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JURÍDICAS

jurid. Manizales (Colombia) Vol. 8 No. 2 130 p. julio - diciembre 2011 ISSN 1794-2918

REVISTA JURÍDICASISSN 1794-2918

Fundada en 2004Periodicidad semestralTiraje 300 ejemplares

Vol. 8 No. 2, 130 p.julio - diciembre, 2011Manizales - Colombia

RectorRicardo Gómez Giraldo

Vicerrector AcadémicoGermán Gómez Londoño

Vicerrector de Investigaciones y PostgradosCarlos Emilio García Duque

Vicerrector AdministrativoFabio Hernando Arias Orozco

Vicerrectora de ProyecciónFanny Osorio Giraldo

COMITÉ EDITORIALDirector

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***

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Edgard David Serrano Moya Ph.D.Universidad de Caldas

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Ricardo Guarinoni Ph.D.Universidad de Buenos Aires

Paolo Comanducci Ph.D.Universidad de Génova

COMITÉ INTERNACIONAL Juan Ramón Capella Ph.D.

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Universidad de AlicanteSilvina Ribotta Ph.D.

Universidad Carlos III de MadridJosé Luís Díez Ripollés Ph. D.

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Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI

Consejo de RedacciónCarolina Valencia Mosquera

Beatriz Zuluaga VillegasCarlos Arturo Gallego Marín

Lucero Ríos Tovar

Comité Técnico de Apoyo a la EdiciónJuan David Giraldo Márquez - Coordinación

Héctor Fernando Giraldo Bedoya - Corrección de estiloJuan David López González - DiagramaciónSilvia L. Spaggiari - Correctora de abstract

Carlos Eduardo Tavera Pinzón - Soporte TecnológicoMaria del Pilar Roa Delgado - Monitora

Ventas, Suscripciones y CanjesVicerrectoría de Investigaciones y Postgrados

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EDICIÓNUniversidad de Caldas

Vicerrectoría de investigaciones y postgrados

La responsabilidad de lo expresado en cada Artículo es exclusiva del autor y no expresa ni compromete la posición de la revista

CONTENIDO

PRESENTACIÓN EDITORIAL

Ley fundamental, supremacía de la constitución y control constitucional: una aproximacion distinta a la sentencia marbury vs. Madison, y a los origenes de la justicia constitucionalRODRIGO GONZÁLEZ QUINTERO

Democracia participativa en colombia: un sueño veinte años despuésALEJANDRO GUZMÁN RENDÓN

Interpretación de las decisiones judiciales en la jurisdicción administrativa caldense en relación con los fallos de acciones populares medioambientales (2008-2011)CARLOS ANDRÉS DÍEZ VARGAS

¿Los incentivos a las acciones populares en colombia han desaparecido?PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA

Reflexiones en torno a la autonomía tributaria de las entidades territoriales en el contexto del estado social de derechoÓMAR ALFONSO OCHOA MALDONADO

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jurid. Manizales (Colombia) Vol. 8 No. 2 130 p. julio - diciembre 2011 ISSN 1794-2918

Ciudadanía y capital social en los jóvenes de caldasGLORIA AMPARO GIRALDO ZULUAGA

La investigación, una competencia para el estudiante de derechoMARÍA TERESA CARREÑO BUSTAMANTE

ORIENTACIONES A LOS AUTORES

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PUBLISHING

Fundamental law, supremacy of the constitution and constitutional control: a different approximation to the marbury vs. Madison sentence, and to the origins of constitutional justice.RODRIGO GONZÁLEZ QUINTERO

Participative democracy in colombia: A dream after 20 yearsALEJANDRO GUZMÁN RENDÓN

Interpretation of judicial decisions in the caldas administrative jurisdiction in relation with environmental class actions (2008-2011)CARLOS ANDRÉS DÍEZ VARGAS

Have incentives for class actions Disappeared in colombia? PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA

Reflections around tributary autonomy of territorial entities in the context of the social and democratic state, subject to the rule of lawÓMAR ALFONSO OCHOA MALDONADO

CONTENTS

jurid. Manizales (Colombia) Vol. 8 No. 2 130 p. July - December 2011 ISSN 1794-2918

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Citizenship and shared capital of caldas’ youthGLORIA AMPARO GIRALDO ZULUAGA

Research, a competence for the law studentMARÍA TERESA CARREÑO BUSTAMANTE

ORIENTATIONS FOR AUTHORS

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La Re vis ta JURÍDICAS, fruto del esfuerzo de los profesores y estudiantes de la Universidad d e C a l d a s y l o s a c a d é m i c o s invitados, está orientada a la publicación de ensayos inéditos y de alta calidad científica que correspondan, fundamentalmente, a resultados o avances de proyectos de investigación, Artículos de reflexión, traducciones y reseñas b i b l i o gr á f i c a s r e l a c i o n a d o s con el desarrollo de la ciencia jurídica y el estado del arte en los campos jurídicos y sociojurídicos. Pretende así contribuir en la consolidación de una producción intelectual permanente que difunda el conocimiento jurídico en los ámbitos de lo regional, nacional e internacional.

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JURÍDICAS

Revista del Centro de Investigaciones SociojurídicasCIS

Universidad de CaldasManizales, Colombia

PRESENTACIÓN

La Constitución de 1991 trajo inmensos retos políticos, sociales y jurídicos para la sociedad colombiana. Después de veinte años de su expedición, queremos presentar en esta edición algunas colaboraciones de académicos que desde diferentes enfoques y posturas presentan resultados de investigación y refl exión sobre democracia, justicia constitucional y acciones constitucionales.

El primer artículo de refl exión, “Ley fundamental, supremacía de la Constitución y control constitucional: una aproximación distinta a la sentencia Marbury vs. Madison, y a los orígenes de la justicia constitucional”, es presentado desde el contexto internacional teniendo como referente el constitucionalismo norteamericano, que ha sido un ejemplo importante para el constitucionalismo moderno. El artículo “Democracia participativa en Colombia un sueño, 20 años después”, se ubica en la teoría crítica del derecho y de la política.

Los dos artículos siguientes, “Interpretación de las decisiones judiciales en la jurisdicción administrativa caldense en relación con los fallos de acciones populares medioambientales (2008-2011)” de Carlos Diez, y “¿Los incentivos a las acciones populares en Colombia han desaparecido?” de Publio Martín Patiño, muestran, desde la práctica judicial, dos evaluaciones de una de las herramientas constitucionales más importantes para la defensa y protección de los derechos colectivos y del medio ambiente, como lo son las acciones populares. El siguiente artículo, “Refl exiones en torno al régimen de subsidios y contribuciones”, revisa la actualidad y aplicabilidad de estas fi guras dentro de la teoría de la Constitución Económica.

Finalmente, los artículos “Ciudadanía y capital social en los jóvenes de caldas” y “La investigación, una competencia para el estudiante de derecho” entregan, respectivamente, un avance de investigación y una refl exión sobre temas políticos y de construcción de ciudadanía a partir de estudios de caso.

El Director

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LEY FUNDAMENTAL, SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL:

UNA APROXIMACION DISTINTA A LA SENTENCIA MARBURY VS. MADISON, Y A LOS ORIGENES DE

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL*

RODRIGO GONZÁLEZ QUINTERO**

UNIVERSIDAD PANAMERICANA, MÉXICO

Recibido el 16 de noviembre de 2011 y aprobado el 05 de marzo de 2012

Resumen

Constitucionalismo y Estado de Derecho se erigen como una barrera infranqueable, que protege a los individuos del ejercicio arbitrario del poder público; actualmente éstas realidades gozan de general aceptación en el mundo, así como también uno de sus elementos identifi cadores capitales que es la justicia constitucional. Sin embargo, el comienzo de ésta última suele ser un fenómeno poco estudiado, o cuando mucho se le asocia con la famosísima decisión emitida por la Corte Suprema estadounidense en Marbury vs. Madison. Al explorar el concepto de constitución – y de sus rasgos como norma fundamental, superior y suprema – y su arraigo en la cultura jurídico-política anglosajona, el presente artículo plantea una aproximación diferente a los orígenes del control constitucional: que como

* El presente artículo corresponde a la ponencia presentada por el autor, el día 26 de agosto de 2011, titulada UNA APROXIMACIÓN DISTINTA A LOS ORÍGENES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL: LA SENTENCIA MARBURY VS. MADISON, LEY FUNDAMENTAL, SUPREMACÍA DE LA CONSTI-TUCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL en el IV CONGRESO “DERECHO Y SOCIEDAD: UNA MIRADA LATINOAMERICANA”, auspiciado por la Universidad de Manizales. Algunos apartes de la po-nencia se informan de aspectos tratados y estudiados por el autor en los trabajos publicados bajo los títulos que se reseñan a continuación: Rodrigo González Quintero, Las Primeras Constituciones Norteamericanas: Aquél lugar donde Iusnaturalismo y Constitucionalismo se encuentran, 45 REVISTA ARS IURIS (Julio 2011), Universidad Panamericana, México D.F.; Rodrigo González Quintero, Una alternativa diferente sobre los orí-genes del Control Constitucional: Marbury v. Madison como reafi rmación, más no como inicio, de los concep-tos de supremacía y control constitucional, 15 REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL (Enero – Junio 2011), Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional – Ed. Porrúa, México D.F. ** Doctor en Derecho (J.S.D.) y Magíster en Derecho (LL.M.) por Washington University in St. Louis; Magíster en Historia (M.A) por Illinois State University. Abogado de la Universidad de Navarra. Investigador y Con-sultor Independiente. Profesor de la Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, Universidad Panamericana – México. Contacto: [email protected] Direcciones electrónicas: [email protected]; [email protected]

jurid. Manizales (Colombia), 8(2): 13 - 29, julio-diciembre 2011 ISSN 1794-2918

Rodrigo González Quintero

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principio sostenedor del Estado de Derecho, el control constitucional no apareció súbitamente en una sentencia, sino que hace parte de una larga tradición, confirmada luego por la judicatura norteamericana durante las tres décadas antecedentes a la famosa decisión.

Palabras clave

Constitución, Constitucionalismo, Estado de Derecho, Control Constitucional, Marbury vs. Madison.

FUNDAMENTAL LAW, SUPREMACY OF THE CONSTITUTION AND CONSTITUTIONAL CONTROL: A DIFFERENT APPROXIMATION TO THE MARBURY

VS. MADISON SENTENCE, AND TO THE ORIGINS OF CONSTITUTIONAL JUSTICE.

Abstract

Both constitutionalism and the Rule of Law rise as an insurmountable barrier protecting citizens from the arbitrary exercise of public power. Nowadays, these realities are worldwide accepted, as well as one of their pivotal identifying elements known as constitutional justice. The beginning of the latter, however, is usually a not well studied phenomenon or at most, it is often related to the famous U.S. Supreme Court ruling in Marbury v. Madison. While exploring the concept of constitution –and its characteristics as a fundamental , supreme and superior law- and its roots in the legal-political constitutional Anglo-Saxon culture, this article poses a different approach to the origins of constitutional control: that as a supporting principle of thej Rule of Law, did, constitutional control did not appear suddenly in a sentence, but rather it is part of a long tradition which was later confirmed by the American judiciary through the three decades previous to the famous decision.

Key words

Constitution, Constitutionalism, Rule of Law, Judicial Review, Marbury v. Madison.

Ley fundamental, supremacía de la constitución y control constitucional...

jurid. Manizales (Colombia), 8(2): 13 - 29, julio-diciembre 2011 15

1. Introducción:

Actualmente existe un fenómeno que podría describirse como la explosión del constitucionalismo, y en la mayor parte del globo parece existir uniformidad en el reconocimiento del valor del Estado de Derecho. Dentro del mismo goza de similar aceptación, salvo algunas actuaciones muy específicas de los órganos que lo ejercitan, la figura del control constitucional. Entonces, la uniformidad reseñada viene determinada por el hecho de que tanto los textos constitucionales, como los tribunales constitucionales y además la doctrina apoyan a la justicia constitucional. Al fenómeno descrito como aceptación general contribuye, sin duda alguna, la familiaridad con el art. 241 C.P. según el cual “a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”; Así mismo, los pronunciamientos al respecto de éstos tribunales han sido contundentes, como aquella declaración hecha por el Tribunal Constitucional español en 1992, en la que sin ambages se autodenominó “intérprete supremo de la Constitución” (Declaración 1/1992); o como la sentencia de 1993 en la que su par colombiano afirmó que “entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando esta interpreta aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel” (Sentencia C-113/93).

Actualmente, justicia constitucional y Estado de Derecho suelen ir de la mano; en otras palabras, la referencia a uno de estos conceptos, conlleva necesariamente al otro. Muchos países en los distintos continentes tienen constituciones y sistemas de control constitucional, y a este respecto precisamente, cabría preguntarse que tienen en común países como Suráfrica, Alemania, España, Colombia, Estados Unidos, Corea del Sur y Mongolia? Que en cada uno de ellos funciona con éxito la justicia constitucional. Es una realidad descrita por el profesor Bruce Ackerman como “el alza del constitucionalismo mundial” (ACKERMAN, 1997: 771-772).Es por eso que, un comentario como el del Juez Hughes – realizado en 1907 cuando era gobernador del estado de Nueva York – nos parece ya muy lejano e incluso redundante, pues en aquella ocasión dijo que “estamos bajo una Constitución, pero la constitución es lo que los jueces dicen que es”. Igual nos sucede con la sentencia Cooper v. Aaron, emitida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1958. Entonces, ante la negativa manifiesta del Gobernador y de la legislatura del Estado de Arkansas para cumplir con el célebre fallo Brown, la Corte Suprema fue implacable al afirmar que Marbury “declaró un principio básico en virtud del cual, la judicatura federal es el supremo intérprete y expositor de la Constitución, y desde entonces éste principio ha sido respetado y acatado por la Corte y por el país entero como rasgo permanente e indispensable de nuestro sistema constitucional” (Sentencia Cooper vs. Aaron, 1958, p. 18).

Por ello, en las páginas que siguen me interesa plantear una aproximación diferente a los inicios del control constitucional. La familiaridad que tenemos con dicha figura, usualmente conlleva a una reducción muy simple: que la sentencia


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proferida por la Corte Suprema americana en el caso Marbury vs. Madison1 marca el nacimiento de aquella doctrina. Sin embargo, me interesa demostrar dos cosas. En primer lugar, que una lectura detenida de dicha sentencia muestra que la Corte anunció, además del control constitucional de las leyes, otros principios básicos del constitucionalismo estadounidense que luego serán adoptados en otras latitudes. Principios tales como la sujeción de todos los órganos y ramas del poder público a la Constitución, y que los jueces al ser intérpretes del derecho lo son también de la Constitución. El corolario que subyace a dichos principios es que la constitución es una norma suprema y fundamental, aplicable judicialmente. En segundo lugar, que dichos principios no pudo inventarlos la Corte de un plumazo en la célebre decisión en 1803. No sólo por su precaria situación, status diríamos, dentro del sistema federal – de ahí viene la afirmación de Hamilton respecto de que el poder judicial es la menos peligrosa de las tres ramas del poder público – , sino porque la Corte así estaría atentando contra el Estado de Derecho, contra ese gobierno de leyes y no de hombres, que intentaba salvaguardar. Por tanto, Marbury vs. Madison implica la reafirmación, la recopilación de ciertos principios – que repito, luego serán condición sine qua non se pueda verificar la existencia del Estado de Derecho – que para ese momento estaban ya establecidos y aceptados en la tradición jurídica anglosajona.

Así, el presente trabajo se estructura en dos ejes. En el primero empezaré por enumerar elementos distintivos del Estado de Derecho, que se reconocen hoy de manera general. Para demostrar la relación de éstos con la sentencia Marbury v. Madison, señalaré los principios del constitucionalismo enunciados claramente en su texto. En el segundo exploraré las fuentes teóricas de dichos principios – acuñadas por la tradición, así como por la experiencia jurídica anglosajona –, así como también las fuentes prácticas de los mismos, éstas últimas representadas en las decisiones jurisprudenciales acumuladas en los Estados Unidos durante las tres décadas inmediatamente anteriores al año de 1803.

2. Constitucionalismo y Estado de Derecho:

Las luchas por la libertad, y en especial aquellas encaminadas a escapar de un gobierno arbitrario han sido una constante en la historia de occidente desde el siglo XVI. Principios fundamentales luego enmarcados dentro del Estado de Derecho,

1 La histórica decisión, proferida por el alto tribunal en Febrero de 1803, surge alrededor de la reclamación hecha por William Marbury al gobierno de Jefferson, por negarse éste último a instalarlo como juez de Paz en el distrito de Columbia. En efecto, Marbury hacía parte de un grupo de personas leales al presidente saliente John Adams, que habían sido nombradas como jueces en los últimos días de su gobierno. Ellos pasaron a la historia como los ‘Jueces de la Media Noche’, pues sus nombramientos se reputan firmados en la última noche Adams pasó en la mansión presidencial. Sin embargo, el nombramiento – o comisión – nunca fue despachado ni entregado a Marbury, por lo que no fue instalado efectivamente en su trabajo. En la histórica decisión, la Corte Suprema – aunque entendió que Marbury efectivamente tenía derecho a su nombramiento – interpretó que la disposición legal que autorizaba la competencia de la misma Corte sobre ciertas materias en primera instancia, era inconstitucional.



tales como la noción de un gobierno limitado y que los poderes públicos existen solo para servir a determinados fines actuando además de acuerdo a ciertas reglas, se erigieron como los ideales perseguidos en estas luchas reseñadas (SCHONET,1979: 1). Desde entonces el Estado de Derecho se convierte en una promesa, aquella de predecir la vida social mediante la imposición de límites constitucionales sobre los poderes públicos, tanto en su ejercicio como en su alcance (SHAPIRO, 1994: 1). El prestigio arrastrado por la Carta Magna – en especial sus cláusulas relativas al consentimiento requerido para el establecimiento de tributos – y más tarde por el Bill of Rights, harán que Inglaterra sea el primer régimen moderno en el que se identifiquen estos principios fundamentales (SHWARTZ, 1992: 4-8). El antiquísimo proverbio del common law “non sub homine sed, sub Deo et lege”, luego se resumirá en otro que reza así: “en Inglaterra, a la casa del paupérrimo, sin su permiso, entran la lluvia y el frío, pero no el rey.” Principios luego concretados, como lo afirma Robert Carr, en el aforismo emblemático del constitucionalismo americano: “gobierno de leyes, y no de hombres” (CARR, 1970: 1).

2.1. Estado de Derecho y Constitución Escrita:

Al rebelarse e independizarse, los americanos invocaron estos principios para así escapar de la regulación proveniente de un Parlamento en el que no estaban representados, y cuyos poderes se consideraban como arbitrarios y e ilimitados (REID, 2009: 4). Es entonces el momento histórico donde Estado de Derecho y Constitucionalismo se enlazan, al ser los norteamericanos los primeros en adoptar constituciones escritas. Como muy bien lo dice Saunders, los límites sobre el poder público adquieren protección constitucional expresa (SAUNDERS & LE ROY, 2003: 11). Desde entonces, al concepto ‘Estado de Derecho’ se adscriben unos elementos mínimos que me permito enumerar a continuación: (1) Certeza jurídica, en cuanto que los asuntos públicos, al igual que los privados, han de ser conducidos de acuerdo a reglas pre-establecidas, y sólo éstas han de ser obedecidas y aplicadas; (2) todos son gobernados por el Derecho, y no por la voluntad arbitraria de otros; es por eso que existe una restricción sobre el ejercicio arbitrario del poder, y tanto gobernantes como gobernados están sometidos al Derecho; (3) en consecuencia, el Estado de Derecho se erige como una barrera infranqueable entre el poder y los ciudadanos (REID, 2009, 4-6; SAUNDERS & LE ROY, 2003: 5).

Ahora bien, al ser los revolucionarios americanos los primeros en consagrar por escrito éstos elementos en las primeras constituciones estatales, es inevitable referirse a su modelo como prototipo para los demás regímenes constitucionales liberales.2 Son principios que en Marbury v. Madison la Corte dirá que han sido

2 Para el profesor Ronald Cass, el Estado de Derecho es una figura “cuyo prototipo de modelo es Estados Uni-dos.” p. XII. En el mismo sentido el profesor Kay afirma que “a pesar de las variaciones considerables respecto al contenido sustancial y la maquinaria estructural del constitucionalismo en distintos países, la idea central forjada por los padres fundadores norteamericanos, en cuanto al poder político controlado por la aplicación de normas superiores a él, está presente donde quiera que un gobierno constitucional es proclamado.” R. Kay, American Constitutionalism, en Constitutionalism: Philosophical Foundations (Larry Alexander ed.), p. 16.


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ya largamente establecidos. Son principios que giran alrededor de un concepto de Constitución que es norma fundamental y suprema, y que conllevan necesariamente a la doctrina del control constitucional.

2.2. Elementos del Estado de Derecho reconocidos en la sentencia Marbury vs. Madison:

Ya dentro de la sentencia en cuestión la Corte, previo a cualquier mención sobre la naturaleza de la Constitución, se pronuncia sobre uno de los pilares del Estado de Derecho: que el sistema estadounidense “ha sido catalogado enfáticamente como un gobierno de leyes, más no de hombres” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 163). Dentro de ese gobierno de leyes, la Constitución es superior puesto que, prosigue el alto tribunal, esta implica “que el pueblo tiene un derecho originario a establecer, para su gobierno futuro, aquellos principios […] concebidos como fundamentales. Y puesto que la autoridad de la cual proceden es suprema […], éstos principios están diseñados para ser permanentes” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 176). El pueblo “organiza al gobierno y atribuye los poderes respectivos a diferentes departamentos […] [con] ciertos límites que no pueden ser transgredidos por éstos”. Así, “para que estos límites no sean olvidados ni malinterpretados,” la Constitución está escrita (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 176). Por ello, aquellos que “han adoptado constituciones escritas, las consideran como la ley suprema y fundamental de la nación” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 177). Queda claro entonces, que en la histórica decisión la Corte Suprema declara que Estados Unidos es un gobierno de leyes, dentro del cual la Constitución es suprema. Supremacía que viene dada por su origen popular, por su status de permanencia en el tiempo, por su carácter fundamental y fundacional tanto de la comunidad política, como de los poderes públicos que la rigen. Que por todo esto, la Constitución establece el alcance y límites de éstos últimos, y en últimas, ha de ser escrita.

En la misma se declara también que la Constitución es un límite efectivo sobre las actuaciones del poder ejecutivo, aspecto con frecuencia omitido debido al énfasis que se hace entre la sentencia y el control sobre la constitucionalidad de las leyes. Al respecto la Corte concede que, según la Constitución de los Estados Unidos, el presidente tiene determinados poderes políticos que ejerce a discreción y de los cuales responde “sólo ante el país […] y su conciencia” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 165-166). En consecuencia, cuando los miembros del gabinete actúan como agentes del presidente en asuntos donde “el ejecutivo disfruta de discreción legal y constitucional,” se entiende que dichas actividades son meramente políticas y escapan al control judicial. No obstante, cuando por mandato legal “el agente del ejecutivo tiene otras obligaciones […] y, los derechos de otros dependen de sus actos, […] [entonces] éste responde por sus actos ante la ley” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 166). Queda establecido entonces que, asuntos fuera de la discreción constitucional o legal atribuida al ejecutivo son justiciables, y por el contrario, aquellas cuestiones “políticas por naturaleza, o que en virtud de la



Constitución y las leyes son atribución del ejecutivo, nunca podrán tratarse en ésta Corte” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 170).

Como se ha dicho desde el principio de éste artículo, el rasgo capital atribuido a la sentencia citada es que fue la ocasión primera en que la Corte Suprema americana invalidó una ley federal por ser contraria a la Constitución. Es por ello que, más allá de opiniones sostenidas por sus críticos,3 Marbury v. Madison tiene fama de ser la decisión judicial hito sobre el control constitucional, y la más famosa del derecho constitucional estadounidense (HOBSON, 1996: 47). Sin embargo, durante las tres décadas anteriores al caso, tribunales estatales y federales ya habían ejercitado esa figura de control constitucional. Por eso, quiero ser enfático – aún cayendo en el riesgo de ser redundante – : Marbury v. Madison es la primera decisión en que la Corte Suprema aplica el control constitucional invalidando una ley emanada del Congreso federal. Pero la mentada sentencia no conlleva a que la misma se haya inventado dicha función capital. Por contra, la Corte misma dice que “la cuestión sobre si una ley contraria a la Constitución puede llegar a formar parte del Derecho del país, es importantísima en los Estados Unidos. Pero felizmente […] para decidirla, solo es necesario reconocer ciertos principios que se reputan bien establecidos desde hace tiempo” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 176).

Según el alto tribunal, en el modelo americano “los poderes del legislativo están definidos y limitados,” por la Constitución que es “ley fundamental y superior, e inalterable por medios legislativos ordinarios” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 166-177). Así, toda “ley contraria a la Constitución no es Derecho,” y éste es un principio cardinal adjunto a toda Constitución escrita […] y que ésta Corte considera como fundamental en nuestra sociedad” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 177). Respecto al rol de los jueces, el tribunal declara que “definir lo que es el Derecho, es enfáticamente función y deber del poder judicial” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 177). Y, prosigue, “cuando ley y Constitución aplican a un mismo caso, [y éstas se encuentran en conflicto, entonces] […] la corte ha de fallar de acuerdo con la Constitución, desechando la ley. […] Esta es la esencia del deber judicial”. Porque, de otra manera, según la sentencia “se destruirían las bases de las constituciones escritas […] y se otorgaría a la legislatura omnipotencia práctica y real” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 178). Según la Corte “los autores de la Constitución, concibieron la misma como instrumento y norma de conducta aplicable tanto a tribunales, como a la legislatura” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 180). Y finaliza su histórica decisión de manera implacable, agregando que la

3 Algunos autores sostienen que el control constitucional conlleva a una usurpación y apropiación indebida de funciones, por parte de la Corte. Al respecto Jefferson escribía en 1804 que “la teoría que da a los jueces el derecho a decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, […] hará de la judicatura un poder despóti-co.” Ver carta de Jefferson a Abigail Adams, fechada Septiembre 11 de 1804, citada por Dewey. Ver Dewey, D. (1970). Marshall versus Jefferson, p. 142. El profesor Lively afirma que el control constitucional fue “un poder aprehendido por el presidente de la Corte John Marshall, con ocasión del caso Marbury.” Ver Lively, D. (1990). Judicial Review and the Consent of the Governed, p. 37.


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Constitución americana confirma y fortalece “el principio esencial para todas las constituciones escritas, según el cual toda ley contraria a la Constitución es nula; y tribunales, así como todos los demás poderes públicos, están sometidos a la Constitución” (Sentencia Marbury vs. Madison, p. 180).

3. Antecedentes Teóricos determinantes para el caso Marbury vs. Madison:

El segundo eje de este escrito radica en identificar las posibles fuentes que informan los elementos destacados de la sentencia Marbury v. Madison. A nivel teórico, la superioridad y fundamentalidad atribuidas a la Constitución son conceptos que evolucionan desde siglos antes de la citada decisión.

3.1. Evolución del concepto de Constitución:

Los romanos hablaban de constitutio para citar a los decretos imperiales, y el mismo término fue utilizado de manera general por los canonistas medievales. Ahora bien, la naturaleza ‘fundamental’ como rasgo de ciertas normas jurídicas es una idea anglosajona, y fluye paralela a las ‘cartas’ y al common law. Su carácter fundamental era correlativo a su antigüedad, y hacía que no fuese necesaria su consagración escrita. Más los revolucionarios americanos, que para todos los efectos se consideraban depositarios de las tradiciones inglesas, avanzarán sobre dicho concepto y ‘constitucionalizarán’ las normas fundamentales.

Así, en Inglaterra la Constitución corresponde al conjunto de tradiciones y costumbres no escritas, que se nutren de la sabiduría ancestral, y que se retrotraen a los pueblos Anglos y Sajones del siglo V. Según el vizconde de Bolingbroke, la Constitución inglesa es “un cuerpo de instituciones, leyes y costumbres, que fluyen desde ciertos principios fijos de la razón y que se orientan hacia ciertos objetos del bien común, y que componen aquel sistema general de acuerdo al cual la comunidad ha accedido a ser gobernada” (SHERRY, 1987: 1130). No es escrita, sino una idea que implica un modelo de gobierno y un arreglo institucional (BAILYN, 1967: 68), cuya transgresión le costó la cabeza al rey Carlos I y el trono a Jacobo II. Pero ya para finales del siglo XVII, ese arreglo institucional reconocido como la Constitución inglesa resultaba en un principio indisputable: que el Parlamento, como ganador de todas las disputas sucedidas en dicha centuria, era depositario de la soberanía (GREENE, 2011: 152) y por ende, omnipotente. Como lo aseguraba entonces Blackstone, “si el parlamento adopta una [ley] irrazonable, no conozco yo poder alguno que pueda controlarla” (BLACKSTONE, 1818: 90). La supremacía parlamentaria no acarreaba per se la negación del concepto de ley fundamental. Aunque sus actuaciones no tenían tipo alguno de control, se entendía que el Parlamento operaba bajo los postulados de la ley de Dios. Además, la Constitución no escrita fungía como límite, algo así como una conciencia sobre el accionar



del mismo. Y salvo el control político en manos del electorado, la ultima ratio para castigar a un legislativo transgresor de la ley fundamental era la revolución (HARRINGTON, 2004: 59-69).

Una mezcla de elementos tradicionales y circunstanciales propiciará que los norteamericanos avancen sobre dicha idea de Constitución, a la vez que romperán con ciertos principios del constitucionalismo británico – tales como la supremacía del Parlamento y el carácter no escrito de la constitución –, inaugurando así una nueva etapa dentro del constitucionalismo moderno. Elementos tradicionales, decíamos, ya que los americanos se reputaban como ingleses y se identificaban a sí mismo como titulares del constitucionalismo inglés. Sumado a esto, el modelo de administración de las colonias atlánticas rayaba con la autonomía práctica, cimentada en cartas escritas de fundación – charters – cuya estructura giraba alrededor de márgenes amplios para la gestión, gobierno y administración de los asuntos locales por parte de las mismas comunidades (LUTZ, 1998: XX-XXI). Y elementos circunstanciales, puesto que la resistencia inicial presentada por los norteamericanos contra una serie de disposiciones administrativas y legales que incidían sobre el comercio, el despliegue de fuerza armada y la creación de nuevos tributos, adoptadas e implementadas desde Inglaterra a mediados del siglo XVIII, desembocará en la revolución y posterior independencia definitiva.

Los colonos comprendieron que el constitucionalismo británico – erigido sobre una constitución no escrita – les había faltado (MCAFFEE, 2000: 10). Y como muy bien lo expresa la Declaración de Independencia de 1776,4 los americanos acusan a las autoridades británicas de romper con la Constitución no escrita que les asistía y con la tradición por ésta arrastrada, así como de transgredir sus formas de gobierno construidas en cartas y documentos de carácter fundamental. Con la independencia aparece la necesidad de organizar nuevos gobiernos en los ahora Estados – antes colonias –, las cuales se definirán y plasmarán en un documento escrito, determinado y único que será la Constitución. Por lo tanto, es a partir de la Revolución Americana que la noción de ley fundamental está definida un documento escrito y aprobado en una fecha determinada, y cuyo contenido se asocia con los principios elementales de gobierno.

3.2. Jerarquía, Supremacía y Superioridad de la Constitución:

La existencia de una jerarquía presente entre normas – según la cual, la validez de una norma depende de su concordancia para con la norma superior – es una idea

4 En el capital documento los americanos se reconocen como “ingleses”, pero afirman que el Parlamento es una jurisdicción “ajena a su constitución y desconocida por sus propias leyes”, pues el mismo ha destruido “el sistema libre de leyes inglesas”. Igualmente acusan al rey de “despojarnos de nuestras Cartas, abolir nuestras leyes más preciadas y alterar fundamentalmente nuestras formas de gobierno.” Documento consultado en la obra de Thorpe.


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constante dentro de la tradición jurídica medieval, y ya para los siglos XVI y XVI aparecía como rasgo esencial en la educación jurídica inglesa. Por ejemplo, en 1520 el tratadista St. German explicaba una estructura normativa que comprendía la superposición jerárquica entre la ley eterna, la ley natural, la ley de Dios y la ley humana; después Blackstone replanteará dichos niveles en ley natural, ley divina y ley del hombre (HAMBURGER, 2004: 9-11).

Además de la citada tradición, los habitantes de las colonias norteamericanas estaban acostumbrados a un sistema de jerarquía normativa. La actividad de asambleas coloniales, no obstante su autonomía, no resultaba en leyes con rango de supremacía; aunque aplicables a la colonia respectiva, las normas emanadas de las asambleas estaban situadas – en jerarquía – debajo de otras, como por ejemplo las charters, las decisiones del Privy Council o las leyes del Parlamento. Así, es pertinente resaltar dos factores neurálgicos que apoyan la doctrina de supremacía y superioridad de la Constitución. Primero, que las asambleas coloniales norteamericanas no eran cuerpos soberanos y que las normas por ellas aprobadas se situaban en la estructura jerárquica antes descrita. Segundo, que además de dichas normas, las legislaturas coloniales estaban sujetas también a leyes superiores (STOURZH, 2007: 314-315). Será a partir de 1776, en medio de la revolución, cuando los líderes norteamericanos extenderán dicho sometimiento sobre todo ejercicio del poder público, colocando al marco de esas restricciones – es decir, la Constitución, y en ese momento la constitución de cada Estado independiente5 – en la cima de la estructura normativa, como ley superior y suprema.

4. Antecedentes Prácticos:

Como se ha mencionado en distintos apartes de éste artículo, la sentencia Marbury vs. Madison más que iniciar la doctrina del control constitucional, lo que hace es rescatar y reafirmar determinados principios enunciados ya por jueces y tribunales norteamericanos a partir del último cuarto del siglo XVIII. Estas decisiones comprenden, entonces, los antecedentes prácticos de dicha sentencia, y se corresponden con las fuentes teóricas ya descritas, respondiendo así a la presencia en la mentalidad norteamericana de una tradición fortísima respecto al control y sometimiento del poder al derecho. A continuación expondré algunos casos en los que la judicatura ejerció algún tipo de control sobre las actuaciones de los otros dos poderes públicos.

5 Entre 1776 y 1780 once de las antiguas Trece Colonias adoptan sus primeras constituciones escritas, iniciativa que antecede en más de una década a la redacción de la Constitución Federal estadounidense.



4.1. Control Judicial de actuaciones del ejecutivo antes de Marbury vs. Madison:

Como se señaló ya en el apartado 2.2 del presente escrito, la decisión de la Corte Suprema estadounidense en el caso Marbury declara también la pertinencia del control constitucional sobre las actuaciones de los miembros del poder ejecutivo. La Constitución es ley suprema, y la judicatura es el poder llamado a declarar lo que es la ley. Así, los agentes del ejecutivo – el presidente incluido – han de actuar dentro de dicho marco constitucional, y serán los jueces los que calificarán la concordancia de esas actuaciones con el marco expuesto.

Ahora bien, esa idea de control judicial sobre las acciones del ejecutivo existió previa a Marbury v. Madison. Según Hamburger, desde el Medioevo los jueces ingleses decidieron casos en los que se revisaba la concordancia entre normas inferiores – tales como regulaciones societarias y corporativas, así como costumbres locales – y el common law. De hecho, en el sistema jerárquico el common law se situaba por encima de actuaciones de la Corona (HAMBURGER, 2004: 12-15). Como ejemplo de invalidación judicial de actos de la Corona está el Caso de las Proclamaciones,6 en el que la Corte de Causas Comunes inglesa en el año 1610 – a raíz de poderes del rey, las proclamaciones, utilizados por el rey Jacobo I para crear nuevos tipos delictivos – declaró que el rey no podía modificar el common law, ni mucho menos inventar nuevos delitos por medio de una proclamación. El juez Coke, en nombre de la corte que presidía, dijo entonces que cualquier proclamación del rey contraria a la razón y al derecho era nula (HAMBURGER, 2004: 15-16).

Ya en tierras norteamericanas, podemos citar como antecedente el caso decidido por la Corte Municipal del condado de Fairfax, Virginia, en 1785. Entonces, el gobernador del Estado intentó regularizar el nombramiento de jueces, al expedir listas nuevas que excluían a aquellos muertos o inactivos, y requerir un juramento nuevo de aquellos jueces incluidos en su lista. Unánimemente, los jueces de la Corte de Fairfax desconocieron la nueva lista, alegando que perderían su antigüedad; en la resolución que enviaron al gobernador en 1785, califican las acciones del mismo como “ilegal, además de ser una injerencia indebida sobre la judicatura”, como tal contraria a la declaración de derechos del estado y a los fundamentos de todo gobierno libre (HAMBURGER, 2004: 27-28).

6 Case of Proclamations, 77 Eng. Rep. 1352 (1610). Citado por Hamburger (Hamburger, 2004, p. 15).


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4.2. Control Constitucional sobre las leyes estatales y federales en los Estados Unidos antes de Marbury v. Madison:

Los norteamericanos trasladaron la naturaleza fundamental y superior de sus antiguas cartas coloniales – charters – a sus nuevas constituciones escritas. Así mismo, estaban acostumbrados a un sistema jerárquico de normas que ayudó a revestir de supremacía a las nuevas constituciones. Pero una circunstancia especial, según lo destaca el profesor Harrington, habrá de disparar la cascada de decisiones judiciales en los que se invoca la supremacía de la Constitución. A la fiebre democrática inicial de apoyo entusiasta hacia las legislaturas estatales, le siguió desilusión y desencanto generalizado respecto a las leyes por éstas aprobadas. La tiranía de las mayorías hizo presencia, mediante ataques injustos y arbitrarios dirigidos contra derechos y libertades básicas a saber, como el juicio por jurado y la propiedad individual (HARRINGTON, 2004: 65-66).

Estas acciones de las legislaturas, que incluían la adopción de leyes contradictorias, vengativas e incongruentes, resultó en cuestionamientos al respecto y llevó a pensar sobre la concordancia de dichas leyes para con la ley fundamental. De alguna manera, la noción acerca de un sistema político originado y limitado por la Constitución, implicaba la actuación restringida de las legislaturas que debían de someterse a ésta (HARRINGTON, 2004: 67). Ese es el elemento capital que informa la argumentación invocada por jueces y tribunales estadounidenses7 – tanto estatales, como federales – en casos que envolvían dudas sobre la constitucionalidad de una ley, a partir del año 1776. En las páginas que siguen se exploran algunos de esos casos que, a manera de ejemplo, confirman que principios como la supremacía de la constitución y los elementos descritos del Estado de Derecho, estaban ya presentes en la tradición jurídica anglosajona8 varias décadas antes de Marbury v. Madison.

a. Caso Commonwealth vs. Caton (Virginia, 1782):

El caso envuelve la Ley de Traición, aprobada por la legislatura de Virginia. En 1782, se pone en duda la constitucionalidad de la misma, respecto de un caso en el que tres americanos fueron condenados a muerte por ayudar a tropas británicas. Aunque la Corte de Apelaciones de Virginia sostuvo la constitucionalidad de la ley, en la sentencia hizo además declaraciones importantes respecto al poder – y al

7 El profesor Treanor describe por lo menos treinta y ocho decisiones judiciales anteriores a Marbury, en las cuales jueces y tribunales estadounidenses, bien estatales o federales, ejercitaron la función de control constitu-cional sobre leyes. Ver Treanor, W. (2006). Judicial Review before Marbury. Stanford Law Review, 58, 474-475.8 Aunque el caso del Dr. Bonham, decidido en 1610 en Inglaterra, ha propiciado una importantísima discusión académica, actualmente parece existir consenso respecto a que el Juez Coke realizó una interpretación conforme a principios de derecho natural de la época, sin implicar la posibilidad de un control judicial a ejercitarse sobre las leyes emanadas del Parlamento. Ver Helmholz, R. (2009). Bonham’s Case, Judicial Review, and the Law of Nature. Journal of Legal Analysis, 1, 345-346.



deber – de la judicatura en cuanto al control constitucional de las leyes, y respecto de la supremacía constitucional (HARRINGTON, 2004: 73-75).

Según la corte, cuando existen desacuerdos entre el ejecutivo y el legislativo son “los tribunales los llamados a declarar el Derecho, de manera imparcial, entre aquellos. Así, […] las funciones respectivas son reafirmadas, y los límites de autoridad establecidos pacíficamente” (Sentencia Commonwealth v. Caton, p. 7). A continuación advierte que si el legislativo “se atreviera a traspasar los límites impuestos sobre él por el pueblo, entonces [nosotros] […] señalando hacia la Constitución diremos hasta aquí llega el límite de su autoridad […] y no más allá” (Sentencia Commonwealth v. Caton, p. 8). En expresa referencia a la naturaleza de la Constitución, la corte dijo que “nosotros contamos con un registro escrito del contrato social aceptado por los ciudadanos de este Estado; […] [que se erige como] un acto declarativo de los derechos de los ciudadanos, a la vez que formativo de su gobierno” (Sentencia Commonwealth v. Caton, p. 17). Finalmente, y respecto de la eventual inconstitucionalidad de una ley, la corte confía en que “la sabiduría y prudencia del legislativo evitarán dicha desagradable ocasión, […] al lograr que los principios de la Constitución sean la gran regla inspiradora del espíritu de las leyes” (Sentencia Commonwealth v. Caton, p. 18).

b. Caso Bayard vs. Singleton (Carolina del Norte, 1787):

La legislatura de Carolina del Norte aprobó en 1785 una ley que prohibía cualquier tipo de acción judicial para la compensación de bienes confiscados por el Estado, cuando el afectado fuese un individuo leal a los británicos, o su heredero. Por tanto, al eliminar la reclamación judicial la ley, implícitamente, también autorizaba la afectación de la propiedad sin la intervención de un jurado. A raíz de un caso relativo a compensaciones, la Corte Suprema de Carolina del Norte declaró la inconstitucionalidad de la mencionada ley en 1787 (TREANOR, 2006: 478-479).En la decisión, la Corte afirma contundentemente que “al momento de separarnos de la Gran Bretaña, éste pueblo […] estableció unos principios fundamentales […] comprendidos en la Constitución, que dividían las funciones y poderes de gobierno en tres ramas diferentes y separadas; […] asignando a cada una distintas atribuciones, a la vez que sus límites y restricciones” (Sentencia Bayard v. Singleton, p. 42). Así, prosigue el tribunal, al legislativo le está vedado aprobar leyes “que alteren o deroguen la Constitución, pues de hacerlo […] destruiría su propia esencia como legislatura y además disolvería al gobierno establecido” (Sentencia Bayard v. Singleton, p. 45). Ya respecto de la norma en cuestión, declara que de acuerdo a la “Constitución todo ciudadano tiene derecho a que su propiedad se afecte sólo por juicio ante jurado; […] la Constitución, que como norma ha de ser tenida en cuenta por el juez, se erige con fortaleza como la ley fundamental de la nación, […] por lo que [la ley atacada ha de entenderse] como derogada y sin validez alguna” (Sentencia Bayard v. Singleton, p. 45-46).


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c. Caso Vanhorne’s Lessee vs. Dorrance (Pennsylvania, 1795):

El caso envuelve una controversia por títulos de tierra, primero revertidos y luego asignados, por una ley estatal de Pennsylvania. La Corte Federal del Circuito invalidó la mencionada ley por ser contraria a la Constitución del Estado de Pennsylvania. Llama la atención que en ésta decisión el tribunal, además de definir el concepto de Constitución, hace un contraste específico entre dicha noción en la tradición británica y la norteamericana. Para la Corte es muy difícil “definir lo que es la Constitución en Inglaterra puesto que, al carecer de escritura su certeza y precisión, está a merced del Parlamento […] cediendo a […] sus caprichos y humor; […] [por el contrario, en Estados Unidos] cada Estado de la Unión encuentra que su Constitución disfruta de exactitud y precisión plasmadas por escrito” (Sentencia Vanhorne’s Lessee v. Dorrance, p. 308).

Al preguntarse por el concepto de Constitución, el tribunal declara contundentemente que ésta encuentra su origen “en la mano poderosa del pueblo, en la que se consagran los principios ciertos de las leyes fundamentales; […] [ella] contiene las voluntad permanente de la comunidad y se levanta como norma suprema de la nación, […] [por lo que] es superior a cualquier poder de la legislatura y sólo podrá ser revocada o alterada por la autoridad que la estableció” (Sentencia Vanhorne’s Lessee v. Dorrance, p. 308). Prosigue la corte exponiendo la sujeción de la legislatura y la ley a la Constitución, de manera que ésta última proviene “de la capacidad soberana, original e ilimitada del pueblo” (Sentencia Vanhorne’s Lessee v. Dorrance, p. 308), mientras que la ley emana del poder legislativo cuya voluntad es subordinada y derivada. Las legislaturas “son creación de la Constitución y derivan su poder de ésta, […] por lo que las leyes han de ser congruentes con la misma, o de lo contrario serán inválidas” (Sentencia Vanhorne’s Lessee v. Dorrance, p. 308). Concluye declarando que, la ley atacada – la cual en la reasignación de títulos despojaba a ciudadanos de su propiedad sin compensación justa – es “contraria a principios de lealtad social de un gobierno libre […], y contradice tanto la letra como el espíritu de la Constitución” (Sentencia Vanhorne’s Lessee v. Dorrance, p. 310).

d. Caso Hylton vs. United States (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1796):

Esta decisión emitida por la Corte Suprema de Estados Unidos en 1796, es relativa a una ley del Congreso federal que permitía el cobro de impuestos sobre carruajes. Aunque la Corte decidió sostener la validez de la ley cuestionada, la decisión es importantísima en relación a las opiniones dadas por algunos de sus magistrados en relación a la figura del control constitucional. El magistrado Chase, al apoyar la constitucionalidad de la ley, consideró innecesario discutir si la Corte tenía o no poder para invalidar leyes del Congreso; sin embargo lanzó una advertencia cuando afirmó que, “si la Corte posee dicho poder, soy libre para decir que […] lo



ejercitaré” (Sentencia Hylton vs. United States, p. 175). De otro lado, el magistrado Iredell hizo constar que “estoy de acuerdo con la opinión de mis compañeros, respecto a que el impuesto en cuestión es conforme a la Constitución” (Sentencia Hylton vs. United States, p. 181). Estas dos opiniones citadas comprueban que ya desde 1796, la Corte Suprema americana estaba dispuesta a contrastar textos legales para con la Constitución Federal, y aún más, a corroborar la concordancia de los primeros con éste último. La disposición para realizar dicho procedimiento la declara el magistrado Chase, mientras que Iredell dice haber realizado un ejercicio de control constitucional, aunque sin haber encontrado contradicción alguna entre la ley y el texto de la Constitución.

5. Conclusión:

Como se dijo al principio del presente escrito, Estado de Derecho y Justicia Constitucional son dos conceptos que suelen estar asociados. La idea de un sistema basado en el Derecho, en el cual el poder político está limitado y la arbitrariedad prohibida, y además la adherencia y obediencia a la Constitución sostenidas, se nutre y depende de éstos dos conceptos anotados. Ahora bien, es precisamente la capitalidad de la Constitución dentro de ese sistema, el elemento que impide la instauración de la justicia constitucional – o del control constitucional – únicamente a partir de un fallo judicial, a saber Marbury vs. Madison.

En primer lugar, porque la idea de Constitución implica la evolución – a través de varios siglos – de sus rasgos definidores, es decir supremacía y fundamentalidad; rasgos impresos en la tradición jurídica británica desde tiempos inmemoriales, y consagrados de manera escrita en medio del fragor revolucionario de los norteamericanos. Supremacía y fundamentalidad que informaban y determinaban las actuaciones del poder público en el mundo anglosajón mucho antes de la histórica sentencia de 1803.

En segundo lugar, porque el lenguaje mismo de la famosísima sentencia lo dice cuando se refiere a “reconocer principios que se reputan bien establecidos desde hace tiempo” (Sentencia Marbury v. Madison, p. 176). Principios esgrimidos por jueces y tribunales – tanto a nivel federal, como a nivel estatal – durante los treinta años anteriores a ella, en decisiones judiciales que determinaron el alcance del concepto de Constitución, así como de su naturaleza suprema y fundamental. Decisiones – como lo evidencian las expuestas en el presente artículo – que sin ambages señalan porqué la Constitución es norma suprema y cómo restringe y delimita las actividades de todas las ramas del poder público.

Y en tercer y último lugar, dado que la Constitución rige e informa las actuaciones de todos los poderes públicos, es ilógico que uno de ellos – el judicial – se hubiera inventado de la nada la función de control constitucional fuera del marco


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trazado y dispuesto por la misma Constitución. De haber ocurrido así, el control constitucional sería fruto de un plumazo genial y de la transgresión de ese orden constitucional que se propendía resguardar, y por el contrario no la culminación lógica de una tradición jurídica. Rayaría en la paradoja, de acuerdo al profesor Hamburger, el que “el medio más eficaz para que los poderes públicos cumplan con la Constitución, hubiese aparecido sólo porque uno de ellos [el judicial] estaba dispuesto a traspasar su autoridad constitucional” (HAMBURGER, 2004: 3).

6. Referencias Bibliográficas:

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Jurisprudencia Inglaterra:Case of Proclamations, 77 Eng. Rep. 1352 (1610).

Jurisprudencia Estados Unidos:Sentencia Bayard v. Singleton, 1 N.C. (Mart.) 5 (1787).Sentencia Commonwealth v. Caton, 8 Va. (4 Call) 5 (1782).Sentencia Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958).Sentencia Hylton v. United States, 3 U.S. (3 Dall.) 171 (1796).Sentencia Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).Sentencia Vanhorne’s Lessee v. Dorrance, 2 U.S. (2 Dall.) 304 (C.C.D. Pa. 1795).

Jurisprudencia Colombia:Sentencia C-113/93

Jurisprudencia España:Declaración 1/1992.

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA EN COLOMBIA: UN SUEÑO VEINTE AÑOS DESPUÉS*

ALEJANDRO GUZMÁN RENDÓN** UNIVERSIDAD DE CALDAS

Recibido el 2 de noviembre de 2011 y aprobado el 14 de febrero de 2012.

Resumen

La Asamblea Nacional Constituyente propuso en 1991 un nuevo modelo democrático que rompía la tradición de casi 200 años: Democracia participativa. Casi veinte años después de proclamada la nueva Constitución se evidencia que el cambio no fue el esperado, el Constituyente no incluyó mecanismos de participación democrática que permitieran recomponer la relación pueblo-gobernante, y esto generó una instrumentalización de la democracia participativa como categoría para rebautizar una realidad excluyente y elitista.

Palabras clave

Participación, representación, deliberación, pueblo, gobernantes.

* Este artículo es avance de la investigación “Democracia participativa en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991” adscrito a la Maestría en Derecho de la Universidad de Manizales.** Abogado de la Universidad de Manizales. Docente del Programa de Derecho y Centro de Investigaciones So-cio Jurídicas de la Universidad de Caldas. Estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad de Manizales. Email: [email protected]


Democracia participativa en colombia: un sueño veinte años después


PARTICIPATIVE DEMOCRACY IN COLOMBIA: A DREAM AFTER 20 YEARS

Abstract

The National Constitutional Assembly proposed in 1991 a new democratic model that broke a two hundred-years tradition: Participative Democracy. Almost twenty years after proclaiming the new Colombian Constitution, it is evident that the change was not as expected. The Constituent did not include democratic participation mechanisms that allowed the rebuilding of the relationship people-governor, giving as a result an instrumentalization of participative democracy as a category for re-naming an exclusive and elitist reality.

Key words

Participation, representation, deliberation, people, governors.

INTROUDCCIÓN

La promesa democrática del siglo XVIII y XIX se fundamentó en el principio de representación, dada la imposibilidad del ejercicio de la soberanía popular en forma directa en los Estados modernos. A finales del siglo XX, el modelo entró en una profunda crisis y confluyó una gran cantidad de factores que evidenciaron la urgencia de espacios o mecanismos para la participación activa de la ciudadanía. Colombia es uno de esos ejemplos, en donde la élite que se encontraba en el poder se cerró e impidió que otras fuerzas (élites populares o minorías políticas) intentaran llegar al poder, generando múltiples problemas sociales y de orden público, que finalmente desembocaron en la Asamblea Nacional Constituyente, con el fin de hacer un nuevo pacto político que ofreciera esperanza, reconciliación, progreso y garantía a los derechos fundamentales. De esta forma, la Constitución de 1991 se funda en el modelo de democracia participativa (véase el preámbulo, los principios, artículo 40, artículo 103 y ss, entre otros, de la Constitución), pero veinte años después es evidente que los mecanismos de participación directa no eran la solución al problema de la legitimidad en la toma de decisiones y, por esto, se requiere reflexionar sobre algunos aspectos de la Constituyente de 1991 y aportar perspectivas críticas, argumentos e interpretaciones sobre el modelo democrático actual y que tanta esperanza le dio al país, contrastando sus limitaciones jurídicas y políticas.

Alejandro Guzmán Rendón

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I

Desde 1991 se habla de democracia participativa porque es un lugar común tanto en el discurso común como en el especializado. La democracia participativa es el modelo democrático con el cual todos los ciudadanos intentan justificar su lugar en el sistema como sujetos políticos, eliminando de este modo la exclusión del ámbito político a las personas que no ostentan ninguna representación política. Dado que la Constitución de 1991 se creó —entre otros— bajo el principio participativo, en la literatura política y jurídica colombiana se elogia lo que el constituyente propuso para bien de nuestro país. Este escrito, sin embargo, toma distancia de lo anterior y revela que en el sueño de la participación, veinte años después, la esperanza comienza a volverse tenue, los ciudadanos continúan excluidos de los procesos políticos y persiste el gobierno de elites políticas. Así cambien de nombre o razón social, las puertas de la cogestión, fiscalización y deliberación, se encuentran cerradas “materialmente”.

La democracia representativa, en especial los que dentro de ella defienden el pluralismo político como Dahl, Bobbio y Touraine, observan la conexión pueblo-gobernantes con la intermediación de los movimientos sociales y los partidos políticos; alegóricamente, los ciudadanos individualizados en el sistema se agrupan en movimientos sociales que tienen como consignas luchas por el reconocimiento de diferentes derechos; son los encargados de presionar y redireccionar las directrices de los partidos políticos, los cuales constituyen, finalmente, el canal idóneo para ejecutar las agendas programáticas con el trabajo activo de sus líderes y representantes.

En los países desarrollados, el andamiaje anteriormente descrito al parecer funciona con algunas deficiencias, pero da resultado y los movimientos sociales son lo suficientemente fuertes para detener el ritmo de la ciudad, llamar la atención de los medios, agitar el ambiente de tranquilidad y hacerles entender a los gobernantes que el problema va en serio (ver, por ejemplo, el movimiento de los sin papeles en Francia, los indignados en varios países europeos, Anonymus, grupos ambientalistas y antiglobalización, entre otros).

Los movimientos sociales son el motor de la democracia representativa, le da dinámica, ritmo y cuerpo; por tanto, la relación de validez, legalidad y legitimidad del sistema constitucional se pone pocas veces en entredicho, en tanto las oligarquías cambian o varían sus elites. El cambio de elites gobernantes es a lo que se le llama Pluralismo Político (BOBBIO, 2001: 69-70) o Poliarquía (DAHL, 1989: 41).

Jesús Pérez Gonzales-Rubio se preguntaba en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 por qué nuestro sistema democrático, que tenía casi todo lo que tiene una democracia moderna, no lograba encuadrar la realidad nacional (Gaceta



Constitucional número 15, 1991, p. 16). La respuesta, conforme a lo anterior, se encontraba en que era evidente que en Colombia no lograba generarse el proceso completo de abajo-arriba, en tanto los ciudadanos no podían organizarse cívicamente porque ponían en riesgo sus vidas, tanto por el Estado como por los grupos insurgentes y el narcotráfico.

Un triste ejemplo para ilustrar las dificultades que en Colombia se ha tenido para generar un proceso de organización de los movimientos sociales, lo constituye la masacre de Trujillo (Valle) que, según la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, se llevó a Cabo entre 1988 y 1994 con más de 200 muertos. Al respecto, alrededor de veinte años después, fue condenado el primer soldado de la patria por estos hechos, Coronel Alirio Urueña, a 44 años de prisión. Según el diario El Tiempo: “El que daba las órdenes era de apellido Urueña y decía riéndose que tenían que ir a matar a todos esos h.p. guerrilleros”,relató uno de los testigos, tras hacer referencia a las reuniones del oficial con el capo del norte del Valle ‘don Diego’ (EL TIEMPO, 2010).

Pero la violencia generalizada, el narcotráfico y la inoperancia del Estado en muchas zonas del país eran la consecuencia y no la causa en sí del régimen democrático Colombiano. Por eso Pérez-Rubio afirma:

El Estado requiere imponerse, como condición para la convivencia pacífica. Al reconstruir el consenso nacional, habrá dado el primer paso. Al recuperar en la práctica su condición de soberano, habrá dado el segundo. Consenso sobre las instituciones fundamentales, y poder para hacer valer la voluntad colectiva expresada en la ley. He ahí la clave para que el Estado pueda, en mi sentir, garantizar la seguridad de los residentes en Colombia. He ahí en mi modesta e inexperimentada opinión la clave de la paz. (p. 16 ).

Esto es reconciliar la relación abajo-arriba, para que se lograra el funcionamiento por lo menos aceptable de la democracia representativa, y de allí surgiera la legitimidad y la obediencia. La pregunta inmediata es ¿Bastaba con el consenso en la Asamblea Nacional Constituyente en 1991? Tal vez era posible si hubiesen asistido a la Asamblea las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – FARC y el Ejército de Liberación Nacional – ELN, pero el radicalismo de ambos grupos guerrilleros y el bombardeo del Ejército Nacional de Colombia a Casa Verde el 9 de diciembre de 1990 terminaron por la conformación de una Asamblea Nacional Constituyente con 72 curules y sin dos actores armados (VALENCIA, 1997: 182). No obstante, continuó siendo la Constitución por la paz, la participación y la igualdad (CEPEDA, 2007: 353).

Se requería buscar alternativas para reconciliar la relación abajo-arriba, pero sin un consenso de todos los actores y la consolidación de movimientos sociales, porque


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sencillamente la democracia representativa no podría ser la vía, y debía buscarse una alternativa: la democracia participativa.

II

Antes de incursionar en el modelo democrático de la Asamblea, se pregunta ¿Es importante o no tener claro la evolución de la democracia en el mundo para un constituyente primario? El origen mismo de la Asamblea Nacional Constituyente es un producto del debate democrático, es uno de los pilares temáticos de la Asamblea y objeto de deliberación en todas las fuerzas políticas que concurren allí.

Preciso es recordar los rasgos característicos de una Asamblea Nacional Constituyente:

A. “Es originario e inmanente a una comunidad política, por brotar de ella misma y no de sus instituciones establecidas y regladas.

B. Es soberano e inapelable y sobre él solo están el derecho natural y las reglas del derecho internacional.

C. Es una realidad fáctica, de hecho más que de derecho, pues se escapa de previsiones y de regulaciones que el Derecho le puede hacer.

D. Es momentáneo, pues se ejerce en determinado tiempo y su acción termina al concluir la situación concreta.

E. Tiene eficacia real, pues al ejercerlo se consuma de hecho un nuevo orden.F. Su acción acarrea una quiebra jurídica, o sea el cambio en todo el orden

instituido legítimamente”. (OLANO V. & OLANO G. 2000: 81).

Los constituyentes confluyeron a la Asamblea en un momento de agitación política y democrática, no sólo en Colombia, sino en todo el mundo; a finales de la década de los 80 se presenta una época de iluminación para el sistema democrático, tanto para los países que no lo tenían como para la profundización de sus raíces en los que ya estaba funcionando. Es así como las razones democráticas internacionales y nacionales hacen que en la agenda de la Asamblea Nacional Constituyente la categoría “democracia” posea una importancia sin precedentes.

No obstante, se constatan muchos “distractores” para la Asamblea, tanto institucionales como políticos; por ejemplo, su supuesto origen inconstitucional, el conflicto armado, el debate sobre la extradición, el indulto a criminales, los conflictos con el Congreso de la República, la revocatoria del mismo y la infaltable politiquería y corrupción; estas no son más que consecuencias de un sistema democrático disfuncional y de la poca cultura democrática de los ciudadanos (adhesión política y jurídica a la Carta) y no las causas.



Por eso, la apuesta por la democracia participativa se dio por los mecanismos de participación directa. Las fuerzas mayoritarias de la Asamblea creían que si se le daba el poder de decisión directa al ciudadano, la escisión entre la relación abajo-arriba sería superada. En la actualidad podría afirmarse una mejor opción, cual era haber dejado abierta la posibilidad en la Constitución para la implementación de mecanismos dirigidos al consenso, tanto en el ámbito local como en el regional y nacional, es decir, que se experimentaran mecanismos que ayudasen a acercar y obligar acercar a gobernantes con la ciudadanía en la toma de decisiones: mecanismos experimentales de democracia participativa deliberativa.

Al generarse en la constituyente la decisión de aceptar la democracia participativa decisionista, cerrar los mecanismos de participación del artículo 103 de la Carta y dejarle al poder Legislativo el desarrollo de los mismos, se bloqueó institucionalmente la voluntad de la Asamblea Nacional Constituyente en su empresa de lograr la armonía de las distintas fuerzas en el país, intentar restablecer la relación abajo-arriba y lograr la paz que tanto se anhelaba.

III

La democracia representativa, también conocida como democracia elitista o hegemónica, delega al gobernante la acción política que generalmente no es objeto de responsabilidad política. La ciudadanía es la que tiene el papel pasivo en tanto se limita a elegir sus representantes sin otra forma de intervención. Otro rasgo característico es la soberanía nacional, esto es, los gobernantes no representan a los ciudadanos sino al Estado y el bienestar común (ARAUJO, 1999: 4-5).

Es así como desde su aparición en los Estados modernos hasta ahora, el modelo representativo ha sufrido cambios sustanciales como son la utilización de mecanismos de participación directa en casos especiales, el intento por imponer responsabilidades al gobernante y la aceptación de la alternancia de las élites en el poder, entre otros.

Sin duda, las diferencias entre el modelo representativo y participativo se encuentran en las acciones que puede realizar la ciudadanía frente a sus gobernantes y el reconocimiento de su soberanía.

También es necesario distinguir entre los mecanismos de democracia directa, que consisten en que el ciudadano vota sí o no por X asunto, como por ejemplo, si se legaliza o no la marihuana en California (referendo), si se convoca o no a una Asamblea Nacional Constituyente (plebiscito), si continúa o no en su cargo después de escándalos de corrupción de un alcalde (revocatoria del mandato), si se quiere o no un nuevo sistema de transporte masivo (consulta popular). Por


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su parte, los mecanismos de participación deliberativa tratan de acercar en el discurso y el debate a ciudadanía y gobernantes, como puede suceder en el caso de presupuesto participativo (consejo comunitario), para que los decanos de las universidades expliquen cuánto dinero del presupuesto global se destinó para los viajes de docentes y estudiantes y en razón de qué (rendición pública de cuentas), claro está, esa rendición debe ser obligada al gobernante y no forzada o rogada por la ciudadanía, y las mesas de concertación o deliberaciones previas para el desarrollo de obras o acciones de alto impacto como los megaproyectos urbanos (consultas previas).

En la Asamblea Nacional Constituyente se presentaron proyectos reformatorios que en materia democrática pueden ubicarse en la tendencia representativa (liberales y conservadores), participativa decisionista (partido liberal y M-19), democracia participativa deliberativa (Conservadores Independientes y M-19). La votación fue favorable a la unión entre liberales y constituyentes del M-19, quienes conformaban la mayoría en la Asamblea.

Pero es evidente en las cifras que, aunque esta coalición fuera mayoría en la Asamblea, los votos no fueron unánimes y en materia de democracia los partidos tuvieron serias dificultades para encontrar puntos en común y normalmente rompieron sus núcleos. En mecanismos de participación ciudadana, por ejemplo, de 24 votos liberales solo 15 votaron afirmativamente; del M-19, de 19 votos, 15 votaron afirmativamente; mientras que Salvación Nacional que contaba con 11 votos, 3 votaron afirmativamente; el Partido Social Conservador que contaba con 5 votos, solo 2 fueron positivos; los conservadores independientes que eran 4, solo 1 afirmó su voto; la Unión Patriótica de dos votos, uno dijo que sí; en la Unión Cristiana sus dos votos fueron afirmativos; del EPL, de 2 votos, solo 1 dijo que sí; los indígenas que tenían 2 votos, 1 dijo que sí y, finalmente, del movimiento estudiantil que era 1 voto, no votó; para un total de 41 votos de 72 posibles (CEPEDA, 1993: 246). Nada mal en comparación del preámbulo que lograron los 37 justos.

En definitiva, tanta variedad de temas delicados, algunos especialmente sensibles a ciertos constituyentes, terminaron por generar un debate ya caduco en la teoría política, como era el relacionado con los mecanismos de participación directa, no lográndose la implementación de nuevos mecanismos, como era de esperarse, que contribuyeran realmente a la reconciliación de la relación abajo-arriba.

IV

Uno de los asuntos más problemáticos que se vivieron en la Convención estadounidense de 1787, fue la inexistente experiencia de democracias en



Estados Modernos; Dahl (2003: 78) afirma incluso que en ciertos temas los framers terminaron votando por desesperación más que por convicción; aun así su experimento resultó. La Asamblea Nacional Constituyente, en cambio, tenía experiencias de democracia plebiscitaria afortunadas y desafortunadas; en 1990, se podía acceder a las críticas a este tipo de democracia e incluso a una nueva tendencia, la democracia deliberativa, término acuñado en 1981 (MARTI, 2006: 14).

Pero en las discusiones en la Asamblea hubo poco de literatura actualizada en modelos y experimentos democráticos, democracia implicaba situaciones poco claras y hasta con mezcla de otros temas; puede observarse, por ejemplo, en el discurso que hace a la Asamblea el presidente de la República, César Gaviria Trujillo:

Después de más de 200 años, ha quedado claro que la separación de poderes públicos no es garantía suficiente contra los abusos. Tampoco lo es la enumeración detallada de las facultades de quien detenta autoridad. Lo que falta es atribuir a los ciudadanos y crear mecanismos para que éstos lo ejerzan pacífica y ordenadamente de manera directa por vías institucionales en cualquier momento y lugar. Eso precisamente es lo que hace una Carta de Derechos y Deberes como la que sometemos a estudio de esta Asamblea: trasladar poder al ciudadano común para que cuando sea tratado arbitrariamente, tenga una salida diferente a la agresión, la protesta incendiaria o la resignación sumisa y alienante. Lo que proponemos, y lo que es correcto en una democracia, es que el ciudadano acuda ante un juez, ante el defensor de los Derechos Humanos o ante la jurisdicción constitucional encabezada por la Corte constitucional. (Gaceta Constitucional número 1, 1991: 17-18).

Lo que se puede evidenciar es que la preocupación del Gobierno no era política estricto sensu, sino jurisdiccional; el concepto del ex presidente desde luego no fue el único ni aislado caso de mezcla de temas relacionados con la democracia participativa.

Debe recordarse que el objetivo era lograr la consolidación democrática y esto implicaba la reconciliación del proceso abajo-arriba. Pues bien, el constituyente nos dotó políticamente de unos mecanismos de participación ciudadana en los cuales los electores deciden con un sí o un no alguna cosa. Son estos mecanismos los siguientes: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria directa.

Con excepción del cabildo abierto y las veedurías ciudadanas, creadas por la Ley 134 de 1994, los demás mecanismos no buscan consenso; por el contrario,


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confrontan a los electores con las fuerzas políticas de representación, y de hecho, cada que surge un plebiscito o un referendo, gran parte de su justificación es la inoperancia del poder legislativo (GUTIÉRREZ & ACUÑA, 2009: 31-32)

Los mecanismos de participación adolecen de debate y deliberación cara a cara ciudadano y gobernante o partido político, se consolida con encuestas, medios de comunicación y publicitarios, nada distinto a las elecciones de representantes.

Pero lo que es más temible, desde el punto de vista ético, es que el ciudadano deja de ser persona para ser tratado como medio, es decir, la democracia participativa decisionista en vez de convertir al ser humano como fin en sí mismo, lo instrumentaliza, siempre que el gobernante o la fuerza que tenga la iniciativa posea un respaldo popular que garantice sin trabas su propósito. Se ha experimentado en Venezuela, Ecuador, Bolivia y, por poco, en Colombia (Gutierrez & Acuña, 2009: 21).

Con estos mecanismos de participación expresos y pétreos no se logra el cometido desde el punto de vista político.

Ya se había mencionado que los mecanismos de participación directa son prósperos en la medida que se fortalecen por la debilidad del Legislativo, y la Asamblea Nacional Constituyente dejó a la ley la reglamentación del artículo 103. Vaya si fueron ingenuos, era como pedir la reglamentación de la extradición a los recordados Congresos de la República de los años ochenta, famosos por ser cuotas políticas de narcotraficantes. Al convertirse —según algunos— los mecanismos de participación directa en un atentado contra la representatividad que ostenta el Congreso y por su naturaleza misma de elites políticas con el poder decisorio, era apenas concebible que los topes para ejecutar los mecanismos de participación directa fueran tan elevados que se pudiesen utilizar en casos sumamente importantes.

Muy en desacuerdo con el constitucionalista Vila Casado (2007: 452-453) y otros autores que critican los requisitos tan elevados para la utilización de los mecanismos de participación ciudadana, tal vez al Congreso de la República se le deba agradecer precisamente esas altas cifras en el censo electoral, en tanto los mecanismos de participación directa son un peligro latente para las minorías por la facilidad que tiene el Estado de imponer modelos éticos, económicos, políticos y hasta religiosos. Los gobernantes y políticos son expertos en el dominio de la ciudadanía, sobre todo cuando tienen medios de comunicación subordinados.

Entonces han dicho en las clases de Constitución Política en el colegio, la Universidad y sobre todo en los pregrados de Derecho, que Colombia es una democracia participativa y surgen las preguntas: ¿Por qué? ¿Por qué en sus principios se afirma como fines del Estado facilitar a los ciudadanos la toma de decisiones que les afecten directamente y lo repite en el art. 40 sobre los derechos



políticos fundamentales? ¿Y es que acaso con qué se pensaba darle cumplimiento a esto? ¿Con referendos y plebiscitos?

Tal vez otros aspectos o instituciones incluidas en la Carta lograron el propósito de hacer la diferencia con la Constitución de 1886: La Corte Constitucional a la cabeza, la tutela y, en general, las acciones constitucionales han permitido que los derechos fundamentales se vean materializados, los principios y derechos tienen su posición predominante en el sistema jurídico, los procesos administrativos logran tener mayor aceptación; sin duda el progreso en varios aspectos es evidente, pero afirmar que Colombia es una democracia participativa no es del todo cierto, somos una democracia representativa, o es que acaso ¿Ccuántos son los ciudadanos que tienen la opción de deliberar en los procesos administrativos en sus instituciones educativas sin la necesidad de ser representantes? ¿En su gobierno local, regional o nacional?

El principio participativo se puede acomodar a todo, así lo hizo la Corte Constitucional cuando en 1992 quería fundamentar el derecho de petición y afirmó que es una forma de participación ciudadana. Por supuesto que no es un mecanismo de participación ciudadana, es un derecho fundamental en la democracia representativa, porque en la democracia participativa el gobernante todo lo tendría que hacer público sin necesidad de tenérselo que pedir un ciudadano. En una democracia participativa el gobernante debe respetar la soberanía de los ciudadanos, el gobernante es allí un subordinado porque representa al pueblo y no a la Nación.

CONCLUSIONES

¿Estamos en una democracia participativa? No. Y los constitucionalistas y teóricos políticos no deberían prestarse para disfrazar algo, maquillar un escenario político y denominar algo con un término que no se corresponde con la realidad. Llamar algo que realmente no lo es.

Por eso la democracia participativa se ha convertido en un lugar común que justifica un sueño. Todos quieren explicar su derecho político a partir del concepto de participación: votar para la elección de alcaldes es ejercer la democracia participativa, elegir el representante de los estudiantes es la democracia participativa, elevar un derecho de petición a una autoridad administrativa es practicar la democracia participativa. Aceptarlo sería un error. A lo anterior se le ha llamado por decenas de años democracia representativa. Un ejemplo:

“La escuela”

En esta organización social se han producido mayores respuestas a la necesidad de democracia y de participación, tanto en el plano legislativo como administrativo,


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al dar participación a los representantes de los estudiantes, al personal docente y administrativo, y a los padres de familia (y a veces a las fuerzas sociales representativas de intereses generales) en la gestión de los centros de educación” (ARAUJO, 1999: 58).

Lo que describe el exmagistrado ex magistrado Jaime Araujo Rentería es la universalización del derecho político de elegir y ser elegido, gran batalla en la democracia representativa y no propiamente de la participativa; precisamente Robert Dahl aplaude eso, ambos están hablando de lo mismo, Dahl desde la poliarquía y Araújo en nombre de la democracia participativa.

¿Estamos preparados para la democracia participativa? ¿Qué tal implementarla en la universidad? Presupuesto participativo, por ejemplo, los rectores de las universidades públicas y privadas en Colombia realizan mesas de concertación o consultas previas con estudiantes, administrativos y docentes, para el alza de matrículas del semestre siguiente; mejor aún, los rectores de las universidades públicas y privadas realizan mesas de concertación y consultas previas para establecer el presupuesto institucional del siguiente año.

Por supuesto que a ellos no les interesa este tipo de procedimientos, ni a los alcaldes, ni a gobernadores, ni a presidentes; tampoco le interesó a la Asamblea Nacional Constituyente en 1991, porque la naturaleza de la democracia participativa es no hegemónica.

REFERENCIAS

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INTERPRETACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES EN LA JURISDICCIÓN

ADMINISTRATIVA CALDENSE EN RELACIÓN CON LOS FALLOS DE ACCIONES POPULARES

MEDIOAMBIENTALES (2008-2011)*

CARLOS ANDRÉS DÍEZ VARGAS*

UNIVERSIDAD DE MANIZALES

Recibido el 2 noviembre de 2011 y aprobado el 13 de marzo de 2012

Resumen

Con el presente trabajo se desentrañaron los criterios de interpretación de las decisiones judiciales en la jurisdicción administrativa caldense en relación con los fallos de acciones populares de carácter medioambiental. Tales criterios de resolución de las sentencias de acción popular de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas evidenciaron una serie de categorías, subcategorías y tensiones entre las partes involucradas a partir de las diferentes interpretaciones y análisis de los operadores jurídicos para llegar a la conclusión fi nal o decisión de fondo. Con este propósito, jueces y magistrados de la Jurisdicción Administrativa fallan en derecho, derivando sus decisiones de las disquisiciones que subyacen en el precedente jurisprudencial y judicial, y aplicando los principios de racionalidad desde el mundo de la vida, para modifi car el mundo jurídico y social.

Palabras clave

Acción popular, medio ambiente, derecho ambiental, decisiones, fallos judiciales.

* Artículo de refl exión de investigación terminada desde una perspectiva analítica, crítica e interpretativa sobre una temática específi ca. La naturaleza: interpretativa.** Universidad de Manizales. Abogado. Empleado de la Rama Judicial. Correo electrónico: [email protected]


Interpretación de las decisiones judiciales en la jurisdicción administrativa...


INTERPRETATION OF JUDICIAL DECISIONS IN THE CALDAS ADMINISTRATIVE JURISDICTION IN RELATION WITH ENVIRONMENTAL CLASS ACTIONS (2008-2011)

Abstract

In this paper, the criteria for interpretation of court decisions in the Caldas administrative jurisdiction with respect to ruling of class actions of environmental character are unraveled. Such criteria for the resolution of class action ruling of the Caldas Administrative Court Magistrates judges showed a number of categories, subcategories, and tensions between the parties involved, from different interpretations and analysis of legal operators to reach the final conclusion or main decision. In this way, judges and magistrates of the Administrative Jurisdiction fail in law, deriving their decisions from the disquisitions that underlie in the jurisprudential and judicial precedent, and applying the principles of rationality from the world of life, in order to modify the legal and social world.

Key words

Class actions, environment environmental law, decisions, judgments.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tendió a establecer una interpretación de las decisiones en las acciones populares en segunda instancia, durante el periodo 2008-2011 en el departamento de Caldas, en las cuales el Tribunal Administrativo de Caldas (TAC) tuvo un pronunciamiento de fondo, en busca del buen desarrollo y cuidado de los derechos e intereses colectivos establecidos en la Ley 472 de 1998, ante todo, sobre el derecho o interés al goce de un ambiente sano. Para ello, se utilizaron varias fuentes primarias y secundarias (documentales), además de las sentencias del Tribunal a las cuales se les hace un análisis en este estudio, con el fin de desentrañar los criterios de resolución de los magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas.

Igualmente, se interpretan los discursos y lenguajes de los diferentes intervinientes en la acción antes mencionada, pretendiendo con ello establecer ciertas posturas y tensiones racionales, que enmarcaron las verdaderas tendencias de cada una de las partes que complementan la acción popular. Al respecto, Carreño et al. (2010) afirmaron que las acciones populares son un mecanismo de defensa eficaz de los derechos e intereses colectivos, para la protección del medio ambiente en Caldas. Por último, el desarrollo de la investigación partió con los planteamientos desarrollados por Habermas, a partir de sus obras Facticidad y validez (1998) y La Teoría de la Acción Comunicativa (1999).

Carlos Andrés Díez Vargas

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La acción popular, como mecanismo fundamental, moderno y democrático, establecido en el Artículo 88 de la Constitución Política de 1991, se instauró para salvaguardar derechos de tercera generación o colectivos1; igualmente, para lograr la reivindicación concreta y sustancial de los mismos. Es así como se vienen presentando en menor o mayor medida manifestaciones sintomáticas ambientales, como la tala indiscriminada de grandes extensiones de bosques naturales, contaminación a toda clase de cuerpos hídricos, construcciones sin los requisitos exigidos para preservar el goce del medio ambiente y contaminación atmosférica, entre otros; flagelos estos que pueden ser combatidos con el mecanismo constitucional antes mencionado.

El perfil altruista de la acción popular, en defensa de los derechos e intereses colectivos que consagra la Ley 472 de 1998, permite interpretar las decisiones del Tribunal, analizando su discurso y lenguaje desde la óptica de Habermas, quien dice que:

Se plantea especialmente la cuestión de en qué medida el poder que se concentra en los grandes subsistemas funcionales sociales, en las grandes organizaciones y en las administraciones estatales, anida también en la infraestructura sistémica de los circuitos del poder regulados normativamente, sin que se cobre conciencia de ello, y con qué eficacia la circulación no oficial de este poder no legitimado penetra en la circulación del poder regulada en términos de Estado social. (1998: 406).

Por lo anterior, los actores populares en nombre de la sociedad, amparados en la legalidad (Artículo 88 de la Constitución Nacional y Ley 472 de 1998), deciden hacer uso de tal instrumento y acudir ante el aparato judicial, para iniciar el debate jurídico mediante las acciones populares ante la jurisdicción contenciosa administrativa, buscar la resolución fáctica y asegurar con ello los postulados constitucionales; por eso, se busca la preservación y cuidado del medio ambiente a partir de la colaboración de la comunidad.

La sociedad civil no debe ser ajena al problema ambiental por el que viene atravesando; además, todos los problemas generados por la falta de diligencia y aplicación de la normativa ambiental, planes de desarrollo y el sinnúmero

1 Los derechos colectivos propenden por lograr ideales de justicia y libertad, y a pesar de estar reconocidos normativamente, no se ha logrado su efectividad plena. Por lo que se han ido desarrollando con el paso del tiempo a través de la Doctrina y la Jurisprudencia, incidiendo notablemente en el campo medioambiental. En tal sentido, fue diseñada para ser el instrumento procesal destinado a la defensa de los derechos e intereses colectivos de los miembros del conglomerado social, frente cualquier amenaza o violación de los mismos. A su vez, dentro su potestad legislativa, el parlamento colombiano expidió en 1998 la Ley 472, que reglamentó las acciones populares tanto desde el punto de vista sustancial como procesal, contemplando, entre otros, los dere-chos colectivos a la seguridad pública, a la prestación eficiente de los servicios públicos, a un medio ambiente sano y al espacio público.



de leyes que pretenden regular la gestión de las administraciones municipales, departamentales y nacionales, crean espacios académicos y jurídicos que permiten implementar nuevos modos de asumir las diferentes problemáticas para lograr el beneficio que se necesita, tendiente a asegurar el buen desarrollo del sistema ambiental.

Al respecto Hoyos (2009) indica que:

Las estructuras comunicativas del mundo de la vida permiten vincular el pluralismo razonable y el consenso como etapas de un proceso de participación política y de génesis democrática del Estado social de derecho. Con esto la democracia participativa es a la vez vida de la sociedad civil, al reconstruir la solidaridad, y procedimiento para llegar a consensos y disensos de relevancia política, jurídica y constitucional.

La presente investigación realiza un análisis de las decisiones del Tribunal Administrativo en cuanto a las acciones populares interpuestas en contra de los agentes que son detonantes del deterioro de los medios naturales, quienes emiten sus discursos o lenguajes, para que se les dé la validez que corresponda en el desarrollo de la sentencia judicial, a través de su discurso normativo vigente.

El desarrollo de la investigación se cumplió desde una perspectiva hermenéutica, interpretando todas las decisiones en torno a acciones populares que llegan al Tribunal Administrativo, para ser confirmadas o revocadas por este cuerpo colegiado, respecto del tema medioambiental, cualquiera que sea el daño causado al entorno natural.

A la par con los postulados constitucionales se analizó la normativa internacional a la luz de una teoría especializada en el tema, la cual dio una visión vertical de la problemática regional, nacional y mundial. Lo anterior, teniendo en cuenta que el mundo es cambiante y por lo general tiende al progreso, es decir, que hay que buscar alternativas que vayan acordes con el desarrollo global o mundial y, al mismo tiempo, propendan por salvaguardar las medidas medioambientales.

1. GENERALIDADES DE LA INVESTIGACIÓN

Problema de investigación

En la Ley 472 de 1998 se presenta un visible vacío jurídico en cuanto a los requisitos para ejercerla, teniendo en cuenta la poca efectividad en la aplicación de la norma, puesto que las acciones populares, indudablemente, antes de la derogatoria del incentivo mediante el Decreto 1425 de 2010, era utilizada por algunas personas


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para lograr el pago de incentivos económicos y no propiamente el bienestar de la comunidad. En su afán ponían el aparato judicial en funcionamiento, a través de las decisiones en las sentencias de primera y segunda instancia de acciones populares.

Con lo anterior se pregunta: ¿con las decisiones de la justicia contenciosa administrativa se contribuye a solucionar el problema ambiental que pretende proteger el ciudadano accionante?, toda vez que al acudir ante la justicia contencioso administrativa mediante la interposición de las acciones populares, buscando el resarcimiento de derechos colectivos, se puede desbordar el ejercicio de las acciones populares.

En cuanto a las dificultades de racionalidad de una administración de justicia, cuyas decisiones han de satisfacer los criterios de seguridad jurídica, a la vez que los criterios de aceptabilidad racional, deben establecerse ciertas barreras en el ejercicio democrático de interposición de las acciones populares. Al respecto, Habermas propone1998: “Las propuestas de Dworking para una interpretación constructiva del derecho vigente dirigida por una teoría, pudimos defenderlas en una lectura procedimentalista que desplaza las exigencias idealizadoras a que queda sujeta la formación de dicha teoría convirtiéndola en el contenido idealizador de presupuestos programáticos necesarios del discurso jurídico” (1998: 311).

Lo anterior motivó el siguiente problema de investigación: ¿Cuál es el sentido de las decisiones del Tribunal Administrativo de Caldas en sus resoluciones de acción popular con carácter medioambiental?

Objetivo general

Interpretar el sentido de las decisiones en la Jurisdicción Administrativa respecto a las acciones populares con contenido medioambiental, instauradas en el departamento de Caldas.

Objetivos específicos

1. Desentrañar los criterios de resolución del Tribunal Administrativo de Caldas, en los casos de las acciones populares, en lo atinente al medio ambiente local.

2. Crear una matriz de interpretación de decisiones en la que se enmarque el espíritu de los operadores jurídicos en la sala administrativa.

3. Interpretar los discursos de las partes que actúan en la acción popular, para determinar posibles tensiones e intenciones en cada uno de ellos.

4. Aclarar los vacíos legales que se reflejan en las disposiciones de la Ley 472 de 1998.



La presente investigación es hermenéutica, en tanto pretende encontrar el sentido de las decisiones jurídico-ambientales en el Tribunal Administrativo de Caldas. Busca realizar una lectura de las experiencias registradas en las acciones populares instauradas y que fueron efectivamente falladas por el TCAC. A partir de las decisiones encontradas, se intenta comprender las fuentes formales, los diferentes elementos y la lógica del razonamiento en la toma de decisiones del magistrado, así como los argumentos de las partes y el sentido de la decisión (resolución jurídica). La presente propuesta se desarrolla en las siguientes fases.

Fases

Descriptiva:

1.1. Significado de las palabras, términos, textos y lenguajes que contiene una decisión.

1.2. Relaciones que se pueden inferir de una decisión tomada en el Tribunal.1.3. Experiencias, acciones y conocimientos que sustentan una decisión.1.4. Modelos de decisión y tendencias en las decisiones.

Interpretativa:

1.5. Lógica del razonamiento judicial.1.6. Argumentos.1.7. Construcción de sentido.

Unidad de análisis: La unidad de análisis se basará en las sentencias debidamente falladas y en firme del Tribunal de Caldas, al ser un rango proporcional para tomarlas como trabajo de campo. La muestra para seguir fue de sesenta sentencias debidamente falladas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas.

Recolección de información

Información primaria: Entrevistas a magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, sobre cuándo, cómo y para qué se toman decisiones en las acciones populares.

Información secundaria: Acorde con el diseño metodológico de la investigación, se consideró un marco de información de fuentes secundarias basadas en lo normativo y en los referentes teóricos medioambientales. Dentro de la información secundaria se tuvieron en cuenta doctrinantes y algunas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, entre los años 1993 y 1994, toda vez que fue la época en la cual se desarrolló ampliamente la Ley 472 de 1998.


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La población objeto de interpretación se conformó por 60 sentencias de acción popular, de 100 actuaciones debidamente falladas por el Tribunal Contencioso Administrativo entre los año 2008 y 2011, y que hicieron referencia al tema medioambiental, las cuales se interpretaron extractándoles una serie de pluralidades de categorías y subcategorías, desentrañadas de la siguiente manera: reconocimiento de categorías, caracterización de categorías e interpretación de categorías.

Sistematización de la información: En octubre de 2011 se esperaba contar con una matriz que incluyera los datos encontrados y sus respectivas conclusiones, matriz elaborada a partir de la unidad de análisis del proyecto.

2. LAS ACCIONES POPULARES EN COLOMBIA Y CALDAS

La acción popular no nace con la Constitución Política de Colombia, data de tiempo atrás; de acuerdo con González (2006), se originó con el ordenamiento romano, en el cual se la contemplaba como una acción civil para la defensa de los derechos del pueblo y correlativamente los derechos subjetivos de ciudadano que la incoaba. Cabe destacar que en aquella época, al actor se le otorgaba un incentivo de carácter patrimonial por el esfuerzo realizado a favor de la colectividad, con lo que se denota una tendencia a premiar a las personas que se preocupan de una u otra manera por los daños ambientales que realizan los diferentes agentes contaminantes, tales como las grandes empresas manufactureras, automotores, licoreras, etc. Numerosos países como Alemania, Brasil, Canadá, España, Estados Unidos, Francia, Italia y Argentina incorporaron en su legislación las acciones populares para la defensa de derechos e intereses colectivos, entre otros, el medio ambiente (CARREÑO et al., 2010: 15).

Según Londoño (2006), el titular de los derechos individuales es la persona humana, en tanto que el titular de los derechos colectivos es la sociedad, por lo que al defender los derechos colectivos, se preserva el espíritu y bienestar de la sociedad y se garantiza el Estado Social de Derecho, concepción que busca la prosperidad de todos los asociados desde todos sus núcleos. De allí la importancia de brindar el apoyo necesario a los actores populares para que puedan ejercer de manera efectiva ese mecanismo constitucional en la defensa de los derechos colectivos.

Sin lugar a dudas, con la llegada del concepto “Estado Social de Derecho” emergió una nueva manera de realizar los fines sociales: la reivindicación de derechos fundamentales y derechos colectivos, las políticas del Estado y la efectividad de los principios constitucionales, de tal manera que las acciones populares se constituyeron en una herramienta fundamental para el logro del desarrollo social y comunitario de Colombia, a través de los discursos comunicacionales.



La categoría de la acción comunicativa la desarrollo en el Interludio Primero. Permite acceder a tres complejos temáticos que se ensamblen entre sí: se trata, en primer lugar, de un concepto de racionalidad comunicativa, que he desarrollado con el suficiente escepticismo, pero que es capaz de hacer frente a las reducciones cognitivo-instrumentales que se hacen de la razón; en segundo lugar, de un concepto de sociedad articulado en dos niveles, que asocia los paradigmas de mundo de la vida y sistema, y no sólo de forma retórica. Y finalmente, de una teoría de la modernidad que explica el tipo de patologías sociales que hoy se tornan cada vez más visibles, mediante la hipótesis de que los ámbitos de acción comunicativa-mente estructurados quedan sometidos a los imperativos de sistemas de acción organizados formalmente que se han vuelto autónomos. Es decir, que la teoría de la acción comunicativa nos permite una categorización del plexo de la vida social, con la que se puede dar razón de las paradojas de la modernidad. (HABERMAS, 1999: 10).

Quiere decir lo anterior que la legalidad de las acciones populares se estableció de acuerdo con las necesidades sociales y, en especial, atendiendo a los paradigmas de la modernidad, tales como la defensa de los derechos colectivos, el agravio que continuamente recibía el entorno medioambiental y la comunidad en general, para dar la posibilidad de ejercitar el mecanismo de acción popular a cualquier persona, actuando en nombre de la comunidad en general, por lo cual el mecanismo, a pesar de ser iniciado por una o varias personas al mismo tiempo, una vez conociera la jurisdicción contenciosa administrativa, se convertía en interés de toda la comunidad, de modo que se establece como requisito fundamental en el trámite de la acción popular darle publicidad mediante un medio cualquiera de comunicación de amplia circulación.

3. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

La validez jurídica y la acción popular se enmarcan a través de las diferentes relaciones del discurso normativo que regula las actuaciones de las partes, las cuales son de vital importancia para el presente artículo, por cuanto aborda temáticas desde el lenguaje jurídico y simbólico, y busca la validez de los enunciados de cada postura.

Desde tiempos remotos se ve cómo el lenguaje forja el diario vivir de los hombres; su cultura y sus actividades son realizadas a través del lenguaje que es vital en el trasegar humano, ya que la sociedad y sus diferentes entornos, en especial el mundo jurídico, establecen sus criterios de interpretación, los cuales se fundamentan a partir de los hechos fácticos que cada parte narra en sus intervenciones; por esta razón, la acción popular es un mecanismo esencial para la defensa del medio


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ambiente, por cuanto a través de ella se dan los postulados jurídicos que concluirán el caso en concreto.

Ahora bien, según expone Habermas, siendo el lenguaje jurídico un poder cohesionador no violento que genera discusión de lo público y lo social, por medio del consenso logra la unidad social y se torna el lenguaje en un elemento determinante al momento de evaluar la transparencia de los conceptos emitidos por cada parte o interviniente en la acción popular. Es vital expresar que modifica de manera significativa el mundo de la vida, es decir, las diferentes discontinuidades sociales, y todos esos obstáculos lingüísticos son superados a través del lenguaje jurídico y mediante la interpretación que los operadores jurídicos hacen de las premisas normativas y fácticas.

De tal manera que los criterios de razonabilidad para la presente época atienden a los desafíos de la modernidad judicial en la tarea de los magistrados y demás operadores jurídicos, en especial cuando se habla de mecanismos constitucionales para la protección de los derechos e intereses económicos, sociales y culturales, y no solo de los derechos fundamentales, para consolidar los argumentos liberales que la teoría habermasiana pretende destacar en Facticidad y validez. Habermas propone:

Los tribunales constitucionales cumplen normalmente varias funciones a la vez. Aunque las distintas competencias convergen en la tarea de decidir en última instancia cuestiones de interpretación de la Constitución y, por tanto, en mantener también la coherencia del orden jurídico, el agavillamiento de esas competencias en el marco de una única institución, no resulta obligatorio sin más desde el punto de vista de una teoría de la Constitución. (1998: 313).

El lenguaje de las acciones populares es, sin duda, un lenguaje dirigido a la búsqueda de la realidad social, el operador jurídico utiliza el lenguaje para infundir temor, otras veces para provocar “compasión, admiración, envidia, encono o ira” (CARRIO, 1965: 16). Sin embargo, en las decisiones de los Tribunales se percibe la dogmática con la cual resuelven los asuntos jurídicos y justifican las actuaciones de unos u otros involucrados en el conflicto, aunque otras veces el discurso tiende a dirigir el quehacer de las personas.

La teoría analítica de la acción resulta fecunda para la clasificación de las estructuras de la actividad teleológica. Pero se limita a un modelo atomista de acción, al modelo de un actor solitario, descuida los mecanismos de coordinación de la acción mediante los que se establecen las relaciones interpersonales. Concibe las acciones bajo el presupuesto ontológico de un mundo de estados de cosas inexistentes y pasa por alto aquellas otras relaciones actor-mundo que son nota constitutiva de la interacción social. Como las acciones son reducidas



a intervenciones en el mundo objetivo efectuadas con vistas a la realización de un fin, lo que ocupa el primer plano es la racionalidad de las relaciones medio-fin. (HABERMAS, 1998: 351).

Asociado a lo anterior, se trae el concepto del “mundo de la vida”, que según Habermas corresponde a cada una de las actividades humanas, desde su realidad misma, es decir, desentrañar las motivaciones ocultas en estas relaciones, en cada discurso, es oír las cosas desde su esencia misma. Al respecto, Botero (2002) plantea:

El “mundo de la vida”, entonces, es la experiencia cotidiana de cada individuo; formas de vida preinterpretadas, pues almacena el trabajo interpretativo de las generaciones precedentes dentro de las cuales se conduce la vida humana de la vida diaria. En otras palabras, para Husserl “no es posible encontrar la esencia del hombre en los individuos aislados, porque la unión de la persona humana con su genealogía y con su sociedad es esencial y, por tanto, debemos conocer la naturaleza de esta vinculación si queremos llegar a conocer la índole esencial del hombre”; y esta vinculación del hombre con su entorno es la comunicación, el lenguaje en su sentido amplio.

El concepto del “mundo de la vida” es pertinente en las acciones populares, por cuanto los sujetos que interponen el mecanismo plurimencionado lo hacen atendiendo a las necesidades que, según ellos creen, se están vulnerando, actuando igualmente en nombre de la comunidad afectada en sus derechos e intereses colectivos, llegando a la vinculación del sujeto con el entorno ambiental, desde la emisión de lenguajes, como resultados de experiencias individuales y colectivas.

Sin embargo, sus decisiones siempre generarán inconformidad en las partes intervinientes en el proceso judicial, algunas tensiones que se hicieron visibles en el trabajo de campo y expuestas al finalizar la exploración correspondiente. De tal manera que en el transcurso del trabajo, mediante la matriz de observación diseñada, se mostraron las diferentes categorías y tensiones.

La carga de la prueba en la acción popular compone una importante etapa en la resolución del problema jurídico planteado por el magistrado, por cuanto él es quien a través de las premisas fácticas y las premisas normativas, valora con criterios de proporcionalidad y racionalidad, para determinar una u otra decisión.

Viendo las acciones populares y el discurso jurídico desde una perspectiva social y de opinión, se puede observar que el Estado Social de Derecho proclamado por Colombia obedece al fin que persigue la Constitución, cual es la prosperidad en todo el sentido de la palabra, por lo que es necesario fortalecer el ejercicio de la acción a partir de las necesidades sociales y ambientales.


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Para lo anterior, se realiza una comprobación fiable de los hechos relevantes del caso, es decir, los hechos debidamente probados, para llegar a una decisión justa a partir de lo probado mediante el procedimiento judicial. La decisión final hace tránsito a cosa juzgada, como lo expresa Cafferata (2003, citado por SAUX & MÜLLER), quien señalan que:

Es obvio que la sentencia a dictarse frente a cualquiera de estas pretensiones y cualquiera fuera el número de sujetos que la promueven ha de tener efectos “erga omnes” si no quiere erigirse en un supuesto de sentencia “inutiliter datur” que llevaría a un desprestigio mayúsculo a la magistratura: el juez que ante la evidencia de un daño a la salubridad de la población o de un sector de ella, limite su pronunciamiento a la supuesta e indisoluble tutela de los intereses individuales que demandaran sin amparar el interés supraindividual de la comunidad que aquellos integran y sin lo cual aquellos intereses y el orden público quedarían lastimados. (CAFFERATTA, Néstor A. “Daño Ambiental. Jurisprudencia”, L.L. 2003-D-1339).

Ahora bien, ¿cuál es el sentido de las decisiones del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas en sus resoluciones de acción popular con carácter medioambiental?

En las decisiones de las sentencias de segunda instancia, los magistrados aplican la norma que subyace al precedente usando principios de racionalidad desde el mundo de la vida, es decir, a partir de criterios fundados de razonamiento jurídico en aplicación del precedente judicial, la norma y la doctrina, para finalmente distinguir la ratio decidendi del obiter dictum2, y declarar la responsabilidad o no del demandado en la afectación al derecho colectivo.

4. CATEGORÍAS DESENTRAÑADAS

Las categorías que más predominaron durante la emisión de las sentencias por los magistrados del Tribunal, fueron las siguientes:

Argumentación adecuada. Por razones sustantivas que apoyen una decisión. Aparecen enunciados que, como parte de un proceso lingüístico, constituyen un acto de comunicación efectiva.

2 El obiter dictum consiste en pronunciamientos, elaboraciones y razonamientos que están en el fallo, pero no son necesarios para decidir el caso, y entonces, como regla general, no tienen la misma importancia como prece-dentes para el futuro. Consultado de Roberto O. Cacheiro Frías, abogado, secretario de la sección de Relaciones Internacionales de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y miembro del Tribunal de Disciplina del Partido Demócrata Cristiano de Capital Federal.



Discriminación entre hechos, versiones, pruebas y hechos establecidos. Los hechos ocurridos en el presente caso están triplemente mediatizados por:

• La “acomodación” realizada por las partes al relatar los sucesos a los abogados.

• La versión interesada presentada por los abogados, con la finalidad de obtener una decisión favorable.

• La oportunidad y calidad de los medios probatorios aportados durante el juicio.

Comprensión y valoración de los hechos. En la presente sentencia se resolvió el caso fáctico, entendido desde su contexto, y se valoraron explícitamente los medios de prueba, sin prejuicios ni parcialidad alguna.

Las anteriores categorías se lograron vislumbrar a través de la siguiente matriz de observación:

Línea de interpretación. Matriz de observación del sentido en las decisiones de los magistrados en las acciones populares de carácter medioambiental.

RADICADO 2007-00116PROBLEMA JURÍDICO No se planteó problema jurídico.

TEMA Falta de agua potable en la vereda de Santágueda.

DECISIÓNConfirma la sentencia apelada, en cuanto negó el incentivo.No otorgó validez al argumento fáctico, para el reconocimiento del incentivo.

DERECHOS INVOCADOS Y VULNERADOS

Goce de un ambiente sano: No se protegió.Salubridad pública: No se protegió.

RESULTADOSCategorías encontradas:Argumentación adecuada. Por razones sustantivas que apoyen una decisión.

RADICADO

Asunto: Sentencia segunda instancia. Acción: Popular. Radicación: 17-001- 33-31-004-2007-00346-01Accionante: Nicolás Eugenio Giraldo Acosta.Accionados: Municipio de Manizales, INVAMA, CHEC S.A. E.S.P., EMTELSA S.A. E.S.P. y CABLEUNIÓN S.A. E.S.P.


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Línea de interpretación. Matriz de observación del sentido en las decisiones de los magistrados en las acciones populares de carácter medioambiental.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente la acción popular para el presente asunto? ¿El municipio de Manizales puede ser exonerado de responsabilidad por cuanto no es su función la prestación de servicios públicos domiciliarios? ¿Ocurrió un hecho superado en relación con la CHEC?¿En su apelación, la CHEC y EPM sostuvieron que tiene pocas redes o cuerdas en el sector objeto de demanda? ¿Esta circunstancia es relevante en relación con la responsabilidad por la vulneración de los derechos colectivos? De conformidad con lo expuesto por el INVAMA, ¿es preciso que el actor acredite la causación de un prejuicio para que prospere la demanda popular?

CONCLUSIONES

El sentido de las decisiones emitidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas en el periodo comprendido entre 2008 y 2011, en las sentencias de acciones populares de carácter medioambiental, se dan a partir de una serie de razonamientos jurídicos, discursos sociales, políticos, legales, económicos y probatorios, desde las intervenciones de las partes (demandante, demandado, Ministerio Público, comunidad), para llegar a dar el precedente judicial.

Es así como los magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo interpretan sus casos y le dan sentido al concepto normativo, confrontándolo con las premisas fácticas y probatorias, procediendo a identificar principios y reglas atinentes al caso concreto para establecer una justificación general que edifique las consideraciones argumentativas y conclusivas, ajustando la mejor y más adecuada decisión de fondo, con lo cual demuestran gran capacidad para idear y manejar argumentos desde la proporcionalidad y racionalidad. A la luz de los discursos de las partes en la acción popular, se logró demostrar que la opinión pública es un elemento importante para la legitimidad del Estado, y mucho más cuando se da una serie de barreras o deficiencias (políticas, públicas y sociales) que limitan esa opinión, por lo que se hace necesario superarlas. Así, la legitimidad en las decisiones de los magistrados depende de la posibilidad de reconstruir las normas políticas como la expresión de la voluntad de una comunidad autónoma: no sometida a normas acordadas tras un discurso (una discusión ideal), es decir, que tales decisiones son tomadas, sin embargo, desde los requisitos normativos de la teoría del discurso.

La Ley 472 de 1998 está demandando una seria revisión de forma y de fondo, en el sentido de fijar requisitos para interponer la acción popular, con criterios de



verdadero garantismo constitucional, que propenda por garantizar tanto el derecho al interés colectivo vulnerado como el presupuesto público. Al respecto dice Habermas: “Las expectativas normativas se distinguen de las meras expresiones de la voluntad por un carácter obligatorio que se deriva de la pretensión de validez de las normas que las fundamentan” (1998: 61). Siguiéndolo a él, se analizaron las siguientes tensiones:

• “La clásica tensión entre la seguridad jurídica, esto es, la decisión conforme a la disposición normativa, y, la justicia material, la conformidad con los criterios de resolución del conflicto extrajurídicos, discusión que subyace a la interpretación judicial y los deberes del juez” (Consejo Superior de la Judicatura).

• La tensión fáctica narrada por el actor popular y lo contestado en la demanda, por lo que los discursos emitidos por cada parte intentan persuadir al juez o magistrado para que emita una conclusión favorable a las pretensiones o defensa de uno o de otro.

• Mediante el ejercicio legal y constitucional de la acción popular se genera una tensión marcada entre las disposiciones de la Ley 472 de 1998, los planes de ordenamiento territorial y demás normas ambientales, y el ejercicio libre y solidario del actor popular.

RECOMENDACIONES

A partir de los resultados encontrados en el presente trabajo, se sugiere continuar con la investigación, para que en el corto y mediano plazo se pueda proponer una reforma constitucional que mejore el ejercicio del mecanismo de la acción popular, además de los derechos protegidos. Lo anterior se puede lograr en conjunto con un grupo de investigadores que puedan proponer ante las autoridades respectivas las demandas de acción popular, con el fin de lograr el resarcimiento de derechos ecológicos y la coerción de las entidades que vulneran estos derechos para que sean verdaderamente conminadas a proteger los daños ambientales, y así, asegurarles a las comunidades presentes y futuras verdaderas condiciones dignas de su entorno ambiental.


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BIBLIOGRAFÍA

CARREÑO BUSTAMANTE, María Teresa; ARISTIZÁBAL BOTERO, Mónica; ARISTIZÁBAL, Alba Nohora & VALENCIA HERNÁNDEZ, Javier Gonzaga. (2010). Las acciones populares para la defensa y protección del medio ambiente de Caldas. Universidad de Manizales, Centro de Investigaciones Sociojurídicas.CARRIO, Genaro R. (1965). Notas sobre derecho y lenguaje. Argentina, Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot.GONZÁLEZ VILLA, Julio Enrique. (2006). Derecho Ambiental Colombiano. (Parte Especial). Tomo II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.HABERMAS, J. (1998). Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Trotta.España HABERMAS, J. (1999). Teoría de la Acción Comunicativa. Taurus.España .LONDOÑO, B. Justiciabilidad de los derechos colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008.

Referencias electrónicas

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Sentencias objeto de la investigación

2007-00346, Demandante Nicolás Eugenio Giraldo Acosta en contra del Municipio de Manizales y otros, Magistrado Ponente Jairo Ángel Gómez Peña, 2008-00334, Demandante Néstor Gregory Díaz Rodríguez en contra del Municipio de Aranzazu. Magistrado Ponente Carlos Manuel Zapata Jaimes, 2008-00521, Demandante Enrique Arbeláez Mutis en contra del Municipio de Manizales, Magistrado Ponente Augusto Ramón Chávez Marín. 2007-00116, Demandante Condominio Monte Lindo en contra del Municipio de Palestina, Magistrado Ponente Jairo Ángel Gómez Peña.2010-00136, Demandante Enrique Arbeláez Mutis en contra del Municipio de Manizales, Magistrado Ponente Augusto Ramón Chávez Marín2008-00335, Demandante Paola Andrea Chica Sierra en contra del Municipio de la Dorada, magistrado Ponente Augusto Ramón Chávez Marín.



2008-00350, Demandante Néstor Gregory Díaz Rodríguez en contra del Municipio de Pacora, Magistrado Ponente Patricia Varela Cifuentes.2008-00351, Demandante Néstor Gregory Díaz Rodríguez en contra del Municipio de Supia, Magistrado Ponente Augusto Ramón Chávez Marín.2008-00453, Demandante Javier Elías Arias Idarraga en contra del Municipio de Riosucio, Magistrado Ponente Patricia Varela Cifuentes.2009-01081, Demandante Javier Elías Arias Idarraga en contra del Municipio de Marulanda y otro, Magistrado ponente Augusto Morales Valencia.2003-00866, Demandante Carlos Reyes Palma en contra del Empocaldas y otros, Magistrado Ponente Jairo Ángel Gómez Peña.2008-00017, Demandante Enrique Arbeláez Mutis en contra del Municipio de Manizales, Magistrado Ponente Augusto Morales Valencia.2008-00749, Demandante Javier Elías Arias Idarraga en contra del Municipio de Manizales, Magistrado Ponente Augusto Ramón Chávez Marín.2008-00055, Demandante Enrique Arbeláez Mutis en contra del Municipio de Manizales, Magistrado Ponente Patricia Varela Cifuentes.2008-379, Demandante Néstor Gregory Díaz Rodríguez en contra del Municipio de Victoria, Magistrado Ponente Augusto Ramón Chávez Marín.2008 00362, Demandante Néstor Gregory Díaz Rodríguez en contra del Municipio de Neira, Magistrado Ponente Jairo Ángel Gómez Peña.2009-01076, Demandante Javier Elías Arias Idarraga en contra del Municipio de Samana, Magistrado Ponente Jairo Ángel Gómez Peña.2008-00351, Demandante Néstor Gregory Díaz Rodríguez en contra del Municipio de la Dorada, Magistrado Ponente Augusto Morales Valencia.2008-00324, Demandante Néstor Gregory Díaz Rodríguez en contra del Municipio de Salamina, Magistrado Ponente Patricia Varela Cifuentes.decididas por los Magistrados del Tribunal de Caldas en segunda instancia.

¿LOS INCENTIVOS A LAS ACCIONES POPULARES EN COLOMBIA HAN DESAPARECIDO?

PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA*

UNIVERSIDAD DE CALDAS

Recibido el 14 de diciembre de 2011 y aprobado el 14 de febrero de 2012

Resumen

La acción de clase es uno de los principales instrumentos para la protección del medio ambiente en Colombia. Las acciones de clase han reconocido un incentivo económico. Sin embargo, la Ley 1425 de 2010 derogó dos artículos de la Ley 472 de 1998 que reconocían el incentivo. Pero no se ha estudiado si la recompensa en virtud del artículo 1005 del Código Civil sigue en vigor. Usando varias técnicas de resolución de contradicciones, se propone una solución, que es la contribución de este estudio, la cual va más allá de los pronunciamientos jurisprudenciales que se den en el futuro.

Palabras clave

Acciones populares, incentivos, Ley 1425 de 2010, Ley 472 de 1998, Artículo 1005 del Código Civil.

* Abogado especialista en Derecho Comercial y en Derecho Administrativo de la Universidad de Caldas. Estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad de Manizales. Juez Administrativo en Manizales, Colombia.


¿Los incentivos a las acciones populares en colombia han desaparecido?


HAVE INCENTIVES FOR CLASS ACTIONS DISAPPEARED IN COLOMBIA?

Abstract

The class action is one of the main instruments for the protection of the environment in Colombia. Class actions have recognized economic incentive. However, Act 1425 from 2010 repealed two Articles from Law 472 from 1998 which recognized the incentive. But there has not been studied if the reward by virtue of Article 1005 of the Civil Code, is still in force. Using various contradictions solving techniques , a solution is proposed, which is the contribution of this study and which goes beyond jurisprudential rulings that might arise in the future.

Key words

Class actions, incentives, Act. 1425 from 2010, Act. 472 from 1998, Civil Code Section 1005.

PREFACIO HISTÓRICO DEL INCENTIVO EN ACCIONES COLECTIVAS

En la antigua Roma se desarrollaron diversas acciones populares e interdictos, en los que se comprometían las partes, en caso de condena, al pago de una multa (PETIT, 1970: 926) o a entregar una recompensa para el actor o para el Estado, como motivación para interponerlas (SARMIENTO, 2006: 47-48; ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE COLOMBIA, 1991: 259).

En los Estados Unidos las acciones colectivas tienen requisitos rigurosos (grupo numeroso, cuestiones comunes, pedidos y defensas típicos del grupo, adecuada representatividad), incluso en la remuneración: “…el abogado trabaja gratuitamente hasta el final del proceso, cuando obtendrá en recompensa la cancelación de los gastos pagados anticipadamente por él, así como una tercera parte del valor de la condena, a título de honorarios de abogado” (GIDI, 2004: 7). La recompensa y los honorarios de los abogados son controlados por los jueces en forma razonable, por logros reales, proporcionalmente menor cuando la suma general es muy grande, por fases o a futuro cuando los pagos son inciertos o van a ser hechos fuera de tiempo; hasta se pueden revisar posteriormente (LÓPEZ, 2003: 122; MARCUS et al., 2004: 334-340).

En 1974 una serie de juristas italianos convocados en el Congreso de Pavia, entre ellos Denti, Cappelletti, Proto Pisani, Vigortti, Trocker, postulan la necesidad del cambio en la concepción del Derecho de Acceso a la Justicia, para vencer los diversos obstáculos a amplios grupos de personas y la decisión de los intereses

Publio Martín Andrés Patiño Mejía

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difusos, que los mecanismos vigentes hasta el momento no permitían ejercerlos, sino individualmente con elevados costos. Entre estos mecanismos apoyaron los procedimientos judiciales para pequeños daños a grandes masas colectivas, que en forma individual serían improcedentes, pero reportaban grandes ganancias a grupos económicos.

Mauro Cappelletti reconoce como implementados desde la década de 1970 la reforma a los procedimientos generales del litigio: la oralidad, libre evaluación de la evidencia, la concentración de los procedimientos, la inmediatez, la concertación y, entre otros, la manipulación de los incentivos económicos de las partes como estímulo a la conciliación:

Reconociendo la importancia de los factores económicos, unos cuantos sistemas judiciales han creado incentivos para resolver casos fuera del tribunal. El más conocido de estos recursos es el sistema de “pago en la corte”, utilizado, al parecer, sobre todo en Inglaterra, pero también en Australia y Canadá. La idea básica del sistema es sancionar al demandante que no acepta una oferta de conciliación ofrecida al tribunal por el demandado, que después del juicio resulta haber sido razonable. La pena es el pago, por parte del demandante, tanto de sus costos como de los de su oponente (“parte y parte”). (…) el sistema de Michigan sanciona al demandado igual que al demandante por rechazar una propuesta razonable de conciliación. (CAPELLETTI & GARTH, 1996: 57).

A partir de estos movimientos, mundialmente se multiplicaron las formas de acceso a la justicia, entre ellos las acciones colectivas.

LAS ACCIONES POPULARES EN COLOMBIA

El bicentenario Código Civil de Colombia previó en los artículos 1005, 1006, 2359 y 2360 las acciones populares heredadas de los derechos francés y romano, a favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, para la seguridad de los que transitan por ellos; igualmente, para los casos de daño contingente, por imprudencia o negligencia que amenace a personas indeterminadas, otorgando como compensación, o bien una suma entre la décima y tercera parte de las obras o resarcimiento del daño, o bien las costas del proceso.

El Decreto Ley 3466 de 1982 previó las acciones populares para la defensa del consumidor, Estatuto del Consumidor. La Ley 9 de 1989 y el Decreto 2303 de 1989 extendieron la acción popular prevista en el artículo 1005 del Código Civil al espacio público, el medio ambiente, el ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio público.



Así mismo, la Ley 45 de 1990 en materia de competencia desleal en la intermediación financiera, normas que en materia de la actividad aseguradora, hacen el reenvío a las disposiciones de protección de las personas perjudicadas con esas prácticas contenidas en el Decreto Ley 3466 de 1982.

Durante el trámite de la reforma constitucional de 1991, la Asamblea Nacional Constituyente hizo varios análisis sobre los derechos colectivos, su importancia ambiental y en el consumo, sin abordar el tema específico de la recompensa al actor, aunque, en la ponencia de primer debate en Plenaria sobre las acciones populares, los doctores Guillermo Perry, Iván Marulanda, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, expusieron:

Se ha tenido en mente la necesidad de estimular una real vigencia de los derechos colectivos mediante el establecimiento de cargas de diligencia que contribuyan a impedir su desconocimiento o que, realizado de todas maneras este, permita al titular del derecho obtener una Indemnización sin requisitos de tal onerosidad que en la práctica terminan haciéndolo nugatorio. (ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE COLOMBIA, 1991: 8).

La Constitución Política de Colombia de 1991, en el artículo 88, incluyó las acciones populares como mecanismos de protección de los derechos colectivos en cuanto se relacionan con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros, según definición y procedimiento que determinaría el legislador. (CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, 1999).

En 1995, durante el trámite de los proyectos de ley de acción popular en el Congreso de Colombia, el proyecto de Ley 084/95 de la Cámara de Representantes estableció en los artículos 44 y 45 dos tipos de “recompensa”: el primero en forma general que se calcularía con base en el monto de la suma de dinero que hubiere ordenado pagar el juez entre el 5% si el proceso terminaba mediante pacto de cumplimiento, el 10% con sentencia de primera instancia y el 15% con sentencia de segunda instancia; y el otro especial sobre la moral administrativa, de un 15% del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular. (RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO DE COLOMBIA, 1995-IV, pág. 6) .

En el Congreso también se tuvieron en cuenta los proyectos de ley 005, 024 y 084, modificando los porcentajes el incentivo general para un mínimo del 5% y máximo del 10% de la suma de dinero ordenada por el juez. En caso de no ser condenado el demandado a pagar una suma de dinero, se fijaba el incentivo entre 10 y 50 salarios mínimos legales mensuales (RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO DE COLOMBIA, 1995-IV: 10).


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La Ley 472 de 1998 indicó en el artículo 34 que el juez en sentencia fijará el monto del incentivo para el actor popular, y en los artículos 39 y 40 precisó que el demandante en una acción popular tendría derecho a un incentivo, bien en general entre 10 a 150 salarios mínimos legales mensuales, o en forma especial para la moralidad administrativa en el 15% del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular (RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO DE COLOMBIA, 1997-VI: 6).

Un aspecto importante que frecuentemente se olvida es que el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 respetó las anteriores acciones populares consagradas en la legislación nacional, salvo en su trámite y procedimiento, según lo discutido en el transcurso legislativo (RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO DE COLOMBIA, 1995-IV: 6), y fue convalidado por la sentencia C-215 del 14 de abril de 1999 de la Corte Constitucional, la cual señaló que “otras acciones populares existentes en nuestro ordenamiento, como las reguladas por el Código Civil… no desaparecen en la medida en que su trámite y procedimiento se debe sujetar a las normas generales previstas en esta ley y por tanto, no se oponen al ordenamiento constitucional, …se convierten en mecanismos específicos aplicables a situaciones especiales que hacen efectiva la garantía del artículo 2o. de la Carta Fundamental”.

En el desarrollo práctico de las acciones populares se presentaron numerosas denuncias públicas de abuso en la desmedida interposición de incentivos en los medios de comunicación (UNIVERSIDAD DEL ROSARIO, CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA; DEFENSORÍA DEL PUEBLO, 2009: 56; SEMANA.COM, 2009; LA PATRIA, 2010), y el Congreso tramitó controvertidamente la derogación de los incentivos en las acciones populares, como se aprecia en la ponencia para el primer debate del proyecto de Ley 199 de 2010 Senado, 054 de 2009 Cámara (SECRETARÍA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, 2010). Finalmente, en el informe de conciliación al proyecto, quedó sentada la postura del Legislativo para la eliminación del incentivo, con sufragio favorable de 43 entre 56 votos (SECRETARÍA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, 2011), cuyos motivos fueron, entre otros, que las acciones populares no requieren de incentivos, congestionan el sistema judicial, es inconveniente un régimen de incentivos para premiar el ejercicio de las acciones públicas porque se viola el principio de solidaridad constitucional, no aplica para otros instrumentos jurídicos como es el caso de las acciones de nulidad, de exequibilidad y de cumplimiento, y conlleva la pérdida de su objetivo debido a la búsqueda del incentivo económico (SECRETARÍA DEL SENADO DE COLOMBIA, 2010).

El proyecto se promulgó como Ley 1425 de 2010, derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que tasaban los incentivos generales y el especial para la protección de la moralidad administrativa.



Pero no se pronunció sobre las acciones populares especiales previstas en el artículo 45 ibídem, entre ellas, el artículo 1005 del Código Civil que prevé una recompensa.

Cabe hacerse la pregunta: ¿Realmente, desaparecieron los incentivos de las acciones populares con la vigencia de la Ley 1425 de 2010?

Existe el pronunciamiento del Consejero ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, quien en auto del 21 de octubre de 2010 (17001-33-31-002-2008-00725 01) señaló frente a la supervivencia del artículo 1005 del Código Civil:

En relación con dicha tesis debe la Sala señalar que respecto al mencionado artículo nos encontramos frente a una derogatoria orgánica, la cual ocurre cuando una nueva Ley regula ÍNTEGRAMENTE una materia, agotándola COMPLETAMENTE, tal como ocurrió con la Ley 472 de 1998 que entró a regular las acciones populares, por lo cual se puede concluir que el referido Tribunal no incurrió en un yerro al no acceder a la pretensión del actor.

Empero, esta interpretación parece contradecir directamente el artículo 45 de la Ley 472 de 1998, así como la Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999 de la Corte Constitucional:

Sostiene el ciudadano Luis Enrique Cuervo Pontón, que la norma acusada es contraria al precepto constitucional consagrado en el artículo 88, por cuanto afirmar que las acciones populares ya existentes mantienen vigencia, resulta contrario al deber de expedir una regulación completa sobre la materia, puesto que en su criterio, ha existido un gran inconveniente para ejercer debidamente las acciones populares, ya que en la práctica muchas autoridades han desconocido su vigencia efectiva en nuestra legislación. Así mismo, señala que la norma demandada demuestra que el legislador no tuvo en cuenta que las acciones populares pueden ser de diversa naturaleza y por eso pueden corresponder a distintas jurisdicciones, por lo tanto, someter acciones propias de una jurisdicción al conocimiento de otra, resulta contrario al debido proceso.

Consideraciones de la Corte:

Para la Corte no existe contradicción entre el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 y el artículo 88 superior, habida cuenta que como lo señala expresamente el precepto legal materia de examen, no obstante la regulación de la Ley 472, continuarán vigentes las acciones populares previstas en la legislación nacional con anterioridad


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a su expedición, pero “su trámite y procedimiento se sujetarán a lo dispuesto en esta ley”, con lo cual se adecuan a las nuevas directrices y propósitos consagrados por el constituyente del 91 al elevarlos al rango superior.Así entonces, otras acciones populares existentes en nuestro ordenamiento, como las reguladas por el Código Civil, la ley de reforma urbana y el estatuto financiero, NO DESAPARECEN en la medida en que su TRÁMITE Y PROCEDIMIENTO se debe sujetar a las normas generales previstas en esta ley y por tanto, no se oponen al ordenamiento constitucional, sino que por el contrario, se multiplican para formar un amplio conjunto de instrumentos de protección de los derechos de las personas y en particular, de la comunidad.

O sea, la Ley 472 de 1998 no reguló íntegramente ni agotó completamente la materia de las acciones populares.

NATURALEZA DEL INCENTIVO EN LAS ACCIONES POPULARES

Existe unanimidad jurisprudencial en cuanto a que la naturaleza del incentivo económico era la de una compensación por la labor altruista del actor, no como castigo, porque su deber surge de la Ley aunque su cuantía la establece discrecionalmente el juez (CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA, 2005; CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA, 2000). Excepto la postura del magistrado ponente Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, de la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sentencia 2011-02091 de octubre 10 de 2011 (Expediente T Nº 11001 02 03 000 2011 02091-00), que señala que el incentivo es una sanción de carácter económico.

El incentivo es una institución de derecho sustancial, no procesal, de lo cual nos auxiliamos del Dr. Hernando Devis Echandía en cuanto a las costas procesales:

Algunas normas procesales, expresamente consagradas en los códigos de procedimiento civil, tales como las que determinan a quién corresponde pagar las costas o los derechos de remuneración de los peritos o testigos, son claramente de derecho privado y de interés particular. (DEVIS, 1966: 6).

En igual sentido lo reconoce la Sección Tercera del Consejo de Estado (CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA, 2011). Por su parte,



Londoño Toro dice: “[su]…razón de ser además de ética es de sentido común: los derechos colectivos tienen tan pocos dolientes que quien inicia una acción popular ejerce un acto de solidaridad con la comunidad…” (LONDOÑO, 2003: 49).

LA EXEQUIBILIDAD DE LA LEY 1425 DE 2010

La Corte Constitucional de Colombia ha declarado la exequibilidad de la Ley 1425 de 2010 mediante varios pronunciamientos, entre ellos las sentencias C-630, 631, 687, 688, 730, 880, 913 de 2011 y C-050 de 2012.

Para el presente caso, resulta de especial análisis la sentencia C-630 de 2011 emitida por la Corte Constitucional de Colombia, que entiende derogado el incentivo económico de las acciones populares, con base en tres argumentos principales:

El primer argumento de carácter histórico, que analiza el trámite legislativo, es:

…la eliminación de los incentivos de la acción popular, a través de la derogatoria de los dos artículos de la Ley 472 de 1998, que regulaban específicamente la materia. Este objetivo fue unívoco y no se contemplaron excepciones dentro del trámite legislativo, de modo que resulta desacertado sostener que, debido a que la derogatoria expresa no se extendió a otros contenidos normativos que refieren al incentivo económico, la finalidad de la norma es diferente…

El segundo argumento, de tipo normativo, sustenta que el artículo 2º de la Ley 1425 de 2010 prevé que dicha ley “…rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias…”, por lo que “…también quedaban derogadas tácitamente las demás disposiciones incompatibles con ese propósito, como sucede con el aparte pertinente del artículo 34 de la Ley 472 de 1998 …”.

Para el tercer argumento, de índole del uso judicial, existen pronunciamientos del Consejo de Estado que no han reconocido el incentivo para acciones populares interpuestas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010.

Por lo que concluye que “…la Ley 1425 de 2010 tiene el efecto de eliminar el incentivo económico de las acciones populares, para lo cual derogó expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 y, tácitamente, las demás normas del ordenamiento que fueran incompatibles”.

Pero se hace notar, especialmente, que la conclusión se restringe a un juicio de incompatibilidad, de modo que debe realizarse un análisis de este tipo.


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Para ello, se hará un estudio sobre la existencia de una antinomia entre el artículo 1005 del Código Civil, el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 —por el cual superviven otros incentivo— y los dos artículos de la Ley 1425 de 2010.

Y es que debería existir contradicción entre el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 y la Ley 1425 de 2010, porque de aquel depende la existencia de las normas sustantivas de las acciones populares anteriores.

¿Son contradictorios el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 (y en consecuencia el artículo 1005 del Código Civil) y los artículos 1º y 2º de la Ley 1425 de 2010?

Artículo 1005 del Código Civil Ley 472 de 1998 LEY 1425 DE 2010

ARTICULO 1005. ACCIONES POPULARES O MUNICIPALES… Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño…

ARTICULO 45. APLICACIONContinuarán vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero su trámite y procedimiento se sujetarán a la presente ley.

ARTÍCULO 1o. Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias.

A primera vista no aparece contradicción en la Ley 1425 de 2010, que hace alusión directa a los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, y sólo el incentivo, con el artículo 45 ibídem, tiene un contenido mucho más amplio y hace supervivir todos los aspectos sustanciales de las anteriores acciones populares, incluida la recompensa.

Así, se postula que a pesar de la redacción terminante de la Corte Constitucional, el artículo 2º de la Ley 1425 de 2010 exige que debe hacerse un análisis de la existencia de antinomia normativa, la cual no se encontraría en el caso del artículo 45 de la Ley 472 de 1998, y en consecuencia, del 1005 del Código Civil.



SUPERVIVENCIA DE LOS INCENTIVOS ANTERIORES A LA LEY 472 DE 1998

El artículo 1005 del Código Civil de 1886 prescribía: “Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño”. Esta norma también se aplica a la protección de los bienes de uso público y el medio ambiente por remisión expresa de la Ley 9 de 1989, Decreto 2303 de 1989.

Cuando fue expedida la Ley 472 de 1998, el artículo 45 mandó: “Continuarán vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero su trámite y procedimiento se sujetarán a la presente ley”.

Siendo el artículo 1005 del Código Civil, y el incentivo en él regulado, una institución de derecho sustancial, se podría concluir que la tasación del mismo no varió para las acciones populares que lo prevén: protección de bienes de uso público o el ambiente. Podría argumentarse que sí varió la tasación del incentivo (LONDOÑO, 2003: 52), pero en su contra estaría la consideración de que la cuantía del mismo es de carácter sustancial y no procesal.

Otro tanto sucedería con la expedición de la Ley 1425 de 2010 que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998: como el incentivo regulado en el artículo 1005 del Código Civil es especial, la reciente revocatoria no le afectaría y podría seguir vigente.

LA DEROGACIÓN TÁCITA DE LA TASACIÓN DEL INCENTIVO EN EL ARTÍCULO 1005 DEL CÓDIGO CIVIL

La derogación tácita es una incompatibilidad, conflicto o antinomia entre normas del mismo grado, por su contenido contradictorio (GASCÓN, 1994) . “Se trata de una situación en que dos o más normas válidas regulan la misma mater ia de manera dis t inta , de ta l forma que ambas no pueden ser satisfechas” (HUERTA, 2001: 834). En la perspect iva de Agui ló Regla es tudiando a Kelsen, “(…) hay conf l ic to cuando e l cumpl imiento de una norma exc luye el cumplimiento de otra…” (AGUILÓ, 1991: 236) .

Y el mismo autor analizando a Alchourrón y Buligyn:


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1. La derogación por incompatibilidad opera no en el nivel de las formulaciones de normas, sino en el de los contenidos proposicionales de dichas formulaciones. Ello supone que siempre que tiene lugar una derogación por incompatibilidad se produce un cambio en el conjunto de soluciones normativas del sistema.2. Para que la derogación por incompatibilidad tenga lugar es condición necesaria que la autoridad creadora de las normas haya generado (a través de dos actos de promulgación) una incoherencia normativa. Otro elemento necesario de la derogación por incompatibilidad es la intervención del intérprete o aplicador del Derecho que debe realizar una ordenación (dar preferencia a unas sobre otras) de las normas conflictivas.3. No toda incoherencia normativa da lugar a una derogación por incompatibilidad. Sólo hay derogación cuando la ordenación de las normas conflictivas se realiza aplicando el criterio de lex posterior. (AGUILÓ, 1992: 279).

Al respecto, las reglas de solución a la contradicción son los criterios de ley posterior, ley superior y ley especial.

En cuanto al criterio de ley posterior, si bien las Leyes 472 de 1998 y 1425 de 2010 son posteriores al Código Civil de 1886, no podría desconocerse que el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 explícitamente declaró como especial la supervivencia de las acciones populares anteriores.

Siguiendo con el criterio de ley superior, se encuentra que todas las normas en conflicto son de la misma jerarquía.

Quedaría entonces vigente el criterio de ley especial, por lo que podrían imperar las acciones populares especiales bicentenarias del Código Civil y a las que se aplica por extensión, por el principio “Lex posterior generalis non derogat legi speciali priori”.

Usando el esquema de análisis de antinomias del Dr. José Guillermo García Murillo, los artículos 1005 del C.C y 39 de la Ley 472 de 1998 aceptan la existencia de un incentivo para el actor popular, y difieren en su cuantía. O sea, serían dos normas de mandato que no podrían aplicarse a la vez, lo que sería conocido con relación de contrariedad y es un supuesto aceptado de incompatibilidad (GARCÍA, 2007).

Aunque ambas normas pertenecen al mismo ordenamiento jurídico y debe existir una relación de coordinación, su ámbito de validez material es diferente, pues la primera es atribuida a acciones populares especiales y la otra a acciones populares generales. Y el mismo artículo 45 de la Ley 472 de 1998 expresó la supervivencia de las acciones populares especiales anteriores.



Incluso, el estudio de la Dra. Carmen María García Miranda sobre la teoría de Bobbio, relacionada con los conflictos entre los criterios para resolver las antinomias, o sea, entre los criterios jerárquico, cronológico y especialidad, que define “antinomia de segundo grado”, ilustra:

- Conflicto entre el criterio cronológico y el de especialidad. Una norma anterior y especial es incompatible con otra posterior y general. Aquí prevalece siempre la norma anterior y especial. Tiene prioridad, pues, el criterio de la especialidad. (GARCÍA, 1998).

Si bien en las perspectivas kelsiniana y de Alchourrón y Buligyn impera la norma posterior cuando hay incompatibilidad, en este caso la misma Ley 472 de 1998 —art. 45— le dio supervivencia a las normas especiales, solamente atadas a la ley de acciones populares en lo que atañe al procedimiento y trámite. Así, sobresaldría el contenido especial sustancial del artículo 1005 del Código Civil, y podría incluir hasta el monto del incentivo.

Adicionalmente, para enfatizar que no existiría una contradicción entre estas normas, sino que podrían ser independientes, basta observar que en 1998 el legislador sí previó distintas clases de incentivo según el tipo de derechos colectivos vulnerados, como para la moralidad administrativa.

Se propone, entonces, que no parece existir contradicción ni laguna normativa entre la existencia de diversos incentivos para las acciones populares especiales y las generales, y todavía sería aplicable la tasación del incentivo prevista en el Código Civil.

LA EXISTENCIA DE UNA LAGUNA AXIOLÓGICA

Otra forma encontrada para sustentar la no aplicación de la tasación del incentivo señalada en el artículo 1005 del Código Civil, sería a través de la figura de la “Laguna axioLógica”: “…que se produciría cuando, pese a la existencia en el sistema jurídico de referencia de una solución para cierto caso, tal solución es considerada axiológicamente inadecuada debido a que la autoridad normativa no ha tomado como relevante cierta distinción que debería haber sido tomada en cuenta” (RODRÍGUEZ, 1999: 349); o sea, debe definirse la propiedad relevante que no se ha tomado en cuenta por el legislador en el mismo sistema axiológico en el que se funda la norma expedida. Esta solución metajurídica depende de la rigurosidad de la argumentación axiológica.


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No obstante, la honorable Corte Constitucional, en la sentencia C-215 de 1999, dio la claridad ética y axiológica en cuanto la viabilidad de varios tipos de acciones populares en sus aspectos sustanciales, al señalar que esta diversidad “… es con lo cual se adecuan a las nuevas directrices y propósitos consagrados por el constituyente del 91 al elevarlos al rango superior”.

CONSIDERACIONES FINALES

Los incentivos económicos, reconocidos desde hace milenios, hacen parte de la cultura jurídica mundial para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos, reconocidos por el derecho positivo colombiano.

En la dogmática nacional, es posible sustentar que la recompensa regulada por el artículo 1005 del Código Civil —incluso en su tasación— estaría vigente, a la luz del artículo 45 de la Ley 472 de 1998, la Sentencia C-215 de 1999 y el artículo 45 de la Ley 472 de 1998; este último no es incompatible con el artículo 2º de la Ley 1425 de 2010, y sería compatible con el sistema axiológico constitucional.

A pesar de la redacción de la Sentencia C-630 de 2011 de la Corte Constitucional de Colombia, el artículo 2º de la Ley 1425 de 2010 exigiría siempre la realización de un juicio de antinomia normativa, y el mismo debe realizarse con el artículo 45 de la Ley 472 de 1998, que hace supervivir las acciones populares anteriores en sus aspectos sustanciales, como la recompensa.

Se espera que este análisis contribuya a la discusión para una mejor comprensión argumentativa, tanto de las acciones populares como del análisis de la aplicación de las técnicas de solución de contradicciones normativas.

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REFLEXIONES EN TORNO A LA AUTONOMÍA TRIBUTARIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES

EN EL CONTEXTO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

ÓMAR ALFONSO OCHOA MALDONADO*

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Recibido el 23 de abril de 2011 y aprobado el 12 de diciembre de 2011

Ha de luchar el pueblo por su ley, igual que por su muralla.

Heráclito de Efeso, Fragmento 44

Resumen

Uno de los cambios de mayor trascendencia que se consagró en la Constitución Política de 1991, fue el reconocimiento de ciertos niveles de autonomía en determinadas materias a las entidades territoriales, en procura de materializar el postulado de la descentralización administrativa como característica del modelo de Estado. Una de esas esferas, en las que la Constituyente quiso que las entidades territoriales gozaran de un margen de autonomía en el ámbito de su jurisdicción, fue en temas de talante tributario. Para el efecto, se resalta que este tipo de entidades están facultadas para decretar imposiciones tributarias, las cuales deben haber sido creadas o autorizadas previamente por el legislador en el ámbito nacional. El propósito palmario de este trabajo es auscultar la naturaleza y alcance de la citada autonomía fi scal de las entidades territoriales, en el contexto del Estado Social de Derecho, como modelo jurídico político prohijado por la Constituyente y las repercusiones de esa relación simbiótica centro-periferia, en el devenir fi scal del Estado, frente al proceso de descentralización administrativa y la profundización de la democracia participativa, apelando para ello a la producción jurisprudencial generada en la materia.

Palabras clave

Autonomía fi scal y territorial, impuestos, tributos territoriales, descentralización administrativa, jurisprudencia constitucional, Corporaciones Administrativas territoriales y contribuciones fi scales.

* Abogado con grado de Honor de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Gestión Pública e Instituciones Administrativas, Universidad de los Andes; en Derecho Constitucional y en Derecho Privado Económico, Universidad Nacional de Colombia. Candidato a Magíster en Derecho Económico, Pontifi cia Universidad Javeriana. Actual Jefe de la Ofi cina de Control Interno de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Docente ocasional de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Correo electrónico: [email protected]


Ómar Alfonso Ochoa Maldonado

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REFLECTIONS AROUND TRIBUTARY AUTONOMY OF TERRITORIAL ENTITIES IN THE CONTEXT OF THE SOCIAL

AND DEMOCRATIC STATE, SUBJECT TO THE RULE OF LAW

Abstract

One of the most significant changes enshrined in the Constitution of 1991 was the recognition of certain levels of autonomy in certain matters to local authorities, seeking to materialize the postulate of administrative decentralization as a model of State. One of the spheres in which the Constituent Assembly wanted territorial entities to take advantage of a margin of autonomy in the area of jurisdiction, was in topics related to taxes. To reach this purpose, it is , emphasized that this kind of entities are entitled to decree tax enforcement, which must have been created or authorized in advance by the legislature at the national level. The clear purpose of this work is to scrutinize the nature and scope of such fiscal autonomy of territorial authorities within the context of the social and democratic state, subject to the rule of law, as a political and legal model adopted by the Constituent and the impact of this symbiotic center-periphery relationship in the fiscal evolution of the State, before an administrative decentralization process and the deepening of participatory democracy, appealing to generated jurisprudence in this area for this purpose..

Key words

Fiscal and territorial autonomy, taxes, territorial taxes, administrative decentralization, constitutional jurisprudence, Territorial Administrative Corporations and fiscal contributions.

INTRODUCCIÓN

La tendencia marcadamente centralista que caracterizó la Constitución Nacional de 1886 fue objeto de un radical cambio con el advenimiento del pacto político del 1991, el cual se cimienta, entre otros aspectos, en la descentralización administrativa de competencias y la autonomía de las entidades territoriales en el marco de un Estado unitario.

Frente a ese particular, es pertinente adentrarnos en el estudio del alcance de la autonomía que la Constitución les reconoce a las entidades territoriales, en lo referente a la facultad impositiva de exacciones dentro del ámbito de su jurisdicción, bajo el entendido de que uno de los supuestos esenciales para poder pregonar con acierto el postulado de la descentralización administrativa de funciones, es contar

Reflexiones en torno a la autonomía tributaria de las entidades territoriales...


con el insumo financiero básico que le permita a esta clase de entes la asunción de responsabilidades en materia de prestación eficiente y continua de servicios públicos, circunstancia que solamente se presenta cuando se cuenta con ingresos fiscales suficientes que les permitan a las citadas entidades territoriales desplegar con holgura el cúmulo de las atribuciones que tanto la Constitución como la ley le asignan.

En el contexto de la profundización de la democracia participativa es pertinente abocar el estudio de los límites y contornos que dimanan del texto constitucional, frente al ejercicio autónomo de ciertas potestades impositivas en cabeza de los entes territoriales, las cuales deben estar acompasadas con la necesidad de un equilibrio macroeconómico en el contexto del Estado Social de Derecho.

Para esos efectos, este tipo de entidades cuentan con una serie de garantías de estirpe constitucional, tales como la participación en las rentas nacionales en los términos definidos en los Artículos 356 y 357 de la Carta, desarrollados por conducto de las Leyes 715 de 2001 y 1176 de 2007 que, en su conjunto, contienen el Sistema General de Participaciones a favor de los municipios, distritos y departamentos. Dicho ingreso se erige en el principal componente de los presupuestos de la mayoría de las entidades territoriales, ante la incapacidad endémica de generar ingresos propios que les permiten desempeñarse con solvencia en el cumplimiento de sus diferentes cometidos. Su preponderancia constitucional ha sido reconocida por la jurisprudencia en los siguientes términos:

En síntesis, el municipio que antes aparecía relegado en un tercer plano, después de la nación y los departamentos, es hoy la célula fundamental de la estructura política y administrativa del Estado; lo que significa que el poder central no puede injerir en las gestiones y decisiones que se asuman a nivel local, de acuerdo con las competencias establecidas, pues si tal ocurre se compromete la autonomía administrativa, patrimonial y fiscal que la Constitución les reconoce a los entes territoriales descentralizados con las limitaciones señaladas en la Constitución y la ley. (Corte Constitucional, Sentencia C-506 de 1995, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz.).

Igualmente, la Carta reconoce una serie de prerrogativas en cabeza de las entidades territoriales, las cuales en lo sustancial propenden por robustecer su accionar autónomo, tales como la especial protección de sus rentas asimilables a las garantías de las que goza la propiedad privada, entre otras.

Así las cosas, en el curso del presente ensayo nos interesa adentrarnos en el análisis del alcance de la autonomía tributaria de esta clase de entes, para la imposición de tributos en el marco de su respectiva jurisdicción y la necesaria interacción que esa facultad presupone con el marco legislativo emanado del orden nacional, el cual


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morigera ese ámbito de la autonomía fiscal en el plano territorial. En este trabajo pretendemos también contextualizar esa coordinación entre instancias de diversos órdenes, en el discurso conceptual de naturaleza jurídico-política propia del Estado Social de Derecho, categoría que hoy día permea todo el andamiaje estatal y que, en cuanto tal, constituye un referente de forzosa observancia al analizar cualquier actuación imputable al Estado.

En tal sentido, nuestra hoja de ruta será, en un primer momento, la referencia a las implicaciones de la categoría “Estado Social de Derecho” en materia tributaria y su relación con el margen de la autonomía constitucionalmente reconocida a las entidades territoriales; luego, estudiaremos el alcance de la autonomía territorial en materia impositiva a la luz de la jurisprudencia constitucional proferida en la materia; finalmente, plantearemos una serie de reflexiones conceptuales a título de colofón.

1. POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO EN EL MARCO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Desde la Carta Magna de 1215 se perfiló como axioma —que posteriormente devendría en consustancial a los Estados Constitucionales Modernos— aquel según el cual la potestad para crear, modificar y suprimir tributos se encuentra radicada en el Congreso de la República o Parlamento (Artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Nacional). El telos de tal atribución se enmarca en el discurso de la democracia representativa y participativa, en la cual la decisión sobre las imposiciones fiscales debe recaer en el organismo de representación popular, dado el nivel general de afectación de este tipo de imposiciones.

La adscripción del poder de imposición tributario al órgano dotado de legitimidad democrática encuentra expresión material en el Principio de Legalidad, conforme al cual no puede existir tributo sin previa ley que lo establezca, y cuyo fundamento primigenio fue restringir la posible arbitrariedad de los gobiernos en la creación de nuevos tributos, garantizando la concurrencia del sentir del pueblo en la imposición de cualquier carga tributaria. En ese sentido, es claro que desde su origen y concepción, y en razón de su propia naturaleza, la Potestad Impositiva atribuida al Congreso no es omnímoda, en cuanto debe sujetarse a los intereses del conglomerado al que representa, en conciliación con los del Estado al que pertenece.

Es en ese contexto, las limitaciones del poder impositivo devienen de la propia Carta Política, específicamente de la definición del Estado como “Social de



Derecho” y los principios constitucionales en materia de tributación, los cuales se erigen en talanqueras de primer orden frente a la potestad tributaria que se ha reconocido en favor del Congreso.

En efecto, la noción de Estado Social de Derecho comporta el reconocimiento de la persona como fin en sí misma en términos kantianos, para lo cual el ordenamiento jurídico del Estado adquiere especial relevancia y reconocimiento, en materia de la protección efectiva de sus derechos fundamentales, de manera que en el ejercicio de su potestad tributaria, el legislador no puede establecer disposiciones e imponer cargas que amenacen vulnerar o efectivamente transgredan tales derechos, menos aún cuando es responsabilidad del Estado garantizar a los asociados el acceso y disfrute de los mismos.

De otra parte, la categoría del Estado como Social de Derecho, también apareja la consagración de unos axiomas y catálogos de valores a partir de los cuales se deriva el sentido y finalidad de las demás normas del ordenamiento y el fundamento de la organización política, contexto en el cual el valor “Justicia Material” se erige como finalidad del orden político, económico y social, y su concreción en la justicia distributiva, como sustento del régimen impositivo o de tributación. Siguiendo ese derrotero de interpretación, la equidad del sistema tributario:

…es un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o beneficios exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio es exagerado cuando no consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos en razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión. (Corte Constitucional, Sentencia C-734 de 2002, M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa).

Ergo, es palmario que al momento de ejercer la potestad tributaria, el legislador, además de considerar la capacidad económica del contribuyente, tome en cuenta otra serie de factores que están inescindiblemente ligados respecto a quienes están llamados a contribuir, a partir de lo cual la equidad tributaria, en sus manifestaciones de equidad horizontal y de equidad vertical, materializa el principio de igualdad real y efectiva, al propender por que personas que se encuentren en las mismas condiciones sean gravadas de manera igual, y quienes se encuentran en condiciones diferentes sean objeto de un tratamiento impositivo disímil, como una clara emanación del postulado de discriminación positiva y objetiva, prohijado por el ordenamiento superior.

Otro referente constitucional en materia tributaria lo constituye el principio de progresividad, en su calidad de axioma relativo a la equidad vertical y en tanto


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se refiere a la distribución de la carga tributaria entre los diferentes sujetos destinatarios, según su propia capacidad contributiva, de tal suerte que las personas dotadas de una mayor capacidad contributiva deben, en consecuencia, tributar en mayor grado, y quienes no tienen esa misma capacidad están llamados a realizar un menor esfuerzo fiscal.

Sin perjuicio de lo anterior, la valoración del principio de progresividad del sistema puede realizarse también desde el punto de vista del destino y de los efectos del gasto público financiado con los recursos recaudados, bajo el entendido de que este último tiene un impacto relevante en la situación de los contribuyentes y, en términos generales, en los habitantes de un país, de manera que “la neutralidad, progresividad o regresividad del sistema en esta perspectiva más amplia se apreciaría comparando las condiciones económicas de los diferentes integrantes de la sociedad después de efectuado el gasto público” (Sentencia C-776 del 9 de septiembre de 2003, M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa).

En ese contexto, el concepto de “capacidad contributiva” surge como corolario que deviene de los principios reseñados, y como parámetro angular a partir del cual se estructura la justicia en la imposición y la distribución de la carga fiscal. Sobre el particular, el Artículo 95 superior en su numeral 9 señala que “los ciudadanos están llamados a contribuir en condiciones de justicia y equidad”, razón por la cual el órgano que ostenta a nombre del Estado la facultad impositiva, está restringido a solamente exigir un aporte que consulte efectivamente la capacidad de pago del contribuyente.

De conformidad con las consideraciones precedentes, el poder de imperio en materia tributaria del cual es titular el Estado, se encuentra claramente delimitado por expresos mandatos de talante constitucional, y, en ese sentido, el ejercicio del legislativo impone la estricta observancia de unas talanqueras constitucionales, so pena de que la disposición tributaria que se expida con desconocimiento de los citados límites, no supere el juicio de constitucionalidad al que se le someta en vigor.

Hechas las anteriores precisiones de orden conceptual, relativas al contexto dentro del cual se desenvuelve la facultad impositiva del Estado en su acepción “social de derecho”, procedemos con el análisis en torno al alcance de la autonomía tributaria de las entidades territoriales.



2. AUTONOMÍA TRIBUTARIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES: ENTRE LA ALGARABÍA DE LA DESCENTRALIZACIÓN Y LA REALIDAD DE LA

RESTRICCIÓN

Para abordar la temática planteada es necesario, en primera instancia, referirnos a los fundamentos constitucionales de la descentralización administrativa, al alcance de la autonomía fiscal de las entidades territoriales y a la posibilidad de que las entidades territoriales establezcan tributos en el ámbito de su jurisdicción.

El modelo jurídico-político adoptado por la Constituyente del año 1991 recoge el ideario planteado por Herman Heller en torno a la categoría “Estado Social de Derecho”. Paralelamente, la Carta reconoce que Colombia se organiza en forma de república unitaria, con descentralización y autonomía administrativa de sus entidades territoriales, circunstancia que indica una marcada aspiración por dotar a este tipo de entidades de un margen de maniobra relevante en ejercicio de las funciones a su cargo.

En torno al modelo descentralizador, frente al esquema anterior se ha señalado que: “En esencia el objetivo de la descentralización en términos de búsqueda de la eficiencia del gasto se mantiene y se propone superar la visión simplista de la ʻdescentralización como repartoʼ y hacerla partícipe del modelo de desarrollo”

(FORERO, 1997: 11). Desde esa perspectiva, una conclusión preliminar nos conduciría a señalar que si bien el esquema constitucional reconoce cierta autonomía a las entidades territoriales, el mismo debe entenderse dentro del marco de un Estado unitario y no de corte federal.

Siguiendo esos derroteros de interpretación, en el plano de la autonomía territorial la Carta reconoce una serie de competencias exclusivas radicadas en cabeza de las entidades de ese nivel, cuyo ejercicio no puede ser interferido por la órbita central, porque en tal caso, ello implicaría una eventual violación al núcleo esencial de la autonomía territorial, constituido básicamente por los preceptos y atribuciones señaladas en el Titulo XI de la Constitución. No obstante, esa autonomía debe ejercerse dentro de los precisos límites que tanto la Constitución como la ley establezcan, por mandato expreso consignado en el Artículo 287 superior; además, dichas facultades deben desarrollarse con estricta sujeción a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

En ese orden de ideas, específicamente en materia fiscal, según los Artículos 150 numerales 11 y 12, en tono con el Artículo 300 numeral 4 y el Artículo 313 numeral 4 de la Carta, la competencia para establecer contribuciones fiscales o parafiscales recae exclusivamente en el legislador, no siendo sustentable la tesis de la soberanía fiscal de esta clase de entes. En efecto, sobre el particular la doctrina ha señalado:


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Corresponderá entonces, al Congreso de la República crear tributos del orden territorial y señalar los aspectos básicos de cada uno de ellos, los cuales serán apreciados en casos concretos, en atención a su especificidad. Por su parte, las asambleas departamentales y los concejos municipales establecerán los demás elementos. Este análisis permite concluir, que la “soberanía fiscal” de las entidades territoriales no tiene fundamento constitucional. (SÁNCHEZ TORRES, 2003: 183).

En desarrollo del anterior razonamiento, las entidades territoriales no pueden establecer esa clase de contribuciones (fiscales o parafiscales), solamente están autorizadas para decretar y votar de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y las contribuciones necesarios para el cumplimiento de las atribuciones y cometidos que se les han asignado en el ordenamiento, previamente señalada en la ley.

Dicha actuación del legislador, a su vez, se encuentra restringida ante la prohibición de conceder exenciones para tributos de las entidades territoriales (Artículo 294), la protección de sus rentas en las mismas condiciones que la propiedad de los particulares a que alude el Artículo 362 y la reserva en cabeza de los municipios para gravar la propiedad inmueble (Artículo 317 C.P.). De esa forma, la autonomía territorial propende por que el Estado asigne eficientemente los recursos, para cumplir con las funciones que de conformidad con el modelo descentralizador deben asumir, consultando las necesidades particulares de cada escenario local.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “En efecto, pese a que la Carta del 91 incrementó notablemente la capacidad tributaria de las entidades territoriales continúa supeditada a la ley que ha de ejercerse con estricta sujeción a los parámetros que en ella se fijen”.

Sin embargo, el poder impositivo del Congreso se halla también limitado, en la medida en que no puede afectar los bienes y rentas de propiedad de las entidades territoriales —los cuales gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares— ni puede conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de estas. Dicha prohibición no se presenta con la cesión que en un momento dado haga el legislador a los municipios, del producto de un impuesto de carácter nacional, caso en el cual la atribución sigue siendo del Congreso, y este podrá derogar el tributo; pero no puede disponer del producto ya cedido, que será libremente administrado por la entidad territorial beneficiaría.

(Corte Constitucional, Sentencia C-506 de 1995: 4).

No obstante lo anterior, el papel preponderante en esta materia lo tiene el legislador, y con razón se ha afirmado que “la libertad del legislador en esta materia es muy



grande, de tal manera que las entidades territoriales gozan de pocas garantías institucionales que las protejan frente a las decisiones legislativas y les den un campo tributario propio” (BECKER, 2003: 42). En ese mismo sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado al señalar: “En la concepción del Estado social de derecho organizado en forma de república unitaria, el poder del legislador es pleno, puede crear o modificar impuestos como el de registro, así como regular lo atinente a elementos del mismo, así se trate de un impuesto departamental (…)” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 761 de 2000, M.P.: Dr. Javier Díaz Bueno).

Así las cosas, incluso la facultad en cabeza de las concejos y las asambleas para imponer contribuciones fiscales dentro del ámbito de su jurisdicción (287.3 y 314.3 C.P.) es una atribución derivada que está supeditada en todo caso a la ley; en este caso, la autonomía de las entidades territoriales se circunscribe no solo a la adopción de la decisión en torno a establecer o suprimir los tributos autorizados genéricamente por la ley, sino también a la libre administración de las rentas percibidas por esos conceptos dentro de la órbita de su jurisdicción (Sentencia C-560 de 1995, M.P.: Dr. Calos Gaviria Díaz, y Sentencia C-232 de 1998, M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara). Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado:

En este orden de ideas se observa que la autonomía de que gozan las entidades territoriales, conlleva el derecho a definir la administración y disposición de sus recursos. La concreción de su ejercicio implica el desarrollo normativo de las previsiones contenidas en la ley, que deban ser reglamentadas por medio de actos administrativos emanados de las corporaciones de elección popular de dichas entidades; actividad para la cual las autoridades locales encuentran su límite propio en lo dispuesto en la Constitución y la ley; por lo que debe entenderse que la autonomía que les garantiza la norma superior, no es absoluta, conforme al principio de República Unitaria. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Fallo 7715 de 1997, M.P: Dr. Julio Enrique Correa Restrepo).

Ergo, es evidente a la luz del razonamiento anterior que las entidades territoriales no gozan de un margen de maniobra institucional que les permite motu proprio decretar contribuciones fiscales o parafiscales, sino que en materia fiscal tienen unas facultades derivadas, no originarias, que en todo caso deben supeditarse a las prescripciones que haya señalado previamente el legislador.

De la misma forma, el Consejo de Estado mediante Sentencia del 9 de julio de 2009 con ponencia de la Dra. Martha Teresa Briceño, cambió su posición jurisprudencial restringida frente a la mayor extensión del margen de autonomía de las corporaciones de elección popular de las entidades territoriales que había imperado en el sentido de que los elementos del tributo territorial deberían haber


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sido definidos de antemano por el legislador, a una posición intermedia según la cual basta la creación del mismo y la delimitación del hecho generador, para que surja la competencia de las citadas corporaciones administrativas (asambleas departamentales y concejos municipales), la competencia para decretar dentro del ámbito de su jurisdicción, vía ordenanza o acuerdo, los elementos integrantes del tributo, sin que ello implique arrogarse competencias privativas de reserva de ley. En efecto, en aquella oportunidad el máximo tribunal de lo contencioso administrativo señaló:

La anterior jurisprudencia que ahora se acoge, resulta acorde incluso con la reciente posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-035 del 2009, que, siguiendo el criterio plasmado en las diferentes sentencias de esa Corporación que han sido citadas en esta oportunidad, ha indicado que la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado, aspectos estos últimos que, como se verificó, se cumplen en el caso del literal i) del Artículo 1o de la Ley 97 de 1913. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

En un antecedente de la misma Corporación ya se esbozaba la posición asumida al señalarse expresamente que:

De manera que creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que esta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular. (Consejo de Estado, Sentencia deL 15 de octubre de 1999, Exp. 9456, Consejero Ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo).

Como corolario de lo anterior tenemos que las corporaciones de representación popular de las entidades territoriales, están facultadas para decretar en el ámbito de su jurisdicción, contribuciones fiscales y parafiscales que previamente hayan sido creadas por el legislador; en esos eventos, la ley de creación puede dejar un amplio margen de maniobra para que los elementos configurantes de la obligación tributaria sean determinados en forma específica por la entidad territorial respectiva. En un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional se refirió a la temática sub examine, en los siguientes términos:



Así las cosas, la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador. Estos parámetros mínimos, según se desprende de la jurisprudencia, son dos: (i) la autorización del gravamen por el legislador, y (ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo. (Corte Constitucional, Sentencia C-035 de 2009, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Esa posición que hoy día ostenta la calidad imperante es el resultado de un avance prolífico jurisprudencialmente, que ha matizado la concurrencia entre el Congreso de la República y las asambleas departamentales y concejos municipales y distritales, en materia de la imposición de tributos en el ámbito territorial. Se destaca que el legislador tiene un mayor margen de maniobra si se trata de impuestos de orden nacional respecto a los cuales debe señalar todos sus elementos: sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable, tarifa, hecho generador; pero si se trata de tributos de orden territorial deben circunscribirse a señalar pautas, orientaciones y limitaciones generales para que sea la respectiva entidad territorial la que dote de contenido específico el tributo, al decretarlo en el ámbito de su jurisdicción. Incluso se ha llegado a señalar en la Sentencia C-538 de 2002 que en el evento de que el legislador detalle cada elemento del tributo territorial en la ley, restándole margen de maniobra a las entidades territoriales en ese sentido, se configuraría una violación al núcleo esencial de la autonomía que la Carta les reconoce en el plano fiscal a las entidades territoriales, de modo que no se desvirtúe o desconozca tal prerrogativa.

Frente al avance jurisprudencial sobre la concurrencia entre el Congreso y las Corporaciones Administrativas Territoriales, en materia de imposición de tributos de ese orden, se ha señalado lo siguiente en la Sentencia C-121 de 2006: “Como puede apreciarse, paulatinamente la jurisprudencia vertida en torno del asunto de las competencias tributarias concurrentes del legislador y de las asambleas y concejos ha ido avanzando de la siguiente manera: (i) inicialmente la Corte hizo ver que la autonomía impositiva de los entes territoriales se encontraba subordinada tanto a la Constitución como a la ley (Sentencias C-04 de 1993 y C-467 de 1993, entre otras); (ii) más adelante señaló que aunque la facultad de las asambleas y concejos para imponer contribuciones no era originaria, sino que estaba subordinada a la Constitución y a la ley, las entidades territoriales gozaban de autonomía, tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los tributos que hicieran parte de sus propios recursos (Sentencia C-506 de 1995 entre otras); (iii) posteriormente, la jurisprudencia sostuvo que los elementos del tributo podían estar determinados no sólo en la ley sino también en las ordenanzas departamentales o en los acuerdos municipales, de manera que al no señalar el legislador directamente dichos elementos, bien podían en forma directa hacerlo las


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Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipales (Sentencia C-537 de 1995, entre otras); (iv) sostuvo luego la Corporación en la Sentencia C-1097 de 2001 que “mientras en los tributos de linaje nacional el Congreso goza de poderes plenos, en lo tocante a los tributos territoriales su competencia es compartida con las asambleas y concejos”; y en la Sentencia C-227 de 2002 precisó que las leyes que tan solo autorizan a establecer tributos a las entidades territoriales, solo debían ocuparse de los elementos básicos de los tributos; (v) por último, en Sentencia C-538 de 2002 la Corte consideró que si bien era cierto que en relación con los tributos nacionales el legislador debía fijar todos los elementos, esto es, sujeto activo, sujeto pasivo, hechos y bases gravables y tarifas, también lo era que “frente a los tributos territoriales el Congreso no puede fijar todos sus elementos porque estaría invadiendo la autonomía de las entidades territoriales”; empero, en este caso el legislador puede “señalar ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales”, para el ejercicio de la facultad impositiva territorial. (Negrillas fuera del original, subrayas del original). Desde esa óptica tenemos que tratándose de leyes que crean tributos, es menester que por mandato del Artículo 338 superior, el Congreso de la República determine los elementos que conforman la obligación tributaria con mayor nivel de especificidad; no ocurre lo mismo con la ley que autoriza el tributo para que en el ámbito territorial se definan las particularidades del mismo, ostentando esta última disposición un carácter más general que la anterior (Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 1995, M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero).

En un pronunciamiento reciente, la Corte declaró la inexequibilidad de una disposición que restringía la autonomía territorial en materia fiscal, en la Ley 1005 de 2006 que limitaba el recaudo de especies venales de los organismos de tránsito del orden territorial, por cuanto en su sentir:

…la restricción impuesta no deja ni siquiera un margen mínimo al recaudo de tarifas por concepto de derechos de tránsito dado que cercena en su totalidad la fuente de la cual el ente territorial recibe las rentas propias, de modo que la medida desatiende la autonomía de las entidades territoriales que, como garantía institucional tiene un núcleo esencial indispensable para el legislador. (Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 2010, M.P: Gabriel Eduardo Mendoza).

Nótese que la tendencia cada vez más secular en materia jurisprudencial es hacia el reconocimiento de un ámbito mayor de la autonomía fiscal de las entidades territoriales, en materia no solamente de administración y recaudo de fuentes endógenas de financiamiento, sino en la determinación de los elementos que configuran un tributo en el ámbito de su jurisdicción, el establecimiento o supresión del mismo, siempre bajo la égida de la creación o autorización impartida por el legislador.



Ahora bien, efectuadas las anteriores precisiones conceptuales, cabe resaltar que si bien las entidades territoriales son beneficiarias de los monopolios estatales rentísticos, tampoco en ese frente de acción gozan de un amplio margen de maniobra; por el contrario, están supeditas a los mandatos de talante legal que regulan esas temáticas. Sobre este aspecto adicional a lo señalado en precedencia, debe indicarse que la Carta ha configurado un régimen especial y propio para los citados monopolios, el cual, según la jurisprudencia constitucional, contiene los siguientes elementos:

…el artículo 336 superior establece que: i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una necesidad de interés público, ii) debe constituir un arbitrio rentístico y iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. Además, esa misma disposición iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas y v) obliga al Gobierno a liquidar esos monopolios si no demuestran ser eficientes. (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-169 de 2004, M.P.: Dr. Álvaro Tafur Galvis).

El mismo Artículo 336 indica una expresa reserva de ley para el establecimiento de monopolios rentísticos, lo cual descarta de plano la posibilidad de que las entidades territoriales puedan establecer este tipo de monopolios. En efecto, “también la jurisprudencia, a partir del texto constitucional vigente, ha hecho énfasis en que la creación, organización y funcionamiento de los monopolios corresponde a la ley” (Corte Constitucional, Sala Plena. et. al.: 4). Como manifestación de las anteriores atribuciones tenemos la Ley 100 de 1993, que en su Artículo 285 establece la explotación monopólica en beneficio del sector salud de las modalidades de suerte y azar, así como la Ley 643 de 2001 que fija el régimen propio del monopolio rentístico de los citados juegos.

Por lo anterior, y en desarrollo de los preceptos constitucionales, exclusivamente el legislador puede establecer arbitrios rentísticos con carácter de monopolios, los cuales deben tener un fin de intereses públicos, así como determinar los parámetros para su manejo y administración. La Constitución no ha señalado de antemano qué tipo de actividades son pasibles de ser declaradas como monopolios rentísticos, situación que le compete al legislador con sujeción a las citadas reglas contenidas en el Artículo 336 superior.

Frente a las entidades territoriales, cabe señalar que bien podría el legislador en ejercicio de las competencias señaladas en precedencia, determinar que sean estas las titulares de las rentas que se perciban por concepto de monopolios rentísticos; en este evento este tipo de entes tendrían el derecho exclusivo a beneficiarse de este tipo de rentas, por disposición que la ley efectuare sobre el particular.


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Cabe resaltar en relación con esta última hipótesis que el Artículo 362 de la Carta incluye dentro de las rentas que gozan de especial protección, las provenientes de monopolios de las entidades territoriales, situación que se presentaría en el evento en que el legislador haya previamente definido esta clase de entidades como beneficiarias del arbitrio rentístico respectivo.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones es improcedente el establecimiento de monopolios estatales como arbitrio rentístico de las entidades territoriales motu propio, toda vez que se trata de una materia que expresamente tiene reserva de ley.

En el contexto de la realidad descrita, cabe señalar adicionalmente el cúmulo de restricciones fiscales que constituyen un agravante a la problemática de la autonomía territorial. En efecto, el proceso tendiente a la descentralización administrativa de funciones del centro a la periferia propende por la creación de mecanismos que coadyuven eficientemente a la distribución del ingreso entre las diferentes regiones en condiciones de equidad, circunstancia que implica, como corolario necesario, el traslado de los recursos fiscales que permitan que las entidades territoriales cumplan adecuadamente con los cometidos que les han sido conferidos tanto por la Constitución como por la ley.

Bajo el supuesto de que el municipio es el responsable directo por la prestación de los servicios públicos en el ámbito de su jurisdicción y ante la tozuda realidad de unos famélicos ingresos propios de la mayoría de entidades territoriales, se erigen como un elemento decisivo para la conformación de los presupuestos en el ámbito regional, las transferencias que la Nación efectúa a las diferentes entidades territoriales a través del Sistema General de Participaciones, el cual fue creado por el Acto Legislativo 01 de 2001 y desarrollado por la Ley 715 de 2001.

Cabe señalar que el texto constitucional original, contenido en los Artículos 356 y 357 del texto Constitucional, hacía referencia a la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y al situado fiscal, cuando dice expresamente frente a este último que “aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales está destinado. Con este fin, se incorporarán a él la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la Nación transfiere directamente para cubrir gastos en los citados niveles de educación.” De la misma forma, en torno a la participación municipal se indicaba que la misma debería crecer en el año porcentualmente en relación con los ingresos corrientes de la Nación.

El mencionado Acto Legislativo 01 de 2001 estableció que el crecimiento de las citadas transferencias estaría en lo sucesivo atado a la inflación y unos puntos adicionales dependiendo del crecimiento económico medido en términos del



comportamiento del PIB, circunstancia que a la postre implicó un ritmo menor de crecimiento de las transferencias territoriales en relación con el querer original de la Constituyente. Dicha circunstancia planteada como transitoria fue reforzada por el Acto Legislativo 04 de 2007, que mantiene la misma dinámica de crecimiento atado a la inflación y al PIB, lo cual señala un esquema de monitoreo de la Nación hacia las entidades destinatarias del Sistema General de Participaciones y la definición de unas coberturas mínimas antes de inversión; por esta razón, surge la posibilidad de que la Nación desplace la entidad territorial y ejecute a nombre de la misma la partida respectiva, circunstancias estas que socavan directamente el núcleo esencial de la autonomía territorial.

3. A TÍTULO DE CONCLUSIÓN: EL PAULATINO PROCESO DE RECONOCIMIENTO DE LA AUTONOMÍA TRIBUTARIA EN

EL PLANO TERRITORIAL

Uno de los pilares sobre los cuales se soporta el andamiaje de la democracia participativa como fórmula jurídico-política acogida por la Constituyente del 1991, es el robustecimiento de la descentralización administrativa en el plano territorial, la cual permite no solamente la asunción de responsabilidades directas de las autoridades locales, sino que propicia espacios para profundizar el ideario democrático en la provincia y crear, de esa forma, sentido de pertenencia frente a los habitantes de las regiones como actores activos en la construcción del quehacer de lo público, en un esquema que de vieja data se ha caracterizado por el exclusionismo centralista.

Tratándose específicamente del manejo fiscal de las entidades territoriales, cabe destacar que la descentralización de funciones del centro a la periferia debe ir, por necesidad, acompasada con el traslado de recursos y el fortalecimiento financiero de las entidades territoriales, toda vez que sin el sustrato económico no es procedente la radicación de funciones en cabeza de estos entes. En últimas, la materialidad de la descentralización administrativa está dada por la capacidad financiera de las entidades territoriales para el cabal cumplimiento de sus cometidos.

En ese contexto, esta clase de entidades cobran especial relevancia en el ámbito de la autonomía fiscal reconocida en la Constitución, aspecto frente al cual surge palmariamente el racionamiento según el cual, por tratarse de un Estado unitario, se encuentra descartada de plano la tesis de la soberanía fiscal territorial. En esa línea de pensamiento, el Consejo de Estado ha señalado:

El principio de descentralización que la Constitución Política instituye como pilar fundamental del Estado Social de Derecho, que se traduce en la autonomía que para la gestión de sus particulares intereses se


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reconoce a favor de las entidades territoriales, debe sujetarse a los límites impuestos por el Constituyente en la Carta Política, y a las disposiciones legales, tal como lo establece el citado Artículo 287 de la C.P. Súmase a lo expuesto que la efectividad de los principios de unidad y autonomía, que tienen igual valor constitucional, exige su armonización concreta de modo que se preserve el principio unitario proclamado en la Constitución Política como pilar fundamental de la organización del Estado Colombiano, al tiempo que garantice la realización del núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales, asegurándoles su derecho de regular los que se han denominado sus propios y particulares intereses. De todo lo anterior se colige que, la potestad impositiva de las entidades territoriales no se erige en un poder ilimitado. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Sentencia 6345 de 2001 Consejo de Estado, M.P.: Camilo Arciniegas Andrade).

No obstante, existe una denodada preocupación plasmada en la Constitución, para restringir el ámbito de la intervención central en ciertos asuntos exclusivamente internos de los entes territoriales en materia impositiva y de manejo endógeno de recursos fiscales.

En efecto, las rentas de esta clase de entidades gozan de la misma protección que la propiedad privada de los particulares y solamente pueden ser transferidas a favor de la Nación transitoriamente en caso de guerra exterior (Artículo 362 C.P.). En esa misma línea, el legislador no puede establecer exenciones respecto a las rentas de las entidades territoriales (Artículo 294 C.P.) y solamente el municipio como eje medular de la organización administrativa es el llamado a gravar la propiedad inmueble (Artículo 317 C.P.).

Por otro lado, las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales están facultados para establecer los tributos necesarios en el ámbito de la jurisdicción territorial (véanse los Artículos 287 numeral 3, 294, 295, 300-4, 313 y 314). Dicha facultad impositiva no es omnímoda; por el contrario, se encuentra sujeta a la Constitución y la ley, de tal suerte que la autonomía que se proclama en el texto está supeditada al margen que el legislador le permita en la práctica, corolario lógico en el contexto de un Estado unitario.

En el curso de esa relación simbiótica entre el Congreso y las Corporaciones Administrativas de elección popular en el plano territorial, se han delineado posiciones disimiles en cuanto a su tratamiento jurisprudencial, desde la negación de cualquier facultad en materia impositiva que no fuere expresamente regulada en la ley a estos órganos colegiados, hasta el reconocimiento expreso de que el legislador al autorizar o crear tributos territoriales debe diferir un margen de maniobra relevante al respectivo ente territorial, para que de acuerdo con sus



especificidades establezca las condiciones concretas de la obligación tributaria, so pena de quebrantar el núcleo esencial de la autonomía fiscal territorial que se eleva a la categoría de derecho con reconocimiento de estirpe constitucional.

Así las cosas, si bien la creación de tributos territoriales es una potestad exclusiva del Congreso de la República, el decreto, el establecimiento, la supresión, la administración, las particularidades propias del tributo y su utilización son del resorte exclusivo del ente territorial, sin injerencia heterónoma proveniente del sector central.

Sobre la base de unos lineamientos generales plasmados en la ley que son de forzosa observancia, surge un amplio margen de acción de los entes territoriales, respecto al manejo fiscal de sus ingresos y el destino de los mismos, en el cumplimiento de las responsabilidades a su cargo en el contexto de la descentralización administrativa; así lo ha reconocido la reciente jurisprudencia constitucional (Sentencias C-035 de 2009 y C-318 de 2010), fruto de un proceso evolutivo que ha privilegiado el despliegue interno de competencias sobre la imposición exógena de las mismas.

Esa tendencia a robustecer las competencias fiscales de las entidades territoriales es consecuente con el ideario del Estado Social de Derecho, que persigue no solamente el reconocimiento formal de los derechos, sino el desarrollo de los mecanismos concretos para su efectiva realización, los cuales, en materia de ingresos fiscales territoriales, deben propender por su manejo autónomo e independiente, en aras de profundizar el esquema democrático y participativo que inspira el texto constitucional.

REFERENCIAS

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Legislación citada

Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Sentencia 7715 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Julio Enrique Correa Restrepo.Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 9456 de 1999, Consejero Ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo.Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 761 de 2000, Magistrado Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno.Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Sentencia 6345 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade.Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Sentencia 16544 de 2009, Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 1995, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-506 de 1995, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-232 de 1998, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-734 de 2002, Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-776 de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-169 de 2004, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis.Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-121 de 2006. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-035 de 2009. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 2010. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza.

CIUDADANÍA Y CAPITAL SOCIAL EN LOS JÓVENES DE CALDAS

GLORIA AMPARO GIRALDO ZULUAGA*


Recibido el 29 de noviembre de 2011 y aprobado el 28 de marzo de 2012

Resumen

Este artículo presenta en forma sintética los hallazgos que, en materia de ciudadanía, se obtuvieron en una investigación de mayor escala denominada “El capital social: una aproximación comprensiva hacia la dinámica de los jóvenes”1. El objeto de esta parte de la investigación fue analizar en detalle cómo se percibe y materializa el concepto de ciudadanía en los jóvenes de Caldas, no solo para conocer sus prácticas ciudadanas tradicionales y alternativas, sino también para estimar su potencial real dentro del contexto social actual. La ciudadanía es una condición que a través de la historia del pensamiento y de las sociedades ha sido objeto de numerosas refl exiones e interpretaciones, de intenciones y de acciones que tratan de validar su ejercicio como una opción más cercana a la cotidianidad de la vida. Su renovada vigencia en los escritorios de los teóricos y las agendas de los gobiernos, derivada de las imposiciones de la globalización, se debe al afi anzamiento de una ciudadanía que sobrepasa las fronteras y, además, que quiere romper las barreras en las cuales todavía se amparan las diferencias y desigualdades.

Palabras clave

Ciudadanía, jóvenes, prácticas ciudadanas, contexto social, cotidianidad.

* Licenciada en Filosofía y Letras, Universidad de Caldas. Magíster en Educación, convenio Universidad Jave-riana – Universidad de Caldas. Docente Investigadora, Universidad de Manizales. Correo electrónico: [email protected], [email protected] Investigación fi nanciada por Colciencias.


Gloria Amparo Giraldo Zuluaga

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CITIZENSHIP AND SHARED CAPITAL OF CALDAS’ YOUTH

Abstract

This article presents in a synthetic way the findings that, in terms of citizenship, were obtained from a larger scale research entitled “Shared capital: a comprehensive approach to the dynamics of youth.” The purpose of this part of the research was to analyze in detail how the concept of citizenship in the youth of Caldas is perceived and materialized, not only in order to know their traditional and alternative citizenship practices, but also to estimate their true potential within the current social context. Citizenship is a condition that throughout the history of thought and societies has been the subject of numerous reflections and interpretations, of intentions and actions that attempt to validate its exercise as an option closer to everyday life. Its renewed validity on the desks of the theoreticians and in the agendas of the governments, derived from the constraints of globalization, is due to the strengthening ofa citizenship which transcends borders, and besides, wants to break down barriers in which differences and inequality still find refuge.

Key words

Citizenship, youth, citizenship practices, social context, everyday life.

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos años el concepto “Capital Social” se ha convertido en una herramienta de suma importancia para estudiar los vínculos entre el ámbito de lo privado, el de la acción social y el de la esfera pública. Por esta razón, hoy día se tiene en cuenta la existencia de instituciones que favorezcan, no solo la participación de sus asociados, sino también, y muy especialmente, la capacidad de respuesta y las demandas de los diversos actores sociales.

Se trata de comprobar cómo advierten los expertos la fortaleza organizativa de algunos sistemas políticos (basados en ciertos sentimientos, valores, actitudes, etc.), y de demostrar que las sociedades que poseen este tipo de estructuras alcanzan un mayor rendimiento y desarrollo en los aspectos sociales, económicos y políticos.

La forma como los jóvenes ejercen la ciudadanía es diversa, plural y se produce en los diferentes escenarios y contextos en los que ellos se desenvuelven (arte, cultura, deporte, medio ambiente, etc.), quizá porque las formas institucionalizadas coartan y reprimen su forma de ser y habitar el mundo. Este es un hecho comprobado que corrobora el postulado moderno de que, además de las formas tradicionales de

Ciudadanía y capital social en los jóvenes de Caldas


ciudadanía, existen otras expresiones y prácticas sociales y políticas que no solo trascienden la formalidad institucional, sino que penetran en los espacios de la vida cotidiana de las personas.

De allí que las formas de participación juvenil requieran ser entendidas desde su relación de empoderamiento respecto de los adultos, y deban reconocerse a partir de sus propias formas de construcción social y de sus transformaciones y expresiones en las cuales se basan sus identidades, orientaciones y modos de actuar.

2. METODOLOGÍA

Metodológicamente, la investigación se desarrolló en dos niveles: cuantitativo y cualitativo. En lo cuantitativo se realizó una exploración y descripción de las percepciones y opiniones de los jóvenes de Caldas frente al concepto “Capital Social” y las categorías teoréticas, aplicando una encuesta a 3.053 jóvenes, cuyo análisis se realizó con el software SPSS (hoy PASW). En lo cualitativo se hizo un acercamiento comprensivo que tuvo en cuenta los saberes, prácticas, experiencias y percepciones de los jóvenes sobre “Capital Social” (asociacionismo, confianza, valores y ciudadanía).

El proceso de investigación se ubicó dentro del modelo hermenéutico-comprensivo, y se desarrolló en tres momentos: i) identificación de categorías (descripción), ii) construcción y confrontación dialógica de relaciones (interpretación), y iii) configuración de una red de significaciones a partir de relaciones y tensiones identificadas (identificación de sentidos).

Se obtuvo información relevante para interpretar las formas, elementos e instancias relacionadas con las categorías teoréticas y las emergentes, a partir del diálogo con los jóvenes, y mediante entrevistas (40), foro virtual, club de narrativas (7) y un taller de confrontación y discusión sobre los resultados de investigación con 49 estudiantes de diferentes programas de la Universidad de Manizales. Las variables que se tuvieron en cuenta fueron: género, edad (14-26 años) y estrato socioeconómico.

3. RESULTADOS

3.1 Representaciones ciudadanas

3.1.1 Ciudadanía activa y ciudadanía pasiva

Sobre el significado de la “ciudadanía” se halló que los porcentajes más elevados de respuestas se inclinan por los siguientes conceptos: ser responsable con las


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cosas públicas, aportar a la solución de los problemas y pertenecer a una ciudad. En los rangos más bajos se citan: el reconocimiento de los derechos ajenos, la participación comunitaria y la comunicación con los demás. En último lugar, se encontró la posibilidad de tomar decisiones.

Gráfi co 1. Signifi cado de ciudadanía.

Los resultados muestran que los jóvenes manejan aún conceptos tradicionales (y convencionales) de los asuntos políticos y que sus refl exiones sobre ciudadanía no han superado el referente social de sus mayores y no muestran tendencias propias, subjetivas o particulares que sobresalgan o deban destacarse.

Sin duda llama la atención que aspectos tan relevantes como derechos, convivencia, participación y comunicación obtuvieran porcentajes tan bajos o no fueran debidamente considerados por los jóvenes. Además, es signifi cativo que en último lugar esté la posibilidad de ‘tomar decisiones’, un aspecto crucial de la ciudadanía que puede constituir un défi cit de capital social en esta población.

Si se analiza esto a la luz de los desarrollos teóricos más recientes, se debe señalar que entre las formas básicas de participación ciudadana, la posición conceptual de los jóvenes encaja en la llamada ‘Ciudadanía Pasiva’, en la cual el ejercicio de la ciudadanía se limita a “la adscripción y replica de derechos, cumplimiento de deberes y responsabilidades ya existentes” (HENRÍQUEZ, 2010: 28a), mientras lo que defi ne la posición contraria, la ‘Ciudadanía Activa’, es justamente el protagonismo en la toma de decisiones que, como se aprecia en este estudio, está en el último lugar de las preferencias juveniles.

Este nivel de ‘Ciudadanía Pasiva’ hace que los jóvenes se ubiquen en los roles convencionales (al parecer exigidos o sugeridos desde la familia y la sociedad)



y que no sometan los conceptos y ejercicios de ciudadanía a una reflexión o interiorización más profunda.

Respecto a los significados de ciudadanía que menos interés despiertan se encuentra que, además de la posibilidad de tomar decisiones (que en Manizales apenas fue mencionado por el 1,5%), no fueron considerados los siguientes aspectos: el reconocimiento de los derechos ajenos, la participación social, el pertenecer a un partido y la comunicación con los demás. No sobra añadir que estos últimos son sentidos necesarios e innegables del concepto moderno de ciudadanía.

Al contrastar la información con las entrevistas se halla que para los jóvenes entre los 14 y 18 años, el concepto de ciudadanía está más asociado a los valores personales y colectivos (como la responsabilidad, la solidaridad, el respeto a los demás y la convivencia) que a las percepciones legales o a la normatividad vigente. Los siguientes testimonios lo sugieren: i) “Ciudadanía significa responsabilidad con uno mismo y con el medio ambiente” (Hombre, 14-18, estrato 1 y2), y ii) “Colaborarle a la otra gente de la ciudad, no ocasionar tantos problemas, no incomodar a la otra gente, tratar de vivir lo más bien que se pueda con la comunidad (Hombre, 14-18, estrato 1 y2).

El respeto, como valor básico, es uno de los principios que orientan las acciones de los más jóvenes. No solamente se trata de una acción social positiva, que muestra la importancia que los jóvenes les confieren a las normas sociales, sino que su reiteración como valor deseable obedece a que “en países con crecientes desigualdades, como Colombia, el respeto es deseable, es esperado (…) y su presencia es escasa” (PINILLA, 2010a: 229).

En los jóvenes entre los 19 y los 22 años no solo se habla más de derechos y deberes, sino que también se asumen posiciones más concretas de participación, compromiso con la ciudad y con el entorno; actitudes estas cada vez más críticas y propositivas. “Para mí ciudadano es una persona que tiene voz, voto, que participa y que es un agente generador de cambio en una sociedad.(Mujer, 19-22, estrato 1 y 2).

En edades superiores (23 a 26 años) los jóvenes hablan con mayor convicción de liderazgo, movilización, carisma, participación, emprendimiento, compromiso y poder de decisión y confrontación. También aluden a la necesidad de aportar directamente a la construcción colectiva de la sociedad:

Ser ciudadano es ser un sujeto de derechos y deberes, un sujeto que reconoce su capacidad de actuación social (…) Porque reconoce que cada uno de sus actos tiene unas implicaciones no solamente sobre su vida sino también sobre la vida de los otros (…) Un sujeto que se mueve no solamente desde sus intereses sino que se mueve pensando en función de un colectivo. (Hombre, 23-26, estrato 1 y 2).


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3.1.2 La dimensión humana de la ciudadanía (autorreferencia)

Cuando se indagó acerca de los principales comportamientos que dan cuenta de un buen ejercicio ciudadano, los jóvenes encuestados se inclinaron por las siguientes opciones, en orden de importancia: respetar las normas, cumplir con lo prometido, votar en las elecciones, pagar impuestos y respetar la vida privada. En menor escala, los jóvenes consideran otros aspectos, tales como: colaborar con los vecinos y participar en las elecciones de vecinos.

Gráfi co 2. Comportamientos para el ejercicio de la ciudadanía.

Se destaca el hecho de que los porcentajes bajos se hallan en el ítem participar en las elecciones de vecinos, modalidad de participación social y ciudadana que parece interesar muy poco a los jóvenes, pero que hoy día se considera un mecanismo importante de participación; de allí, su protección constitucional y legal.

En los estudios sobre juventud se analiza y cuestiona, de modo constante, la forma como se va transformando (social y culturalmente) la participación política juvenil y cómo se asumen e interiorizan los nuevos comportamientos ciudadanos. Al analizar, por ejemplo, las condiciones de participación y formación política de jóvenes colombianos en el proyecto ‘Constructores de Paz’, los investigadores sugieren que se ha pasado

(…) de la noción de la participación política/ciudadana entendida, exclusivamente, desde un marco racional o de mayoría de edad, a un marco per formativo o sensible. En este sentido, la participación como expresión auténtica es la manifestación de legiti midad y la posibilidad de aparecer frente a los/as otros/as a partir del reconocimiento y la visibilización de sí mismo como interlocutor válido en la construcción de pactos, reglas y acuerdos en escenarios informales, formales, institucionalizados y no institucionalizados. (BOTERO, OSPINA, GÓMEZ & GUTIÉRREZ, 2008:86).



Este marco sensible del que hablan los autores referidos se miraba en el pasado con preocupación y sospecha, pues se creía que implicaba negación y alejamiento de posibilidades de participación desde y para los jóvenes. Recientemente, sin embargo, muchos autores consideran que esta dimensión humana (en la que interesa, sobre todo, la vida personal y biográfi ca de los jóvenes) tiene implicaciones éticas y morales que no son desdeñables (HENRÍQUEZ, 2010; MUÑOZ & MUÑOZ, 2008). En primer lugar, porque “implica la consideración de los individuos como auto-referenciados y, por lo tanto, responsables de sus propias decisiones” (MUÑOZ & MUÑOZ, 2008: 229). En segundo lugar, porque este tipo de conciencia individual se proyecta como una ‘colonización del futuro’ y, en palabras de una experta, esto es lo que le permite “elaborar un continuo entre el pasado, el presente y el futuro, en donde éste último se cimenta sobre la participación en alguna organización” (HENRÍQUEZ, 2010:37b). Finalmente porque, si bien no hay conciencia de marcos legales o institucionales, sí se percibe el deseo de los jóvenes por intervenir en ámbitos sociales, políticos y culturales, y por sentar posición en los diversos escenarios cotidianos en los que se desenvuelven, pues la conciencia ciudadana de los jóvenes, hoy día, no solamente pasa “por entender al sujeto como conocedor de sus derechos y deberes, sino que supone tener la idea y la intención de crear, transformar y hacer en la sociedad en la que viven”. (HENRÍQUEZ, 2010: 36c)

3.2 El ámbito de los derechos

3.2.1 Optimismos y contradicciones

Gráfi co 3. Respeto por los derechos humanos.

Una de las problemáticas más serias y preocupantes de nuestro país es la relacionada con el respeto a los Derechos Humanos. Cuando se les pregunta a los jóvenes por


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su percepción frente a este hecho y, en especial, por la forma como perciben este tema en su propio municipio, se encuentra que los mayores porcentajes se inclinan por expresar que sí se respetan los derechos humanos en nuestro departamento. Un 42% manifiesta que se respetan ALGO. Un 25% afirma que se respetan MUCHO. En porcentajes menores, un 20,8% señala que se respetan POCO y apenas un 6,6% responde que no se respetan NADA tales derechos. Estas percepciones llaman la atención por su optimismo y elevada confianza.

En contraste con estos resultados, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU en Colombia, en su Informe Anual (febrero de 2011), expresó:

La persistencia del conflicto armado interno sigue afectando a la plena vigencia de los derechos humanos. Todas las partes del conflicto armado continuaron cometiendo infracciones al derecho internacional humanitario, especialmente los grupos guerrilleros. Esta situación se vio agravada por la violencia que generaron los grupos armados ilegales que surgieron del proceso de desmovilización de las organizaciones paramilitares y las disputas entre los distintos actores armados ilegales alrededor del control del narcotráfico. (ONU, 2011).

Aunque para los jóvenes de Caldas es evidente la existencia de un conflicto armado y el desplazamiento forzado se acepta como una de sus consecuencias más notorias en la región, una gran mayoría afirma que el conflicto no los toca. Teniendo en cuenta esta aparente contradicción entre realidad y percepción se propuso analizar este tema por ‘subregiones’.

Se encontró que las respuestas son similares en casi todas las regiones, excepto en el Alto Oriente, donde aumenta significativamente el rango de POCO respeto a los derechos (38,7%), en un porcentaje que casi duplica el de las demás zonas.

Estos resultados son sorprendentes si se tiene en cuenta (y es de conocimiento público) que el oriente del departamento y la zona del Magdalena Medio, durante muchos años, fueron y han sido las zonas más violentas de Caldas, donde se vivieron y desarrollaron las más difíciles problemáticas tanto de orden público como de delincuencia.

No obstante, vistos en detalle, los anteriores resultados no solo muestran la relativa (y aparentemente ALTA) confianza de los jóvenes caldenses con las instituciones y el Estado, sino que ratifican la escasa memoria, el desinterés o el distanciamiento frente a un tema tan delicado, además de la pobre percepción que tienen los jóvenes acerca de los conflictos políticos y sociales que han asolado al país en épocas recientes.



En cuanto a los derechos que no se respetan en cada localidad, los jóvenes de Caldas entregaron el siguiente escalafón: igualdad (10,3%), intimidad (10,2%), paz (6,3%), libertad de expresión (5,9%), vida (5,8%) y derechos ambientales (5,7%).

Para los jóvenes todavía son poco claros la primacía y el valor que tienen los derechos ciudadanos y las implicaciones que su ejercicio y violación tienen en nuestra sociedad. No obstante esta limitación, causada por ignorancia o desinterés, es evidente que las percepciones que tienen los jóvenes sobre los derechos humanos se relacionan con fenómenos de los cuales son testigos directos, tales como: la violencia en sus variadas manifestaciones, la exclusión social, el marginamiento, la invisibilidad de algunos sectores y el abuso del poder.

Al respecto, la Organización Iberoamericana de Juventud ha señalado en varias oportunidades que en “una proporción importante los jóvenes de los distintos países aún se sienten parte de esa comunidad imaginaria que es la nación, si bien no se sienten particularmente orgullosos del tema de la igualdad. Ello puede ser una señal del debilitamiento del “nosotros” en el imaginario juvenil” (OIJ - CEPAL, 2008: 44).

Pinilla concluye que la lectura que hacen los jóvenes del país no está exenta de tensiones y ambivalencias, y que aunque “hay una reiterada insistencia en la desigualdad y restricción de oportunidades que caracteriza a la sociedad colombiana, sin embargo (los jóvenes) piensan que (la sociedad) es respetuosa de sus acciones y opiniones” (2010b: 203).

3.3 Participación social y política

3.3.1 Apatía y sociabilidad

Gráfi co 4. Interés por los asuntos políticos.


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Al analizar los intereses políticos de los jóvenes caldenses, se indagó cómo se manifestaban tales intereses en relación con los ámbitos nacionales, regionales y locales. En general, en una lectura vertical (porcentajes de mayor a menor en cada rango) se encontró que los intereses más signifi cativos se dan, ordenadamente, en: el grupo cercano, el barrio, el departamento, la ciudad y el país.

Si se hace una lectura horizontal (predominio de lo mayor sobre lo menor en cada ámbito), se confi rma que se privilegian los intereses políticos en el ámbito de los grupos cercanos y luego en los ámbitos barriales, del país y de la ciudad.

Es oportuno recordar que en política, como afi rman algunos autores, la juventud ha sido tradicionalmente discriminada. Por eso es que a su “desentendimiento por los asuntos públicos, se suma el desencanto por sentirse utilizados en épocas de coyuntura política” (BENEDICTO & MORÁN, 2002: 90).

Una conclusión similar, resultado de una investigación regional, asegura que los jóvenes se marginan de las formas hegemónicas de dirigir la política y la sociedad, pero que “optan por resolver su socialidad personal, acercándose cada vez más a lo particular y a lo privado” (CASTILLO, 2011: 70a). Igualmente, se señala que: “al menos desde las formas tradicionales de hacer la política, a los jóvenes no les gusta la manera como funcionan las instituciones públicas en relación con los asuntos de la política” (p. 66b).

3.3.2 El voto y la inclusión social

Antes que nada, hay que tener en cuenta que del total de jóvenes encuestados (3.053), un número considerable (1.829) era menor de 18 años y, por lo tanto, estaba inhabilitado para votar y responder esta pregunta. De manera que tomando como base el número de jóvenes encuestados que se hallaban entre los 18 y 26 años (1.224) se encontró lo siguiente:

Gráfi co 5. Participación en actividades políticas – voto.



e los jóvenes cedulados y con capacidad electoral directa, un 67,4% afi rmó que sí votó y participó en las últimas jornadas electorales. Un signifi cativo 28% afi rmó que se abstuvo. Los resultados muestran que los jóvenes de Caldas registran una ALTA vinculación a los procesos electorales directos, lo que contrasta con lo visto en el apartado anterior frente a sus intereses políticos. Al observar el comportamiento de los resultados bajo la variable ‘edad’, se encontró que a medida que aumenta la edad es mayor la participación y el porcentaje de personas que votaron en las últimas elecciones.

Gráfi co 6. Voto - estrato socioeconómico.

En cuanto a la variable ‘estrato socio-económico’ se halló —en una visión horizontal de los resultados— que en los estratos más bajos (1/2) la abstención es mayor. Es decir, en los estratos más altos es más elevada la participación electoral. Esta conclusión lleva directamente a otra más preocupante: las diferencias sociales (la desigualdad y la falta de oportunidades, entre otras) se profundizan precisamente porque los sectores menos favorecidos no solo son discriminados por el sistema, sino que votan menos y, por ende, tienen menos posibilidades de transformar el sistema por esta vía (MENDIBURO-SEGUEL, 2010).

Conviene también manifestar que el sistema electoral y la participación política a través del voto constituyen formas simples y limitadas de participación política a las que los jóvenes —mucho más que los mayores— se resisten desde hace años.


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3.3.3 Participación juvenil

En general, se encontró que en el departamento de Caldas la participación de los jóvenes en la resolución de problemas de su barrio o municipio es muy BAJA, y evoluciona —en progresión negativa— del rango ALGO (30%) al rango POCO (29,1%) y NADA (25,9%).

Lo dicho antes sobre los bajos niveles de participación social y política se consolida con esta actitud de distanciamiento. Este fenómeno de apatía frente a los problemas más inmediatos atenta contra la consolidación de capital social juvenil y es signo o síntoma de “una preocupante ‘resistencia’ de tipo social y ciudadano que, sin duda, trae graves consecuencias para la articulación de programas de desarrollo institucionales o gubernamentales e incluso privados, que basan sus acciones en modelos sociales institucionales” (GIRALDO, 2010: 100).

Respecto a las estrategias que proponen los jóvenes para aumentar y potenciar la participación en sus comunidades, se encuentran algunas propuestas de orden más general que específico. Aunque los paradigmas han cambiado, pareciera que los jóvenes se siguen aferrando a esquemas manidos y a propuestas bastante generales de participación (en arte, cultura, deportes y redes sociales).

Desde luego que hay interés por nuevas formas de participación juvenil. Por ejemplo, la preocupación y el trabajo en asuntos ambientales son agenda central de los jóvenes de hoy, así como algunas formas renovadas de ‘voluntariado juvenil’ que incluyen soportes en temas de salud y de poblaciones vulnerables como niños y ancianos.

Los nuevos paradigmas sociales, a su vez, han modificado también los campos de acción de nuestros jóvenes. Algunos autores (como RODRÍGUEZ, 2004) destacan que los jóvenes se relacionan mejor con proyectos de voluntariado social y en movilizaciones específicas (derechos de la mujer, defensa del ambiente, etc.).

En lo relativo al voluntariado, no sobra mencionar que resulta atractivo para los jóvenes en tanto les permite colocarse como ‘protagonistas’ y no como simples receptores o beneficiarios (SEGIB, OIJ, CEPAL, UNFPA & FLACSO, 2008).

Es importante mencionar que esta forma de participar de los jóvenes se presenta también como una respuesta natural y espontánea de su edad. Por eso en las edades tempranas, de 14 a 18 años, se habla de ayuda social para niños y jóvenes; en edades intermedias, entre 19 y 22 años, de acciones como el servicio social del estudiantado; y en la franja de mayor edad, entre 23 y 26 años, se puede observar una mayor independencia o, en el mejor de los casos, una afiliación



directa a los grupos de asistencia social. Además, desde hace varios años se han venido ampliando los conceptos de democracia y de participación ciudadana, en la línea de espacios y expresiones más complejas que incluyen esferas e intereses individuales y colectivos, así como espacios más relacionados con lo social y lo cultural.

3.3.4 Proyectos juveniles e inclusión política

Al indagar acerca de los proyectos o programas que tienen mayor aceptación entre los jóvenes de Caldas, se encontró que mayoritariamente se inclinan por: educación, salud, seguridad, medio ambiente, convivencia y deportes. En última instancia, muy lejos de las afi nidades juveniles, se hallan: asuntos laborales, servicios públicos, asuntos religiosos y políticos.

Gráfi co 7. Los proyectos que más me interesan.

A pesar de que ya es un lugar común el planteamiento de que la participación social constituye una dimensión clave de la inclusión de los jóvenes en la sociedad (OIJ - CEPAL, 2008), este es un tema propicio a múltiples tensiones y ambivalencias.

Actualmente, se asegura que los espacios y prácticas a través de los cuales los jóvenes se involucran en proyectos colectivos han cambiado o se han transformado. Investigadores de la actividad política juvenil, por ejemplo, constataron entre jóvenes vinculados a las consejerías comunitarias de Bogotá que, no obstante su interés político concreto, estos jóvenes no apreciaban el valor político de la experiencia, sino que la veían como “una oportunidad de ir articulando sus


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propios intereses individuales con los de la comunidad a la que pertenecían” (SOTELO, SÁNCHEZ, ROMERO & ROJAS, 2009: 9).

4. CONCLUSIONES

Los resultados muestran que en materia de ciudadanía, los jóvenes manejan conceptos marcadamente tradicionales de los asuntos políticos y, por lo tanto, no muestran tendencias propias que indiquen una posibilidad creciente de capital social.

La posición conceptual de los jóvenes frente a la ciudadanía encaja en la llamada ‘Ciudadanía Pasiva’ (HENRÍQUEZ, 2010), en la que el ejercicio de la ciudadanía se limita al cumplimiento de deberes y responsabilidades ya existentes (ser responsable con las cosas públicas, aportar a la solución de los problemas y pertenecer a una ciudad).

Aspectos como colaborar con los vecinos y participar en las elecciones de vecinos, siendo modalidades conocidas de participación social y ciudadana, les interesa muy poco a los jóvenes. Esto se explica porque las decisiones hacen parte más de su fuero interno que de la externalidad política, donde su confianza decrece ante la imagen de los funcionarios públicos y las instituciones en general, con excepción de la familia.

De otra parte, el valor del ‘respeto’ resalta como uno de los principios ideológicos y morales que orientan las valoraciones y acciones políticas de los jóvenes. Algunos autores piensan que, por lo menos, allí hay un indicador de ‘acción social positiva’ que muestra la importancia que los jóvenes confieren a las normas sociales. De todas formas hay indicios de una alta individualización y autorreferencia que puede hacer a los jóvenes más proactivos y más responsables de sus decisiones. Además, desde hace varios años se han venido ampliando los conceptos de democracia y de participación ciudadana, en la línea de espacios y expresiones más complejas que incluyen esferas e intereses individuales y colectivos, y espacios más relacionados con lo social y lo cultural.

La brecha entre los jóvenes y el mundo institucional de los adultos (y, por supuesto, el mundo de la ciudadanía) no solo se ha venido acrecentando en los últimos años, sino que se ha reconfigurado. De allí que no solamente se presenta una tendencia de los jóvenes a distanciarse de los escenarios formales de la política, sino que además de construir alternativas propias de participación (tribus, parches, colectivos, etc.), se privilegian, con más fuerza cada vez, los escenarios cotidianos, particulares y privados.



Los resultados de nuestro estudio concuerdan con estudios previos en que los jóvenes son ambivalentes y contradictorios en materia de derechos y participación. A pesar de la aparentemente ALTA confianza de los jóvenes caldenses con el tema, se sugiere ahondar más en este aspecto, dada la situación de violencia y conflicto (orden público, narcotráfico y bandas criminales) que hace presencia todavía en Caldas.

De todas maneras es importante destacar que los intereses políticos, con independencia del ámbito donde se originan o desarrollan, son elevados en nuestros jóvenes. Esto quiere decir que las posibilidades de inclusión y cohesión social (como de capital social juvenil) tienen terreno abonado en una generación que todavía confía medianamente en los asuntos políticos de su ciudad y su país.

De otra parte, las expresiones del universo juvenil han tenido y tienen un sentido político; solo que para nuestra sociedad esta evidencia pasa desapercibida, y para los jóvenes tiene una connotación y una importancia particular y subjetiva. En este sentido, las expresiones culturales y los motivos estéticos, las formas de trabajo autogestionario, los frentes de solidaridad, el uso del cuerpo y la toma del espacio público (para solo citar algunos ejemplos) son modos de contestar de la juventud al orden vigente y, además, formas de insertarse socialmente. Pero estas nuevas formas de hacer política, de hacer ciudadanía, son las más perseguidas y reprimidas por nuestro orden social y político.

5. BIBLIOGRAFÍA

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LA INVESTIGACIÓN, UNA COMPETENCIA PARA EL ESTUDIANTE DE DERECHO*

MARÍA TERESA CARREÑO BUSTAMANTE**


Recibido el 14 de febrero de 2012 y aprobado el 8 de mayo de 2012

Resumen

En Colombia, a partir del 2009 el ICFES inició un proceso de reestructuración de la evaluación de los programas de educación superior, denominada PRUEBAS SABER PRO, que obviamente incluye los programas de derecho del país. Como parte de este proceso y a través de un grupo de expertos, se establecieron las competencias genéricas en las que serán evaluados todos los estudiantes universitarios, y se dieron lineamientos para establecer las competencias específi cas de algunos de los programas de pregrado como las áreas de administración, salud y derecho, por tratarse de los programas que mayor número de evaluados aporta nacionalmente. Este artículo deviene del proceso de investigación realizado para el establecimiento de dichas competencias y hace referencia a la competencia investigativa por ser de relevante importancia en el desarrollo de los procesos de formación en derecho. En este escrito se hará una breve introducción, un planeamiento del concepto de competencia, así como de los desempeños asociados a la competencia investigativa y prospectiva de la investigación en los programas de derecho.

Palabras clave

Competencia investigativa, investigación jurídica y sociojurídica, currículos de los programas de derecho.

* Este artículo deviene de la participación de la autora en la investigación sobre construcción de lineamientos de competencias específi cas de derecho en Colombia. Está para publicación en la revista Estudios Jurídicos de la Universidad de Caldas.** Docente investigadora Universidad de Manizales.


María Teresa Carreño Bustamante

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RESEARCH, A COMPETENCE FOR THE LAW STUDENT

Abstract

Starting in 2009, ICTES in Colombia started a restructure of the higher education programs evaluation process called PRUEBAS SABER PRO, which obviously includes the Law Programs in the country As part of this process and through a group of experts, the generic competences in which all university students would be evaluated were established and guidelines to establish the specific competences in some undergraduate programs including the areas of administration, health and law were determined, considering these programs supply the greatest number of evaluatees nationally. This article comes from the research process carried out for the establishment of those competences and makes reference to the research competence because of its relevant importance in the development of the training processes in Law. A brief introduction, planning of the competence concept as well as, associated performances with investigative and prospective research competences in the Law Programs will be presented in this article.

Key words

Research competence, legal and social-legal research, law programs curricula.

INTRODUCCIÓN

Desde la Constitución de 1991 mucho se viene hablando de una formación que se contextualice con las necesidades sociales, más humana, ubicada en la realidad, etc. Desde el preámbulo enunciado en nuestra Carta Fundamental, el constituyente de 1991 destacó el valor esencial de la educación al consagrar la igualdad y el conocimiento como elementos que caracterizan el Estado Social de Derecho, cuyos bienes afianzan y consolidan la estructura de un marco jurídico tendiente a garantizar la existencia de un orden político, económico y social justo, en aras de la prevalencia del interés general sobre el de los particulares.

La declaración de la democracia participativa en Colombia, de acuerdo con el artículo primero, nos obliga a la configuración de una forma de organización en la que sea posible comprendernos. Son muy diversas las formas en las que el Estado y la sociedad deben reconocer dichas maneras de construirnos, previendo la pluralidad, la diferencia y diversidad que nos ha caracterizado. Pero para el caso que nos ocupa, la educación es la fuente fundamental de reconstrucción

La investigación, una competencia para el estudiante de derecho


social: así se plantea en el artículo 67 de la C.N: “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura…”. Igualmente, la Ley 30 en su artículo 4° plantea: “La Educación Superior, sin perjuicio de los fines específicos de cada campo del saber, despertará en los educandos un espíritu reflexivo, orientado al logro de la autonomía personal, en un marco de libertad de pensamiento y de pluralismo ideológico que tenga en cuenta la universalidad de los saberes y la particularidad de las formas culturales existentes en el país”.

Son muy potentes los intereses que emergen de esta normatividad, para el caso del artículo 67, y cuando se hace referencia a la función social de la educación es expresa la intencionalidad de que la formación no tenga una preocupación meramente disciplinar, porque se espera que la misma tenga un impacto en lo social y en el mismo individuo, para que sea capaz de interiorizar a través del proceso de formación los valores de su cultura. Así se recaba en el mismo artículo 67: “…formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación …”; por lo tanto, no es una formación teórica, sino llevada a la acción.

Ahora bien, la Ley 30 al plantear la necesidad de formar un sujeto reflexivo, orientado al logro de la autonomía personal, caracteriza no solo al profesional sino al ciudadano, y allí tenemos que reconocer que es la misma C.N. la que da las pautas para definir al ciudadano en Colombia a partir de los mismos lineamientos normativos. Si Colombia es una democracia participativa y un Estado Social de Derecho, es el individuo quien tiene la responsabilidad de desarrollarlo; esto requiere fundamentalmente de un sujeto participativo, y solo puede ser participativo quien sea formado en autonomía y reflexividad. Al respecto plantea Kymlicka (2003): “autonomía… es la capacidad de reflexionar racionalmente sobre nuestros conceptos de vida buena, así como la de tener la facultad potencial de revisarlos. Una persona autónoma es capaz de reflexionar sobre sus fines vigentes y de valorar si esos fines siguen mereciendo su lealtad”. Resumiendo la intencionalidad de la formación en Colombia, diríamos que a su base subyace el interés por la acción, la autonomía y la reflexión.

Se esperaría que esta intención propuesta en la Constitución Nacional, legislada en la Ley 30 de 1992, y operacionalizada a través de los diferentes acuerdos, decretos y normas que regulan la educación superior en Colombia, los PEI de las instituciones universitarias y los currículos de los programas de derecho, estén organizados de manera que la acción, la autonomía y la reflexión se logren en los educandos. Una forma de alcanzarlo bien puede ser una formación en competencias, particularmente en la competencia investigativa, por ser esta la que da mayor libertad al sujeto durante su proceso de formación.


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CONCEPTO DE COMPETENCIA

En Enríquez (2010) se presentan varias acepciones del término competencia:

Montmollin (1984): conjuntos estabilizados de saberes y de savoir.faire (saber-hacer), de conductas tipo, de procedimientos estándar, de clases de razonamientos que se pueden poner en práctica sin nuevo aprendizaje.

Ducci/OIT (1997): es la construcción social de aprendizajes significativos y útiles para el desempeño productivo en una situación real de trabajo, que se obtiene no solo a través de la instrucción, sino también —y en gran medida— mediante el aprendizaje por experiencia en situaciones concretas de trabajo.

OIT (1993): la competencia profesional es la idoneidad para realizar una tarea o desempeñar un puesto de trabajo eficazmente, por poseer las calificaciones requeridas para ello.

Consejo Federal de Cultura y Educación de Argentina (1997): un conjunto identificable y evaluable de conocimientos, actitudes, valores y habilidades relacionados entre sí que permiten desempeños satisfactorios en situaciones reales de trabajo, según estándares utilizados en el área ocupacional.

De estas definiciones se desprende fundamentalmente “el hacer”, es decir, la acción que el sujeto despliega a partir de su conocimiento teórico, y cómo puede poner en ejercicio su saber; una competencia es un ‘saber hacer’ en el que se conjugan pensamiento, conocimiento y habilidades. Decir qué corresponde al pensamiento, qué al conocimiento y qué a las habilidades en el despliegue de una competencia es un asunto que, casi necesariamente, lleva a una discusión lingüística y filosófica por cuanto implica distinguir entre elementos abstractos cuya manifestación concreta es una sola: el desempeño que da cuenta de la competencia (ICFES, 2010).

Según el ICFES (2010), la Australian Technological Network of Universities (ATN), que comprende cinco universidades australianas (Curtin University of Technology, University of South Australia, RMIT University, University of Technology Sydney y Queensland University of Technology), define las competencias genéricas con el término graduate attributes (‘atributos de los graduados’); así: “las cualidades, habilidades y comprensiones que una comunidad universitaria acuerda que sus estudiantes deben desarrollar durante el tiempo en el que estén en la universidad. Estos atributos incluyen la destreza o conocimiento técnico de la disciplina que tradicionalmente ha formado parte del núcleo de los cursos universitarios, pero van más allá. Son cualidades que preparan a los graduados como agentes del bien social en un futuro desconocido”.



De allí que pensar en una formación por competencias requiere de un proceso interactivo, direccionado a la acción, a las prácticas y a las acciones concretas, y por eso se necesita de un aprendizaje que relacione las capacidades individuales con las capacidades sociales que se espera tengan los ciudadanos en Colombia. La formación en competencias tiene cercanía con el proceso de aprendizaje constructivista, ya que permite que el estudiante desarrolle la aplicación de los conocimientos en contextos específicos, donde vincula los conceptos nuevos con sus propias experiencias, expectativas, intereses y necesidades personales, y plantee ideas y desarrolle procesos de investigación en equipos de trabajo, de lo que resulta la construcción colaborativa del conocimiento. De esta manera, el sujeto no solo aprende temas aislados, sino que su aprendizaje hace parte de sus esquemas de pensamiento y puede asumir posturas críticas, variables y emergentes de acuerdo con la situación que se le presente.

METODOLOGÍA

Realizado un grupo focal con docentes de distintas universidades del país, se pudo determinar que la competencia investigativa es fundamental para la formación de los abogados en Colombia, y se reconocen dentro de esta discusión varios desempeños que pueden tener la competencia investigativa, los cuales se mirarán en contraste con los planteados por el Ministerio de Educación Nacional, dentro de la propuesta normativa para definir los lineamientos que deben seguir los programas de derecho del país, en relación con la investigación.

CONTENIDOS

• Plantear respuestas a problemas jurídicos e interpretar la normativa vigente con base en los fundamentos y principios del derecho

Este desempeño se relaciona directamente con la investigación, el abogado desde su proceso inicial de formación se enfrenta a problemas de orden teórico y normativo y luego debe triangular su problematización con los problemas sociales y fácticos que se presentan en su ejercicio profesional. Tal como se plantea,

(…) toda investigación comienza por la formulación de un problema para cuya solución se plantea una hipótesis, la cual tiene que ser verificada al interior del mundo material o ideal, según corresponda, que constituya el objeto de conocimiento de la respectiva ciencia.En el caso del derecho se trata del acervo normativo que corresponde a la formación profesionalizante en el derecho, y los problemas que dentro de esta área se presenten serán de orden jurídico. (GIRALDO, 1999).


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Se propuso en el grupo focal, con el fin de desarrollar la competencia investigativa, “aplicar el proceso de la investigación jurídica y socio-jurídica a partir de la identificación de problemas” (GRUPO FOCAL, 2011). La búsqueda a través de este desempeño es lograr que el estudiante pueda problematizar las diferentes áreas de conocimiento del derecho.

• Identificar los vacíos o contradicciones legales

El desempeño ha sido una premisa per sé en la investigación en general, dado que una de las fuentes de problemas que dan inicio a un proceso investigativo es el vacío o contradicción que se puedan encontrar; en el caso del derecho, tales vacíos o contradicciones pueden ser normativos, pues dado un caso concreto puede encontrarse que no hay norma aplicable para el mismo, como ejemplo de ello la cantidad de delitos informáticos nuevos que se van constituyendo en la prácticas sociales, y que la velocidad en la producción normativa no alcanza a preverlos y tipificarlos; pueden ser también de hechos, teniendo en cuenta que las prácticas sociales y la interacción van sufriendo cambios y mutaciones que deben ser tenidas en cuenta al analizar un problema jurídico; igualmente, las contradicciones pueden presentarse en la argumentación que deviene de las diversas posturas epistemológicas en las que se sustenta el derecho y que se ven reflejadas en las diversas escuelas de pensamiento jurídico.

• Comprender el proceso de investigación científica, identificar sus elementos característicos y reconocer la pertinencia de la investigación en el ámbito jurídico para la solución de problemas sociales

Este desempeño hace un llamado a las Facultades de Derecho, de mirarse en las ciencias sociales, porque dentro del estatuto epistemológico y metodológico de estas ciencias se ubica el derecho, pues históricamente ha estado también influenciado por el desarrollo de las posturas positivistas, históricas, estructuralistas, críticas, sociales, complejas, dado que es una disciplina que requiere de todas las demás para constituirse, comprenderse y alcanzar sus objetivos teleológicos de regulación social.

También en el derecho la pregunta por el conocimiento ha estado asociada a los criterios de validez y cientificidad en los que se sustenta la explicación de los hechos. La definición de ciencia estuvo dada por su capacidad de probar mediante experimentación ciertas afirmaciones o explicaciones de la realidad, la ciencia era válida en cuanto era capaz de probar. Esta concepción predominó fundamentalmente para las ciencias naturales, dado que en este campo del conocimiento se hicieron los desarrollos iniciales, pero luego se extendió a las ciencias sociales, se convirtió en el paradigma dominante y alcanzó el derecho; ejemplo de ello son las teorías de Garófalo y Carrara, que intentaban demostrar la relación entre la comisión de un delito y los aspectos genéticos del delincuente.



Bajo esta pregunta por la validez del conocimiento científico en las ciencias, surgen dos lógicas de construcción de teoría: la explicación, relacionada con la predicción sobre los fenómenos sociales, y la comprensión, relacionada con los procesos de intencionalidad o finalidad por los cuales ocurren las cosas.

Tiene mucha potencia para la disciplina que este desempeño relacione la formación en investigación con la solución de problemas sociales, porque de esta manera se concreta un cometido que tácitamente ha venido permeando las resoluciones que direccionan la formación en derecho: y es el claro contacto con la realidad, aquí se deja ver la intención de una formación en derecho ubicada en la historia social, en la realidad que circunda a los estudiantes de derecho y al derecho en general; en el caso colombiano, una realidad que está enraizada en un histórico conflicto que inició desde la época de la colonia. Las formas en que este fenómeno se dio dejaron unas huellas imborrables en la interacción que tenemos con el otro.

Que se ha ido naturalizando en la misma aplicación del derecho, pues como se expresa “…el derecho, como los otros sistemas de normas (la moral, la urbanidad, la religión) son ordenamientos flexibles, porosos a los cuales se les aplica un sinnúmero de excepciones, que corresponden a un sinnúmero de circunstancias cambiantes” (GARCÍA, 2009).

Pero que desafortunadamente en el caso colombiano, esta porosidad del derecho ha permitido que se permeabilice con el conflicto,, la violencia, el delito, el desacato, y la corrupción, entre otras desgracias sociales; en lugar de ser el derecho regulador que teóricamente se postula, se ha ido convirtiendo en la herramienta de apoyo para consolidar la impunidad, la injusticia, la inequidad. Que dentro de la propuesta del MEN, se defina la investigación jurídica como un desempeño para solucionar problemas sociales, le impone la responsabilidad que desde siempre ha debido cumplir el derecho y es que a conciencia se haga una lectura de la realidad y se ofrezcan las soluciones de carácter jurídico y sociojurídico a través de un proceso de investigación que entrega el dato, que evidencia un problema y, en consecuencia, el derecho en cumplimiento de sus cometidos de justicia oferta una solución.

En la misma línea de preocupación se encuentra lo planteado en el grupo focal, pues se nota una tendencia a reconocer dentro de la investigación que se plantea en el derecho, la arista social: “cuando hablamos de desarrollos sociales uno de los conceptos más importantes en el mundo moderno, es el de concepto de desarrollo integral que habla de lo social cultural ambiental, de lo político como campos importantes, los cuales son plenamente importantes, porque el desarrollo social hace parte de una serie de componentes…”. Es muy importante reconocer en las discusiones de los docentes una tendencia de los estudios de derecho hacia lo social como un campo de abordaje.


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• Emplear los elementos típicos de la organización de un proyecto en la formulación de la investigación científico-jurídica de un problema

“Se debe seguir un proceso metodológico, no solo en la parte formal de la presentación sino con respecto a la evaluación y presentación de proyectos de investigación”1. Las discusiones del grupo focal coinciden con el desempeño planteado por el Ministerio, en el sentido de adelantar un proceso sistemático, secuencial y organizado, con el fin de lograr lo que se propone la investigación en derecho.

Obliga a dar una mirada a la metodología de investigación en el campo jurídico y sociojurídico; en consecuencia, si el derecho comparte el estatuto epistemológico de las ciencias sociales coherentemente, comparte sus búsquedas metodológicas, de allí que para constituirse como disciplina, ciencia o profesión, sus métodos han sido de orden positivo, y esta corriente positivista sustenta el conocimiento de la realidad en la predicción y explicación de los hechos bajo una relación causal, así las situaciones que acontecen y la teoría responde a criterios de objetividad del conocimiento, validez del método y la lógica formal como garantía de un procedimiento correcto. Bajo esta concepción de ciencia, los objetos de estudio loS constituyen aquellos fenómenos susceptibles de ser observables, medibles, con los cuales se hace análisis y control experimental; de ahí que los diseños investigativos utilicen procedimientos experimentales como el control, la observación sistemática de los comportamientos y la correlación de variables que posibiliten someter a falsación o verificación las diversas hipótesis planteadas con anterioridad, con las cuales se da continuidad a ciertas teorías o se modifican las existentes.

De allí que se han utilizado los métodos cuantitativos, en tanto estos admiten categorizar en variables los diversos aspectos de la realidad sobre los que se establecen relaciones estadísticas; además, se ajustan a los principios de esta perspectiva, dado que “en los métodos cuantitativos el problema metodológico central se relaciona con la medición de los conceptos que orientan teóricamente el proceso de conocimiento” (BONILLA & RODRÍGUEZ, 1995).

Sin embargo, no solo para las ciencias sociales en general y el derecho en particular se requiere de otras perspectivas teóricas para abordar las múltiples problemáticas del ámbito jurídico-social; por lo tanto, el abordaje de los problemas investigativos en el derecho requiere otras posturas epistemológicas y metodológicas en la producción de conocimiento sobre la realidad social. Ellas deben entender el sentido de las situaciones en un contexto histórico y cultural específico, para lograr dar cuenta del porqué ocurren las cosas en la vida social, cómo se perciben y se experimentan.

1 Grupo focal.



Contrario a la orientación positivista, los diseños investigativos en este enfoque son de carácter abierto, flexibles y emergentes de la realidad estudiada, sustentados en una metodología cualitativa que posibilita la producción de datos descriptivos. Los métodos cualitativos de investigación se basan en la rigurosa descripción contextual de un hecho o situación que garantice la máxima intersubjetividad en la captación de una realidad compleja, mediante la recogida sistemática de datos que hagan posible un análisis interpretativo; para ello utiliza técnicas como la observación participante, estudios de caso, grupos focales, entrevistas, etnografía, entre otros, que ofrecen la posibilidad a los grupos sujetos de estudio de ser escuchados y donde las palabras habladas o escritas adquieren relevancia para la comprensión, interpretación y dotación de sentido de los significados culturales (PÉREZ, 1990).

• Determinar el valor agregado de los conocimientos adquiridos por medio de la investigación científica al campo disciplinar del derecho, de acuerdo con estos desempeños el estudiante requiere no solo los conocimientos sobre el área del derecho, sino también la forma de discutirlos y proponer soluciones creativas a los problemas que se le plantean, no se trata solamente de una aplicación técnica de normas, sino de una propuesta innovativa en aras de dar soluciones jurídicas

Es competencia del investigador identificar los vacíos que encuentre dentro de su área de conocimiento, en aras de avanzar en nuevas propuestas teóricas y prácticas para el derecho. En coherencia, formar un abogado con estas capacidades requiere de una propuesta en formación de carácter innovador, es necesario trascender, tal como se ha planteado en los 10 últimos años de la formación en derecho en Colombia, de los métodos tradicionales de formación, y llegar a una propuesta dinámica que lleve al estudiante a la problematización no solo de los contenidos, sino de sus visiones del mundo, una propuesta constructivista que tenga como punto de partida los conocimientos jurídicos, pero cuyo punto de llegada sean otros conocimientos jurídicos, filtrados por la realidad que habita a los futuros profesionales, en donde el conocimiento tiene sentido porque está contextualizado.

Una propuesta de investigación desde la perspectiva de las competencias deberá tener en cuenta la investigación formativa como eje transversal del currículo, es decir, aprender a investigar investigando, como característica principal de la formación de los estudiantes. Tal como se plantea en el documento sobre condiciones mínimas de calidad en programas de pregrado:

La educación superior como escenario importante en los procesos de formación y circulación de conocimiento dentro de una pluralidad de paradigmas, métodos y estilos de configuración y representación de


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la ciencia, coherentes con la naturaleza del proceso de construcción del conocimiento en cada disciplina, es decir, la educación superior como espacio de formación de investigadores. (ICFES, 2001).

Esto implica asumir posturas epistemológicas y metodológicas diversas, plurales, complejas y holísticas, desde las cuales el proceso de formación se entienda como un proceso de acción comunicativa en el que no es posible desligar las prácticas educativas de la cultura a la cual pertenecen profesores y estudiantes, que para estos enfoques son contextuales, históricas y problematizadoras; la participación de todos los actores se hace fundamental, ya que la acción comunicativa conlleva no solo a la generación de acuerdos para la convivencia, sino también a la construcción colectiva del conocimiento, en función de las circunstancias sociales como finalidades o fuentes de sentido.

Al interior de los procesos de construcción colectiva del conocimiento, se encuentran dos aspectos estrechamente ligados: el mutuo reconocimiento y la comunicación. El reconocimiento del otro tiene su base en la concepción del ser humano como un sujeto autónomo y crítico, capaz de crear visiones de realidad y mundo, pero a su vez miembro de un sistema social que lo determina a un juego de reglas dentro de las cuales desarrolla su vida cotidiana y su ejercicio profesional. La comunicación en las prácticas de formación e investigación requiere, para el caso del derecho, un lenguaje especializado que incluye a los actores en un universo conceptual de interpretación de la realidad con sentidos jurídicos, y los relaciona por medio del uso de discursos basados en presupuestos compartidos propios de los patrones de la profesión. De este modo, reconocimiento y comunicación permiten constituir las dinámicas que dan lugar a la apropiación y producción del conocimiento dentro del contexto académico y social, los criterios que otorgan validez y legitimidad a tal producción y las prácticas en las que profesor, estudiante y comunidad interactúan en relaciones académicas, comprometidos con los usos sociales del conocimiento.

PROSPECTIVA DE LA INVESTIGACIÓN EN LOS PROGRAMAS DE DERECHO EN COLOMBIA

Desde hace doce años se inició un proceso de consolidación de la investigación en Colombia, del que también hacen parte los programas de derecho, no precisamente como resultado de una reflexión de la comunidad académica que le haya dado vida a una propuesta investigativa, sino de los lineamientos estatales que determinaron la necesidad de hacer investigación en las universidades; sin embargo, no por ello se mengua el impacto que la misma ha tenido. A través de la medición realizada por Colciencias en el caso de la investigación jurídica y sociojurídica, el crecimiento desde el año 2000 hasta el 2010, fecha en que se hizo el último reporte, ha sido



exponencial, pues de 14 grupos reconocidos en el 2000, se cuenta ahora con 267 grupos escalafonados.

La productividad entre artículos en revistas indexadas, libros, capítulos de libro y otros productos considerados como alfa se cuenta por miles, al igual que otros considerados como literatura gris; independiente de las causas que llevaron a esta productividad se evidencia una visibilidad de la investigación no solo en el escenario nacional, sino también internacional, la misma discusión promovida en los grupos focales que identificaron la competencia investigativa para el país se notó permeabilizada por esta cultura investigativa que hasta hace 10 años era una tímida asignatura en los currículos de los programas de derecho.

Sin embargo, quedan muchos aspectos sin desarrollar en la investigación que se realiza en los diferentes programas; por ejemplo, en cuanto a la cobertura de la investigación, los grupos evidencian un número de investigadores entre 1 y 30, y de estudiantes entre 1 y 17 más o menos por grupo. Frente al número de estudiantes por programa, es una participación muy baja para el tema de investigación, no hay un afianzamiento generalizado de semilleros de investigación, o en el rastreo realizado en los GRUPLACS, de un número representativo de estudiantes, por lo que se denota un desarrollo investigativo articulado a los indicadores que requieren los programas y sus universidades para el reconocimiento de calidad y no un proceso arraigado a las necesidades de formación.

CONCLUSIONES

Pero, ¿cómo formar entonces a nuestros estudiantes de derecho en la competencia investigativa? Considero que la inclusión de la misma debe hacerse desde la propia concepción del currículo, no puede dejarse como una mera evaluación en PRUEBAS SABER PRO. La investigación debe contener un carácter mucho más político y ser coherente con lo planteado en la introducción de este escrito, y es saber que la formación en derecho entraña un sentido mucho más que disciplinar, tiene un sentido social, mucho más si se piensa en la formación en competencia investigativa. Esta sería la oportunidad de traer al escenario de la teoría jurídica el ejercicio práctico del derecho, en el caso de esta competencia abordar el aprendizaje desde la problematización, pues son los investigadores del derecho quienes determinan los problemas a investigar, definen su importancia y las metodologías, técnicas, tiempos y espacios donde se realizará.

Considero que el desarrollo de la competencia investigativa para los programas de derecho debe ser parte de una estructuración curricular, en la que se ponga en el centro de su organización los problemas locales, nacionales e internacionales, y la teoría sea el apoyo para la solución de los mismos. Es cambiar de lugar los


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contenidos que ahora ocupan el espacio central de formación, para que allí anide el problema, único capaz de despertar la reflexión en el sujeto y desarrollar su autonomía, solo así es posible pensar en sujetos libres, autónomos y reflexivos, como los que caracteriza nuestra Constitución Nación.

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ORIENTACIONES A LOS AUTORES

Requisitos técnicos

El ensayo inédito deberá enviarse al Centro de Investigaciones en versión definitiva, impreso y acompañado de una copia en medio magnético (disquete, CD o correo electrónico [[email protected]], en archivo Word).

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Ejemplos:

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SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford - New York: Oxford University Press.

Orientación de la tipología de los ensayos

Para que la Revista consolide su Calidad Científica, los ensayos sometidos a revisión deben corresponder a alguna de las siguientes tipologías, según ha señalado COLCIENCIAS:

– Artículo de investigación científica. Ensayo que presenta detalladamente los resultados originales de proyectos de investigación, utilizando generalmente una estructura que contiene cuatro apartes fundamentales: introducción, metodología, resultados y conclusiones.

– Artículo de reflexión. Ensayo académico que presenta un abordaje creativo desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica por parte del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales.

– Artículo de revisión. Ensayo resultado de una investigación donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones, sobre un campo científico en particular, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias.

– Artículo corto. Documento breve que presenta resultados preliminares o parciales de una investigación o estudio, que por lo general requieren de una pronta difusión, o Artículo de reflexión breve.

– Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos.

– Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los documentos publicados en la Revista, que constituyen un aporte importante a la discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia.

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– Traducción o Reseña bibliográfica.

Evaluación calificada por árbitros competentes anónimos (evaluación por pares)

Siguiendo los parámetros establecidos por COLCIENCIAS, los ensayos sometidos a revisión con miras a publicarse en JURÍDICAS, se enviarán a pares externos para la evaluación, en la que constará la calidad científica y la originalidad del documento.

Derecho de autor

El Centro de Investigaciones Sociojurídicas costea la edición, publicación y distribución de la Revista. Los autores, por su parte, inmediatamente acceden a la publicación de su ensayo, ceden los derechos patrimoniales de autor. Cualquier intención contraria deberá ser expresamente manifestada al editor o a alguno de los Consejos.

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ORIENTATIONS FOR AUTHORS

Technical requirements

The unpublished essay should be sent to the Research Center in its definitive version, on printed form and accompanied by a copy on magnetic form (diskette, CD or electronic mail [[email protected], [email protected]], in Word).

It shouldn’t surpass a 20 page extension, letter size, 1.5 line spacing, with 2.5 cm. margins on four sides.

The pages should be numbered on the lower right corner, beginning on the title page. Letter type: Times New Roman or Arial, Size: 12 points; foot notes:10 points.

After the title of the article and the complete name(s) of its author(s), a Summary of the essay should be included, in both Spanish and English, no longer than 150 words describing the purposes of the study or research. On the next line, 5 key words, in both languages.

A summary of the author(s) resumé should be annexed to the article, indicating their professional titles, institutional filiation and publications.

The graphics, charts and pictures should be annexed to the article indicating its the place within the text, clearly stating its corresponding source.

The bibliographical references will be located within the text, not in footnote form, in the following way: the author’s last name in capital letters, publication year of the source mentioned, followed by a colon and the page(s). Example (ARANGO, 2005: 190).

All the mentioned sources, as well as the secondary ones, should be indicated in the bibliography, in the following manner: last name in capitals, the author’s name in lowercase; publication year; title in italics if it is a book or in quotation marks if it is from a journal or book chapter, in this last case, the source should be done in italics; place of publication; editorial company or magazine number.

Examples:

ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.

MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. In: El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.

__________. (2002). Domination and exclusion in the Political Constitution of 1991. In: Palimpsestus Magazine No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional, Bogotá.

SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford - New York: Oxford University Press.

Orientation for essay typology

In order for the journal to consolidate its Scientific Quality, the essays subjected to revision should correspond to one of the following typologies, as pointed out by COLCIENCIAS:

- Scientific research article. This type of essay detailedly presents the original results of research projects, generally consisting in a structure that contains four fundamental parts: introduction, methodology, results and conclusions.

-Reflection article. An academic essay that presents a creative approach from an analytic, interpretive or critic perspective on the part of the author, on a specific topic, appealing to original sources.

-Revision article. An essay result of a research that analyzes, systematizes and integrates the research results, on a particular scientific field, with the purpose of presenting the advances and development tendencies. It is characterized by the presentation of a bibliographical revision of at least 50 references.

-Short article. A brief document that presents preliminary or partial results of a research or study that generally requires a prompt diffusion, or a brief reflection article.

-Case study. A document that presents the study results on a particular situation with the purpose of showing the technical and methodological experiences considered in a specific case. It includes a commented systematic revision of the literature related to similar cases.

-Letters to the editor. Critical, analytic or interpretive positions on the documents published in the Journal, that constitute an important contribution to the discussion of the topic by the scientific community of reference.

-Translation or Bibliographical review.

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Qualified evaluation by competent anonymous referees (peer evaluation)

According to the parameters stablished by COLCIENCIAS, the essays subjected to revision with the perspective of being published in JURIDICAS, will be sent to external peers for evaluation, which will give faith of the scientific quality and originality of the document.

Author Rights

The Sociojurídicas Research Center finances the edition, publication and distribution of the Journal. The authors, on the other hand, immediately after consenting to the publication of their essay, yield their patrimonial author’s rights. Any contrary intention should be specifically manifested to the editor or to any of the Council members.

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FORMATO DE SUSCRIPCIÓN

Nombre / Name

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Dirección / Address

Ciudad / City

Departamento / State Código Postal / Zip Code

País / Country

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Dirección de envío / Mailing Address

Suscriptores Nacionales por un año. (2) EjemplaresSe debe consignar en Bancafé, cuenta de ahorros No. 255050114 código 00HD005

Promoción e indexación de publicaciones científicas.

Mayores informes: Vicerrectoría de Investigaciones y Postgrados Universidad de Caldas. Calle 65 N° 26 - 10

A.A. 275 Manizales - ColombiaTel: 8781500 ext. 11222Fax: 8781500 ext. 11622

E-mail: [email protected]@ucaldas.edu.co

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Año/Year Volumen/Volume Fecha/Date

Revista

JURÍDICAS

Esta Revista se terminó de imprimir en diciembre de 2011 en los talleres de

Capital GraphicManizales - Colombia

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