades; casos como Texaco y Sarayaku en Ecuador, el pueblo Maya de Guatemala o Bolivia nos pueden evidenciar los daños en la salud, en la cultura, en lo social, en lo económico y en lo ambiental, repercutiendo en acciones sociales, políticas y jurídicas que han podido “reparar” supuestamente la acción, sin tener presente que han cometido crímenes irreparables (BERISTAIN, PÁEZ y FERNÁNDEZ, 2011: 152).



4. PROPUESTA DE FORTALECIMIENTO ORGANIZATIVO DE LA COMUNIDAD UWA

El papel que han ocupado los movimientos sociales a favor de los derechos de la comunidad Uwa para impedir la exploración y explotación de petróleo en su territorio ha sido importantes, dada la continuidad que se le ha dado al tema, su puesta dentro de las agendas organizativas y el interés permanente de visibilización del caso a nivel internacional. Se resaltan iniciativas como las propuestas desde Casanare, por las organizaciones que hacen parte del Observatorio de Violencia política de Boyacá y Casanare, relacionadas con la consolidación de alianzas de formación en derechos tendientes a empoderar a los indígenas y campesinos de la región, para evitar la violación de sus derechos. Por esto, las propuestas estratégicas tendientes a defender los derechos de las comunidades no pueden solo trabajar en la vía jurídica, sino que además deben abordar proyectos de formación de derechos en las comunidades que conjuntamente con los acompañamientos políticos nacionales e internacionales permiten visibilizar y sensibilizar a la sociedad, presentando una propuesta social, política y jurídica que frene en alguna medida el desarrollo de megaproyectos en el territorio Uwa, tema que dada la coyuntura va posicionándose en la sociedad y en las agendas públicas que vislumbran los grandes impactos y daños que se avecinan para el país.

4.1. Recomendaciones para lograr el fortalecimiento de la comunidad Uwa

Son varios los derechos que se ven violentados a raíz del desarrollo de proyectos como los petroleros. El derecho a la vida en sentido literal y entendido también como las condiciones dignas para vivirla, así como los derechos a la autodeterminación y todos los que enmarcan los derechos colectivos son violentados o puestos en peligro. Por lo tanto, el acompañamiento que se pueda hacer de la mano con organizaciones amigas, es a apoyar jurídica, social y políticamente el caso Uwa, generando un trabajo tendiente a frenar por todos los flancos la entrada de multinacionales de explotación minero-energética en ese territorio indígena.

El papel que han ocupado los movimientos sociales a favor de los derechos de la comunidad Uwa, para impedir la exploración y explotación de petróleo en su territorio, ha sido importante dada la continuidad que se le ha dado al tema, su puesta dentro de las agendas de las mismas comunidades y el interés de que su caso sea reconocido a nivel nacional y conocido a nivel internacional. En medio de la coyuntura actual que afronta el país, el tema de la destinación del territorio debe ser discutido prioritariamente y debe estar de cara a la sociedad colombiana y por lo tanto a las comunidades indígenas, para que sean ellas las encargadas de decidir cuáles son los usos o no de los territorios que poseen.

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Las acciones que realicen tanto la comunidad, como organizaciones, instituciones y personas afines a la causa Uwa, en primera medida abogan y ratifican la obligación del Estado y sus dependencias de proteger y respetar los derechos, incluyendo la cosmogonía de la comunidad, y la garantía de que contra ellos no se comenta ningún crimen que quiera acallarlos como colectivo; en segunda medida, se centran también en la necesidad de que los indígenas decidan cuál va a ser el uso de su territorio, y el tercera medida deben entre muchas otras, ser las mismas comunidades las que guíen su accionar para fortalecerse organizativamente, empoderarse políticamente y visibilizar e incidir donde lo consideren pertinente.

5. CONCLUSIONES

Las drásticas modificaciones que sufren los pueblos indígenas que se ven impactados ya sea por consecuencias directas o indirectas de los proyectos como el petrolero, incluyen contaminación, adquisición de tierras por terceros ajenos a las comunidades, concesiones, nuevos patrones socioeconómicos, encarecimiento de la vida, hostigamientos, amenazas, criminalización de los integrantes de las comunidades, menoscabo en la salud física y psicológica, militarización de los territorios, entre otros daños, dando cuenta de los precedentes a los que se ven expuestos los integrantes de la comunidad indígena Uwa de presentarse extracción de petróleo en su territorio.

Los aportes jurisprudenciales y normativos de casos nacionales e internacionales, han servido como soporte para que internacional y nacionalmente casos similares se valoren adecuadamente, salvaguardando los derechos colectivos y la normatividad internacional garante de los derechos humanos.

Un proyecto de una magnitud como el petrolero ocasionaría daños irreparables, impactando la integridad étnica y cultural de la comunidad Uwa, pero dado que estos obedecen a un modelo económico y a unas políticas internacionales y nacionales que abogan por la explotación de recursos a gran escala, que supuestamente son los generadores de desarrollo, lo que se debe hacer es fortalecer los movimientos sociales y propender constantemente en tratar de proteger por todos los medios los derechos de sus habitantes, ejerciendo presión social y política por la sociedad civil.

La posición de las comunidades indígenas alrededor de la extracción de recursos ha estado guiada a salvaguardar el ambiente, pero especialmente en el caso Uwa adquiere relevancia por la cosmogonía de la comunidad, dada la condición de deidad del petróleo para sus miembros, configurándose la extracción en un desangramiento de la tierra y un crimen hacia ellos. Como lo expresan miembros de la ONIC, hay cosas sobre las cuales no se debe debatir nada, y las creencias y



religiosidad son unas de ellas, por lo que las decisiones autónomas de los Uwa no pueden depender de una consulta donde terceros tengan la última voz.

Visibilizar la problemática relacionada con la violación de sus derechos y realizar acompañamiento del caso, tanto de tipo jurídico, como social y político se torna prioritario ahora con esta comunidad que está viendo cómo se desarrollan actos en miras a violentar sus derechos e impactar su territorio. Las alianzas que se puedan generar con organizaciones y con Estados para crear grupos de apoyo son una de las salidas que dan los Uwa, visibilizando que miles de voces unidas tienen más resonancia y claridad que miles separadas.

El aumento de concesiones a empresas mineras en Colombia como uno de los principales renglones de la economía, y la situación de violación de derechos en esos terrenos, consecuencia del aumento de presencia militar y paramilitar en las regiones, son puntos centrales a tener en cuenta, toda vez que la explotación de minerales o hidrocarburos se hace cada día más demandante, por lo que la presión política y económica en las comunidades no cesarán a largo plazo, convirtiéndose en un llamado de atención constante a la situación de comunidades como la Uwa.

La reglamentación de la consulta previa entendida como un consentimiento previo, libre e informado, que incluya a las comunidades y sus organizaciones es un paso que se debe dar realmente si esto deciden las organizaciones indígenas, abogando por una política de cara a los intereses de las comunidades, respaldando lo que ellas piensan y deciden, permitiendo por lo tanto si las comunidades lo deciden vetar los proyectos. La reglamentación no puede tener ningún tipo de ilegalidad o ilegitimidad y las comunidades y organizaciones indígenas del país, deben dar los mecanismos o instrumentos que crean convenientes en relación con la consulta.

La cosmogonía Uwa posee una riqueza cultural importante no solo para el país sino también para el mundo, por lo que sus costumbres, valores y acciones, enmarcadas en un respeto recíproco, deben no solo ser valoradas sino además tenerse en cuenta por instituciones públicas y privadas, y todos y todas en general. La comunidad Uwa se encuentra actualmente afectada socialmente por la constante amenaza de ver su territorio ancestral explotado, previendo los impactos negativos que causarán megaproyectos de extracción de recursos, los cuales llevan inmersos aparte de los ya nombrados daños y riegos, la ampliación de vías en su resguardo, la contaminación de sus suelos y aguas, la colonización cada vez mayor, la tala de bosques, el aumento de las tensiones sociales y el impacto psicosocial que han tenido que soportar desde el inicio de la controversia.

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RESUMEN

El presente trabajo académico tiene como objetivo realizar un estudio y análisis de la discusión de los conflictos de los principios constitucionales en casos reales en el derecho de familia brasileño. Inicialmente, se tratará sobre un capítulo dedicado a los derechos mentales. Sin embargo, frente a un capítulo específico sobre la colisión de derechos fundamentales en el derecho brasileño. Finalmente, analizaremos un caso específico de redesignación del estado sexual que trata sobre una colisión de derechos fundamentales sobre el prisma del derecho de familia.

palabras clave: derechos fundamentales, colisión de principios fundamentales, redesignación del estado sexual.


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Recibido el 13 de octubre de 2013Aprobado el 4 de noviembre de 2013


CONFLICTO DE PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES A LA LUZ DE UN

CASO CONCRETO DE TRANSGENITALIZACIÓN

EN BRASIL*

GuilHerMe toMizawa**instituto brasilero

de dereCho eleCtróniCo

* Artículo de reflexión.** Abogado. Licenciado en Administración y Derecho por la UTP – PR (Brasil). Postgraduado en Derecho de Familia por la PUC – PR. Maestro en Derecho Público por la UGF – RJ. Alumno del curso de Doctorado en Derecho Civil por la UBA. Profesor adjunto en el curso de Derecho de las facultades OPET y postgraduaciones en diversas instituciones. Vicepresidente del IBDE (Instituto Brasileño de Derecho Electrónico). Publicó libros y diversos artículos en revistas jurídicas en Brasil, Argentina, Colombia y Europa. Correo electrónico: [email protected]

ISSN 1794-2918

Conflicto de principios constitucionales a la luz de un caso concreto de transgenitalización en Brasil


CONFLICT OF CONSTITUTIONAL PRINCIPLES IN THE LIGHT OF A CASE STUDY OF TRANSGENITALIZATION IN BRAZIL

ABSTRACT

This academic work aims to conduct a study and analysis of the discussion of constitutional principles conflict in actual cases in family law in Brazil. Initially a chapter dedicated to fundamental rights will be dealt with. However, a specific chapter will be devoted to the collision of fundamental rights under Brazilian law. Finally, a specific case of sexual state reassignment that deals with a collision of fundamental rights on the prism of family law will be analyzed.

Key words: fundamental rights, collision of fundamental rights, sexual state reassignment.

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“La armonización entre los valores no es, por lo tanto, alcanzable en abstracto, ‘a priori’,

es un problema que tiene que ser resuelto en concreto y de modo que se respeten,

en el máximo sentido posible, todos los valores en juego” (José Carlos Vieira de Andrade)

1. INTRODUCCIÓN

Con la llegada de las grandes y notables conquistas históricas desde la Carta Magna de Juan Sin Tierra en 1215, de la Constitución Norteamericana de 1789, la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), resultó en la promulgación de la Constitución Federal de 1988 que maduró e hizo posible el desarrollo de la sociedad brasileña en que atañe la evolución de los derechos humanos fundamentales, ya que diversos conceptos y características se originaron a partir de la positivación de esos institutos a nivel internacional en el desarrollo de los derechos humanos. Existe el objetivo en este ensayo académico, de trabajar los derechos fundamentales como plano de fondo para nortear el trabajo de los iusfilósofos del porte de Robert Alexy y Ronald Dworkin a fin de mostrar la teoría de los derechos fundamentales, siendo aplicada a casos concretos en el ámbito del derecho de familia, a fin de evidenciar la solución a los hard cases en que derechos fundamentales, de mismo peso y valor jerárquico, entran en ruta de colisión, contrastando con las antinomias aparentes, que poseen soluciones consagradas por la doctrina clásica.

2. DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO BRASILEÑO

Para tratarse dicho asunto tan instigante y desafiador al Judicial Brasileño y por qué no decirlo, mundialmente, mister se hace buscar algunas referencias básicas y esenciales para profundizar en el aludido tema.

A entender del constitucionalista portugués José Carlos Vieira de Andrade (2001), la Constitución Portuguesa de 1976 dispone que los derechos fundamentales en ella consagrados no excluyen a otros constantes de las leyes y de las reglas aplicables de derecho internacional. Esto significa que es posible la existencia de otros derechos fundamentales en leyes ordinarias o en normas internacionales, y que puede haber derechos previstos en preceptos constantes en otras partes de la Constitución, que deban ser considerados derechos fundamentales.

Para esto se delimitan las enseñanzas de Robert Alexy como marco teórico observando una necesidad de construcción de una dogmática de los derechos



fundamentales sólidamente calcada en una teoría de principios, cuya base está en la argumentación (1989). En lo que incumbe a la interpretación liberal clásica, Alexy (1993) explica los tipos de intervenciones del Estado, cuando se comentan los 4 estatus de Jellinek al analizar el alcance de las normas que disciplinan a los Derechos Fundamentales:

De acuerdo a la interpretación liberal clásica, “los derechos fundamentales están destinados, ante todo, a asegurar la esfera de la libertad del individuo frente a intervenciones del poder público; son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Los derechos de defensa del ciudadano frente al Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del Estado. Pertenecen al estatus negativo en sentido amplio. Su contrapartida son los derechos a acciones positivas del Estado, que deben ser incluidas en el estatus positivo en sentido estricto. Si se presupone un concepto amplio de prestación, todos los derechos a acciones positivas del Estado pueden ser calificados como derechos a prestaciones del Estado en un sentido amplio; dicho brevemente: como derechos a prestaciones en sentido amplio. La cuestión de sí y en qué medida a las disposiciones de derechos fundamentales deben adscribirse normas que confieren derechos a prestaciones en sentido amplio, es una de las más discutidas en la dogmática actual de los derechos fundamentales.

Surgen derechos con acciones negativas del Estado, cuando el mismo es omiso (inercia o ausencia de la práctica de una acción), como se exigen acciones prestativas delante del ente público, resultando en acciones o posturas positivas por parte de ese mismo ente, pudiendo tener un sentido amplio, como restricto, dependiendo del caso en análisis. Pero para analizar tales derechos de defensa, acción, omisión y prestación, tenemos que ponderar sobre el concepto del derecho fundamental. El jurista y filósofo español Antonio Enrique Pérez Luño (1984) trae una definición de derecho fundamental que interesa al presente estudio, definiéndolo como: “Un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.

El concepto supra reposa en el lema clásico de la Revolución Francesa, Liberté, égalité, fraternité, dando énfasis a ese marco histórico de la evolución de los derechos fundamentales. Por otro lado, en Brasil, los derechos fundamentales están albergados por la Carta Magna de 1988, específicamente en el artículo 5º, caput y demás incisos. El Ministro Celso de Mello (2000) en una decisión emblemática trae, en otra parte, una definición que resalta mejor la importancia del tema y la real efectividad y lucha de esos derechos consagrados por las leyes máximas de cada país:

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Más que la simple positivación de los derechos sociales – que traduce un estado necesario al proceso de su afirmación constitucional y que actúa como presupuesto indispensable para su eficacia jurídica [...] recae sobre el Estado, inseparable vínculo institucional consistente en otorgar real efectividad a tales prerrogativas básicas [...] No basta, por lo tanto, que el Estado meramente proclame el reconocimiento formal de un derecho. Se torna esencial que, para más allá de la simple declaración constitucional de ese derecho, sea este enteramente respetado y plenamente garantizado.

El mismo mecanismo está previsto por la Constitución Brasileña de 1988, que dispone, en el § 2º del Art. 5º: “Los derechos y garantías expresados en esta Constitución no excluyen a otros decurrentes del régimen y de los principios por ella adoptados, de los tratados internacionales en que la República Federativa del Brasil forme parte”. Dicho registro está hecho con el objetivo de enfatizar que los derechos fundamentales no se agotan, necesariamente, en el rol de aquellos derechos garantizados constitucionalmente. Luego de ese breve histórico y narrativa conceptual, trataremos en el próximo tópico la colisión de garantías fundamentales del mismo grado jerárquico.

3. COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Por más elemental y notoria que sea la discusión sobre antinomias jurídicas, se torna necesario discutir sobre dichas basilares diferencias, a título pedagógico y relevante para el presente estudio. En la vasta doctrina brasileña, las mismas se dividen en antinomia aparente y la antinomia real.

La antinomia aparente que trabaja con soluciones ya previstas por la doctrina patria (criterios de jerarquía, cronología y especialidad o aun antinomias de 2º grado o metacriterios, o sea, el conflicto entre los propios criterios de soluciones básicas1) no interesa al presente estudio, ya que los conflictos que trataremos en el presente estudio tratan al respecto de derechos con el mismo peso y valor jerárquico.

Como ya explicamos en otra obra2, el jurista alemán Robert Alexy resalta la necesidad de una construcción dogmática de los derechos fundamentales construida en la teoría de los principios sobre una base argumentativa.

Inténtase, de forma breve, aducir el funcionamiento de la teoría de Alexy (1993: 89):

1 Cf. Diniz (2009). 2 Cf. Tomizawa (2008: 33-41).



Cuando dos principios entran en colisión [...] uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro, pero ésto significa declarar inválido al principio desplazado aunque en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien, lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en casos concretos, los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso.

Tal como fue explicado por Alexy, no se trata de insertar una cláusula de excepción (incluso porque se entiende que no existe el derecho absoluto), sino privilegiar el principio jerárquico con más peso para la solución del caso concreto en análisis, posponiendo “temporalmente” el otro, y sin descartarlo definitivamente del catálogo de derechos fundamentales. El profesor Luis Roberto Barroso elucida el uso del instrumento de la ponderación como una técnica de decisión jurídica aplicable a los hard cases, dándole oportunidad a la aplicación de normas de igual jerarquía con soluciones distintas (2004: 117-118).

Un caso emblemático3 ocurrió en la ciudad de Morsang-sur-Orge en Francia, de una decisión administrativa del Consejo de Estado en 1995, que prohibió una actividad en una casa de espectáculos en que se lanzaba a un enano (lancer de nain) de un lado para otro, alegando a priori que era una actividad que denigraba la dignidad de la persona humana, como uno de los componentes de orden público que prevalecería sobre el derecho de ir y venir o del libre oficio (ambas garantías constitucionales) del handicap. La discoteca (en el caso, con su derecho a la propiedad –también un derecho garantizado constitucionalmente–) en litisconsorte activo enjuició una acción para anular la decisión administrativa en el Tribunal de Versailles, el que tuvo éxito. Empero, en segunda instancia, el Conseil d’Etat modificó la decisión administrativa de dicha corte. Lo que llama la atención del presente trabajo es que el Estado de forma coercitiva (a través de su alcalde que canceló el funcionamiento del establecimiento) quiso conservar la humanidad del deficiente físico, frente a los demás de aquella sociedad.

En Brasil, 2 casos paradigmáticos que involucraron el derecho a la vida versus el derecho a la libertad de opción religiosa, la libertad de creencias, intimidad, privacidad y dignidad de la persona humana, involucrando a padres testigos de Jehová resultando en la muerte4 de una niña de 13 años, luego de la interrupción de una transfusión de sangre (haciendo que dicho caso fuese a Jurado Popular). Otro caso5, fue el de una persona mayor en estado grave, en que el Hospital realizó la transfusión bajo autorización judicial, ya que el juez entendió que la vida, por ser un bien natural, trasciende los demás derechos. Además, alegó que no se admite

3 Cf. Mendes (s.f.).4 Cf. Sousa (s.f.).5 Cf. Conjur (2009).

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la eutanasia o auxilio al suicidio en nuestra legislación. Agregó además que la vida es un bien indisponible, cuya protección incumbe al Estado efectivar tal derecho a través de la transfusión. Sin embargo, ¿sería el caso de colisión de derechos fundamentales o simplemente de derechos que compiten, ya que se trataría de la misma persona, que pone su propia vida en riesgo por cuenta de una opción religiosa?

Dichos casos muestran que el bien jurídico vida, que por los seres comunes es visto como el bien mayor, tutelado en una sociedad puede ser relativizado, dependiendo del caso concreto (en este caso, la libertad de creencias).

Existió además el caso de 4 soldados en Lebach, Alemania6, que habían sido asesinados, y el reo, luego de haber cumplido pena y salido de la prisión, vio su historia revelada en un programa de televisión (ZDF) llamado “el asesinato de los soldados de Lebach”, involucrando aquí el derecho a la reinserción social de aquel condenado versus la libertad de información de aquel vehículo periodístico. El Tribunal Constitucional Federal Alemán entendió, para aquel caso concreto, que la protección de la personalidad de aquel condenado y su reinserción social sería más importante que el derecho colectivo al acceso a la información de una colectividad.

Además, por la libertad se muestra la historia de las guerras y batallas en que miles y millones de personas ya sucumbieron, luchando por la misma en deterioro de sus propias vidas, dejando en evidencia otro nítido ejemplo de relativización.

De la misma forma, siguiendo la consagrada teoría de Alexy, Ronald Dworkin (1969: 18-19) aborda los principios y la dimensión de su peso o importancia, doctrinando lo siguiente:

Principles have a dimension that rules do not – the dimension of weight or importance. When principles intersect [...], one who must resolve the conflict has no take into account the relative weight of each. This cannot be, of course, an exact measurement, and the judgement that a particular principle or policy is more important than another will often be a controversial one. Nevertheless, it is an integral part of the concept of a principle that it has this dimension, that it makes sense to ask how important or how weighty it is.

Aquí, nuevamente, Ronald Dworkin en su célebre ensayo académico, reafirma la verdadera importancia de la ponderación a la luz del caso concreto, donde cada principio tiene su peso y valor. En suma, Alexy entiende que solo habrá una libertad fundamental cuando esta esté protegida por norma explícita de la Constitución. Es el concepto de libertad protegida, demostrando la importancia de existir una norma positiva que asegure la posición libre del individuo, esto es, una norma que le garantice ejercer o no sus facultades inherentes a un comportamiento. Es

6 Cf. Pimenta (2007).



lo que Robert Alexy (1993) caracteriza como alternativa de acción. Para finalizar, el razonamiento de la relaciones de tensión y de la ponderación de los intereses opuestos, como último caso la solución estampada por el iusfilósofo Alexy (1993), analizando un caso concreto, cuando dice:

El Tribunal constata que en dichos casos existe “una relación de tensión entre el deber del Estado de garantizar una aplicación adecuada del derecho penal y el interés del acusado en la salvaguardia de los derechos constitucionalmente garantizados, a cuya protección el Estado está igualmente obligado por la Ley Fundamental”. Esta relación de tensión podía ser solucionada en el sentido de una prioridad absoluta de uno de estos deberes del Estado, ninguno de ellos poseería “prioridad sin más”. Mejor dicho, el “conflicto” debería ser solucionado “a través de una ponderación de los intereses opuestos”. En esta ponderación, de lo que se trata es de la ponderación de cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto [...].

Pasaremos en el próximo capítulo a tratar sobre colisiones de derechos fundamentales relacionados a casos que involucran un caso sui géneris de derecho de familia en la historia de la jurisprudencia brasileña.

4. CONFLICTOS DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES A LA LUZ DEL DERECHO DE FAMILIA EN UN CASO CONCRETO DE

TRANSGENITALIZACIÓN

Luego de analizar las diversas tesis académicas acerca de la teoría de los derechos fundamentales y de sus posibles soluciones utilizadas en la doctrina y en la jurisprudencia brasileña, traemos un precedente judicial, que no fue uno de los primeros en Brasil, pero que repercutió a nivel nacional. Se trata de una cuestión que involucra a un transexual que nació hombre, en el seno de una familia tradicional. Hija de un padre militar y una madre ama de casa, desde su más joven edad sintió que el sexo anatómico no se correspondía con su identidad psíquica. De niña comenzó a vestirse como niña, a pesar de la resistencia inicial de la familia, acabaron reconociendo como error de la naturaleza, dicho trastorno de identidad sexual. Con 6 años de edad, se deparó por primera vez con problemas de preconcepto. En la escuela era motivo de bromas y aislamiento. Su calvario ha sido marcado por inmenso sufrimiento, con el apoyo de terapeutas, motivada por sentimientos de soledad y angustia. Ocurre que, según el laudo de la psiquiatra encargada de la misma, fueron identificadas varias situaciones traumáticas y humillantes delante de esa identidad de género desde la infancia hasta la adolescencia. A los 16 años de edad comenzó a hacer uso de hormonas femeninas. A esa edad ya era conocida notoriamente por el nombre social y no por el nombre masculino del registro de nacimiento. Se tornó una activista de los derechos humanos y tan reconocida en Brasil así como mundialmente.

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En 2006 pasó por el proceso operatorio de alteración de sus órganos genitales, llamado transgenitalización o redesignación del estado sexual, en el medio jurídico, aunque la misma ya viviese como alguien del género femenino desde su adolescencia. La cirugía fue un éxito, y desde 2006 ella ya presentaba todos los signos externos del sexo femenino, tales como una piel facial fina, ausencia de barba, mamas con prótesis de silicona y presencia de vulva y neovagina modeladas a través de cirugía plástica. La transexual es portadora de Trastorno de Identidad Sexual, reconocido por la Organización Mundial de la Salud (CIE 10F64), o sea, ser declarado como del sexo opuesto, hacerse pasar frecuentemente como alguien del sexo opuesto, vivir o ser tratado como alguien del sexo opuesto, y finalmente, la convicción de tener sentimientos, reacciones típicas del sexo opuesto. La problemática surge justamente con relación a la cuestión documental, pues su nombre e identidad de géneros en sus documentos son distintos y opuestos, generando situaciones vergonzosas que atentan contra su persona. Ya sea para votar, o realizar un pago, o utilizar un cheque o tarjeta de crédito, ya sea para presentarse a un concurso público, un examen de admisión en la universidad o conseguir un empleo, generan momentos indescriptibles de constreñimiento y discriminación. En suma, la misma luchó para conseguir obtener el cambio de nombre y género sexual en los registros civiles (Partida de nacimiento y por vía de consecuencia otros documentos civiles decurrentes de dicha decisión).

Pero ¿cómo, jurídicamente, ocurriría tal discusión y cuál sería su relevancia académica? Basta tomar las enseñanzas de Robert Alexy, Ronald Dworkin y otros juriconstitucionalistas para verificar que existiría de hecho una colisión de derechos o conflictos de principios constitucionales en el caso en análisis.

Por un lado, tendríamos el principio de la identidad sexual (art. 5º, inciso X, de la Constitución Federal Brasileña7) ya que se trata de un derecho fundamental de la persona humana, en consonancia con el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 del CC8), en este comprendidos el nombre y el apellido.

Y por último, pero no menos importante, el principio constitucional de la dignidad de la persona humana (art. 1º, inciso III de la CF9), pues la concepción del nombre y de la identidad asumen fundamental importancia individual y social como sea factor determinante de la identificación y de la vinculación a un determinado grupo, otorgando a los transexuales el derecho a la alteración del registro civil10.

7 “Art. 5º Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos: [...] X - son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, asegurado el derecho a la indemnización por el daño material o moral decurrente de su violación”.8 “Art. 16. Toda persona tiene derecho al nombre, en éste comprendidos el prenombre y el apellido”.9 “Art. 1º La República Federativa del Brasil, formada por la unión insoluble de los Estados y Municipios y del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos [...] III - la dignidad de la persona humana”.10 La dignidad de la persona humana fue insertada en el CC/2002 al disponer sobre el Derecho de la Personalidad –arts. 11 a 21– siendo amparado por la protección internacional de los Derechos Humanos (Corte Internacional de Derechos Humanos - CIDDHH).



Y por otro lado, para ocasionar tal conflicto, ¿qué tendríamos? ¿El principio de la legalidad? El art. 58 de la Ley de Registros Públicos (Ley Ordinaria Federal nº 6.015/73) estableció ser definitivo el nombre, no pudiendo ser plausible de alteración. Obviamente en algunos casos podrían abrirse excepciones11. ¿Tendríamos aún el principio de la seguridad jurídica de las relaciones para apoyar al legalismo jurídico? ¿Debemos ser rigurosos y seguir la ordenanza jurídica dura lex sed lex?

En la sentencia que alteró el nombre y la identidad sexual de la solicitante, el magistrado utilizó una citación de Carlos Fernández Sessarego (s.f.: 7) que es muy oportuna para el presente estudio:

El derecho a la identidad personal es uno de los derechos fundamentales de la persona humana. Esta específica situación jurídica faculta al sujeto a ser socialmente reconocido tal como “él es” y, correlativamente, a imputar a los demás el deber de en él alterar la proyección comunitaria de su personalidad. La identidad personal es la “manera de ser” como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus características y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideológico. Es el derecho que tiene todo sujeto a “ser él mismo”.

La palabra identidad también representa el derecho fundamental de la persona humana, inaugurando los derechos de cuño moral, en el eslabón que une a individuo y sociedad como un todo (Fernández, s.f.: 120-121). Para Euclides de Oliveira el bien jurídico tutelado es la identidad, es considerada como atributo de la personalidad12 humana (2004: 67-88).

11 “Art. 55. cuando el declarante no indique el nombre completo, el oficial otorgará delante del prenombre escogido el nombre del padre, y en la falta, el de la madre, si fueren conocidos y no impiden la condición de ilegitimidad, salvo reconocimiento en el acto. Párrafo único. Los oficiales del registro civil no registrarán prenombres susceptibles de exponer al ridículo a sus portadores. Cuando los padres no se conformen con la negativa del oficial, éste someterá por escrito el caso, independiente del cobro de cualquier importe, a la decisión del Juez competente.Art. 56. El interesado, en el primer año luego de haber alcanzado la mayoridad civil, podrá, personalmente o mediante procurador competente, alterar su nombre, siempre que no perjudique los apellidos de familia, registrándose la alteración que será publicada en el diario oficial. Art. 57. La alteración posterior de nombre, solamente por excepción y motivadamente, con previa audiencia del Ministerio Público, será permitida por sentencia del juez al que estuviere sujeto el registro, archivándose la orden y publicándose la alteración por diario oficial, salvaguardando la hipótesis del art. 110 de esta Ley. [...].Art. 58. El prenombre será definitivo, admitiéndose su substitución por apellidos públicos notorios”. 12 Cf. Oliveira (2004: 67-88): “El derecho a la identidad personal pertenece al cuadro de los derechos morales, considerándose atributo ínsito de la personalidad humana, exactamente porque se constituye en el eslabón que une al individuo y a la sociedad en general. El nombre y otros signos identificadores de la persona son los elementos básicos de asociación de los que dispone el público en general para el relacionamiento normal, en los diversos núcleos posibles: familiar, sucesor, comercial, entre otros. Posibilita que la persona sea inmediatamente recordada, aún en su ausencia y a largas distancias”.

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El Superior Tribunal de Justicia13 y los Tribunales brasileños de forma incipiente14 también se han manifestado favorablemente en ese conflicto cuando la tensión es generada entre la dignidad de la persona humana y la identidad personal versus el principio de la legalidad y la seguridad jurídica.

No se puede dejar de mencionar el avance legislativo en la Argentina, si no es el único país de América Latina en adoptar dicho expediente, cuando se refiere a la redesignación del estado sexual o transgenitalización, ya que el(a) postulante no necesita pasar por el procedimiento quirúrgico, bastando el(a) interesado(a) optar por uno de los sexos oralmente, y tendrá su nombre e identidad sexual alterados, administrativamente por el acto del funcionario juramentado, en un simple pedido verbal al Escribano. Obviamente que si este(a) se arrepintiera y quisiera cambiar nuevamente de nombre y género sexual tendrá que pasar por el procedimiento del Judicial, incluso para que no se banalice dicha práctica y no desordene o burocraticen aún más las relaciones con los órganos públicos y sus respectivos documentos.

Siendo así, el principio de la dignidad de la persona humana prevaleció frente al principio de la legalidad, evidenciando las teorías del derecho fundamental de Robert Alexy, con el plano de fondo en Ronald Dworkin, cuando ocurren colisión o choque de principios constitucionales o de derechos fundamentales de mismo valor jerárquico, debe tenerse en mente la ponderación y la examinación del derecho y el peso de los valores a la luz del caso concreto como lo fue resaltado por los insignes iusfilósofos.

13 Cf. STJ: “La medicina podrá aliviar el peso de la irresolución, con técnicas quirúrgicas. El Estado confía que el sistema legal es apto para proveer la salida honrosa y debe asumir una posición que valoriza la conquista de la felicidad (‘soberana es la vida, no la ley’, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, in ‘El mejoramiento del Proceso Civil como presupuesto de una justicia mejor’ AJURIS 57/80), cuando libre de la amenaza de crearse excepción al control de la paz social”. La tendencia que se observa en el mundo es la de alterarse el registro, adecuándose el sexo jurídico al sexo aparente. 14 Cf. TJRS: APELACIÓN CIVIL. TRANSEXUALISMO. ALTERACIÓN DEL GÉNERO/SEXO EN EL REGISTRO DE NACIMIENTO. APROBACIÓN. Habiéndose sometido el autor/apelante a cirugía de redesignación sexual, no presentando cualquier vestigio de genitalia masculina en su cuerpo, siendo que su ‘fenotipo es totalmente femenino’, y el papel que desempeña en la sociedad se caracteriza como de cuño femenino, sujeto a alteración no sólo del nombre en su registro de nacimiento sino también del sexo, para que conste como siendo del género femenino. Si el nombre no corresponde al género/sexo de la persona, a la evidencia que esta tendrá su dignidad violada” (Apelación Civil nº 70022952261, Octava Cámara Civil, Tribunal de Justicia del RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Juzgado en 17/04/2008). Y “APELACIÓN CIVIL. ALTERACIÓN DEL NOMBRE Y REGISTRO EN EL REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDAD. CIRUGÍA DE TRANSGENITALIZACIÓN. El hecho de que el apelante aún no haya sido sometido a la cirugía para la alteración de sexo no puede constituir óbice a la aprobación del pedido de alteración del nombre. Como factor determinante de la identificación y de la vinculación de alguien con un determinado grupo familiar, el nombre asume fundamental importancia individual y social. Paralelamente a esa connotación pública, no se puede olvidar que el nombre encierra otros factores, de orden eminentemente personal, en calidad de derecho personalísimo que constituye atributo de la personalidad. Los derechos fundamentales buscan la concreción del principio de la dignidad de la persona humana, el cual, actúa como una cualidad inherente, indisociable, de todo y cualquier ser humano, relacionándose intrínsecamente con la autonomía, razón y autodeterminación de cada individuo. Cerrar los ojos ante esta realidad, que es reconocida por la propia medicina, implicaría infracción al principio de la dignidad de la persona humana, norma detallada en el inciso III del art. 1º de la Constitución Federal, que debe prevalecer a la regla de inmutabilidad del prenombre” (Apelación Civil nº 70013909874, Séptima Cámara Civil, Tribunal de Justicia del RS, Relator: Maria Berenice Dias, Juzgado en 05/04/2006).



5. CONCLUSIÓN

Delante del caso antes comentado, ¿cómo debemos operacionalizar derechos constitucionales o garantías fundamentales de mismo valor y peso?

Es, será, y está siendo una tarea ardua juzgar tales casos donde el interés público prevalecería sobre el privado, ¿o al contrario? ¿O sería del privado sobre el privado? ¿O del discriminado sobre el soberbio?

En lo que le incumbe al caso analizado, el cambio de sexo, cambia efectivamente el sexo de la persona15. En consciencia de ello, se vuelve indiscutible que la persona que pasó por la cirugía se habilita a tener una vida social normal, aunque, en tesis y por ahora decurrente de los avances de la ciencia, aún pueda procrear. Evidente es, que podrá constituir familia. Más que eso, esta necesita un nombre condecente con su género sexual. Sería totalmente ultrajante, inaceptable y ofensivo que una persona se sometiese a una cirugía de dicha magnitud y aún mantener su nombre de bautismo o de nacimiento, definitivamente un verdadero ataque a la dignidad humana, donde el legalismo y el positivismo exacerbado de una norma jurídica y la “seguridad jurídica” no podrían jamás, en ese caso, prevalecer.

Delante de la teoría de Alexy y de los conflictos de derechos fundamentales, se termina este modesto estudio académico con el tenor y fragmentos del Proyecto de Ley nº 70/95 de autoría del diputado José Coimbra, disponiendo sobre intervenciones quirúrgicas que buscan la alteración del sexo, como en el caso comentado que retrata el pensamiento del autor del presente artículo, siendo inclusive recibido en la Comisión de Constitución y Justicia, parecer favorable del Diputado Régis Oliveira (1995) , que comenta lo siguiente:

Hoy en día, el rigor del padrón moral de otrora, cede espacio a las nuevas realidades, a las nuevas costumbres y a la hipocresía, y ya no encuentra eco en la vida y en la ciencia hodiernas. [...] De otro, surge la gran realidad empírica. Las costumbres se alteran, los comportamientos cambian, las conductas se tornan más flexibles, fruto de las informaciones de masa. En consecuencia, las reglas jurídicas no pueden inmovilizarse. Al contrario, deben adaptarse a los nuevos tiempos. Los comandos normativos dirigen a la determinada sociedad, a la determinada comunidad. No son conceptos desapegados de cualquier contenido, como si el mundo jurídico pudiera ser un mundo ajeno a aquel que acontece en la comunidad a la que se dirige. Los comandos tienden a alterarse, a medida que se modifica la realidad.

“Una eventual relación de prevalencia, solamente al ver las circunstancias concretas se podrá determinar”

(José Joaquim Gomes de Canotilho).

15 Cf. Planiol y Ripert (1926): “La majorité de la doctrine n’admit que les trois cas suivant: défaut absolu de consentement, identité de sexe, défaut des formes et incompétence du célébrant”.

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REFERENCIAS

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Vieira de Andrade, J.C. (2001). Los derechos fundamentales en la Constitución portuguesa de 1976. Coímbra: Almedina.

RESUMEN

La idea moderna de Constitución se relaciona con tendencias culturales específicas de tradición y revolución. En ese sentido, dentro del estudio del derecho constitucional comparado las referencias al sistema institucional de Estados Unidos son constantes, dados sus aportes al constitucionalismo contemporáneo y a la noción de Constitución escrita moderna. La reforma constitucional, por tanto, surge como objeto de interés. Sin embargo, cabe anotar que siendo un sistema constitucional jurisprudencial –es decir, en donde las interpretaciones de los tribunales acerca de la Constitución pesan sobre el texto de la misma–, habrá entonces que estudiar las decisiones de la Corte Suprema relativas a la reforma constitucional. Y el alto tribunal se ha pronunciado en contadas ocasiones, siempre sosteniendo la validez de las reformas y mostrando deferencia hacia el poder reformador. Pero, dado que el sistema institucional estadounidense consta además de 50 Estados con sus constituciones respectivas, es pertinente también reseñar decisiones judiciales estatales concernientes a reformas constitucionales en dicho nivel; en


González Quintero, Rodrigo. (2014). “Tradición y revolución: Aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 237-261. Manizales: Universidad de Caldas.

Recibido el 7 de noviembre de 2013Aprobado el 27 de noviembre de 2013


TRADICIÓN Y REVOLUCIÓN:

APROXIMACIÓN A LA CULTURA DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL EN ESTADOS UNIDOS*

rodriGo González quintero**universidad serGio arboleda

* El presente artículo es producto de investigación adscrita al Grupo CREAR, Departamento de Derecho Público, Escuela de Derecho, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia.** Profesor-Investigador Escuela de Derecho, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia. Doctor (J.S.D.) y Magíster (LL.M.) en Derecho por Washington University in St. Louis. Magíster (M.A.) en Historia por Illinois State University. Abogado de la Universidad de Navarra. Correo electrónico: [email protected]

ISSN 1794-2918

contraste con pronunciamientos federales, las cortes estatales se han empeñado en un intenso activismo judicial que ha resultado en un control tanto formal como material.

palabras clave: cultura constitucional, reforma constitucional, Estados Unidos, control judicial.

rodriGo González quintero

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TRADITION AND REVOLUTION: AN APPROXIMATION TO THE CULTURE OF CONSTITUTIONAL REFORM IN THE UNITED STATES.

ABSTRACT

The modern idea of Constitution is related to specific cultural trends of tradition and revolution. In this sense, within the study of compared constitutional Law references to the American institutional system are common because its contributions to both, contemporary constitutionalism and the notion of modern written Constitution. The constitutional reform, in consequence, emerges as an object of interest. However, it should be noted that being a law-constitutional system – this is to say where the court interpretations about the Constitution prevail over the constitutional text itself –, then there will be a need to study the Supreme Court decisions regarding constitutional reform. And the High Court has ruled on rare occasions, always upholding the reforms validity and showing deference to the reforming power. But, since the North American institutional system comprises 50 States with their respective constitutions, it is relevant also to review State court decisions related to constitutional reforms at that level. In contrast with federal pronouncements, the State courts have insisted on an intense judicial activism, which has resulted in control both formal and material.

Key words: constitutional culture, constitutional reform, United States, judicial review.

Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos


1. INTRODUCCIÓN

El proceso de independencia de las Trece Colonias norteamericanas y el surgimiento posterior de lo que serán los Estados Unidos, así como los documentos jurídico-políticos asociados a estos hechos, son referencia constante en el derecho constitucional contemporáneo.1 Al ser la Constitución Federal uno de uno de aquellos documentos clave, vale la pena realizar tanto una aproximación al fenómeno de la reforma constitucional en el sistema estadounidense, como también al control judicial al respecto. Su pertinencia radica no solo en la relevancia del tema per se dentro del derecho constitucional comparado, sino porque el fenómeno del control constitucional a la reforma de la Constitución ha sido abordado en relación a ciertos países;2 mas el interés que despierta en círculos académicos latinoamericanos el mismo fenómeno con respecto a los Estados Unidos, ha sido más restringido.

Pero el fenómeno de la reforma constitucional en Estados Unidos, donde la definición –y no meramente la aplicación– del Derecho descansa principalmente en los jueces, puede enmarcarse dentro de una concepción cultural de la Constitución; es decir, las especiales características y elementos que determinan la idea de Constitución para los estadounidenses y para sus jueces, así como la aproximación que estos últimos hacen al cambio o reforma constitucional mediante el control jurisdiccional de esta.

Por tanto, el presente artículo busca exponer el control judicial a las reformas constitucionales en el derecho estadounidense, en cuanto expresión de la idea de Constitución en la cultura jurídico-política americana; para tal efecto, primero se explicará la relación posible entre Constitución y cultura, para luego establecer un marco teórico del tema en el que se abordarán nociones e ideas adjuntas al tema de la reforma en Estados Unidos, tales como la legitimidad del cambio constitucional y el papel de los tribunales de justicia en lo concerniente a dicho cambio. Y teniendo en cuenta que en dicho sistema conviven la Constitución Federal y 50 constituciones estatales, se harán luego algunas precisiones respecto al tratamiento del tema a nivel de los Estados. En segundo y tercer lugar se explicarán los pronunciamientos capitales en relación con las reformas constitucionales, a nivel federal y estatal, respectivamente.

1 Sobre la importancia del fenómeno estadounidense en el derecho constitucional universal, ver por ejemplo a: García de Enterría (2006) o a Jiménez Asencio (2005). 2 Ver al respecto por ejemplo: De Vega (1985), Pérez Royo (1987), Hernández Valle (1993), Carbonell (1998), Ramírez Cleves (2003).


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2. CONSTITUCIÓN, CULTURA, Y CAMBIO CONSTITUCIONAL

Sin desconocer la notable influencia de la tradición británica, los aportes del constitucionalismo estadounidense al mundo3 son varios; pueden destacarse dentro de estos el concepto mismo de Constitución y su carácter escrito, así como también sus rasgos distintivos de superioridad y fundamentalidad; elementos todos estos que se enmarcan dentro de un principio sacrosanto que es el de la soberanía popular, de la cual emana la Constitución. Así, la Constitución escrita es para los norteamericanos aquella figura que representa los principios jurídicos y políticos defendidos durante la Revolución de 1776, y que informa además el establecimiento de los Trece Estados originarios –otrora Colonias– y más adelante de la Federación.

En ese sentido, la experiencia norteamericana fue reflejo de un fenómeno cultural que tuvo lugar en los siglos XVIII y XIX; entonces, de acuerdo a Hensel, ideas políticas, textos constitucionales y símbolos circularon en el mundo atlántico como parte de ideas revolucionarias. Parte central del proceso revolucionario fue la Constitución escrita, que se concebía como ley fundamental reguladora de la vida social, en cuya adopción buscaba establecer un orden nuevo y completamente diferente, pero a la vez intentaba reclamar legitimidad y continuidad hacia el futuro. Por lo demás, la Constitución escrita se convirtió en un símbolo de auto-conciencia, auto-determinación e independencia (HENSEL, 2012: 5).

Así, la relación entre Constitución y cultura se puede remontar a la modernidad; allí la Constitución será abrazada como un término emancipador y revolucionario, utilizado en luchas políticas; solo con la emergencia de la democracia moderna y el Estado de Derecho, tal concepto recibirá su significado normativo, constituyente y regulador (VORLANDER, 2012: 23-24). En definitiva, en el concepto de Constitución confluyen y se integran dos tendencias culturales que se oponen entre sí: de un lado, la revolución, el cambio, la independencia y el autogobierno; del otro, la tradición, la base fundante, el orden básico de la nueva sociedad, las reglas estables hacia el futuro.

Al integrar elementos de tradición y revolución, el concepto de Constitución en la cultura norteamericana es en ese sentido único, pues representa la pura sangre de la nación estadounidense, su símbolo y manifestación supremos; y se da una relación tan íntima para con la existencia nacional, que ambas son inseparables. Por ello la memoria de los tiempos fundacionales ha sido sacralizada, otorgándosele un aura de venerabilidad, pues la Constitución se estima como documento de

3 El profesor Kay reconoce la importancia del constitucionalismo estadounidense para el mundo, afirmando que “pese a variaciones considerables respecto al contenido sustancial y a la maquinaria estructural del constitucionalismo en distintos países, la idea central forjada por los padres fundadores americanos, en cuanto al poder político controlado por la aplicación de normas superiores a él, está presente donde quiera que un régimen constitucional es instaurado” (KAY, 1998: 16).



auto-creación del pueblo como cuerpo político; la Constitución abarca y unifica un sistema de valores que el pueblo puede invocar con autoridad, y comprende además las concepciones estadounidenses de orden político. En consecuencia, su existencia trasciende su mera naturaleza de documento escrito y se convierte –por el contrario– en un instrumento crucial de integración social y cultural (VORLANDER, 2012: 33).

Ahora bien, la Constitución lleva aparejada tales rasgos porque a su texto se le dispensa “estatus de santidad”, siendo así “uno de los puntos inamovibles de la cultura legal estadounidense” (STRAUSS, 2010: 102-103); sin embargo, ante los cambios sociales es inevitable que la Constitución cambie también. Por ello, la reforma de la Constitución se configura también en la relación entre esta y cultura, ya que –de acuerdo a Hensel– la Constitución hace justicia a sus tareas centrales –es decir, legitimación e integración de comunidades políticas y de sus instituciones, siempre que sus normas y medios sean aceptados y practicados en la sociedad– solo si existe comunicación de valores y modelos de comportamiento fundamentales entre gobernantes y gobernados (HENSEL, 2012: 5). Una de las facetas que permite dicha comunicación entre estos y aquellos, actualizando permanentemente los valores e instituciones consagrados en el texto de la Constitución, es la reforma constitucional.

3. APROXIMACIÓN TEÓRICA A LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN LOS ESTADOS UNIDOS

La Constitución escrita es uno de los resultados más novedosos y sorprendentes de la Revolución Americana, en cuanto se reputa como una Carta de poder otorgada por la libertad y no –como ocurrió en Europa– una Carta de libertad otorgada por el poder; en ese sentido contrasta con pactos anteriores cuyo modelo estaba en la Carta Magna, ya que la noción americana de Constitución descansa en un acto soberano del pueblo que cede un poder al gobierno, poder que este último ejercerá como su agente (DENNING, 1998: 160). Cabe anotar que el constitucionalismo temprano en Estados Unidos se dio como un fenómeno eminentemente local –a los sumo, provincial–, pues tuvo lugar en cada una de las antiguas Trece Colonias; según el profesor Lutz:

[…] la Constitución escrita moderna se desarrolló en la Norteamérica anglófila, sobre la base de la doctrina de soberanía popular; ésta idea –más que un concepto experimental– representaba un consenso político, y se refleja en cláusulas específicas de las primeras constituciones estatales que contienen declaraciones firmes de su origen popular. (LUTZ, 1996: 25)


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Distintos hechos y circunstancias llevarían a la adopción de la Constitución Federal en el año 1787, que marca el nacimiento formal de los Estados Unidos; como acuerdo jurídico-político, la Constitución Federal conjuró en su momento los amagos de separación entre Estados, logró agrupar las comunidades diversas que hacían parte de las antiguas Trece Colonias y abrió el camino –tortuoso sin duda– para reconocer una Nación común. Por ello, de acuerdo al profesor Tribe, el sentido de acatar una Constitución aprobada hace más de 200 años se debe en gran parte a que es un texto escrito singular y único –uno solo, frente a las 50 constituciones estatales–, que conmemora aquellos compromisos que definen a los americanos más allá de su territorio físico o sus orígenes ancestrales diversos; y es más, el texto físico de la Constitución es tratado con una devoción tal, dispensada solo a objetos de veneración casi sagrada y no a meras normas jurídicas (TRIBE, 2008: 14).

Más allá de la reverencia que despierta la noción de Constitución en los Estados Unidos, lo que ella enmarca tiene vocación de permanencia en el tiempo; no obstante:

[…] el término marco sugiere cierta rigidez bien se refiera a una obra de arte o a una Constitución, por lo que aunque necesarios los marcos pueden convertirse en problemáticos –e incluso peligrosos– si se mantienen inalterables a la luz de nuevas circunstancias. (LEVINSON, 2012: 8)

Puesto que la Constitución de los Estados Unidos es un documento redactado hace más de 220 años para iniciar un experimento político de una sociedad agrícola, seccional y costera de unos tres millones de habitantes (LLEWELLYN, 1934: 3), la viabilidad del sistema político depende de los medios de cambio e innovación que le permitan enfrentar nuevos problemas físicos, técnicos y culturales, cuyas soluciones no aparecían en el texto constitucional original (MURPHY, 2007: 498).

La discusión sobre los cambios constitucionales en Estados Unidos es tan antigua como el país mismo, y así lo demuestra el intercambio epistolar al respecto sostenido entre Thomas Jefferson y James Madison a finales del siglo XVIII. Jefferson, deslumbrado por los sucesos revolucionarios en Francia y convencido de la sabiduría del pueblo para regir sus propios destinos, se refería a la vigencia temporal de las constituciones en su misiva a Madison así:

[...] la cuestión de si una generación de hombres puede obligar a otra [...] hace parte de los principios fundamentales de todo gobierno. [...] La tierra pertenece [...] a los vivos, y los muertos carecen de derechos o poderes sobre la misma. Ninguna sociedad puede hacer una Constitución perpetua, ni tampoco una ley perpetua. [...] [puesto que] la tierra pertenece siempre a la generación viva, [...] la Constitución y las leyes de sus predecesores se extinguen con aquellos que las crearon. [...] Cada Constitución y cada ley expiran de manera natural



cada 19 años; y si se aplican por más tiempo, se hace en virtud de actos de fuerza y no de derecho. Podría decirse que la generación posterior tiene capacidad de derogar, [...] mas una ley con vigencia limitada es más fácil de manejar que una que requiera derogación. (Citado por SMITH, 1995: 631-635)

Madison, quien vivía en carne propia los problemas y rivalidades suscitados por los ciudadanos de cada uno de los Trece Estados, y veía cómo en dichas circunstancias la viabilidad de un Estado nacional dependía de la estabilidad de sus normas, respondía a Jefferson en los siguientes términos:

[...] la doctrina expuesta si se aplica a una Constitución, puede someterse a objeciones bastante poderosas; acaso un gobierno que cambia constantemente, no se convierte en mutable e incapaz de retener sus atribuciones? [...] Acaso dicha revisión periódica no engendrará facciones tan perniciosas que de otro modo no tendrían razón para existir? En suma, acaso un gobierno así [...] no estaría sujeto a los daños y consecuencias de un interregno? (Citado por SMITH, 1995: 650-651)

Ahora bien, las cláusulas que posibilitan la reforma constitucional –tanto en las constituciones estatales como en la Constitución Federal– y las cartas mutuas de los prohombres arriba citados, demuestran la presencia del tema en el ambiente jurídico-político estadounidense desde hace dos siglos; y se entiende –de un lado– porque el sistema remonta su autoridad a una Constitución consentida por el pueblo, lo cual es uno de los elementos legitimadores del mismo; por lo tanto, la ausencia de mecanismos para su reforma harían de la Constitución un instrumento ilegítimo, pues al ser resultado de una generación ya muerta no podría reputarse como manifestación válida del consentimiento de los gobernados (DELLINGER, 1983: 387). Y de otro lado, al reconocerse el consentimiento popular como la fuente creadora de la Constitución, se asumió que esta última podía ser cambiada o reemplazada por el pueblo a su voluntad; sobrepasando postulados de Locke y Blackstone –para quienes el cambio político aparecía ante situaciones manifiestas de infelicidad, que revierten la sociedad a su estado de naturaleza–, los americanos institucionalizaron el cambio constitucional sin necesidad de abandonar la sociedad civil, bien a través de enmiendas o del reemplazo de la Constitución (LUTZ, 1996: 25).

En suma, la Constitución Federal de 1787 aparece en un momento histórico preciso, cuando se entendía que las cartas de gobierno y las estructuras institucionales no eran inalterables, pues desde 1776 en las constituciones estatales se reconoce el derecho del pueblo a rebelarse contra el orden establecido. Los padres fundadores entendieron entonces la necesidad de conciliar principios de la revolución y el deseo de un régimen estable; así, las cláusulas de reforma constitucional representan la domesticación del derecho a la revolución, manteniendo al día de


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hoy vivo el espíritu rebelde de 1776 que habilita al pueblo para alterar o abolir un régimen inadecuado a sus deseos (DELLINGER, 1983: 430-431). La reforma de la Constitución de acuerdo a métodos previamente establecidos, permitirá entonces cambios novedosos –e incluso revolucionarios– sin que se afecte la existencia misma del régimen constitucional; dicho de otro modo, la reforma constitucional habilita “el balance de intereses encontrados, como la estabilidad y el cambio, la tradición y la innovación, o la sabiduría que apareja la experiencia frente al deseo democrático de cambio” (KYVIG, 1996: IX).

Al ser Estados Unidos la cuna de la Constitución escrita moderna, la práctica de los Estados a partir del año 1776 y luego de la Federación desde 1787 hace que los estadounidenses “hayan tenido más experiencia en la creación y operación de constituciones que cualquier otro pueblo” (LUTZ, 1996: 24). Y por extensión también se puede afirmar que, es el primer país en incorporar mecanismos de reforma en su sistema constitucional (KYVIG, 1996: IX). Así, la Constitución Federal establece la posibilidad de una reforma –el término exacto es enmienda– constitucional en el artículo V, así:

El Congreso, cuando dos tercios de ambas cámaras lo consideren necesario, propondrá enmiendas a ésta Constitución, o, ante la solicitud de las legislaturas de dos tercios de los Estados convocará una Convención para la proposición de enmiendas, las cuales serán válidas para toda intención y propósito como parte de ésta Constitución, siempre que sean ratificadas por las legislaturas de tres cuartos de los Estados, o por convenciones en tres cuartos de los Estados, según la forma de ratificación propuesta por el Congreso; en cualquier caso, ninguna enmienda hecha antes del año 1808 podrá afectar en manera alguna las cláusulas uno y cuatro de la sección nueve en el artículo primero; y ningún Estado sin su consentimiento, podrá ser privado de su representación igualitaria en el Senado.

Del citado artículo V, contrario a la realidad de países como India y Alemania que establecen un proceso de reforma simple, se infiere que el proceso de enmienda constitucional en Estados Unidos es intrincado y complicado, algo así como una jungla política (MURPHY, 2007: 498). Aunque complicado, el propósito de la cláusula –de acuerdo a Van Alstyne– era facilitar aquellas enmiendas a la Constitución que la experiencia posterior pudiese sugerir a las mayorías nacionales y estatales (VAN ALSTYNE, 1987: 175); y son estas súper-mayorías, debido a que la noción filosófica central que anima a la Constitución sostiene que las mayorías simples no son suficientes para realizar cambios constitucionales efectivos o que afecten derechos protegidos (ROW, 1990-1991: 4).4 Y se puede concluir entonces

4 Row avanza sobre el argumento al afirmar que “en Estados Unidos creemos, y así lo reflejan nuestras instituciones, en el gobierno de la mayoría; mas al mismo tiempo creemos que no todo está sujeto a ella, por lo que en ciertas ocasiones es obligatorio seguirla y en otras es obligatorio resistirla. Son estos dos principios enfrentados que constituyen nuestra esencia política” (ROW, 1990-1991: 8).



que, al habilitar un instrumento que permitiese reformas constitucionales, los padres fundadores reconocieron y establecieron la manera de asumir los cambios y necesidades que bien los ciudadanos, así como también los poderes públicos, habrían de enfrentar (KYVIG, 1996: X).

Ahora bien, el texto constitucional –incluyendo sus reformas respectivas– encarna las decisiones fundamentales respecto a las metas, procesos e instituciones políticas de una sociedad, y como mínimo traza límites de actuación que las autoridades no pueden traspasar; pero la definición exacta de los susodichos límites, procesos, metas e instituciones es una tarea complicada en gran parte debido que la Constitución admite varias interpretaciones distintas (MURPHY, 1978: 130). Pese a que la controversia sobre la interpretación constitucional es tan antigua como la Constitución misma (KOMESAR, 1986-1987: 191), una de las premisas aceptadas al respecto es que la fuente de información fidedigna sobre lo que esta significa descansa en las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos (LLEWELLYN, 1934: 4). En ese sentido, es una realidad admitida por juristas, académicos y el público general el que el alto tribunal interpreta la Constitución y decide sobre su significado (GANT, 1997-1998: 362).

Por tanto, el derecho constitucional estadounidense es de naturaleza jurisprudencial –en cuanto que los jueces dicen lo que es el Derecho (Sentencia Marbury v. Madison, 1803: 177) y “la Constitución es aquello que los jueces dicen que es” (HUGHES, 1908: 139)– lo cual hace a la Corte Suprema objeto de duras críticas y escrutinio constante;5 en parte –según lo afirma Eule– debido a que una nación que remonta la idea de poder al concepto de voluntad popular, no digiere fácilmente la práctica de que jueces no elegidos democráticamente6 invaliden la voluntad de la mayoría de ciudadanos, que en suma refleja la tensión existente entre control constitucional y democracia mayoritaria (EULE, 1989-1990: 1504). Y en parte también porque cualquier disputa relativa a cuestiones constitucionales está inevitablemente ligada al hecho de que el sistema trata de combinar dos esquemas muy diferentes de ideas políticas; así, de un lado está el constitucionalismo que apareja valores como la libertad individual y el gobierno limitado, y del otro está la democracia que apareja la regla de las mayorías. La combinación de este y aquella resulta en que algunos temas, aunque reflejen de manera exacta los deseos de la mayoría popular, están fuera del alcance de las instituciones políticas (MURPHY, 1978: 133-134).

Ya se ha explicado el significado de la Constitución en la cultura jurídico-política estadounidense, y dentro de esta la capitalidad de la enmienda constitucional como fenómeno, según se desprende del texto mismo del artículo V. Así mismo, se ha reseñado el papel determinante de la Corte Suprema de Justicia como intérprete

5 Al respecto ver: Ely (1980), Bickel (1986), Ackerman (1991), Tushnet (1999).6 Basta recordar que los jueces federales, de acuerdo a los artículos II y III de la Constitución, son designados por el Presidente y confirmados por el Senado, y su nombramiento es vitalicio.


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de la Constitución, y las posibles tensiones que al respecto se generan entre justicia constitucional y democracia. Se pasará ahora entonces a tratar brevemente los problemas teóricos que, en este contexto, plantean tanto la interpretación por la Corte del artículo V, como un eventual control judicial por la misma de las enmiendas constitucionales tramitadas y adoptadas de acuerdo al susodicho artículo.

El texto original de la Constitución de Estados Unidos consta de 4.300 palabras, y las 27 enmiendas le han agregado 3.100 más (KYVIG, 1996: X); pero sin atender al número de estas reformas –que evidentemente sorprende para un periodo de tiempo superior a 200 años– ni al número de palabras adicionales, la propuesta y aprobación de enmiendas son reflejo de un consenso alcanzado en un momento histórico entre instituciones democráticas federales y estatales, es decir el Congreso y las legislaturas estatales, respectivamente. Y aunque criticado –como ya se ha comentado– el poder de interpretación y control constitucional ha sido ejercitado por la Corte Suprema durante un periodo similar, por lo que en teoría nada le impide pronunciarse respecto al artículo V o respecto a la validez de una enmienda constitucional.

Es importante resaltar que la Corte Suprema nunca ha invalidado una enmienda, y según afirma el profesor Vile “es bastante improbable que lo haga en un futuro cercano” (VILE, 2013: 403). Pero debe alertarse que una cosa es que no haya invalidado y otra muy distinta es que haya declarado la validez de enmiendas, como efectivamente ha ocurrido. Y en ese sentido, la Corte Suprema no ha interferido con el proceso de enmienda debido –probablemente– a dos razones: de un lado, al ser el intérprete supremo de la Constitución,7 sus decisiones actualizan y adaptan esta última sin necesidad de acudir al mecanismo formal de enmienda contenido en el artículo V (TUSHNET, 2009: 3-4), por lo que la interpretación constitucional se presenta como forma legítima de cambio constitucional (MURPHY, 1989: 21). De otro lado, puesto que los cambios constitucionales exigen el más alto grado de consenso político dentro de la actuación formal del aparato institucional (KYVIG, 2000: 10), esta circunstancia inclina a la Corte a no invalidar el proceso de reforma constitucional.

Por tanto, en un sistema de derecho constitucional jurisprudencial y jerárquico –tal como el estadounidense federal– lo vigente es todo aquello resuelto por la Corte Suprema; y en cuanto a las enmiendas, según se verá más adelante, su comportamiento ha estado marcado por la deferencia hacia las atribuciones del Congreso. Así, el alto tribunal no solo se ha negado a invalidar enmienda alguna, sino que además “nunca ha declarado poseer la autoridad para declarar

7 La Corte Suprema afirmó en la sentencia Cooper que “la judicatura federal es suprema en la exposición del Derecho de la Constitución” y se reconoce “como un principio respetado por el país y por ésta Corte como un rasgo permanente e indispensable de nuestro sistema constitucional” (caso Cooper v. Aaron, 1958: 18).



la invalidez de reformas por su contenido” (TRIBE, 1983: 439). En consecuencia, todo debate y discusión alrededor de la pertinencia o no de un control material de reformas constitucionales, o de la existencia o no de límites al poder de enmienda constitucional –a nivel federal en los Estados Unidos–, es ante todo un asunto académico y doctrinal.8

Sin embargo y como se enunció al principio de este escrito, el sistema constitucional estadounidense presenta un segundo nivel –el de los Estados miembros de la federación– cuya referencia en el tema tratado es de capital importancia. En ese sentido, todo el tema de enmienda constitucional en los Estados presenta un contraste interesantísimo para con su par federal, pues las de los Estados son constituciones extensas, con disposiciones de enmienda más sencillas y flexibles (DINAN, 2012: 43); y además ha habido control indiscutido –tanto formal como material– de las reformas, por parte de los tribunales estatales (TARR, 1998: 26). La Constitución Federal en cambio es corta, difícil de reformar, y con poco activismo judicial relativo a las enmiendas. Entre las razones que explican este contraste cabe señalar, en primer lugar, que las constituciones estatales tienen vocación eminentemente regulatoria y de enunciación de políticas públicas, lo cual hace de aquellas documentos relativamente extensos que requieren entonces de reformas periódicas (TARR, 2006: 5; DINAN, 2012: 45). Por ello, desde el año 1776 un total de 146 constituciones estatales han sido promulgadas, y las vigentes cuentan con al menos 6.000 enmiendas (DINAN, 2012: 46); y en segundo lugar, consecuencia de lo anterior, la enorme cantidad de cambios constitucionales formales ocurridos en los Estados ha hecho que sus opositores acudan a los tribunales, involucrando a estos últimos como supervisores de los procesos de enmienda constitucional (TARR, 1998: 26-27).

4. DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA RELATIVAS A ENMIENDAS FEDERALES

A partir del año 1798 y durante 150 años, la Corte Suprema de Estados Unidos se ha pronunciado en contadas ocasiones –siete en total– con respecto a enmiendas constitucionales. Y aunque dichas sentencias evidencian un examen tanto de forma como de fondo de las reformas cuestionadas, el alto tribunal jamás ha declarado la invalidez de las mismas; por el contrario, ha sido deferente con relación al protagonismo del Congreso y ha sostenido sin tapujos el rol protagónico del mismo en la aprobación de cambios constitucionales, así como también se ha referido al papel subordinado de las legislaturas estatales en los mismo procesos. En las sentencias que a continuación se explican, la Corte ha tratado asuntos como el

8 Respecto al debate académico sobre la existencia de límites al poder de enmienda o a la facultad de la Corte Suprema para controlar las reformas ver: Dellinger (1983: nota 12), Brennan (1985), Tribe (nota 37), Tushnet (nota 34), Amar (1988), Mazzone (2004-2005).


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origen y naturaleza de la Constitución, la legitimidad de la reforma constitucional, los órganos con atribuciones constitucionales dentro del procedimiento de reforma, el rol de los órganos de los Estados a este respecto, el procedimiento apropiado, el papel de la Corte misma en él y la validez de una enmienda en el tiempo. En suma, como se demuestra en las cuatro sentencias reseñadas, la Corte integra conceptos culturales ya descritos del sistema americano en cuanto al cambio –democrático y mayoritario– y a los valores tradicionales de respeto a la norma fundamental.

1) Hawke v. Smith (1920)

La Constitución de Ohio requería de referéndum aprobatorio para la ratificación de una enmienda federal; la legislatura de Ohio ratificó la enmienda XVIII y se procedió entonces a preparar el referendo estatal. Un ciudadano demandó al referendo como contrario al artículo V, pues en este se atribuye la ratificación a las legislaturas; tras perder en la Corte Suprema de Ohio, el caso llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos, y en su decisión declaró el mencionado requisito del referendo como inconstitucional.

En su decisión la Corte empieza por afirmar el origen popular de la Constitución, la cual emana de un acto soberano en cuanto que “fue ordenada por el pueblo, y una vez debidamente ratificada se convirtió en la Constitución del pueblo de los Estados Unidos”. Menciona luego la posibilidad de enmiendas a esta última, ya que “los redactores entendieron que el paso del tiempo y el desarrollo de nuevas condiciones requieren cambio, y buscaron proveerlo en forma ordenada con la adopción del artículo V” (Sentencia Hawke v. Smith, 1920: 226). Acerca de la intervención de distintos órganos en dicho proceso, declara que:

[…] el medio de ratificación de enmiendas se dejó a escogencia del Congreso, y bien mediante legislaturas o mediante convenciones éstas actúan a través de asambleas deliberantes que representan al pueblo, y se asume que hablarán en nombre de la voluntad popular. (Sentencia Hawke v. Smith, 1920: 226-227)

Para el tribunal el artículo V es una “atribución de autoridad al Congreso, de parte del pueblo”, solo limitado por los dos métodos de ratificación”. Y aunque “la ratificación hubiese podido atribuirse al voto del pueblo o a otro órgano federal, el lenguaje del artículo V es claro y no admite dudas en su interpretación”; y en consecuencia “no es función de los tribunales ni de las legislaturas federales o estatales, alterar el método mediante el cual la Constitución fue establecida” (Sentencia Hawke v. Smith, 1920: 227). Pasa luego la Corte a explicar el papel de las legislaturas estatales, diciendo que “la ratificación de una enmienda constitucional no es un acto de legislación, sino la expresión de asentimiento del Estado a la enmienda propuesta”. Y termina la sentencia ahondando en la naturaleza distinta de las funciones que desempeña la legislatura estatal en el proceso de reforma, al



afirmar que “el poder de legislar en el Estado deriva del pueblo del mismo; pero el poder de ratificar una enmienda constitucional federal deriva de la autoridad de la Constitución de los Estados Unidos, a la cual asintieron tanto el Estado como su pueblo” (Sentencia Hawke v. Smith, 1920: 220-230)

2) Dillon v. Gloss (1921)

El caso surge a partir de la negación de un recurso de habeas corpus, interpuesto por un sujeto detenido al haber violado la prohibición de transportar licor; en el recurso se cuestionaba la validez de la enmienda XVIII, pero en su decisión la Corte Suprema sostuvo su validez. Empieza la sentencia reseñando la relación existente entre ratificación y tiempo, y mantiene que el artículo V no se refiere “al tiempo dentro del cual debe hacerse la ratificación, ni si es indefinido ni si debe ser fijado por el Congreso”. Sin embargo, reconoce que “la enmienda XVIII ha sido la única cuyo tiempo definitivo de ratificación fue fijado”; hace una salvedad al decir que, si “una enmienda sin tiempo de ratificación fijo –y que ha estado dormida por mucho tiempo– puede ser resucitada y ratificada, es una cuestión que sigue abierta a discusión” (Sentencia Dillon v. Gloss, 1921: 371-372).

La Corte identifica una intención del Congreso para establecer en la enmienda XVIII “un límite temporal para su ratificación de siete años […] bajo el consenso de que ese tiempo […] era razonable”. Ahora bien, la falta de regulación en la norma fundamental de ese asunto en concreto deja el tema abierto a interpretación, ya que “el hecho de que no exista mandato constitucional al respecto no es determinante, pues […] hace que lo que pueda inferirse razonablemente sea tan importante como lo expresamente escrito”; remata el argumento con deferencia a las acciones del legislativo, pues “el artículo V demuestra que se buscaba otorgar al Congreso un poder amplio en cuanto a la proposición de enmiendas”. Entiende que “propuesta y ratificación no son actos sin relación, sino que son pasos sucesivos de una misma empresa, [por lo que] la inferencia natural es que no estén separados ampliamente en el tiempo”; así, una vez propuesta “la enmienda ha de ser considerada y decidida en el presente”, de manera que sea “suficientemente contemporánea al reflejar la voluntad del pueblo”. Por eso –dice el tribunal– “concluimos que la implicación e inferencia justas del artículo V son que la ratificación debe alcanzarse dentro de un tiempo razonable tras la propuesta” (Sentencia Dillon v. Gloss, 1921: 373-375).

Termina la sentencia reforzando la autonomía del legislativo federal, refiriéndose a la Constitución como una directriz general que encomienda los detalles a aquel; en esa línea sostiene que “no hay duda, dentro de los límites razonables, acerca del poder del Congreso de fijar límite temporal a la ratificación; como regla, la Constitución habla en términos generales y deja al Congreso la labor de lidiar con asuntos subsidiarios, […] y el artículo V no es excepción”. En ese sentido, “el límite temporal de ratificación […] es cuestión de detalle e incidental al poder del


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Congreso en designar la forma de ratificación” (Sentencia Dillon v. Gloss, 1921: 376).

3) United States v. Sprague (1931)

El caso surge a partir del recurso interpuesto por ciertos individuos acusados de violar las restricciones al transporte de licor, en el que alegan la invalidez de la enmienda XVIII. Afirmaban los acusados que por su naturaleza, es decir por afectar derechos individuales, la citada enmienda ha debido ser ratificada por convenciones y no por legislaturas; pero nuevamente la Corte Suprema confirma la validez de la misma. Empieza la corporación reconociendo que los demandantes buscan imponer la forma de ratificación de acuerdo al contenido de la enmienda propuesta; pero “la Constitución no contiene frase limitadora alguna referente al ejercicio discrecional del Congreso al escoger la alternativa de ratificación, por lo que es evidencia persuasiva en cuanto a que ninguna cualificación adicional fue buscada”. En ese sentido, “esta Corte ha declarado repetida y consistentemente que la escogencia del modo [de ratificación] radica sólo en la discreción del Congreso” (Sentencia United States v. Sprague, 1931: 732).

Confirma luego las facultades de este órgano respecto al proceso de reforma constitucional prescrito, pues “dicha disposición es una atribución de autoridad al Congreso, de parte del pueblo”, y “a menos que el artículo V sea cambiado a través de una enmienda, el Congreso debe operar como agente delegado del pueblo en la escogencia del método de ratificación”. Remata su decisión rechazando enfáticamente la existencia de cualificaciones adicionales en la aprobación de enmiendas, toda vez que el artículo V “no tiene una operación especial o limitada, en cuanto a delegación de ciertas funciones en el Congreso” (Sentencia United States v. Sprague, 1931: 732).

4) Coleman v. Miller (1939)

La legislatura del Estado de Kansas rechazó la enmienda conocida como “Del Trabajo Infantil” en el año 1925; en 1937 fue sometida de nuevo a la legislatura estatal, y en dicha ocasión la aprobó. Varios legisladores estatales contrarios a la enmienda atacaron su validez, alegando el paso del tiempo y el rechazo previo de la misma. No obstante, la Corte Suprema de Kansas desestimó sus pretensiones y declaró el proceso de ratificación como apropiado. En apelación, la Corte Suprema de los Estados Unidos confirmó la postura del tribunal estatal. Al comienzo de la decisión la Corte examina el carácter vinculante a futuro del rechazo o retractación de enmiendas, entendiendo que es un tema que escapa al control judicial; en ese sentido el precedente histórico de las enmiendas adoptadas en mitad del siglo XIX –la XIII y XIV– demuestra que la:



[…] cuestión de validez de una ratificación estatal, a la luz de rechazos previos o intento de retractación, ha de entenderse como una cuestión política cuya competencia está en los poderes políticos, y es el Congreso aquél con autoridad última para ejercer control sobre la promulgación de la adopción de la enmienda. (Sentencia Coleman v. Miller, 1939: 450)

En cuanto al paso del tiempo y la afectación de una reforma por el mismo, dice la corporación que en Dillon “sostuvimos que el Congreso al proponer la enmienda, puede fijar un tiempo razonable para su ratificación”; pero si no hay tiempo fijado por el Congreso, la Corte no podría decidir lo que es tiempo razonable para que la ratificación sea completada. El razonamiento de Dillon –propuesta y ratificación como pasos sucesivos; al surgir por necesidad han de ser consideradas y dispuestas en el presente; han de ser contemporáneas, según un periodo de tiempo razonable– se dirigía, de acuerdo al alto tribunal, a sostener el poder del Congreso para fijar un tiempo razonable; mas no implica entonces que “cuando el Congreso no haya ejercitado dicho poder, la Corte ha de asumir la responsabilidad de decidir lo que es un tiempo razonable y determinar así la validez de la ratificación” (Sentencia Coleman v. Miller, 1939: 452).

Entonces, reconoce la Corte que el asunto de tiempo razonable envuelve “la evaluación de gran variedad de condiciones políticas, sociales y económicas relevantes ajenas a evidencia apropiada en tribunales, que resultaría en una extensión extravagante de autoridad judicial […] al decidir la validez de una enmienda”. En consecuencia, resulta claro que “la consideración de estas condiciones pertenece a los poderes políticos, […] pues son esencialmente políticas y no justiciables”. Cuando no existe tiempo fijo establecido, debe entenderse “un asunto abierto para la consideración del Congreso […] al momento de la promulgación de la enmienda. La decisión del Congreso respecto a si una enmienda fue adoptada dentro de tiempo razonable no estaría sujeta a revisión judicial” (Sentencia Coleman v. Miller, 1939: 453-454). Finaliza declarando que, cuestiones políticas y no justiciables son en principio aquellas “cuya finalidad de acción pertenece a poderes políticos, que además carecen de criterios satisfactorios a ser determinados judicialmente”. Por tanto, “al controlar la promulgación de la adopción de una enmienda constitucional, el Congreso tiene la determinación final sobre la cuestión de invalidez de la enmienda por el paso del tiempo transcurrido antes de la ratificación” (Sentencia Coleman v. Miller, 1939: 450).

5. CONTROL JUDICIAL DE REFORMAS CONSTITUCIONALES EN LOS ESTADOS

El constitucionalismo estatal, nutrido de las experiencias de autonomía colonial, se erigirá a partir del año 1776 sobre el principio de soberanía popular; según este


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–fiel a la influencia lockeana– el pueblo es fuente suprema del poder público y los gobiernos solo sus agentes, por lo que el pueblo puede crear las instituciones que desee y cuando bien le parezca. En ese orden de ideas, el principio habilita al pueblo para darse una Constitución, así como también para reformarla; y desde 1776, las constituciones estatales han contemplado la posibilidad de ser enmendadas. Por las circunstancias ya expuestas, las reformas constitucionales estatales han sido un fenómeno recurrente en el espectro jurídico-político estatal, y por lo mismo el estudio del control judicial a las mismas en los 50 Estados es una empresa de una amplitud tal que escapa al presente artículo, como también referencias a cláusulas de reforma constitucional en los Estados; por ello, las sentencias reseñadas a continuación son aquellas que debaten temas recurrentes en la mayoría de las jurisdicciones estatales, temas que hacen del control constitucional de las reformas un fenómeno distinto a nivel de los Estados, frente a la federación. Es así como en un activismo judicial contundente los tribunales estatales se han comprometido con un control formal y material de las reformas, han declarado la existencia de límites al poder de reforma, han diferenciado dos clases de reformas –la enmienda y la revisión–, así como el papel del pueblo en dichos procesos democráticos. Aunque más prolíficas en el número de decisiones y distintas en los argumentos tratados al momento de controlar una reforma constitucional, las cortes supremas estatales son reflejo también de una aproximación recurrente hacia el cambio constitucional en el mundo americano, donde se conjugan elementos de respeto a las decisiones de la mayoría –en este caso la reforma– y valores tradicionales de respeto adscritos a la ley fundamental.

1) Caso McCullers v. Williamson (Corte Suprema de Georgia, 1965) El litigio en cuestión se da por una enmienda constitucional estatal, en la que se cambia el sistema de educación; los opositores a la medida alegaban su invalidez, basados en que la enmienda disponía su fecha de entrada en vigor a futuro. En la decisión que confirma la validez de la medida atacada, la Corte Suprema de Georgia comienza por referirse al tiempo de entrada en vigor de una enmienda y se limita a lo especificado en el texto de la enmienda misma, al decir que “salvo disposición en contrario dentro de la enmienda constitucional, ésta fijará su fecha de entrada en vigor o se tomará como vigente desde el día en que fue ratificada”. Tan determinante es el texto de la enmienda que –continúa el tribunal– “está ya establecido en el derecho constitucional el que una enmienda pueda por sus propios términos diferir su fecha efectiva u operativa a un momento posterior al de su incorporación a la Constitución” (Caso McCullers v. Williamson, 1965: 915).

Resuelto el asunto relativo al tiempo de vigencia de una enmienda, pasa después la Corte Suprema de Georgia a tratar la existencia o no de límites al poder de reforma constitucional, y lo hace distinguiendo los aspectos formales y materiales de la enmienda. Así:



[…] mientras que la Constitución puede establecer el procedimiento para la adopción de enmiendas, cuyos requisitos han de seguirse estrictamente, cualquier intento de limitar la voluntad del pueblo respecto al contenido sustancial de la enmienda será una infracción patente a su derecho soberano de establecer, modificar y alterar su norma orgánica según se le acomode, siempre que no viole la Constitución de los Estados Unidos. (Caso McCullers v. Williamson, 1965: 916)

Es decir, para la Corte solo existen límites procedimentales, y hace énfasis en que sean solo aquellos prescritos en la misma Constitución; a nivel de contenido, la reforma constitucional no tiene límite alguno –pues sería desconocer el derecho soberano del pueblo a crear y cambiar su modelo constitucional– salvo el respeto a los postulados consagrados en la Constitución Federal.

Al aplicar los principios esgrimidos al caso concreto, la corporación declara desconocer razón alguna que “impida al pueblo enmendar la y hacerla efectiva [...] en una fecha determinada”, puesto que “no existe prohibición al respecto en la Constitución, [...] [y de haberla] ésta enmienda es la expresión última de la voluntad popular, [por lo que] prevalecerá al ser modificación implícita por tanto de la disposición contraria anterior” (Caso McCullers v. Williamson, 1965: 916).

2) Caso Adams v. Gunter (Corte Suprema de Florida, 1970)

La controversia surge a partir de la solicitud de un ciudadano para que instaure una legislatura unicameral por medio de una enmienda a la Constitución del Estado de Florida; ante la negativa de tramitarla de parte del Secretario de Estado, el asunto llega a manos de la Corte Suprema de Florida para ser resuelto y esta declara la medida como inválida por entender que debía tramitarse como una revisión constitucional. La Corte empieza por diferenciar los conceptos enmendar y revisar, especificando que el primero de ellos hace referencia a modificar para bien o mejorar, y el segundo a corregir o hacer algo nuevo (Caso Adams v. Gunter, 1970: 829). Y asume la corporación que el constituyente estatal fue consciente de tal distinción al momento de seleccionar los términos conceptuales que regulan la reforma constitucional en Florida.

Pero más allá de la teoría, la diferencia citada tiene claros efectos prácticos, ya que “las palabras enmienda y revisión son utilizados [en el texto constitucional] para denotar cosas totalmente distintas”; así el pueblo “se ha reservado el derecho a realizar enmiendas a cualquier sección de la Constitución, siguiendo las reglas en ella establecidas”, así como también se ha reservado el poder “de realizar una revisión completa de la Constitución entera”. En ese orden de ideas, para la Corte es claro también en el texto constitucional que “existe revisión cuando se enmiende más de una sección de la Constitución”, puesto que la palabra enmienda “se refiere


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a artículo [o] sección”, mientras que la palabra revisión “a todo el instrumento” (Caso Adams v. Gunter, 1970: 829-830).

Luego procede a realizar un control material de la medida; la propuesta de enmienda –según la Corte– no solo afecta otros apartes de la Constitución, sino que además implica un cambio estructural en la rama legislativa; un poder legislativo “que ha existido en el Congreso de los Estados Unidos y en [...] los Estados de la nación [...] desde los primeros días”. Así, “es difícil imaginar un cambio más revolucionario” que el de volver unicameral la legislatura, ya que el bicameralismo “es un concepto básico [...] en el sistema de gobierno americano”; una enmienda así “cambiaría el modelo de gobierno en éste Estado y rasgaría totalmente la fibra de su Constitución”. Aclara el tribunal que la enmienda es un “poder que aplica a una sección [...] y que se completa en sí misma, relativa a un sólo tema y que no afecta a otra sección o artículo de la Constitución, y que no requiere enmiendas adicionales para alcanzar su propósito”. Sin embargo, la Corte Suprema no elimina la posibilidad de implementar el unicameralismo propuesto, pues opina que “si se vuelve necesario para el pueblo realizar un cambio cataclísmico [...] como el que se somete a consideración, [...] [puede] considerarse la revisión de la Constitución entera, [...] [para que así] el pueblo establezca una legislatura unicameral si así lo desea” (Caso Adams v. Gunter, 1970: 830-831).

3) Caso Livermore v. Waite (Corte Suprema de California, 1894)

En el año 1893 la legislatura del Estado de California, aprobó una enmienda a la Constitución Estatal que cambiaba la capital del Estado siempre que se cumplieran ciertas condiciones; antes de someterse a los votantes para su ratificación, la medida fue demandada como inválida y la Corte Suprema de California declaró dicha condición. Empieza la sentencia por señalar que el texto de la Constitución establece “dos métodos por los que dicho instrumento se puede cambiar, siendo uno la convención de delegados elegidos por el pueblo con el propósito expreso de revisar[la] y el otro la adopción de enmiendas por el pueblo”. Y respecto de éstos mecanismos es contundente al declarar que la Constitución “no puede ser revisada o enmendada excepto en la manera prescrita en ella misma, [...] [y dichos] procedimientos deben ser seguidos estrictamente” (Caso Livermore v. Waite, 1894: 425-426).

De inmediato procede la corporación a distinguir entre revisión y enmienda; afirma entonces que en el proceso de revisión “la soberanía entera del pueblo está representada en la convención, y el carácter y la extensión de la Constitución que será redactada [...] está libre de cualquier limitación, salvo aquellas contenidas en la Constitución de los Estados Unidos”; por el contrario, en el proceso de enmienda “el poder de la legislatura es mucho menor, siendo un poder limitado [...] por las restricciones de su otorgamiento”. Avanza la Corte sobre este argumento al decir que en el proceso de enmienda “la legislatura no ejercita [...] soberanía alguna



[...], sino que actúa bajo el poder limitado que el pueblo confiere [...] [y que está] restringido al objeto dado, [...] sin que pueda extenderse a otros asuntos”. Remata este razonamiento la Corte advirtiendo que a la legislatura le está vedado “asumir la función de una convención constitucional, al [tratar de] proponer al pueblo la adopción de una revisión constitucional bajo la forma [aparente] de una enmienda” (Caso Livermore v. Waite, 1894: 426).

La Corte trata de conjugar luego las nociones de Constitución, reforma constitucional y democracia; así la idea de Constitución “implica un instrumento de naturaleza permanente y obligatoria, y las cláusulas de reforma indican la voluntad popular de [...] respaldar [dicho] carácter; de otro lado el concepto enmienda lleva aparejado un cambio o adición dentro de las líneas originales del instrumento, en cuanto efectuará una mejora que permita cumplir el propósito original [de la Constitución]”. Ya en referencia concreta al caso, la Corte reconoce que el poder de reforma está sujeto a ciertos límites; considera que la enmienda es inefectiva para lograr el objeto propuesto en ella, ya que “su efecto operativo se condiciona a la donación de tierras y un millón de dólares al Estado, así como la aprobación [por parte de altos funcionarios estatales] del lugar donado”. Además, en la Constitución de California no se autoriza a la legislatura “proponer una enmienda que una vez aprobada por el pueblo, no sea incorporada a la Constitución inmediatamente”, así como tampoco proponer una enmienda “cuyo efecto dependa de la voluntad de otras personas, o de la aprobación de ciertos actos o cumplimiento de condiciones” (Caso Livermore v. Waite, 1894: 426-427).

4) Caso Amador v. State Board of Equalization (Corte Suprema de California, 1978)

En 1978 fue aprobada en referendo la proposición 13 que adicionaba una enmienda a la Constitución de California; alegando que la medida implicaba una revisión constitucional y no una enmienda, el asunto llegó a la Corte Suprema del Estado. Para resolver el problema planteado y determinar si una reforma constitucional es enmienda o revisión, el tribunal opta por conjugar los principios enunciados en las sentencias Livermore y McFadden y desarrollar lo que califica como “análisis [...] tanto de naturaleza cualitativa como cuantitativa”. Da luces sobre el mismo al señalar que una reforma extensa que “cambie de manera directa la totalidad sustancial de la Constitución al eliminar o alterar varias disposiciones existentes, bien puede ser una revisión”; no obstante, “incluso una reforma simple que logre cambios extensivos en la naturaleza de nuestro plan institucional básico, es también una revisión”. A manera de ejemplo la corporación esgrime que “una reforma cuyo objeto sea depositar todo el poder judicial en la legislatura es sin duda alguna una revisión, sin importar ni la extensión ni la complejidad del texto, así como tampoco el número de artículos o secciones afectados por dicho cambio” (Caso Amador v. State Board of Equalization, 1978: 1285-1286).


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Según la Corte, cuantitativamente la reforma propuesta comprende solo 400 palabras y no afecta otras disposiciones constitucionales; cualitativamente, su objeto abarca solo el tema tributario, por lo que no viola la regla constitucional del art. II.9 En suma, la Corte afirma que la medida propuesta es una enmienda y no una revisión, y por lo tanto puede someterse al procedimiento de iniciativa. Termina el alto tribunal la sentencia haciendo énfasis sobre el papel del juez ante los instrumentos de la democracia directa, refiriéndose a la suya como una “misión solemne de resguardar celosamente el poder de iniciativa, al ser uno de los derechos más preciosos de nuestro proceso democrático”, advirtiendo además que, ante reformas constitucionales que presenten “dudas que se puedan resolver razonablemente en favor del uso de la iniciativa [popular], deberán así resolverse tal como lo hemos hecho [hoy]” (Caso Amador v. State Board of Equalization, 1978: 1302).

5) Caso Bess v. Ulmer (Corte Suprema de Alaska, 1999)

El caso surge a partir de una enmienda constitucional aprobada por la legislatura del Estado de Alaska, relativa a los derechos de los presos; al entender que un cambio tal habría de tramitarse como revisión constitucional –y no enmienda–, un grupo de ciudadanos demandó la medida. La Corte empieza la sentencia mediante una declaración contundente, al decir que la Constitución estatal:

[…] sólo puede ser cambiada a través de dos medios –enmienda y revisión– y un procedimiento separado ha de seguirse para cada uno de éstos; [así] para enmendar la Constitución, la propuesta debe ser aprobada en las cámaras legislativas y luego por los votantes; [mientras que] la Constitución puede ser revisada por una convención constitucional. (Caso Bess v. Ulmer, 1999: 982)

Por tanto, el tribunal entiende que la resolución legislativa 59 es una revisión y no una enmienda.

Señala la corporación que los constituyentes de Alaska “distinguieron entre la enmienda y la revisión, para que fuese una diferencia sustantiva”, por lo que “una revisión es un cambio que altera la sustancia e integridad de nuestra Constitución, [...] tanto cualitativa como cuantitativamente”. Para la Corte, al reconocer los constituyentes a la enmienda “como un cambio simple” y a la revisión “como conjunto de cambios comprehensivos y amplios”, diseñaron “procedimientos más rigurosos para la adopción de revisiones constitucionales” (Caso Bess v. Ulmer, 1999: 982-983).

9 El artículo II, Sección 8 de la Constitución de California disponía entonces lo siguiente: “aquella medida que abarque más de un tema no podrá ser sometida a los votantes no tener efecto alguno”.



Tras definir y diferenciar las figuras existentes en Alaska para la reforma de la Constitución, pasa luego el tribunal a explicar las razones que justifican el mecanismo de la convención como único válido para alcanzar una revisión; la primera razón descansa en promover estabilidad, en el sentido de que “la Constitución escrita se reconoce como un elemento estabilizador dentro del sistema político americano, en cuanto que [...] requiere la discusión pausada de aquellos cambios que la sociedad desea y acepta”. Así, puesto que la Constitución es un documento que consagra “los valores fundamentales del pueblo, así como también el arreglo institucional aceptado, existe por tanto una buena razón para evaluar sucintamente cualquier cambio importante en su estructura básica o filosófica” (Caso Bess v. Ulmer, 1999: 983).

La segunda razón que justifica la convención está en habilitar “un cuerpo especializado de ciudadanos cuyo propósito sea considerar a la Constitución como un documento orgánico completo, y que propongan los cambios apropiados y necesarios para tal”. Completa el argumento afirmando que las legislaturas no son el foro apropiado para acometer revisiones constitucionales –e incluso, reformas de fondo– ya que “usualmente su tiempo se consume en otros asuntos y son incapaces de concentrar el tiempo suficiente a tan [delicado] asunto” (Caso Bess v. Ulmer, 1999: 983).

Entonces, continúa la corporación, para definir “si una propuesta es enmienda o revisión, debemos considerar tanto la cantidad como la calidad de los cambios constitucionales propuestos, [...] [ya que] el asunto a determinar es si los cambios son tan significativos como para [...] [afectar] la Constitución como documento orgánico completo”. Al aplicar el razonamiento expuesto a la medida propuesta, la Corte encuentra que “altera capitalmente la sustancia e integridad de la Constitución, como documento con fuerza y efecto propios”, así como también “altera once secciones separadas” de la misma. Por tanto, declara nula la medida por razones “cualitativas y cuantitativas [...] que la hacen una revisión constitucional no permitida” (Caso Bess v. Ulmer, 1999: 987-988).

6. CONCLUSIONES

Una vez alcanzada la independencia a finales del siglo XVIII, las otrora Trece Colonias y ahora Estados de la costa oriental norteamericana, adoptaron las que serían las primeras constituciones escritas de la Edad Moderna. Sumadas a estas la Federal, hacen de Estados Unidos el primer país en implementar constituciones, y por supuesto, también en implementar la posibilidad de cambios en aquellas. Y según el fundamento teórico expuesto en el presente escrito, la noción de reforma constitucional –atada al principio de soberanía popular– ha estado presente siempre en los Estados Unidos. Constitución escrita y su eventual reforma son


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reflejo, desde entonces, de una tendencia cultural que combina elementos de tradición –respeto a valores comunitarios de permanencia, reglas de convivencia y orden institucional– y de cambio –revolución, actualización de las normas e instituciones, independencia y autogobierno –.

Pero el de Estados Unidos es un sistema de derecho constitucional jurisprudencial, y en él los pronunciamientos de los tribunales son de capital importancia. Así, en lo concerniente a las reformas constitucionales federales es menester no solo el texto del artículo V –regulador del procedimiento de enmienda– sino además lo que ha dicho la Corte Suprema sobre el mismo y enmiendas específicas. Y como se ha explicado en el presente escrito, el activismo judicial desplegado por el alto tribunal en otros campos contrasta con la extrema cautela dispensada en los casos que envuelven reformas constitucionales; el rasgo general que es común a las sentencias tratadas es, de un lado la total deferencia al Congreso Federal en relación a sus funciones de enmienda constitucional, y del otro la falta de competencia en la judicatura para pronunciarse sobre el contenido válido de una enmienda a la Constitución; dicha falta de competencia es llamada por la Corte misma –en la sentencia Coleman, que es la última en el tiempo en la que se pronunció sobre una enmienda– la cuestión política.

Pero en lo que en teoría ha esgrimido la Corte Suprema, ha sido diferente en la práctica. Así, en sus decisiones ha realizado un control de forma y del procedimiento apropiado para tramitar enmiendas, como en Hawke, y Coleman; se ha pronunciado también sobre la ausencia de límites materiales al poder de reforma –caso Sprague–. De igual manera ha delimitado las funciones de los Estados y sus instituciones –Hawke–, y confiado al Congreso la razonabilidad de todas las incidencias adscritas a una enmienda –Hawke, Dillon, Sprague y Coleman–. Sin embargo, al momento de estudiar el fenómeno de la reforma constitucional estadounidense no puede ignorarse la práctica estatal. Allí el activismo judicial ha sido constante, y en las sentencias los tribunales de diferentes jurisdicciones se han comprometido en un examen tanto formal como material, de manera que han podido distinguir claramente la enmienda de la revisión –Adams, Livermore, Amador, Bess–. Así mismo, las referencias constantes a la autoridad del pueblo han servido para que las cortes estatales sostengan la existencia de límites procedimentales, así como la inexistencia de límites materiales –McCullers, Adams, Livermore– siempre que no se contravenga la Constitución Federal.

Los elementos que distinguen la aproximación de la Corte Suprema a la problemática de la reforma constitucional, de aquella en los tribunales estatales, son evidentes. Puede resumirse en que lo que ha sido una discusión académica y doctrinal respecto al contenido apropiado de una reforma, a la existencia o no de límites al poder reformador, y a la posibilidad de un control judicial material de las enmiendas, nunca ha sido tratada por la Corte Suprema federal; no obstante,



mediante la asunción de un papel activo respecto a las reformas constitucionales, los tribunales estatales han convertido el citado debate en un asunto eminentemente judicial y jurídico, dejando de lado su tratamiento meramente académico. Por ello es pertinente abordar el fenómeno planteado a nivel federal por un lado, y del otro a nivel estatal. Sin embargo, aparecen también similitudes en los dos niveles; el pueblo soberano, como autoridad última del que procede el poder de reforma, es un factor subyacente en ellos, así como también el carácter derivado –y delegado– de las funciones atribuidas a los distintos órganos intervinientes en las reformas. Y es en virtud de ese principio de soberanía popular, abrazado por los estadounidenses desde sus épocas revolucionarias, que aparece un tercer elemento común federal y estatal: la ausencia de límites materiales aplicables a las reformas, pues el pueblo como constituyente primario no puede ser limitado ni siquiera por los tribunales. Y bien por la vía de la cuestión política o por la vía de un activismo judicial rampante, los tribunales estadounidenses han mostrado deferencia hacia los deseos del pueblo.

De alguna manera, de acuerdo al profesor Vorlander, las sociedades modernas se pudieron consolidar a partir de la Constitución y del Derecho, pues esta como instrumento jurídico implica además principios fundamentales ordenadores de la comunidad que se corresponden con imaginarios colectivos y prácticas comunes (VORLANDER, 2012: 23-28). Principios fundamentales que obedecen a una particular concepción cultural de “Constitución” en los Estados Unidos, reflejada en los pronunciamientos judiciales relativos a procesos de reforma constitucional.

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Tushnet, M. (1999). Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton University Press.

________. (2009). The Constitution of the United States of America: A contextual analysis. Portland: Hart Publishing.

Van Alstyne, W. (1987). “The Idea of Constitution as Hard Law”. Journal of Legal Education. Vol. 37. Southwestern Law School.

Vile, J. (2013). “Constitutional Revision in the United States of America”. En: Contiades, X. (ed.). Engineering Constitutional Change: A Comparative Perspective. New York: Routledge.

Vorlander, H. (2012). “What is a Constitutional Culture?”. En: Hensel, S. y Bock, U. (eds.). Constitutional Cultures: On the Concept and Representation of Constitutions in the Atlantic World. Newcastle: Cambridge Scholars Publishing.

Jurisprudencia Estatal

Livermore v. Waite, 36 P. 424 (1894).

McCullers v. Williamson, 144 S.E.2d 911 (1965).

Adams v. Gunter, 238 So.2d 824 (1970).

Amador v. State Board of Equalization, 583 P.2d 1281 (1978).

Bess v. Ulmer, 985 P.2d 979 (1999).

Jurisprudencia Federal

Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

Hawke v. Smith, 253 U.S. 221 (1920).

Dillon v. Gloss 256 U.S. 368 (1921).

United States v. Sprague 282 U.S. 716 (1931).

Coleman v. Miller 307 U.S. 433 (1939).

Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958).

262

AUTORES JURÍDICAS

Luciano Braz da Silva. Posdoctorado. Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Florianópolis, Brasil. E-mail: [email protected].

Jorge Resina de la Fuente. Magíster. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España. E-mail: [email protected].

Enzo Bello. Doctorado. Universidad Federal Fluminense, Niterói, Brasil. E-mail: [email protected].

Heloísa De Carvalho Feitosa. Magíster. Universidad Federal Fluminense, Niterói, Brasil. E-mail: [email protected].

Tatiana Rincón Covelli. Doctorado. Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. E-mail: [email protected].

Edwin Cruz Rodríguez. Magíster. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, Colombia. E-mail: [email protected].

Sergio Urquhart Cademartori. Doctorado. La Salle, Canoas, Brasil. E-mail: [email protected].

Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori. Doctorado. La Salle, Canoas, Brasil. E-mail: [email protected].

Claudia Alexandra Munévar Quintero. Magíster. Universidad de Manizales, Manizales, Caldas, Colombia. E-mail: [email protected].

Nora Elena Muñoz Aguirre. Estudiante Pregrado. Universidad Autónoma Latinoamericana, Medellín, Colombia. E-mail: [email protected].

Luz Mery Zapata Echavarría. Estudiante Pregrado. Universidad Autónoma Latinoamericana, Medellín, Colombia. E-mail: [email protected].

Isabela Figueroa. Magíster. Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, Ecuador. E-mail: [email protected].

Diana Cabra. Abogada. Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Tunja, Colombia. E-mail: [email protected].

Guilherme Tomizawa. Estudiante de doctorado. Instituto Brasileño de Derecho Electrónico, Brasil. E-mail: [email protected].

Rodrigo González Quintero. Doctorado. Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia. E-mail: [email protected].

ORIENTACIONES A LOS AUTORES

Requisitos técnicos

El ensayo inédito deberá enviarse al Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales en versión definitiva.

No podrá superar las 20 páginas de extensión, tamaño carta, a espacio y medio, dejando un margen en los cuatro bordes de 2,5 cm.

Las páginas se deberán numerar en el ángulo inferior derecho, empezando por la página del título. Fuente: Times New Roman o Arial, a 12 puntos; 10 puntos en notas al pie.

Después del título del Artículo y el nombre completo de su(s) autor(es), se debe incluir un Resumen del ensayo en español e inglés, no mayor a 150 palabras, que describa los propósitos del estudio o investigación. A renglón seguido, 5 palabras clave y Key Words.

Se deberá anexar al Artículo un resumen de la hoja de vida de su(s) autor(es) donde se indique sus títulos, filiación institucional y publicaciones.

Los gráficos, cuadros y fotografías deben ir anexos al Artículo indicando el lugar donde se pondrá dentro del texto, ubicando claramente la(s) fuente(es) correspondiente(s).

Las referencias bibliográficas se ubicarán dentro del texto, no en nota al pie, de la siguiente manera: primer apellido del autor en mayúscula sostenida, año de publicación de la fuente citada seguida de dos puntos y página(s). Ejemplo (ARANGO, 2005: 190).

Todas las fuentes citadas, además de otras secundarias, se deben indicar en la bibliografía, así: apellido en mayúscula, nombre del autor en minúscula; año de publicación; título en cursiva si es libro o entre comillas si es de revista o capítulo de libro, caso éste en el que debe citarse la fuente proveniente en cursiva; lugar de publicación; editorial del libro o número de la revista.

Ejemplos:

ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.

MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. En: El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.

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__________. (2002). Dominación y exclusión en la Constitución de 1991. En: Revista Palimpsestus No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional, Bogotá.

SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford - New York: Oxford University Press.

Orientación de la tipología de los ensayos

Para que la Revista consolide su Calidad Científica, los ensayos sometidos a revisión deben corresponder a alguna de las siguientes tipologías, según ha señalado COLCIENCIAS:

– Artículo de investigación científica. Ensayo que presenta detalladamente los resultados originales de proyectos de investigación, utilizando generalmente una estructura que contiene cuatro apartes fundamentales: introducción, metodología, resultados y conclusiones.

– Artículo de reflexión. Ensayo académico que presenta un abordaje creativo desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica por parte del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales.

– Artículo de revisión. Ensayo resultado de una investigación donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones, sobre un campo científico en particular, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias.

– Artículo corto. Documento breve que presenta resultados preliminares o parciales de una investigación o estudio, que por lo general requieren de una pronta difusión, o Artículo de reflexión breve.

– Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos.

– Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los documentos publicados en la Revista, que constituyen un aporte importante a la discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia.

– Traducción o Reseña bibliográfica.

Evaluación calificada por árbitros competentes anónimos (evaluación por pares)

264

Siguiendo los parámetros establecidos por COLCIENCIAS, los ensayos sometidos a revisión con miras a publicarse en JURÍDICAS, se enviarán a pares externos para la evaluación, en la que constará la calidad científica y la originalidad del documento.

Derecho de autor

El Centro de Investigaciones Sociojurídicas costea la edición, publicación y distribución de la Revista. Los autores, por su parte, inmediatamente acceden a la publicación de su ensayo, ceden los derechos patrimoniales de autor. Cualquier intención contraria deberá ser expresamente manifestada al editor o a alguno de los Consejos.

265

ORIENTATIONS FOR AUTHORS

Technical requirements

The unpublished essay should be sent to the Research Center in its definitive version, on printed form and accompanied by a copy on magnetic form (diskette, CD or electronic mail [[email protected], [email protected]], in Word).

It shouldn’t surpass a 20 page extension, letter size, 1.5 line spacing, with 2.5 cm. margins on four sides.

The pages should be numbered on the lower right corner, beginning on the title page. Letter type: Times New Roman or Arial, Size: 12 points; foot notes:10 points.

After the title of the article and the complete name(s) of its author(s), a Summary of the essay should be included, in both Spanish and English, no longer than 150 words describing the purposes of the study or research. On the next line, 5 key words, in both languages.

A summary of the author(s) resumé should be annexed to the article, indicating their professional titles, institutional filiation and publications.

The graphics, charts and pictures should be annexed to the article indicating its the place within the text, clearly stating its corresponding source.

The bibliographical references will be located within the text, not in footnote form, in the following way: the author’s last name in capital letters, publication year of the source mentioned, followed by a colon and the page(s). Example (ARANGO, 2005: 190).

All the mentioned sources, as well as the secondary ones, should be indicated in the bibliography, in the following manner: last name in capitals, the author’s name in lowercase; publication year; title in italics if it is a book or in quotation marks if it is from a journal or book chapter, in this last case, the source should be done in italics; place of publication; editorial company or magazine number.

Examples:

ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.

MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. In: El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.

266

__________. (2002). Domination and exclusion in the Political Constitution of 1991. In: Palimpsestus Magazine No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional, Bogotá.

SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford - New York: Oxford University Press.

Orientation for essay typology

In order for the journal to consolidate its Scientific Quality, the essays subjected to revision should correspond to one of the following typologies, as pointed out by COLCIENCIAS:

- Scientific research article. This type of essay detailedly presents the original results of research projects, generally consisting in a structure that contains four fundamental parts: introduction, methodology, results and conclusions.

-Reflection article. An academic essay that presents a creative approach from an analytic, interpretive or critic perspective on the part of the author, on a specific topic, appealing to original sources.

-Revision article. An essay result of a research that analyzes, systematizes and integrates the research results, on a particular scientific field, with the purpose of presenting the advances and development tendencies. It is characterized by the presentation of a bibliographical revision of at least 50 references.

-Short article. A brief document that presents preliminary or partial results of a research or study that generally requires a prompt diffusion, or a brief reflection article.

-Case study. A document that presents the study results on a particular situation with the purpose of showing the technical and methodological experiences considered in a specific case. It includes a commented systematic revision of the literature related to similar cases.

-Letters to the editor. Critical, analytic or interpretive positions on the documents published in the Journal, that constitute an important contribution to the discussion of the topic by the scientific community of reference.

-Translation or Bibliographical review.Qualified evaluation by competent anonymous referees (peer evaluation)

267

According to the parameters stablished by COLCIENCIAS, the essays subjected to revision with the perspective of being published in JURIDICAS, will be sent to external peers for evaluation, which will give faith of the scientific quality and originality of the document.

Author Rights

The Sociojurídicas Research Center finances the edition, publication and distribution of the Journal. The authors, on the other hand, immediately after consenting to the publication of their essay, yield their patrimonial author’s rights. Any contrary intention should be specifically manifested to the editor or to any of the Council members.

268

FORMATO DE SUSCRIPCIÓN

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Departamento / State Código Postal / Zip Code

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Promoción e indexación de publicaciones científicas.

Mayores informes: Vicerrectoría de Investigaciones y Postgrados Universidad de Caldas. Calle 65 N° 26 - 10

A.A. 275 Manizales - ColombiaTel: 8781500 ext. 11222Fax: 8781500 ext. 11622

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Revista

JURÍDICAS

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