REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN · revista jurÍdica de castilla y leÓn n.º 36 mayo de 2015...

REVISTA JURÍDICA

DE CASTILLA Y LEÓN

N.º 36

MAYO DE 2015

ISSN 2254-3805

CONSEJO DE REDACCIÓN:

DIRECTOR: D. IGNACIO SÁEZ HIDALGO

DIRECTOR DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN

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JOSÉ IGNACIO SOBRINI LACRUZ

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MARÍA LUISA VIDUEIRA PÉREZ

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La Revista Jurídica de Castilla y León y la Administración editora no comparten necesariamente las opiniones vertidas en este foro, y son los autores que en ella se expresan quienes asumen íntegramente la responsabilidad de sus manifestacio-nes.

ÍNDICE GENERAL

DERECHO ADMINISTRATIVO

ÁLVARO GONZÁLEZ-JULIANA MUÑOZ

Las subvenciones electorales a los partidos políticos en España.

Election grants to the political parties in Spain.

ALBERTO PENSADO SEIJAS

Regulación jurídica actual de las antenas de telefonía móvil: de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, a la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

Current Legal Regulation of Mobile Telephony Antennas: From the Law 33/2003, November 3rd, to Law 9/2014, May 9th, General Telecommunications.

DERECHO AUTONÓMICO

ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

ESTHER MUÑIZ ESPADA

La nueva ordenación de la agricultura en Castilla y León: la Ley 1/2014, de 19 de marzo.

The new Agricultural Law of Castilla y Leon: Act 1/2014, 19th march.

LUIS ÁNGEL SÁNCHEZ PACHÓN

Modalidades de integración y colaboración de las cooperativas en Castilla y León y perspectivas de desarrollo.

Methods of integration and collaboration of cooperatives in Castilla y Leon and development prospects.

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

RÁUL C. CANCIO

Incidencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los nuevos procedimientos previstos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector

Público, en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y en la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Impact on the judicial order administrative of the new procedures under the revised text of the Law of Contracts of Public Sector, the Law of Warranty

Unit Market and the Law of Transparency, Access to Public Information and Good Governance.

DERECHO SOCIAL

IRENE MERINO CALLE

La conciliación laboral, personal y familiar; análisis desde una doble vertiente: comunitaria y nacional.

Work-life balance; a comparative review: national and european perspectives.

JUAN MANUEL CRIADO GÁMEZ

La sustitución de garantías en los aplazamientos de pago de deudas otorgados por la Seguridad Social.

Replacement guarantee deferred payments on debt issued by Social Security

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LAS SUBVENCIONES ELECTORALES A LOS

PARTIDOS POLÍTICOS EN ESPAÑA

ELECTION GRANTS TO THE POLITICAL PARTIES IN SPAIN

Álvaro González-Juliana Muñoz

Máster en Derecho Autonómico y Local por la Universidad de Córdoba

RESUMEN

El presente trabajo analiza el régimen jurídico de las subvenciones electo-

rales que reciben los partidos políticos en España. Se trata, por tanto, de

un estudio de Derecho Administrativo sobre una de las formas de financia-

ción pública de los partidos políticos en España. La regulación de estas

ayudas se contiene principalmente en la Ley Orgánica de Régimen Electo-

ral General, estando excluidas del ámbito de aplicación de la Ley General

de Subvenciones, aun cuando ambas normas califican dichas ayudas como

subvenciones. Por ello, el artículo analiza en primer lugar la naturaleza

jurídica de las ayudas electorales, para estudiar a continuación los aspec-

tos principales de su régimen jurídico. Así, el trabajo examina los requisi-

tos y las obligaciones de los partidos políticos como beneficiarios, el pro-

cedimiento de concesión de la subvención y las reglas que determinan la

cuantificación de las ayudas. Como resultado del estudio, se destacan cier-

tas deficiencias en la regulación que de estas subvenciones establece la

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Ley Orgánica de Régimen Electoral General, realizando a su vez, algunas

propuestas de lege ferenda.

Palabras clave: Partidos políticos, subvenciones, financiación pública,

Derecho Administrativo, Elecciones, Ley General de Subvenciones.

ABSTRACT

The following paper analyzes the legal status of election subsidies. There-

fore, it is a study of Administrative Law about one of the various ways of

public finance of the political parties in Spain. The regulation of these state

aids is mainly in the General Electoral Procedure Act. These grants are

not regulated in the General Subsidies Act. However both of these acts

describe the aids like state subsidies. For this reason, firstly this paper

analyzes the legal nature of the electoral aids. Below, the main aspects of

this legal regime are studied in the paper. The article examines the re-

quirements and the obligations of the political parties like beneficiaries,

also the procedure of the concession of subsides and finally the rules that

determine the exact amount of the aids. The results of the present study

underline some deficiencies in the legal basis that establish the General

Electoral Procedure Act. In the end, the paper contains proposals lege

ferenda.

Keywords: Political Parties, subsidies, public finance, Administrative Law,

elections, General Subsidies Act.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AYUDAS ELECTORALES.

2.1. Disposición dineraria realizada por una Administración Pública.

2.2. Sin contraprestación directa.

2.3. La afectación.

2.4. La satisfacción de un interés general.

Las subvenciones electorales a los partidos políticos en España

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3. BENEFICIARIOS.

3.1. Partidos políticos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de elec-tores: su naturaleza jurídica.

3.2. Requisitos que deben cumplir los beneficiarios.

4. PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN.

4.1. Procedimiento de concesión.

4.2. Los gastos electorales.

4.3. Determinación de los importes de las ayudas electorales.

5. REINTEGRO.



1. INTRODUCCIÓN

En España, la financiación pública de los partidos políticos proviene de tres fuentes principales: en primer lugar, las subvenciones que reciben los grupos parlamentarios, en segundo lugar, las subvenciones que reciben los partidos políticos para su funcionamiento y, finalmente, las subvenciones electorales

1.

En este trabajo se analiza la última de las tres modalidades de financiación pública, esto es, las ayudas electorales que reciben los partidos políticos por su participación en las elecciones

2.

El artículo 1.1 de la Constitución Española establece que España se constitu-ye en un Estado social y democrático de Derecho. Así, el principio democráti-co configura un modelo de Estado en el que «participar en los asuntos públi-cos es un elemento básico de todo el sistema constitucional»

3. Ocurre, sin

embargo, que tanto en España como en la mayoría de las sociedades con-temporáneas la participación política de los ciudadanos se limita en la práctica al ejercicio del voto en las elecciones a los distintos órganos representativos. Es con ocasión de las elecciones cuando el conjunto de la ciudadanía puede manifestar su voluntad, o mejor dicho, son las elecciones la única posibilidad que tienen los ciudadanos de mostrar su voluntad con unos efectos jurídicos

1 Artículo 2.1 de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos.

2 En España, debido a su articulación territorial en Comunidades Autónomas y en Municipios, y a su

pertenencia a la Unión Europea, los ciudadanos eligen representantes en las Cortes Generales (Congreso y Senado), en las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, en las Corporaciones Locales y en el Parlamento Europeo. No obstante, en este trabajo nos centraremos en el análisis de las subvencio-nes electorales con ocasión de las elecciones a las Cortes Generales. 3 Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1990, de 19 de febrero, Fundamento Jurídico 6.º (Ponente: Luis

LÓPEZ GUERRA). Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo formulado por el Partido dos Socialistas de Galicia-Partido Socialista Obrero Español (PSG-PSOE) y por el Centro Democrático y Social (CDS) contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia que declaraba la nulidad de las elecciones al Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 1989 en Ponte-vedra, para que volvieran a convocarse en el plazo de tres meses. Los hechos que dieron lugar a la Sen-tencia, en resumen, son los siguientes: Celebradas las elecciones generales, se constituyó la Junta Electo-ral Provincial de Pontevedra, procediéndose al escrutinio y proclamación de electos. En dicha provincia de Pontevedra los resultados determinaron cuatro diputados al Partido Popular y otros cuatro al PSG-PSOE, que había obtenido su último diputado por un escaso margen de votos en relación con el CDS. El repre-sentante del CDS solicitó que no se contabilizaran los votos realizados en diferentes mesas y municipios por existir distintas irregularidades, si bien la Junta Electoral declaró válido el escrutinio realizado, salvo en una mesa electoral de Vigo, en la que había más votos que electores.




propios que se concretan en la elección de los distintos representantes4. Esto

es, las elecciones suponen la expresión de la voluntad general de todo el cuerpo electoral, formada por la suma de las voluntades de los ciudadanos

5.

Afirmaba KELSEN que «es evidente que el individuo aislado carece por com-pleto de existencia política y no podrá ejercer ninguna influencia efectiva en la formación de la voluntad del Estado y que por consiguiente la democracia solo es posible cuando los individuos (…) se agrupan en forma de partidos políti-cos. Solo por ofuscación o por dolo puede sostenerse la posibilidad de la de-mocracia sin partidos políticos. La democracia necesaria e inevitablemente requiere un estado de partidos»

6.

Por ello, el artículo 6 de la Constitución Española establece que «los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifesta-ción de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participa-ción política»

7. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, los partidos polí-

ticos «están siempre al servicio de la formación y expresión de la voluntad general»

8, y tienen como una de sus funciones la de «integrar mediata o in-

mediatamente los órganos titulares del poder público a través de los procesos

4 De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/1983, de 21 de febrero, Fundamento Jurídico

2.º (Ponente: Francisco RUBIO LLORENTE), «sólo son representantes aquellos cuya designación resulta directamente de la elección popular, esto es, aquella cuya legitimación resulta inmediatamente de los ciudadanos». Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo solicitado por varios concejales del Ayunta-miento de Madrid, que fueron cesados en sus cargos en la Corporación Local, al haber sido destituidos del Partido Comunista de España, formación política por la que habían resultado elegidos. 5 Como señala DE OTTO PARDO, I., «Defensa de la Constitución y partidos políticos», Obras Completas,

Universidad de Oviedo, Oviedo, 2010, p. 660, puede entenderse que «solo es voluntad popular en el sentido técnico-jurídico del término aquella que los ciudadanos expresan cuando son llamados a crear mediata o inmediatamente Derecho, no la que expresan cuando ponen lícitamente de manifiesto su volun-tad o su opinión; en tal caso entenderíamos que concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular supone concurrir a las elecciones…». 6 KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia, Labor, Barcelona, 1977, p. 37.

7 Para la mayoría de la doctrina, el artículo 6 de la Constitución supone la constitucionalización del deno-

minado Estado de partidos [RODRÍGUEZ DÍAZ, A., «El artículo 6 de la Constitución: Los partidos políti-cos», Revista de Derecho Político, número 36, 1992, p. 50; ÁLVAREZ CONDE, E., «Veinticinco años de Derecho de Partidos», Revista de Derecho Político, números 58-59, 2002, p. 55], de modo que «los parti-

dos aparecen como funcionalmente imprescindibles para los sistemas políticos democráticos» [HERNÁN-DEZ BRAVO DE LAGUNA, J., «Partidos políticos, Estado y Derecho: de la hostilidad a la teoría», Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, número 19, 2002, p. 84, nota 46]; o de la Democracia de partidos, es decir, «un sistema democrático para cuyo funcionamiento los partidos son requisito sine qua non, pero en el que los partidos están tan vinculados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico como lo están los poderes públicos y lo están los ciudadanos» [GONZÁLEZ ENCI-NAR, J. J., «Constitución y partidos políticos: el caso de España», Tendencias contemporáneas del dere-cho electoral en el mundo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1993, p. 884]. 8 Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2004, de 16 de enero, Fundamento Jurídico 4.º (Ponente: Pablo

Manuel CACHÓN VILLAR). Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo solicitado por la fuerza política de Herri Batasuna, contra la Sentencia de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que declara la ilegalidad de la citada formación política.




electorales»9. Esto es, los partidos «son las principales vías de comunicación

entre los ciudadanos y el poder político, los cauces por los que la voluntad popular se integra en los órganos del Estado»

10.

En definitiva, los partidos políticos «en su misma razón de ser tienen inscrita (…) la tarea de ir agregando diversidad de intereses individuales y sectoriales en proyectos y actuaciones de alcance político»

11, es decir, aúnan voluntades

plurales de los ciudadanos en torno a un proyecto político común para cada ideología política, lo que permite reducir las opciones electorales en favor de la racionalización del proceso electoral

12.

De lo expuesto, resulta evidente que la concurrencia de los partidos políticos a las elecciones resulta fundamental

13. Por ello, el Estado prevé la concesión de

unas ayudas electorales a los partidos políticos, dirigidas de forma principal a satisfacer los gastos derivados de las campañas electorales. Estas ayudas electorales tienen como objetivo que los ciudadanos puedan conocer todas las formaciones políticas que se presentan a las elecciones, y de esta forma elijan con mayor libertad aquella que mejor se acomode a su propia concepción ideológica, con independencia de los recursos económicos de que dispongan las distintas fuerzas políticas.

Con esta finalidad, el artículo 127 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (en adelante, LOREG) establece que el Estado subvenciona a los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones electorales los gastos ocasionados por su concurrencia de a las elecciones tanto al Congreso

9 Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2003, de 12 de marzo, Fundamento Jurídico 5 (Ponente: Manuel

JIMÉNEZ DE PARGA CABRERA). Esta Sentencia resuelve un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco contra varios artículos de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos. El Tribunal Constitucional desestimó el recurso de inconstitu-cionalidad, aunque declaró que varios artículos únicamente son constitucionales si se interpretan de acuerdo con los términos expresados en la Sentencia. 10

CARRERAS SERRA, F., «Los partidos en nuestra democracia de partidos», Revista Española de Dere-cho Constitucional, número 70, 2004, p. 104. 11

Sentencia del Tribunal Constitucional 75/1985, de 21 de junio, Fundamento Jurídico 5.º (Ponente: Ángel ESCUDERO DEL CORRAL). Esta Sentencia resuelve dos recursos de amparo, el primero por la coalición electoral de «Entesa de l’Esquerra Catalana», y el segundo, por el «Partit dels Comunistes de Catalunya», dirigidos contra el Acta de proclamación de diputados al Parlamento de Cataluña, efectuado por la Junta Electoral Provincial de Barcelona, siendo la cuestión objeto de litigio la existencia de la barrera electoral del 3 por ciento de los votos emitidos. 12

Se trata, en definitiva, lo que Lord BRYCE denominó «poner orden en el caos multitudinario de los electores», citado por HERNÁNDEZ BRAVO DE LAGUNA, J., «Partidos políticos…», ob. cit., p. 84, nota 46. 13

Para LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1896, p. 94, «el partido político se hace necesario, y, en realidad, indispensable para organizar y activar la voluntad política de la masa electoral». En un sentido similar, BISCARETTI DI RUFFIA, P., Derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 1990, p. 715, considera que «sin los partidos la ciudadanía es una masa “amorfa”».




de los Diputados y al Senado como al Parlamento Europeo y a las elecciones municipales.

La LOREG es la norma principal que regula estas ayudas electorales, aunque con algunas deficiencias, al no recoger el régimen jurídico completo de estas subvenciones. El problema se agrava al no poder aplicar directamente la Ley General de Subvenciones (en adelante, LGS) a las ayudas electorales, pues el artículo 4 LGS las excluye de su ámbito de aplicación

14.

No obstante, la LGS regula los aspectos básicos de la subvención como institu-ción típicamente administrativa. Por ello, la aplicación analógica de la LGS a las ayudas electorales resulta ciertamente oportuna y necesaria, al contener los prin-cipios generales del Derecho Administrativo comunes a todas las ayudas públicas.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS

AYUDAS ELECTORALES

Para determinar si las ayudas electorales que reciben los partidos políticos son verdaderas subvenciones resulta necesario examinar si concurren en ellas las notas características de la subvención. Para ello hay que acudir al concep-to legal de subvención, que se recoge principalmente en el artículo 2.1 LGS. Este artículo dispone que «se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos con-templados en el artículo 3 de esta ley

15, a favor de personas públicas o priva-

das, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficia-rios,

14

El artículo 4.d) LGS dispone que «quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley las subvencio-nes previstas en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General». Parece que la LGS considera estas ayudas electorales como subvenciones, aunque, debido a su especialidad, establez-ca que no se hallen dentro de su ámbito de aplicación. De hecho, la LGS se refiere a las ayudas electora-les con el nomen iuris de subvención, y a mayor abundamiento, el artículo 2.4 LGS recoge una serie de supuestos que «no tienen el carácter de subvención» en el que no se encuentran las ayudas electorales.

El Dictamen del Consejo de Estado de 26 de junio de 2003, sobre el anteproyecto de la Ley General de Subvenciones (número de expediente 1756/2003), afirma también el carácter de subvención de estas ayudas cuando, analizando el artículo 4 de la Ley, dice que «sí son verdaderas exclusiones [en la medida en que son supuestos que podrían eventualmente calificarse de subvenciones (…) pero que no quedan sujetas a la nueva Ley por disponer de una normativa específica]».

No obstante, algunos autores como FERNÁNDEZ FARRERES, G., «El concepto de subvención y los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación de la Ley», Comentarios a la Ley General de Subvenciones, (coord. FERNÁNDEZ FARRERES, G.), Thomson-Civitas, Navarra, 2005, p. 44, niegan que estas ayudas electorales sean verdaderas subvenciones. 15

El artículo 3 LGS regula el ámbito de aplicación subjetivo de la Ley, limitado a las Administraciones Públicas: la Administración General del Estado, la Administración de las Comunidades Autónomas, etc.




b) que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objeti-vo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarro-llar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cum-plir las obligaciones materiales y formales que se hubieran estableci-do,

c) que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública».

2.1. DISPOSICIÓN DINERARIA REALIZADA POR UNA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Tradicionalmente, la doctrina ha considerado que el rasgo identificativo más evidente de la subvención es que consista materialmente en la entrega de una suma de dinero

16. Resulta claro que las ayudas electorales constituyen una

entrega dineraria a los partidos políticos, recogiendo la propia LOREG las reglas que determinan el importe de las ayudas.

En segundo lugar, el concepto legal de subvención exige que la disposición dineraria la realice una Administración Pública. Aunque la LOREG no estable-ce el órgano concedente de las ayudas, podemos afirmar, acudiendo al Real Decreto 400/2012, de 17 de febrero, que se trata, en efecto, de una Adminis-tración Pública, al ser dicho órgano concedente la Dirección General de Políti-ca Interior, dependiente del Ministerio del Interior

17.

2.2. SIN CONTRAPRESTACIÓN DIRECTA

El artículo 2.a) LGS exige que la entrega dineraria que realiza la Administra-ción sea sin contraprestación directa, esto es, que la disposición dineraria sea gratuita para el beneficiario. La doctrina ha señalado que «el dato de la ausen-cia de contraprestación debe interpretarse teniendo presente que lo que se

16

BUENO ARMIJO, A., El reintegro de subvenciones de la Unión Europea: especial referencia a las ayudas de la política agraria común, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2011, p. 50. 17

El artículo 9.2 letra g) del citado Real Decreto 400/2012, de 17 de febrero, establece que corresponde a la Dirección General de Política Interior «la gestión de las subvenciones estatales anuales y de las sub-venciones por gastos electorales de las formaciones políticas en los términos previstos por la legislación vigente». Esta Dirección General está integrada por la Subdirección General de Asilo y por la Subdirección General de Política Interior y Procesos Electorales, a la que le corresponde, entre otras, el ejercicio de la función específica de la gestión de subvenciones estatales anuales y de las subvenciones por gastos electorales de las formaciones políticas, de acuerdo con el artículo 9.3.a) del mismo Real Decreto.




pretende con esta previsión normativa es negar el carácter sinalagmático de la subvención, esto es, negar que su causa se encuentra en una prestación pro-cedente del beneficiario»

18. Parece claro que la causa que origina estas ayu-

das electorales no se encuentra en una prestación directa de los partidos polí-ticos a la Administración, pues nada le aportan, sin perjuicio, como resulta evidente, de que su concurrencia a las elecciones suponga la satisfacción de un interés general.

2.3. LA AFECTACIÓN

El objetivo de la subvención es ayudar o posibilitar la realización de una activi-dad que es considerada por la Administración como de interés general. Por ello, puede afirmarse que la afectación es un elemento esencial de la subven-ción que implica que la entrega dineraria que recibe el beneficiario está sujeta o condicionada a la realización de la actividad subvencionada, de tal modo que, si no se llevara a cabo, debería reembolsarse a la Administración.

En las ayudas electorales, la causa que motiva su concesión a los partidos políticos es la concurrencia de estos a las elecciones. Ocurre aquí que, de lo establecido en el artículo 127 LOREG, se deduce claramente que cuando el Estado concede la ayuda los partidos políticos ya han concurrido a las elec-ciones, siendo esta, como se ha señalado, la causa patrimonial que justifica la entrega dineraria. Es decir, que el Estado concede la ayuda cuando ya se ha realizado una actividad concreta, «la concurrencia a las elecciones», y el par-tido se encuentra en una situación determinada, esto es, ha obtenido repre-sentación, o sea, ha conseguido al menos un parlamentario o concejal, de-pendiendo de las elecciones de que se trate.

Esto es, el Estado concede las ayudas electores posteriormente a las eleccio-nes. Por ello, al ser la causa que fundamenta la concesión de las ayudas una circunstancia que ya se ha producido en el tiempo, no podemos sostener que esté presente la afectación.

Puede decirse que subyace en la afectación una cierta incertidumbre del con-cedente, que no sabe con certeza si el beneficiario cumplirá o no la actividad que se subvenciona. En cambio, en el caso que nos ocupa no hay incertidum-bre posible. Con posterioridad a las elecciones, el Estado conoce qué partidos han obtenido representación, que es el requisito fundamental que se exige a los beneficiarios, así como el número de votos obtenidos por cada candidatu-ra, que resulta necesario para determinar los importes de las ayudas.

18

BUENO ARMIJO, A., El reintegro de subvenciones…, ob. cit., p. 57.




Por lo tanto, no podemos sostener que en las ayudas electorales esté presen-te la nota de la afectación, ya que la concesión de la ayuda responde a una causa que ya ha sucedido. Como señala la doctrina, «la esencia misma de la subvención es el subvenir, el auxiliar, el ayudar a la realización de una activi-dad», por lo que «la causa de su entrega no puede estar, por la propia natura-leza de las cosas, ni en actividades ya realizadas ni en la concurrencia de situaciones»

19. Ello no impide que no puedan reconducirse estas ayudas al

concepto legal de subvención del artículo 2 LGS, ya que dicho precepto permi-te que «la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación…», sino que la consecuencia de la ausencia de afectación es la imposibilidad de calificar a estas ayudas electorales como subvenciones en sentido estricto, siendo en realidad subvenciones ex post o primas

20.

Este carácter de prima de las ayudas electorales tiene consecuencias en rela-ción con su régimen jurídico. Así, de acuerdo con el artículo 30.7 LGS

21 no hay

en puridad de términos una obligación de justificar, ya que esta es una conse-cuencia necesaria de la afectación. Es decir, en el caso de las primas única-mente hay que acreditar la concurrencia de una determinada situación, esto es, aquella que dé lugar a la concesión de la ayuda.

Este carácter de primas de las ayudas electorales tiene consecuencias tam-bién en relación con la posibilidad de su reintegro. Como señala la doctrina «resulta dogmáticamente difícil sostener la procedencia del reintegro, en sen-tido estricto, en caso de las primas (…) si la Administración realiza una atribu-ción patrimonial a favor de determinados beneficiarios por haber realizado una actividad dada, debe entenderse que estos reunían los requisitos necesarios para que el acto desplegase todos sus efectos, incluyendo el derecho a recibir el pago. Por tanto, difícilmente podrá aceptarse el reintegro, porque la Admi-nistración, necesariamente, habrá comprobado y dada por buena la realiza-ción de las actuaciones que justificaban el pago. Ello únicamente podría admi-tirse en el caso de que la concesión de la prima viniese revestida de un carác-ter provisional que permitiese su posterior revisión y comprobación (…) como en el caso de primas con pagos anticipados, en las que no se ha verificado plenamente el cumplimiento de los requisitos que permiten su concesión»

22.

19

BUENO ARMIJO, A., El reintegro de subvenciones…, ob. cit., p. 71. 20

Ibídem, p. 70. 21

«Las subvenciones que se concedan en atención a la concurrencia de una determinada situación en el perceptor no requerirán otra justificación que la acreditación por cualquier medio admisible en derecho de dicha situación previamente a la concesión». 22

BUENO ARMIJO, A., El reintegro de subvenciones…, ob. cit., p. 79.




2.4. LA SATISFACCIÓN DE UN INTERÉS GENERAL

Finalmente, el artículo 2.1.c) LGS recoge la última nota definitoria de la sub-vención, que exige que la actividad subvencionada satisfaga un interés gene-ral. La subvención no deja de ser un medio o un instrumento del que se sirve la Administración para auxiliar o favorecer el cumplimiento de una actividad cuya realización supone la satisfacción de un interés general. En las ayudas electorales, parece claro que satisface un interés general la concurrencia de los partidos a las elecciones en cuanto son «cauce fundamental para la parti-cipación política»

23.

3. BENEFICIARIOS

Los beneficiarios de las ayudas electorales vienen expresamente indicados en el artículo 127.1 LOREG, y son los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. Las federaciones y coaliciones son en realidad uniones más o menos estables de partidos políticos. De otro lado, la agrupa-ción de electores se diferencia del partido político por la ausencia de una or-ganización estable y permanente en el tiempo, pero comparte con él los fines que persiguen, que no son otros que alcanzar el poder por medio de las elec-ciones.

3.1. PARTIDOS POLÍTICOS, FEDERACIONES, COALICIONES Y

AGRUPACIONES DE ELECTORES: SU NATURALEZA JURÍDICA

Como hemos visto, los beneficiarios de las ayudas electorales son los partidos políticos en un sentido amplio, es decir, comprendiendo no solo los partidos políticos en sentido estricto sino también las federaciones, coaliciones y agru-paciones de electores.

23

Sentencia del Tribunal Constitucional 10/1983, de 21 de febrero, Fundamento Jurídico 1.º (Ponente: Francisco RUBIO LLORENTE), citada con anterioridad. De hecho, el Tribunal Constitucional considera que, incluso en los mecanismos propios de la democracia directa, la participación de los partidos políticos resulta fundamental. Así, en la Sentencia 63/1987, de 20 de mayo, Fundamento Jurídico 5.º (Ponente: Antonio TRUYOL SERRA), afirma el Tribunal Constitucional que en las consultas populares previstas en la Constitución «habrán de hacerse presentes, sin duda, los partidos y, en general, las agrupaciones políti-cas, mas no como titulares del derecho mismo a la participación, sino en lo que a los partidos políticos se refiere, como instrumentos fundamentales que son para hacerla posible, concurriendo, como la Constitu-ción quiere, a la formación y manifestación de la voluntad popular». Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo solicitado por la Mesa para la Unidad de los Comunistas contra un Acuerdo de la Junta Electoral Central denegatorio de su condición de grupo político con representación parlamentaria a efectos de un Referéndum.




El artículo 127.1 LOREG señala en primer lugar, a los partidos políticos como beneficiarios de las ayudas. Por lo tanto, la primera cuestión que debe anali-zarse es qué es un partido político, esto es, proporcionar un concepto o defini-ción del mismo que nos permita identificarlo. El artículo 6 de la Constitución no proporciona un concepto jurídico de partido político sino que enumera sus funciones principales dentro del orden constitucional y sienta asimismo las bases de su régimen jurídico

24. Tampoco el legislador establece una definición

jurídica de partido político25

.

Antes de analizar su naturaleza jurídica, podemos decir que los partidos políti-cos son un grupo de personas que, unidas por lazos ideológicos, se presenta a unas elecciones con el objetivo de obtener el apoyo mayoritario de los ciu-dadanos y alcanzar así el poder o Gobierno de un determinado territorio.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el partido político es «una forma particular de asociación», ya que el artículo 22 de la Constitución no excluye «las asociaciones que tengan una finalidad política»

26. Esto es, aunque los

partidos políticos tienen unas funciones de vital importancia para el Estado y que derivan directamente del artículo 6 de la Constitución, no pierden por ello su naturaleza asociativa y de carácter privado ni «hace de ellos órganos del Estado o titulares del poder público»

27.

Los partidos políticos son, por tanto, «asociaciones cualificadas por la relevan-cia constitucional de sus funciones; funciones que se resumen en su vocación de integrar, mediata o inmediatamente, los órganos titulares del poder público a través de los procesos electorales. No ejercen, pues, funciones públicas, sino que proveen al ejercicio de tales funciones por los órganos estatales; órganos que actualizan como voluntad del Estado la voluntad popular que los partidos han contribuido a conformar y manifestar mediante la integración de

24

Señala SANTAMARÍA PASTOR, J. A., «Artículo 6», Comentarios a la Constitución (coord. GARRIDO

FALLA, F.), Civitas, Madrid, 2001, p. 74, que «la primera parte del artículo 6 pretendía desde un punto de vista jurídico, no tanto definir o regular a los partidos cuanto caracterizar al propio régimen político en virtud de la presencia y reconocimiento de los partidos». 25

En efecto, ni la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos, ni la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, establecen un concepto de partido político ni tampo-co una definición del resto de los beneficiarios de las ayudas electorales. 26

Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1981, de 2 de febrero, Fundamento Jurídico 1.º (Ponente: Ángel LATORRE SEGURA). El Partido Comunista de España solicitó el amparo del Tribunal Constitucional por la denegación de su inscripción en el Registro de Partidos Políticos. El Tribunal Constitucional estimó el recurso de amparo, y ordenó su inscripción en el Registro. 27

Sentencia del Tribunal Constitucional 10/1983, de 21 de febrero, Fundamento Jurídico 3.º (Ponente: Francisco RUBIO LLORENTE), antes citada.




voluntades e intereses particulares en un régimen de pluralismo concurren-te»

28.

No puede concluirse este somero análisis de la naturaleza jurídica de los par-tidos políticos sin indicar que gozan de personalidad jurídica. En efecto, los partidos políticos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos (en adelante, LOPP) adquieren la personalidad jurídica mediante la inscripción en el Registro Partidos Políti-cos

29.

La LOPP no se pronuncia acerca de la personalidad jurídica de los otros posi-bles beneficiarios de las ayudas electorales, esto es, de las federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores.

La federación de partidos políticos es una unión de dos o más partidos políti-cos de carácter estable. Esto es, tiene una organización común a todos los

28

Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2003, de 12 de marzo, Fundamento Jurídico 5.º (Ponente: Manuel JIMÉNEZ DE PARGA CABRERA). Esta Sentencia resuelve un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno Vasco contra varios artículos de la Ley orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos. El Tribunal Constitucional desestimó el recurso de inconstitucionalidad, aunque declaró que varios artículos únicamente son constitucionales si se interpretan de acuerdo con los términos expre-sados en la Sentencia. 29

El artículo 4.3 LOPP también señala que los partidos políticos adquieren la personalidad jurídica con la inscripción en el Registro de Partidos Políticos cuando dice «… se entenderá producida la inscripción, que confiere la personalidad jurídica…». La jurisprudencia menor, a su vez, ha ratificado que la personalidad jurídica se adquiere con la inscripción. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 4 de julio de 2003 (Sección 5.ª), recurso de apelación 759/2001, Fundamento Jurídico 2.º (Ponente: Conrado GA-LLARDO CORREA), afirma que «solo tienen personalidad jurídica los que se inscriban como tales en el Registro de Partidos Políticos». Los hechos que dan lugar a esta Sentencia son los siguientes. Los actores solicitan ante el Juzgado de Primera Instancia la nulidad del congreso celebrado por el Partido Popular de Alcalá de Guadaira, que es desestimado por falta de legitimación pasiva de la entidad demandada. Inter-puesto recurso ante la Audiencia Provincial de Sevilla, el Tribunal confirma la Sentencia apelada, basando su decisión en que lo que los apelantes denominan Partido Popular de Alcalá de Guadaira «no es un partido político dotado de personalidad jurídica propia en tanto en cuanto no se encuentra inscrito como tal, sino que es una entidad carente de personalidad jurídica que ha surgido en el seno y forma parte de un partido político, el Partido Popular».

En conclusión, la inscripción de los partidos políticos en el Registro de Partidos Políticos tiene efectos constitutivos, de tal forma que «la cancelación de la misma debe conllevar la salida del partido de la vida jurídica», FERREIRO BAAMONDE, X., El procedimiento de disolución de partidos políticos, Iustel, Madrid, 2008, p. 120.

Respecto del Registro de Partidos Políticos, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia del Tribunal Consti-tucional 3/1981, de 2 de febrero, Fundamento Jurídico 5.º (Ponente: Ángel LATORRE SEGURA), señaló que es un Registro «cuyo encargado no tiene más funciones que las de verificación reglada, es decir, le compete exclusivamente comprobar si los documentos que se le presentan corresponden a materia objeto del Registro y si reúne los requisitos formales necesarios. La verificación ha de hacerse al presentarse la documentación, que es cuando se inicia el expediente. Si se encontrasen defectos formales, estos deben comunicarse a los solicitantes señalando en forma concreta cuáles son y en qué plazo han de subsanarse sin que pueda la Administración señalar tales defectos pasado el plazo de veinte días en que ha de proce-der a la inscripción, plazo que es preclusivo, pues a su expiración el partido adquiere la personalidad jurídica “ex lege”». Esta Sentencia resuelve el recurso de amparo contra la denegación de inscripción en el Registro de Partidos Políticos del Partido Comunista de España.




partidos que constituyen la federación, y su horizonte de vida no se limita a la concurrencia de una concreta cita electoral. En la medida en que las federa-ciones de partidos políticos acceden al Registro de Partidos Políticos, puede afirmarse que gozan de personalidad jurídica propia.

Por el contrario, las coaliciones de partidos políticos son una unión temporal de varias fuerzas políticas para concurrir juntas a un proceso electoral concre-to

30. Esto es, las coaliciones electorales se constituyen específicamente para

unas determinadas elecciones y existen como tales hasta que finaliza el man-dato del órgano representativo a cuya formación concurrieron, salvo ruptura o disolución de la coalición

31.

Debido a este carácter temporal de las coaliciones, no acceden al Registro de Partidos Políticos y por lo tanto, no tienen personalidad jurídica propia.

De otro lado, las agrupaciones de electores son una unión temporal de perso-nas que se constituye con el único objetivo de presentar una candidatura a unas elecciones concretas, sin que dicha unión suponga la creación de una formación política en sentido estricto

32. Por ello, puede decirse que las agru-

paciones de electores no gozan de personalidad jurídica plena33

.

30

Es importante señalar que no es posible la constitución de coaliciones de agrupaciones de electores (Acuerdo de la Junta Electoral Central de 28 de marzo de 1983). Asimismo, «las agrupaciones de electo-res no pueden constituir pactos federativos, ya que cada una es independiente y distinta de las demás (…). Su ámbito propio es, por tanto, la circunscripción (en el caso de las elecciones locales, el municipio), no

siendo posible la constitución de federaciones de aquellas, pues de ser así se estaría abriendo una vía anómala de creación de partidos o asociaciones políticas, al margen de la legislación vigente en la mate-ria» [Acuerdo de la Junta Electoral Central de 20 de abril de 1999]. 31

Así lo entiende la Junta Electoral Central en Acuerdo de 13 de marzo de 1997. Además, podemos señalar que para la constitución de la coalición electoral no resulta necesario documento notarial, sino que «basta la comunicación en forma y plazo a la Junta Electoral competente» (Acuerdo de la Junta Electoral Central de 12 de marzo de 2003). No obstante, «las coaliciones electorales deben tener un Número de Identificación Fiscal distinto de las formaciones políticas que las integran que permita identificar sus gastos electorales de forma diferenciada» (Acuerdo de la Junta Electoral Central de 23 de abril de 2007). 32 El Tribunal Constitucional, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/1983, de 10 de marzo, Funda-mento Jurídico 3.º (Ponente: Jerónimo AROZAMENA SIERRA), considera que la agrupación de electores «por su propio carácter tiene la vida constreñida al concreto proceso electoral, sin que se genere una asociación política». Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo contra un Decreto del Alcalde de Vilasar de Mar (Barcelona) y un Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento. En ambos se desestimaba la peti-ción de traslado a la Junta Electoral de Zona del acuerdo de expulsión de un miembro de una agrupación de electores, que ostentaba el cargo de concejal, pretendiendo su sustitución por otro candidato de la misma lista.

En un sentido similar, la Junta Electoral Central considera que estas entidades «formalmente se agotan con el propio mandato electoral al que concurren, no subsistiendo para ulteriores procesos electorales» (Acuerdo de la Junta Electoral Central de 14 de septiembre de 1995). 33

En este sentido, el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 26 de noviembre de 1990 establece que la agrupación de electores queda formalmente constituida con la presentación de la candidatura ante la Administración Electoral. Además, afirma en este mismo Acuerdo que «la personalidad jurídica de la agrupación de electores se entiende a los solos efectos de promover una candidatura para un proceso electoral y actos subsiguientes, si bien en orden al cumplimiento de la normativa electoral y en particular




3.2. REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS BENEFICIARIOS

La LOREG no establece una regulación clara y completa de los requisitos que deben cumplir los beneficiarios para percibir las ayudas electorales. No obs-tante, pueden señalarse cinco requisitos principales que deberían cumplir todos los sujetos contemplados en el artículo 127 LOREG, es decir, partidos políticos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores, para ser be-neficiarios de las ayudas electorales.

El primer requisito que tiene que cumplir el partido político en sentido amplio para ser beneficiario de la ayuda es la obtención de al menos un representan-te, es decir, un diputado, senador, parlamentario europeo o concejal, depen-diendo de las elecciones de que se trate. Este era el único requisito que de-bían cumplir los partidos políticos para tener derecho al pago de la subven-ción, según la redacción originaria de la LOREG. Bastaba, por tanto, con que el partido político tuviese un parlamentario o concejal electo, sin que fuese necesario un efectivo ejercicio por parte de los representantes de las funcio-nes para los cuales fueron elegidos.

Sin embargo, la Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo, de garantía de la de-mocracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los concejales, modificó este artículo 127 LOREG, cambiando sustancialmente las cosas.

Con esta reforma, el apartado segundo del citado artículo decía que «tanto el devengo como el pago de dichas subvenciones a las formaciones políticas (…) quedarán condicionados a la justificación de la adquisición por los electos pertenecientes a partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores de la condición plena de Diputado, Senador, miembro del Parla-mento Europeo o miembro de la correspondiente corporación local y del ejer-cicio efectivo del cargo para el que hubiesen sido elegidos y por cuya elección y desempeño se hayan devengado o se devenguen las citadas subvencio-nes». Se añadía, además, que «la comprobación y certificación de estos su-puestos corresponderá a los órganos de gobierno de la institución en que se deba ejercitar dicho cargo».

Esta reforma supuso un cambio trascendental, que tenía como claro objetivo evitar que recibiesen las subvenciones electorales aquellos partidos políticos

las reglas sobre ingresos y gastos, han de instar de la correspondiente Delegación de Hacienda, la obten-ción del Número de Identificación Fiscal». Podemos decir, por tanto, que tienen una personalidad jurídica muy restringida, lo que aproxima la personalidad jurídica de las agrupaciones de electores a una mera fictio iuris.




que una vez que obtenían representación en las Cámaras no ejercían ningún tipo de actividad parlamentaria

34.

Con esta nueva redacción ya no resulta suficiente la mera obtención de un escaño sino que es necesario que el representante adquiera la condición ple-na y ejercite el cargo para el que ha sido elegido, es decir, que participe de la vida parlamentaria. En realidad, no resultaría necesario que se requiriera ex-presamente la adquisición de la condición plena, porque vendría implícitamen-te exigido, ya que resulta necesaria para que el representante pueda ejercer el cargo.

En este sentido, para que el parlamentario electo adquiera la condición plena de diputado es necesario, entre otras cosas, prestar, en la primera sesión del Pleno a la que asista, la promesa o juramento de acatar la Constitución

35.

34

Así ocurrió en la realidad con los parlamentarios de Herri Batasuna. De hecho, con anterioridad a la reforma de la LOREG operada por la Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo, de garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los concejales, se negó a la fuerza política Herri Batasuna la percepción de las subvenciones por gastos electorales, fundamentando dicha decisión en que los parla-mentarios de esta formación política no habían adquirido la condición plena y que no ejercían, por tanto, actividad parlamentaria alguna. El Tribunal Supremo acabó resolviendo la cuestión a favor de la citada formación política, al considerar que resultaba indiferente para la percepción de la subvención que «los electos decidan participar en la vida parlamentaria o abstenerse de hacerlo. Para lo primero deberán jurar o prometer acatar la Constitución y desde tal momento ostentarán la plena condición de Diputados o Senadores que les faculta para participar en los quehaceres de las Cámaras. Quienes no consideren

acorde con su ideología prestar acatamiento no pierden por ello su condición de electos ni, por tanto, producen vacante en la Cámara, tan sólo quedan temporalmente privados, hasta cumplir el trámite (…) el Estado se encuentra obligado a satisfacerle la cantidad correspondiente dados los votos y escaños o concejalías obtenidos, cuya subvención tiene como finalidad la financiación de los gastos de actividades electorales, sustancialmente distinta de la financiación de las actividades de los partidos políticos» (Sen-tencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000, Sala 3.ª, Sección 6.ª, recurso de casación número 3657/1999, Fundamento Jurídico 6.º, Ponente: Pedro Antonio MATEOS GARCÍA). 35

Así lo establecen los artículos 20.1.3 del Reglamento del Congreso y 11.1 del Reglamento del Senado. Además, el artículo 11.3 del Reglamento del Senado establece la fórmula tradicional para prestar el jura-mento o promesa de acatamiento de la Constitución: ¿Juráis o prometéis acatar la Constitución? «Los Senadores se acercarán sucesivamente ante la Presidencia para hacer la declaración, contestando sí, juro o sí, prometo».

De otro lado, podemos señalar que la generalidad de los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas establecen también como requisito para adquirir la condición plena de diputado prestar juramento o promesa de acatar la Constitución y el Estatuto de Autonomía correspondien-te. Así, a título de ejemplo, los artículos 5.1.4 del Reglamento del Parlamento de Andalucía, 4.1.c) del Reglamento de las Cortes de Aragón y 9.1.c) del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias.

El Reglamento de las Cortes de Castilla-La Mancha establece además una fórmula protocolaria para cumplir con el mencionado requisito: «Juro o prometo acatar la Constitución y el Estatuto de Autonomía y ejercer el cargo de Diputado lealmente en defensa de los intereses de Castilla-La Mancha» [artículo 7.1.b)]. Como curiosidad podemos añadir que el Reglamento del Parlamento de Cataluña establece tam-bién como requisito que los diputados presten juramento o promesa pero no de acatar, sino de respetar la Constitución y el Estatuto de Autonomía [artículo 16.1.a)], y que el Reglamento del Parlamento Vasco no prevé este requisito.




Este requisito de prestar promesa o juramento de acatamiento de la Constitu-ción ha sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucio-nal

36.

No obstante, para prestar el juramento o promesa no es necesario que los diputados y senadores sigan al pie de la letra la fórmula ritual recogida en los Reglamentos de las Cámaras. Así lo reconoció el Tribunal Constitucional

37

cuando otorgó el amparo a unos diputados electos de la fuerza política Herri Batasuna frente a la decisión del Presidente del Congreso que les impidió adquirir la condición plena de diputados al haber añadido la cláusula por impe-rativo legal a la fórmula tradicional de juramento o promesa recogida en los Reglamentos.

De otro lado, se exige también que el parlamentario ejerza el cargo para el que ha sido elegido

38. Como señala el precepto, estos dos requisitos de adqui-

sición de la condición plena y ejercicio del cargo deben ser comprobados por los órganos de gobierno de la institución, es decir, por las Mesas de cada una de las Cámaras, por ser su órgano rector.

En este momento debemos preguntarnos durante cuánto tiempo tiene que ejercer el cargo el representante. Parece deducirse de la LOREG que única-mente tienen que ejercer el cargo desde que se constituye la correspondiente Cámara hasta que la Comisión Mixta de las Cortes Generales aprueba el in-forme de fiscalización del Tribunal de Cuentas

39. Es decir, desde que adquiere

la condición de diputado o senador hasta que el Tribunal de Cuentas finaliza la fiscalización de las contabilidades electorales, por lo que dicho transcurso de

36

Sentencia del Tribunal Constitucional 122/1983, de 16 de diciembre, Fundamento Jurídico 4.º (Ponente: Ángel LATORRE SEGURA). Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo solicitado por varios diputados del Parlamento de Galicia contra la Resolución de dicha Asamblea Legislativa que priva a los recurrentes del ejercicio del cargo hasta que no presten promesa o juramento de acatar y guardar fidelidad a la Consti-tución y al Estatuto de Autonomía. El Tribunal Constitucional desestimó el amparo. 37

Sentencia del Tribunal Constitucional 119/1990, de 21 de junio, Fundamento Jurídico 7.º (Ponente: Francisco RUBIO LLORENTE). El Tribunal Constitucional años antes ya había señalado que la fórmula de acatamiento de la Constitución debía entenderse como «el compromiso de aceptar las reglas del juego político y el orden jurídico existente en tanto existe y no a intentar su transformación por medios ilegales» en la Sentencia del Tribunal Constitucional 122/1983, de 16 de diciembre, citada con anterioridad. Supone, en definitiva, como así lo apunta GARCÍA ROCA, J., Cargos públicos representativos: un estudio sobre el artículo 23.2 de la Constitución, Aranzadi, Navarra, 1998, p. 283, «un compromiso de mantener y consa-grar una pacífica y jurídica convivencia ciudadana». 38

En este sentido, «sería conveniente la adopción por parte de las Cámaras de alguna fórmula que permi-ta conocer la implicación de los representantes en la vida parlamentaria (atendiendo a distintos criterios, por ejemplo, presencia en los debates, preguntas o interpelaciones presentadas, etcétera)», GONZÁLEZ-JULIANA MUÑOZ, A., «Las subvenciones a los grupos políticos en las Asambleas Legislativas Españo-las», Revista Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Bogotá, 2014, p. 97. 39

El artículo 136.1 de la Constitución Española dispone que «el Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las Cortes Generales…».




tiempo no será superior a tres meses. Esto es, la LOREG exige un mínimo de ejercicio del cargo para el que ha sido elegido, con una finalidad clara: que no reciban la subvención las formaciones políticas cuyos electos no adquirieran la condición plena de diputados y senadores.

Podía pensarse que este requisito del ejercicio debería extenderse a toda la legislatura pero no parece razonable con la finalidad que persigue la ayuda. Estas ayudas electorales tienen como finalidad sufragar los gastos de los par-tidos políticos derivados de las elecciones y no facilitar o auxiliar el ejercicio del cargo electo, puesto que a ello ya se encuentran destinadas las subven-ciones a los Grupos Parlamentarios

40.

Finalmente, debemos decir que la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, modi-ficadora de la LOREG, ha modificado de nuevo el artículo 127.2 LOREG intro-duciendo un elemento discrecional concedido a la Administración Electoral para que decida si condiciona o no la subvención a la adquisición de la condi-ción plena de diputado o senador y al ejercicio del cargo, de tal forma que ya no opera automáticamente [«tanto el devengo como el pago de dichas sub-venciones (…) podrán quedar condicionados, si así lo acuerda la Administra-ción Electoral

41, a la justificación de la adquisición…»].

En segundo lugar, el artículo 127.3 LOREG establece que «el Estado no sub-vencionará los gastos, (…) a los partidos (…) cuando en su actividad, incurran en alguna de las conductas previstas para la ilegalización de los partidos polí-ticos en el artículo 9 LOPP, apreciadas y valoradas de acuerdo con lo allí es-tablecido, cuando no proceda por el grado de reiteración o gravedad de las

40

Los Grupos Parlamentarios son uniones de parlamentarios constituidos por imperativo de los Reglamen-tos de las Cámaras Legislativas con el objetivo de facilitar el funcionamiento de las actividades propias del Parlamento. GONZÁLEZ-JULIANA MUÑOZ, A., «Las subvenciones…», ob. cit., p. 78. 41

El artículo 8.2 LOREG señala que «integran la Administración Electoral las Juntas Electorales, central, provincial, de zona y, en su caso, de Comunidad Autónoma, así como las Mesas electorales». De otro lado, el artículo 8.3 LOREG recoge la composición de la Junta Electoral Central. Esta se compone de ocho vocales Magistrados del Tribunal Supremo, elegidos por el Consejo General del Poder Judicial, y por otros cinco vocales catedráticos de Derecho, Ciencias Políticas o Sociología designados a propuesta conjunta de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores con representación en el Congreso de los Diputados. Por lo demás, el Tribunal Constitucional ha afirmado la naturaleza administrativa de la Juntas Electorales en la Sentencia del Tribunal Constitucional 197/1988, de 24 de octubre, Fundamento Jurídico 2.º (Ponente: Eugenio DÍAZ EIMIL), cuando dice: «las Juntas electorales son órganos administra-tivos que realizan una actividad de tal naturaleza, pues así lo evidencia el contenido del capítulo tercero del título I de la LOREG (…) y es doctrina pacífica y unánimemente aceptada». Los hechos que dan lugar a esta Sentencia son los siguientes. El Ayuntamiento de Valencia había organizado una exposición con el título de «Valencia 1983-1987». La coalición electoral Izquierda Unida-Unitat del Poble Valenciá recurrió ante la Junta Electoral de Zona, que ordenó la suspensión de dicha exposición al considerar que el Ayun-tamiento infringía lo establecido en el artículo 50.1 de la LOREG. Este artículo permite que los poderes públicos puedan realizar durante el período electoral una campaña de carácter institucional destinada a informar e incentivar la participación en las elecciones pero sin influir en la orientación del voto de los electores, como así consideró que sucedía en el presente caso.




mismas el procedimiento conducente a su ilegalización»42

. Someramente, puede señalarse que este artículo 9 LOPP se refiere a aquellas actividades de los partidos políticos que, vulnerando los principios democráticos, persigan «deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sis-tema democrático».

Resultaría, desde luego, irrazonable que quien pretende destruir el ordena-miento jurídico y el sistema democrático se sirva de él a través de las ayudas que recibiría para seguir en el ejercicio de dicha actividad. En definitiva, sería tanto como dar armas al enemigo que nos está atacando.

Con el mismo propósito, y estrechamente vinculado con el requisito anterior, el artículo 127.4 LOREG dispone que «no se devengarán a favor de dichas for-maciones políticas cuando en sus órganos directivos, grupos parlamentarios o políticos, o en sus listas electorales incluyan o mantengan a personas conde-nadas por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terroris-mo o delitos graves contra las Instituciones del Estado, en los términos previs-tos en la legislación penal, salvo que aquellas hubieran rechazado pública-mente los fines y los medios utilizados».

En tercer lugar, habría que señalar al menos otro requisito que de manera implícita exige la LOREG. Este requisito no viene establecido expresamente en el artículo 127 LOREG pero, dado que su incumplimiento total o parcial conlleva la no adjudicación o la reducción de las ayudas en su caso, parece lógico calificarlo como tal. Estamos haciendo referencia a la exigencia de lle-var a cabo una contabilidad electoral específica que los partidos políticos de-berán presentar al Tribunal de Cuentas para que pueda producirse la conce-sión de la ayuda

43.

42

En un sentido similar se pronuncia el artículo 13.3 LGS cuando dice que «en ningún caso podrán obte-ner la condición de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones reguladas en esta Ley las asociaciones incursas en las causas de prohibición previstas en los apartados 5 y 6 del artículo 4 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación». Estos artículos de la Ley Orgá-nica de asociaciones se refieren a actividades discriminatorias o que promuevan o justifiquen el odio o la violencia contra personas físicas o jurídicas, o enaltezcan o justifiquen por cualquier medio los delitos de terrorismo. 43

La propuesta de no adjudicación se formula «para las formaciones políticas que no han cumplido con la obligación prevista en la normativa electoral de presentar ante el Tribunal de Cuentas una contabilidad detallada y documentada de sus respectivos ingresos y gastos electorales», mientras que «la propuesta de reducción de la subvención a percibir se ha fundamentado en las irregularidades de la contabilidad electo-ral o en las violaciones de las restricciones establecidas en materia de ingresos y gastos electorales» (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalización de la contabilidad de las elecciones locales de 22 de mayo de 2011, p. 19).

El Acuerdo de la Junta Electoral Central de 26 de mayo de 1994 especifica las características de la conta-bilidad electoral. Establece dicho Acuerdo que «sin perjuicio de que la contabilidad a presentar por las entidades políticas se ajuste a los principios del Plan General de Contabilidad, ha de recogerse en dicha contabilidad el origen de los fondos, a los efectos de la fiscalización de su legalidad, así como su aplica-




La LOREG no recoge ningún otro requisito exigible a los partidos políticos para ser beneficiarios de las ayudas electorales. Sin embargo, sería razonable y oportuna la inclusión de otros requisitos por aplicación analógica de la LGS.

Así, parece lógico que se exija a los partidos políticos como requisito para ser beneficiario «hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tribu-tarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en la forma que se determine reglamentariamente»

44.

A su vez, resultaría adecuado, por aplicación analógica del artículo 13.2 g) LGS, que se estableciese como requisito que los partidos políticos se hallen al corriente de pago de las obligaciones por reintegro de subvenciones. Ocurre aquí que por más que el legislador califica a estas ayudas como subvenciones no lo son en sentido estricto sino que tienen, como ya se ha apuntado, el ca-rácter de primas, por lo que no cabe en puridad el reintegro sino, en su caso, la revisión de oficio

45. No obstante, como el artículo 127 bis LOREG establece

la posibilidad de conceder anticipos de las ayudas electorales, procederá el reintegro cuando se haya recibido una cuantía superior al importe de la ayuda que finalmente corresponde al partido político y evidentemente cuando no se hubiese obtenido ningún escaño

46.

En definitiva, parece lógico mantener que no puedan recibir la subvención los partidos políticos que tengan pendiente una obligación de pago con cualquier Administración Pública.

De otro lado, el artículo 13.2.h) LGS señala, como uno de los requisitos para ser beneficiario de las subvenciones, no «haber sido sancionado mediante resolución firme con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones…». Parece razonable también que se aplique analógicamente dicho artículo, de tal forma que no puedan recibir las ayudas electorales aquellos partidos políticos sobre los que pese una sanción penal o administrativa de no poder recibir subvenciones

47.

ción en orden al control del cumplimiento de las disposiciones de la LOREG sobre gastos electorales y

límites porcentuales de los destinados a actividades de campaña electoral». 44

Artículo 13.2.e) LGS. 45

En todo caso, la obligación de devolver las ayudas a consecuencia de una revisión de oficio también puede considerarse «reintegro» en un sentido amplio (artículo 36 de la Ley General de Subvenciones). 46

Dispone el artículo 127 bis LOREG que «el Estado concederá adelantos de las subvenciones menciona-das a los partidos, federaciones y coaliciones que las hubieran obtenido en las últimas elecciones a las Cortes Generales, al Parlamento Europeo o, en su caso, en las últimas elecciones municipales…». 47

La Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social (Boletín Oficial del Estado número 312, de 28 de diciembre), ha reformado el párrafo primero del artículo 31 bis.5 del Código Penal, permitiendo que los partidos políticos puedan ser responsables penal-mente.




Finalmente, debemos señalar que los requisitos mencionados afectan a todos los beneficiarios de la subvención, esto es, a partidos políticos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores. Conviene, no obstante, realizar algu-na matización. En el caso de federaciones y coaliciones de partidos políticos, parece lógico mantener que los requisitos señalados deben cumplirse tanto por las federaciones y coaliciones como por los propios partidos políticos que las integran. Si se sostuviera que los requisitos señalados afectasen única-mente a las federaciones y coaliciones y no a los partidos políticos que las forman se estaría abriendo una vía de fraude a la norma, toda vez que uno o varios partidos podrían eludir el cumplimiento de los requisitos mencionados a través de la constitución de una federación o coalición electoral. Esto es, uno o varios partidos incumplidores de algún requisito podrían constituir una federa-ción o coalición con el objetivo de percibir las ayudas electorales aun cuando incumplieran un requisito necesario para ostentar la condición de beneficiario.

Respecto de las agrupaciones de electores, como se ha señalado, nos encon-tramos ante una agrupación de personas físicas que no goza de personalidad jurídica plena, por lo que, atendiendo a lo establecido en el artículo 11.3 LGS, quienes forman la agrupación de electores ostentan también la condición de beneficiarios

48. Por ello, en principio, los promotores de la agrupación de elec-

tores deberían cumplir los requisitos a los que hemos hecho referencia. No solo porque así lo establece el artículo 11.3 LGS, que no resulta de aplicación directa, sino porque parece la posición más coherente con la naturaleza jurídi-ca de la agrupación de electores y con la regulación de los requisitos desarro-llados. Como se ha comentado, la agrupación de electores se agota con el propio mandato electoral, es decir, no subsiste para otros procesos electora-les. Por ello, puede decirse que la agrupación de electores en sí misma consi-derada no es idónea para incumplir algunos requisitos, como por ejemplo no haber sido sancionada penal o administrativamente con la pérdida de la posi-bilidad de obtener subvenciones.

En el mismo sentido, si la agrupación de electores se constituye con la presen-tación de la candidatura ante la Administración Electoral, y esta se produce a tenor del artículo 45 LOREG, entre el decimoquinto y vigésimo día posterior a la convocatoria de las elecciones, resulta difícil que la agrupación pueda in-cumplir los requisitos de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obliga-ciones tributarias o frente a la Seguridad Social.

48

El artículo 11.3 LGS, párrafo primero, establece que «podrán acceder a la condición de beneficiario las agrupaciones de personas físicas o jurídicas, (…) que, aun careciendo de personalidad jurídica, puedan llevar a cabo los proyectos, actividades o comportamientos o se encuentren en la situación que motiva la concesión de la subvención». En el segundo párrafo de dicho artículo se establece que cada miembro de la agrupación tiene igualmente la condición de beneficiario.




Por todo ello, parece que resulta adecuado para la efectividad de las normas que regulan la subvención que los requisitos señalados afecten también a los miembros que forman parte de la agrupación de electores.

4. PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN

4.1. PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN

Como ya se ha visto, las ayudas se conceden a los partidos políticos no úni-camente por la concurrencia a las elecciones, sino por haber obtenido en ellas al menos un representante. Como ya tuvimos ocasión de manifestar, las ayu-das electorales se conceden después de las elecciones, pues únicamente cuando estas se han celebrado es posible que la Administración tenga certeza acerca de qué fuerzas políticas han obtenido representación, su intensidad y el número de votos efectivamente recibidos.

Ello no obsta a que la LOREG (artículo 127 bis) permita la concesión de unos adelantos sobre las ayudas electorales que previsiblemente los partidos políti-cos van a recibir como consecuencia de la probable obtención de representa-ción. Evidentemente estos adelantos deberán devolverse cuando su cuantía supere al importe de la subvención que, tras las elecciones, efectivamente corresponda a la formación política

49.

Pues bien, podemos señalar una serie de pasos o fases que tienen que llevar a cabo las distintas fuerzas políticas que hayan tenido éxito electoral para que finalmente reciban la subvención.

En primer lugar, entre los cien y los ciento veinticinco días posteriores a las elecciones, los partidos políticos que hayan obtenido representación o que hubieran solicitado los adelantos anteriormente comentados deben presentar ante el Tribunal de Cuentas una contabilidad detallada y documentada de sus respectivos ingresos y gastos.

Una vez presentada ante el Tribunal de Cuentas la contabilidad de los partidos políticos, la Dirección General de Política Interior en el plazo de 30 días desde dicha presentación, en concepto de adelanto mientras no concluyan las actua-ciones del órgano fiscalizador, entrega a los partidos políticos el noventa por ciento del importe de las subvenciones que les corresponde de acuerdo con

49

El artículo 127 bis LOREG prevé la posibilidad de conceder un anticipo tanto por resultados como por envíos electorales. Solo pueden recibir este anticipo los partidos políticos, federaciones y coaliciones que hayan sido beneficiados con las ayudas electorales en las últimas elecciones equivalentes. Se excluyen, por tanto, las agrupaciones de electores y, en todo caso, los partidos políticos que no hayan tenido repre-sentación o se presenten por vez primera a las elecciones. La cantidad adelantada no puede ser superior al treinta por ciento de la subvención recibida por el partido político en las últimas elecciones equivalentes.




los resultados electorales obtenidos. Para poder recibir este anticipo del no-venta por ciento será necesario que los partidos políticos en sentido amplio presenten aval bancario por el diez por ciento de la subvención percibida, así como la certificación de las Mesas de las Cámaras que acredite la adquisición por los electos de la condición plena de diputado o senador, si así lo acuerda la Administración Electoral.

El Tribunal de Cuentas, dentro de los doscientos días posteriores a las elec-ciones, se pronuncia a través de un informe sobre la regularidad de las conta-bilidades electorales. Cuando el Tribunal aprecie irregularidades en las conta-bilidades electorales lo hará constar en dicho Informe, proponiendo la no adju-dicación o la reducción de la subvención estatal al partido político de que se trate. De este informe de fiscalización se dará traslado a las Cortes Generales, que serán quienes lo aprueben a través de la Comisión Mixta para las relacio-nes con el Tribunal de Cuentas.

A primera vista, pudiera parecer que la última fase del procedimiento de con-cesión se produce con la publicación de la Resolución de la Comisión Mixta en el Boletín Oficial del Estado. Sin embargo, aunque la LOREG no lo establece de forma expresa, la concesión de las ayudas electorales no se produce de forma automática con la mera publicación de la Resolución de la Comisión Mixta, sino que requiere de un posterior acto administrativo.

En efecto, el procedimiento de concesión de las ayudas electorales culmina con la Resolución de la Dirección General de Política Interior que determina la liquidación definitiva de la subvención que corresponde a cada formación polí-tica. Esto es, concediendo la subvención o, excepcionalmente, señalando las cantidades que deben reintegrarse a la Administración, cuando las cantidades adelantadas fuesen superiores a las que corresponden al partido político.

No obstante, el órgano concedente se encuentra vinculado al contenido del Informe de fiscalización que realiza el Tribunal de Cuentas y que posterior-mente aprueban las Cortes Generales, de tal forma que la Resolución de la Dirección General de Política Interior no puede apartarse del contenido del Informe del Tribunal de Cuentas aprobado por las Cortes Generales, que de-termina, en el fondo, quiénes son los beneficiarios y cuáles son los importes de la subvención que corresponde a cada una de las fuerzas políticas. Esto es, la actuación de la Dirección General tiene un carácter estrictamente regla-do, no gozando de discrecionalidad alguna para determinar ni los beneficiarios ni los importes de las ayudas electorales.

En conclusión, ni la Administración, a través de la Dirección General de Políti-ca Interior, ni en su caso los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo pue-den modificar la decisión adoptada por el Tribunal de Cuentas en su Informe de fiscalización, pues la LOREG le atribuye en exclusiva la potestad de deter-




minar el importe final de las subvenciones electorales50

. Este hecho de que los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo no puedan enjuiciar la decisión acordada por el Tribunal de Cuentas puede producir una vulneración del dere-cho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española.

Ahora bien, como resulta evidente, los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo pueden revisar la Resolución de la Dirección General de Políti-ca Interior con el objetivo de comprobar su adecuación o conformidad con la decisión del Tribunal de Cuentas contenida en el Informe de fiscalización aprobado por las Cortes Generales.

4.2. LOS GASTOS ELECTORALES

Parece adecuado que nos detengamos en estudiar mínimamente los gastos electorales que se sufragan con las ayudas electorales que concede el Esta-do. La importancia de un análisis de los gastos electorales es doble.

En primer lugar porque si bien la cuantía de las ayudas se determina, en el caso de las elecciones a las Cortes Generales, en función del número de es-caños alcanzados y de los votos obtenidos por cada candidatura, «en ningún caso la subvención correspondiente a cada grupo político podrá sobrepasar la cifra de gastos electorales declarados», y justificados por el Tribunal de Cuen-tas, tal como así establece el artículo 127.1 LOREG. En segundo lugar, por-que determinados gastos electorales tienen un régimen de cuantificación de la subvención de carácter especial que veremos a continuación.

Los gastos electorales que se sufragan con las ayudas electorales vienen establecidos en el artículo 130 LOREG. A tenor de dicho artículo podemos decir que los gastos electorales que se van a satisfacer con las ayudas electo-rales son aquellos que cumplan conjuntamente dos requisitos. El primer requi-sito tiene un carácter temporal, de tal forma que solo se van a financiar aque-llos gastos que realicen los partidos políticos desde el día de la convocatoria de las elecciones hasta el día de la proclamación de los electos.

El segundo de los requisitos es de carácter material, y exige que los gastos que se van a subvencionar tienen que estar estrechamente relacionados con la celebración de las elecciones, esto es, son gastos electorales aquellos en

50

Así lo establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de marzo de 2003, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª, recurso contencioso-administrativo número 248/2002, Fundamento Jurídico 3.º (Ponente: Jesús CUDERO BLAS). Esta Sentencia resuelve un recurso presenta-do por la Unión Centrista-Centro Democrático y Social contra la Resolución de la Dirección General de Política Interior relativa a la liquidación definitiva de las subvenciones electorales.




los que incurren los partidos políticos como consecuencia de la campaña elec-toral.

El artículo 130 LOREG establece una enumeración de los gastos electorales, que es la siguiente:

a) Confección de sobres y papeletas electorales.

b) Propaganda y publicidad directa o indirectamente dirigida a promover el voto a sus candidaturas, sea cual fuere la forma y el medio que se utilice.

c) Alquiler de locales para la celebración de actos de campaña electoral.

d) Remuneraciones o gratificaciones al personal no permanente que presta sus servicios a las candidaturas.

e) Medios de transporte y gastos de desplazamiento de los candidatos, de los dirigentes de los partidos, asociaciones, federaciones o coaliciones, y del personal al servicio de la candidatura.

f) Correspondencia y franqueo.

g) Intereses de los créditos recibidos para la campaña electoral, devengados hasta la fecha de percepción de la subvención correspondiente.

h) Cuantos sean necesarios para la organización y funcionamiento de las oficinas y servicios precisos para las elecciones.

El primer gasto electoral que enumera el artículo 130 LOREG es la confección de sobres y papeletas y, en íntima relación, su envío a los domicilios de los electores. Podríamos decir que este primer gasto electoral que enumera la LOREG se encuentra estrechamente vinculado a la celebración de las elec-ciones, y que goza por ello de un régimen especial a la hora de su cuantifica-ción. Esto es, podríamos justificar este especial régimen respecto de la con-fección de sobres y papeletas argumentando que los partidos políticos llevan a cabo, con dicha tarea, una cierta actividad de colaboración con el Estado.

No obstante, aunque claro está que para la celebración de las elecciones es imprescindible la existencia de sobres y papeletas no resulta tan transparente que los partidos tengan que desarrollar dicha actividad y, por lo que más im-porta, que este gasto electoral sea susceptible de una especial financiación. Los sobres y papeletas ya se encuentran necesariamente en todos los cole-gios electorales, por lo que no resulta necesario su envío. Es más, en el caso de que los electores no quisieran escoger las papeletas en el mismo colegio electoral podrían votar por correo, por lo que el envío de sobres y papeletas difícilmente puede justificarse para garantizar la seguridad y libertad en el ejercicio del derecho al voto. Por lo tanto, el envío de sobres y papeletas no




deja de ser, en realidad, una forma más de publicidad y propaganda de la formación política.

En segundo lugar, la LOREG señala como gastos electorales los derivados de «propaganda y publicidad directa o indirectamente dirigida a promover el voto a sus candidaturas, sea cual fuere la forma y el medio que se utilice». La pu-blicidad y la propaganda electoral suponen un clarísimo gasto electoral. Con la publicidad y propaganda electoral, los partidos políticos pueden manifestar sus principales propuestas de gobierno a una gran parte del electorado, al menos, en comparación con los actos de campaña, en los que los candidatos se diri-gen necesariamente a un conjunto de electores más reducido.

Esta publicidad y propaganda se realiza, principalmente, a través de prensa escrita, radio y televisión, además de los tradicionales carteles electorales y banderolas

51. La LOREG contiene en varios artículos distintas normas acerca

de la utilización de estos medios de publicidad por los partidos políticos, por lo que resulta necesario acudir a ellos para comprender en su totalidad el gasto electoral referido a la publicidad y propaganda. Así, el artículo 58 LOREG establece que los partidos políticos pueden realizar publicidad en la prensa periódica y en emisoras de radio de titularidad privada pero con un tope máxi-mo de gasto en esta actividad, que viene determinado por el veinte por ciento del límite de gasto electoral. Este límite de gasto electoral lo veremos más adelante, cuando estudiemos cómo se determinan las cuantías de las ayudas electorales.

De otro lado, el artículo 60 LOREG prohíbe que los partidos políticos puedan contratar «espacios de publicidad electoral en los medios de comunicación de titularidad pública ni en las emisoras de televisión privada», si bien en el apar-tado segundo establece que «durante la campaña electoral los partidos, fede-raciones, coaliciones y agrupaciones que concurran a las elecciones tienen derecho a espacios gratuitos de propaganda en las emisoras de televisión y de radio de titularidad pública».

En este sentido, la propia LOREG establece los criterios para determinar la duración de estos espacios de propaganda, atendiendo al número total de votos que obtuvo el partido en las anteriores elecciones

52.

51

Señala el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 15 de noviembre de 2012 que «los gastos derivados de la realización de encuestas electorales sobre intención de voto en período electoral por las formaciones políticas concurrentes a las elecciones no están comprendidos en el concepto recogido en el artículo 130 b) LOREG, al no tratarse de propaganda o de publicidad directa o indirectamente dirigida a promover el voto a sus candidaturas». 52

El artículo 64 LOREG establece el tiempo de propaganda electoral gratuita en cada medio de comunica-ción de titularidad pública, atendiendo, como hemos indicado, únicamente al número de votos, de tal forma que aquellas formaciones políticas que no concurrieron o no obtuvieron representación en las anteriores




Finalmente, tenemos que hacer referencia a la publicidad electoral que se lleva a cabo a través de carteles, pancartas y banderolas, y que se encuentra regulado en el artículo 55 LOREG. En este artículo se establece que los Ayun-tamientos tienen «la obligación de reservar lugares especiales gratuitos para la colocación de carteles y, en su caso, pancartas y carteles colgados a postes o farolas por el sistema llamado de banderolas».

Además de estos espacios gratuitos, los partidos políticos «pueden colocar carteles y otras formas de propaganda electoral en los espacios comerciales autorizados», teniendo como gasto máximo en este tipo de publicidad el veinte por ciento del citado límite de gasto electoral. Como vemos, una gran parte de la publicidad y propaganda que realizan los partidos políticos es gratuita, y aquella que debe ser satisfecha por las fuerzas políticas puede establecerse como gasto electoral respetando los límites señalados por la LOREG.

El tercer gasto electoral que recoge la LOREG, referido al alquiler de locales para la celebración de actos de campaña electoral, no plantea, en principio, ninguna cuestión controvertida. Se trata de aquellos gastos derivados del cos-te de alquilar locales para la celebración de los mítines, que están claramente dirigidos a captar los votos de los electores

53. Si bien podemos señalar que en

la práctica estos actos de campaña no están dirigidos tanto a captar el voto de los electores asistentes al acto, que por el mero hecho de acudir podemos decir que tienen una cierta predisposición del sentido de su voto, sino a dar cobertura a los medios informativos que se hacen eco de estos actos de cam-paña.

Esto es, con dichos actos de campaña no solo se intenta captar el voto de los asistentes, sino que, a través de las informaciones que los medios de comuni-cación proporcionan de las fuerzas políticas, se pretende llegar a un electora-do mucho más amplio.

Mayores problemas plantea el cuarto gasto electoral que enumera la LOREG, relativo a las remuneraciones o gratificaciones al personal no permanente que presta sus servicios a las candidaturas.

Parece deducirse que este epígrafe recoge, como gasto electoral, la remune-ración o gratificación de aquellas personas que realizan una actividad para la

elecciones también tienen derecho a estos espacios gratuitos, si bien, como resulta lógico, con una dura-ción menor. 53

Para que podamos calificar el alquiler de un local como gasto electoral resultaría imprescindible que dicho inmueble se alquile con motivo de las elecciones, esto es, para llevar a cabo en él actividades típicamente electorales. En este sentido, el Tribunal de Cuentas ha señalado que «el alquiler de la sede de la formación (política) no es un gasto subvencionable» (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalización de la contabilidad de las elecciones locales de 27 de mayo de 2007, p. 126).




candidatura y que no tienen un encaje en algún otro gasto de los enumerados en este artículo 130 LOREG.

Como se observa, la norma se refiere a remuneraciones y gratificaciones y no a sueldos o salarios. La diferenciación, desde luego, tiene una trascendencia jurídica. Podemos decir que una gratificación o una remuneración es una re-compensa o un premio por la realización de una actividad de manera eventual, mientras que un salario o un sueldo es una asignación económica por el desempeño de una actividad laboral de manera regular. Esto es, este epígrafe del artículo 130 LOREG señala como gasto electoral las remuneraciones de aquellas actividades realizadas por personas que no se dedican profesional-mente al desempeño de tales tareas. Es decir, parece que este artículo 130.d) está pensado fundamentalmente en las actividades realizadas por los simpati-zantes de la formación política.

La LOREG no establece ningún límite cuantitativo a la remuneración de este personal no permanente, pero en nuestra opinión, al ser fondos públicos los que van a satisfacer estos gastos, nos parece lógico señalar algún límite. Para la determinación de este límite máximo podría atenderse a la formación nece-saria para llevar a cabo la actividad que da lugar a la remuneración o gratifica-ción, y en función de esta, su encaje en alguno de los grupos en el que se divide el personal funcionario. De tal forma que el límite máximo de la remune-ración o gratificación vendría determinado por el sueldo base de los funciona-rios atendiendo al grupo de que se trate

54.

El quinto gasto electoral al que hace referencia el artículo 130 LOREG es, como hemos visto, el relativo a los medios de transporte y gastos de despla-zamiento de los candidatos, de los dirigentes de los partidos políticos y del personal al servicio de la candidatura. Se trata, sin duda alguna, de un típico gasto electoral derivado de los necesarios desplazamientos que tanto los diri-gentes de las formaciones políticas como los candidatos y todo el personal a su servicio tienen que realizar para asistir a los diversos actos de campaña electoral dispersos por todo el territorio del Estado

55.

Parece razonable, también respecto de este gasto electoral, fijar algún tipo de límite, ya que la LOREG no establece ninguno. En la medida en que estos

54

Pensemos, por ejemplo, que la actividad que origina la remuneración o gratificación es la conducción de un vehículo titularidad del partido con un megáfono anunciando la hora y lugar de un mítin. Para llevar a cabo dicha actividad no es necesaria una formación específica, más allá de tener el carné de conducir, por lo que el límite de dicha remuneración vendría determinado por el sueldo base de los funcionarios del grupo C 2 (prorrateado, lógicamente, en función de los días de trabajo), con independencia de que la persona que realice dicha tarea tuviera una formación superior. 55

Incluso los desplazamientos fuera del territorio nacional pueden ser considerados como gasto electoral (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalización de la contabilidad de las elecciones a Cortes Generales de 20 de noviembre de 2011, p. 50).




desplazamientos pueden realizarse por algún medio de transporte público o bien en transporte privado —por ejemplo en algún vehículo titularidad del par-tido político— parece necesario realizar una distinción entre ellos, a la hora de establecer un límite máximo a su cuantificación.

Así, si los desplazamientos se realizan por un medio de transporte público (avión, tren, barco o autobús), debería considerarse como gasto electoral la tarifa mínima que permita realizar dicho desplazamiento, de tal forma que si se escoge voluntariamente una tarifa superior la diferencia entre ambas quedaría al margen de la financiación pública, siendo satisfecha únicamente por las formaciones políticas. De otro lado, si el desplazamiento se realiza en un vehículo particular podemos acudir, de forma analógica, a las cuantías esta-blecidas en el artículo 9.2 del Real Decreto 439/2007, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, que regula las dietas y gastos de locomoción, de tal modo que se sufragaría un gasto de 0,19 euros por kilómetro recorrido más los gastos de peaje y aparcamiento que se justifiquen.

A continuación, la LOREG hace referencia a los gastos en correspondencia y franqueo, así como los intereses de los créditos recibidos para la campaña electoral, que no plantean mayores problemas. Finalmente, sí que merece un mínimo comentario el último gasto electoral que enumera la LOREG, relativo a «cuantos sean necesarios para la organización y funcionamiento de las ofici-nas y servicios precisos para las elecciones».

Este gasto electoral parece concebirse como un cajón de sastre en el que se introducen aquellos conceptos que tienen un dudoso encaje en alguno de los gastos que enumera el artículo 130 LOREG. En realidad, es discutible que pueda existir algún gasto electoral que no pueda ser clasificado dentro de los gastos electorales señalados anteriormente, y en caso contrario serán, desde luego, los menos.

En todo caso, corresponde al Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de su fun-ción fiscalizadora, determinar casuísticamente si un determinado gasto puede considerarse o no «necesario para la organización y funcionamiento de las oficinas y servicios precisos para las elecciones»

56.

56

En este sentido, podemos señalar, a título de ejemplo, que el pago de una fianza formalizada por una fuerza política no tiene carácter de gasto electoral (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscaliza-ción de las contabilidades electorales a Cortes Generales de 9 de marzo de 2008, p. 37), o que «los gastos de restauración (catering, cócteles, ágapes, vinos, etcétera) no están incluidos entre los gastos enumera-dos en el artículo 130, al estimarse que la realización de la actividad electoral no conlleva la necesidad de ejercitar dicho gasto a efectos de posibilitar la organización y funcionamiento de dicha actividad» (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalización de la contabilidad de las elecciones locales del 22 de mayo de 2011, p. 14). Igualmente, dice el Tribunal de Cuentas que los gastos «en concepto de cena del personal de apoyo a la candidatura» no son subvencionables aunque se imputen por la formación política




4.3. DETERMINACIÓN DE LOS IMPORTES

DE LAS AYUDAS ELECTORALES

El artículo 174 LOREG establece las reglas que determinan el quantum de las ayudas electorales a los partidos políticos, por su participación en las eleccio-nes al Congreso y al Senado. Estas reglas son un tanto confusas debido, prin-cipalmente, a tres motivos. En primer lugar, porque la confección de los sobres y papeletas tiene una financiación especial, diferente, por tanto, al resto de los gastos electorales; en segundo lugar, por el sistema de cuantificación de las ayudas electorales, que tiene en cuenta tanto los escaños como los votos obtenidos; y finalmente, por la existencia de otras normas que influyen en el importe final de las ayudas electorales. Estas normas a las que hacemos refe-rencia son fundamentalmente dos.

La primera de ellas implica que el importe de las ayudas no puede superar la cifra de gastos electorales justificados por el Tribunal de Cuentas (recogida en el artículo 127 in fine LOREG), y la segunda norma supone que los partidos políticos no pueden superar un determinado límite de gasto electoral, que establece el artículo 175.2 LOREG

57.

En primer lugar, la LOREG establece una cantidad fija por cada escaño que obtenga la formación política tanto en el Congreso como en el Senado. Y, en segundo lugar, la LOREG señala una suma de dinero por cada uno de los

como «gratificación» (ídem, p. 67). De otro lado, para que los suministros de electricidad y servicios de comunicaciones sean considerados como gasto electoral «debe acreditarse documentalmente su contrata-ción específica o motivado su aplicación a la campaña electoral» (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalización de la contabilidad de las elecciones locales de 27 de mayo de 2007, p. 188).

Para finalizar, tampoco pueden ser considerados como gastos electorales las adquisiciones de elementos de inmovilizado material (tales como equipos de televisión, vídeo o megafonía), como ya lo puso de mani-fiesto el Tribunal de Cuentas hace ya varios años (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscaliza-ción de las contabilidades de las elecciones del Parlamento Europeo celebradas el día 15 de junio de 1989, p. 9). En definitiva, no pueden reputarse como gasto electoral las «adquisiciones de bienes con una duración superior al periodo electoral» (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalización de la contabilidad de las elecciones locales de 27 de mayo de 2007, p. 114). 57

Establece el artículo 175.2 LOREG que «para las elecciones a las Cortes Generales o a cualquiera de sus Cámaras, el límite de los gastos electorales será el que resulte de multiplicar por 0,37 euros el número de habitantes correspondientes a la población de derecho de las circunscripciones donde presente sus candidaturas cada partido, federación, coalición o agrupación». Sin embargo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2608/2011, de 29 de septiembre (Boletín Oficial del Estado número 237, de 1 de octubre), por la que se fijan las cantidades actualizadas de las subvenciones a los gastos originados por actividades electorales para las elecciones generales de 20 de noviembre de 2011, reduce dicha cifra a 0,33 euros. Esta reducción viene impuesta por la disposición transitoria primera de la Ley orgánica 2/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la LOREG, que dispone que «los límites de los gastos a que se refieren los artículos 175.2 (…) para cada uno de los procesos electorales registrarán una reducción del quince por ciento sobre la cifra actualizada por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda en los cinco días siguientes a la primera convocatoria electoral de que se trate».




votos recibidos por cada candidatura al Congreso y al Senado siempre que se obtenga el escaño

58.

A continuación, como ya dijimos anteriormente, la LOREG establece un régi-men específico de financiación de los gastos electorales originados por el envío directo y personal a los electores de sobres y papeletas electorales o de propaganda electoral.

Así, de acuerdo con el artículo 175.3 LOREG, se sufragan los gastos origina-dos por el envío de sobres y papeletas electorales, abonándose una determi-nada cantidad por elector en cada una de las circunscripciones en las que haya presentado lista al Congreso y al Senado, cuando dicha candidatura haya obtenido el número de diputados o senadores o de votos precisos para constituir un Grupo Parlamentario en una u otra Cámara

59.

No obstante, el artículo 175.3 LOREG matiza que la obtención de Grupo Par-lamentario en ambas Cámaras no dará derecho a percibir la subvención más que una sola vez. Además, dice este artículo 175.3 LOREG que la cantidad subvencionada por este tipo de gasto no está incluida dentro del límite de gastos electorales.

La financiación especial de este gasto electoral plantea, al menos, un proble-ma, una situación posiblemente discriminatoria y una incongruencia de la pro-pia LOREG. Empecemos por la incongruencia. Como se acaba de ver, las cantidades subvencionadas por el envío de sobres y papeletas no están in-cluidas dentro del límite de los gastos electorales que establece el artículo 175.2 LOREG, lo que resulta en cierta medida incongruente con la finalidad aparentemente perseguida por dicho artículo, de reducir los gastos totales en los que incurren los partidos políticos con motivo de las elecciones.

En segundo lugar, la situación aparentemente discriminatoria que produce el artículo 175.3 LOREG viene dada porque únicamente reciben esta ayuda las fuerzas políticas que tienen un Grupo Parlamentario. La distinción que realiza

58

Además de estudiar las reglas que determinan los importes de las ayudas electorales, resulta ciertamen-te ilustrativo conocer las cantidades dinerarias que señala la LOREG. Así, para las elecciones al Congreso y al Senado, de acuerdo con el artículo 175 de la LOREG, los partidos políticos reciben las sumas que indicamos a continuación: en primer lugar, 21.167,64 euros por cada escaño obtenido en el Congreso de los Diputados o en el Senado; y 0,81 euros por cada uno de los votos conseguidos por cada candidatura al Congreso, y en segundo lugar 0,32 euros por cada uno de los votos conseguidos por cada candidato al Senado (en ambos casos, como ya comentamos, es necesario obtener al menos un escaño). Estas canti-dades fueron actualizadas por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2608/2011, de 29 de sep-tiembre (BOE núm. 237, de 1 de octubre), resultando las siguientes: 21.633,33 euros por cada escaño; 0,83 euros por cada uno de los votos obtenidos por cada candidato que hubiera obtenido escaño de Diputado; y 0,33 por cada uno de los votos conseguidos por cada candidato al Senado. 59

De acuerdo con el artículo 18.2 del Real Decreto 1907/1995, «sólo se subvencionarán los envíos real-mente realizados, con el límite máximo del censo electoral…» y únicamente «un envío por elector».




la LOREG entre partidos políticos que tengan o no Grupo Parlamentario pare-ce, prima facie, contraria al pluralismo político y a la igualdad de los partidos.

Así, en la práctica, esta ayuda especial beneficia únicamente a los partidos mayoritarios y a aquellas formaciones políticas que tienen concentrada la ma-yoría de sus electores en unas determinadas circunscripciones electorales. Esto es, dicho de otro modo beneficia a los partidos políticos de ámbito regio-nal, entendiendo por tales aquellos que concurren a las elecciones únicamente en una Comunidad Autónoma o provincia, y castiga a aquellos partidos políti-cos que tienen un apoyo electoral amplio pero disperso en todo el territorio del Estado

60.

Finalmente, el problema que plantean estas ayudas específicas para el envío de sobres y papeletas viene originado por la cuantía de la ayuda que estable-

60

Además de la diferenciación conceptual existente entre Grupo Parlamentario y partido político, no se llega a entender la razón que fundamenta la diferenciación en aras a obtener la ayuda específica, pues se ha obtenido representación y se han llevado a cabo los envíos electorales.

Aunque se acepte la financiación de los envíos de sobres y papeletas exclusivamente a los partidos políticos con Grupo Parlamentario, nos encontramos con un ulterior problema. Resulta que, a efectos de la percepción de esta ayuda específica, se tienen en cuenta «los Grupos Parlamentarios y formaciones políticas que los integran correspondientes al momento en que se constituyan dichos Grupos al comienzo de la legislatura» [así lo afirma el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 8 de marzo de 2012 (aunque, en puridad, los Grupos Parlamentarios se constituyen por diputados y senadores y no por partidos)], lo que permite, en cierta medida, un fraude a la norma. Este fraude que comentamos viene dado porque en la práctica los diputados de varias fuerzas políticas pueden constituir un Grupo Parlamentario en el momento de la constitución de cada Cámara, y posteriormente los parlamentarios de uno o varios partidos políticos que lo constituyeron pueden abandonarlo, pasando así a formar parte del Grupo mixto.

Esta práctica supondría utilizar las normas de los Reglamentos de las Cámaras y de la propia LOREG con una finalidad espuria, pues uno o varios partidos constituyen un Grupo Parlamentario con la intención de percibir la ayuda del artículo 175.3 LOREG, lo que parece ser contrario al propósito de la norma de premiar a los partidos políticos que obtengan los escaños y votos necesarios para constituir un Grupo. Esta cir-cunstancia que comentamos no resulta meramente teórica, más bien al contrario, pues se produce en la práctica con cierta habitualidad.

En la presente legislatura, el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia (UPyD) se constituyó gracias al único diputado de Foro Asturias, que aportó el porcentaje de votos necesarios para que pudiera constituirse el Grupo Parlamentario [UPyD tenía 5 diputados y el 4,69 por ciento de los votos, por lo que no necesitaba un diputado más, sino el porcentaje de votos restante hasta alcanzar el 5 por ciento (Foro Asturias había obtenido el 0,4 por ciento de los votos)]. Una vez constituido el Grupo Parlamentario, el día 15 de diciembre de 2011, el diputado de Foro Asturias lo abandonó (5 de enero de 2012), pasando a formar parte del Grupo mixto. Situación similar se produjo con el Grupo Parlamentario de La Izquierda Plural, formado por Izquierda Unida, Iniciativa per Catalunya Verds-Esquerra Unida i Alternativa y Chunta Aragonesista, que tenían 11 diputados y un 6,92 por ciento de los votos, lo que permitía a los diputados de estas formaciones políticas constituir Grupo Parlamentario propio. Sin embargo, se unieron a dicho Grupo los diputados de Esquerra Republicana de Catalunya (tres diputados y el 1,05 por ciento de los votos) con el evidente objetivo de recibir la ayuda electoral específica (téngase en cuenta que el Grupo Parlamentario se constituyó el 15 de diciembre de 2011 y los diputados de Esquerra Republicana de Catalunya abando-naron dicho Grupo el día 23 del mismo mes y año, pasando a formar parte del Grupo mixto).

En definitiva, como hemos indicado, esta práctica supone un torcimiento evidente de la LOREG y de los Reglamentos de las Cámaras, con el patente y claro objetivo de obtener la subvención específica, lo que supone, en nuestra opinión, un abuso de Derecho ciertamente criticable.




ce la LOREG y el coste real de llevar a cabo dicha actividad, teniendo en cuenta que la propia LOREG establece en su artículo 59 que «por Orden Mi-nisterial se fijarán tarifas especiales para los envíos postales de propaganda electoral»

61.

Esto es, podría señalarse que se concede una ayuda para el envío de sobres y papeletas que es notablemente superior a la tarifa especial que el Estado fija con motivo de las elecciones.

En este sentido resulta oportuno matizar que con esta ayuda especial no se sufraga únicamente el envío de los sobres y papeletas, sino también los gas-tos derivados de su confección

62.

61

En aplicación de lo establecido en el artículo 59 LOREG, en los inicios de la democracia se dictó la Orden de la Presidencia del Gobierno de 3 de mayo de 1977 (Boletín Oficial del Estado número 106, de 4 de mayo de 1977), por la que se fijan las tarifas postales especiales para los envíos de impresos de pro-paganda electoral. Esta Orden, aunque es anterior a la promulgación de la Constitución, permanece vigente en el ordenamiento jurídico vigente [así lo estableció la Orden de Presidencia del Gobierno de 30 de octubre de 1985 (Boletín Oficial del Estado número 261, de 31 de octubre de 195)]. El artículo 1 de la citada Orden de 1977 establece las tarifas postales y, a título de ejemplo, podemos indicar que la tarifa del envío de la propaganda hasta 50 gramos es de una peseta, y que la tarifa correspondiente a envíos de 50 a 150 gramos es de una peseta y media. Actualmente, con la introducción de la moneda común, «la conversión en euros de la tarifa fijada en pesetas para los envíos de propaganda electoral de menos de 50 gramos habrá de entenderse en 0,006 euros por peseta» (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2006, Sala 3.ª, Sección 7.ª, recurso contencioso-administrativo número 89/2004, Ponente: Pablo LU-CAS MURILLO DE LA CUEVA). La Sentencia resuelve un recurso planteado por la «Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.» contra el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 29 de enero de 2004, que establecía que la conversión en euros de la tarifa fijada en pesetas para los envíos de propaganda electo-ral de menos de 50 gramos habría de entenderse en 0,006 euros por peseta.

Finalmente, debemos señalar que, con la fijación de una tarifa especial para el envío de propaganda electoral, todos los partidos políticos que se presentan a las elecciones gozan de esta ayuda indirecta. Esto es así debido a que las formaciones políticas que concurren a las elecciones satisfacen por dicho servicio un precio político sustancialmente inferior al precio real, correspondiendo al Estado abonar la diferencia entre ambos. 62

Así lo entiende la Junta Electoral Central (Acuerdo de la Junta Electoral Central de 29 de abril de 1994), que, resolviendo una consulta, establece que «en orden a la justificación de la efectiva realización del envío directo y personal a los electores de sobres y papeletas electorales o de propaganda y publicidad electoral, deberá aportarse bien la factura o las facturas de la empresa o empresas con las que se contrata la impresión, ensobrado o remisión de tales envíos bien cualquier otro instrumento suficiente en derecho en el que se acredite la realización de estas actividades al efecto previsto en la Ley Electoral». De este acuerdo de la Junta Electoral Central podemos extraer dos consecuencias importantes. La primera, ya conocida, es que la ayuda destinada al envío de los sobres y papeletas incluye también los gastos deriva-dos de su elaboración. La segunda consecuencia es que los partidos políticos no tienen, evidentemente, que utilizar los servicios especiales que ofrece Correos y Telégrafos, pudiendo contratar con un tercero un servicio análogo. Pero en este caso, no resulta tan claro que si contratan con un tercero a un coste mayor tenga el Estado que sufragar dichos gastos.




5. REINTEGRO

En las ayudas electorales, únicamente procederá el reintegro cuando los ade-lantos percibidos por las fuerzas políticas sean superiores a la cuantía de la ayuda que le corresponde al partido político en función del éxito electoral del que haya gozado.

Esto es, como se ha comentado, el artículo 127 bis LOREG prevé la posibili-dad de conceder unos anticipos de las ayudas electorales que previsiblemente van a recibir los partidos políticos. Pues bien, el reintegro de estos anticipos puede producirse en dos supuestos. En primer lugar, cuando el partido político reciba un adelanto en cuantía superior al importe de la ayuda electoral que efectivamente le corresponde en atención a los resultados obtenidos en las elecciones (artículo 128.5 LOREG). En segundo lugar, también deberá llevar-se a cabo el reintegro cuando los partidos políticos no obtengan representa-ción en la Cámara de que se trate o cuando, habiéndose obtenido, los repre-sentantes no adquieran la condición plena y ejerciten el cargo.

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REGULACIÓN JURÍDICA ACTUAL DE

LAS ANTENAS DE TELEFONÍA MÓVIL:

DE LA LEY 33/2003, DE 3 DE NOVIEMBRE,

A LA LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO, GENERAL

DE TELECOMUNICACIONES

CURRENT LEGAL REGULATION OF MOBILE TELEPHONY ANTENNAS:

FROM THE LAW 33/2003, NOVEMBER 3RD, TO LAW 9/2014, MAY 9TH,

GENERAL TELECOMMUNICATIONS

Alberto Pensado Seijas

Funcionario de Carrera del Departamento de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Lalín

RESUMEN

En este trabajo pretendemos reflejar el marco actual de las antenas de te-

lefonía móvil en el ámbito estatal, tras la aprobación de la Ley 9/2014, de

9 de mayo, General de Telecomunicaciones. Esta ha introducido el princi-

pio de unidad de mercado en el ámbito de las telecomunicaciones, extra-

polando los postulados de la Ley 20/2013, de Garantía de Unidad de Mer-

cado, por lo que en la actualidad hemos dejado atrás la diversidad regula-

dora, pasando a un modelo centralizado uniformador impuesto por el le-

gislador estatal.

Palabras clave: Telefonía móvil, unidad de mercado, diversidad regula-

dora.

NÚMERO 36. MAYO DE 2015

ISSN: 2254-3805





ABSTRACT

In this paper we reflect the current context of mobile phone antennas at the

state level, following the adoption of the Law 9/2014, May 9th, General of

Telecommunications. It has introduced the principle of unity of market in

the field of telecommunications, extrapolating the principles of Law

20/2013 Assurance Unit Market, so now we have left behind regulatory di-

versity passing a centralized model standardizing imposed by the state

legislature.

Keywords: Mobile Phone, Market Unit, Regulatory Diversity.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN.

2. DIVERSIDAD REGULATORIA: ANÓMICOS, INTERVENCIONISTAS Y EXPLÍCITOS.

2.1. Anómicos.

2.2. Intervencionistas.

2.3. Explícitos (Aragón y Baleares).

3. POSIBLES TESIS.

4. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO ESTADO VS. CC.AA.

5. EVOLUCIÓN DE LA CARENCIA O INCORRECTA REGULACIÓN JURÍ-DICA DIVERSIFICADA A LA ACTUAL CONCRECIÓN NORMATIVA ÚNI-CA.

6. NORMATIVA ACTUAL. NUEVO MODELO UNIFORMADOR ESTATAL. ÚLTIMO HITO NORMATIVO: LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO, GENERAL DE TELECOMUNICACIONES. DECLARACIÓN RESPONSABLE.

7. CONCLUSIONES.

8. BIBLIOGRAFÍA.



1. INTRODUCCIÓN

La Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, ha sido el cierre del sistema en el ámbito de la regulación de las antenas de telefonía móvil. Por fin el legislador ha entendido que ya la demora no podía continuar y que se demandaba una seguridad jurídica en la tramitación administrativa.

Una Ley sectorial es el vehículo para dar respuesta y claridad tanto al ámbito público como privado, y no una Disposición Adicional, como ocurría en la Ley 12/2012, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, que es demasiado escueta para regular con garantías un tema demasiado complejo y técnico.

El origen de la problemática existente en el sector deviene ya desde la Constitución, donde su artículo 45, en relación con el artículo 149.1.23.ª, instauró la competencia exclusiva de las CC.AA. para aprobar las normas adicionales sobre protección del medio ambiente y del paisaje, competencia que en mayor o menor medida ha sido recogida por los diversos estatutos de autonomía y por la normativa autonómica.

Esta competencia exclusiva para aprobar normas adicionales ha supuesto la elaboración y aprobación de infinidad de instrumentos jurídicos ambientales, que traen como consecuencia el distinto rasero respecto a determinadas actividades, ya sean realizadas en una parte o en otra del país, creando auténticos Reinos de Taifas.

La nueva Directiva de Servicios europea ya propugnó en su día la supresión de barreras en el desarrollo de las actividades económicas denominadas «inocuas», no siendo de aplicación en ámbitos como el urbanismo y el medio ambiente. La apertura y libre circulación de los servicios propugnada encuentra serios obstáculos en este ámbito, pues según la CA donde nos encontremos será tramitada como actividad inocua, siendo acreedora de un régimen mucho más flexible y dinámico, o por el contrario siendo sometida a evaluación de incidencia ambiental, calificación ambiental, comunicación ambiental, etc.

Como podemos imaginar, la distinción entre ambas tramitaciones varía sensiblemente, y nos hace preguntarnos acerca de la libertad de empresa en el marco del artículo 38 de la CE, que como él mismo advera garantiza y protege su ejercicio.




Por todo ello, la última ola normativa ha procedido sin tapujos a una unificación estatal en la materia para soslayar los posibles incumplimientos derivados de la Directiva de Servicios.

Fruto de esta tendencia, ha surgido la Ley 20/2013, de Garantía de Unidad de Mercado, que establece una serie de mecanismos de defensa para salvaguardar el principio de unidad de mercado, cuyo reflejo se inserta en el ámbito de las telecomunicaciones en la Ley 9/2014.

En este trabajo pretendemos hacer ver el cambio de paradigma que se ha llevado a cabo en España respecto a la regulación de las antenas de telefonía móvil, pasando de una gran diversidad normativa a la garantía de la unidad de mercado labrada a través de una misma regulación para todo el territorio estatal.

2. DIVERSIDAD REGULATORIA: ANÓMICOS,

INTERVENCIONISTAS Y EXPLÍCITOS

Analizadas en una primera aproximación las distintas legislaciones autonómicas actuales, podemos establecer dos grandes grupos, que podríamos denominar Anómicos e Intervencionistas. Por último nos encon-tramos con los casos de Aragón y Baleares, los cuales catalogaremos como Explícitos.

Los primeros toman su nombre de la carencia de ley reguladora, y los segundos sí regulan de forma expresa la actividad, mediante, podemos decir, un mismo instrumento con distintas denominaciones.

Como excepción a estos dos grupos mayoritarios tenemos a los Explícitos (Aragón y Baleares), que excluyen expresamente la actividad de telefonía móvil como sujeta a licencia ambiental.

2.1. ANÓMICOS

En este grupo situaríamos a las siguientes Comunidades:

1. País Vasco. En el Anexo II de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, no aparece la actividad de telefonía móvil.

2. Canarias. En el artículo 2.2 de la Ley 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas comple-mentarias, se limita a expresar:

Regulación jurídica actual de las antenas de telefonía móvil



«El Gobierno de Canarias, mediante decreto, establecerá la relación de las actividades clasificadas, atendiendo a la concurrencia en las mismas de las características referenciadas en el apartado 1.a del presente artículo».

En desarrollo de esta Ley se han aprobado dos Decretos:

Decreto 52/2012, de 7 de junio, por el que se establece la relación de actividades clasificadas y se determinan aquellas a las que resulta de aplicación el régimen de autorización administrativa previa.

Decreto 86/2013, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de actividades clasificadas y espectáculos públicos.

Ambas normas reglamentarias no recogen la regulación de las antenas de telefonía móvil.

3. Murcia. La Ley 4/2009, de 14 de mayo, de Protección Ambiental Integrada, no recoge nada al efecto.

4. La Rioja. El artículo 25.1 de la Ley 5/2002, de 8 de octubre, de Protección del Medio Ambiente de La Rioja, dice: «Se someterán al régimen de intervención ambiental municipal todas las actividades o instalaciones a que se refiere el artículo 6.c) de esta Ley, tanto para ser implantadas como para cualquier cambio sustancial que pudiera introducirse en las mismas una vez autorizadas». Mientras el artículo 6.c expresa: «Licencia ambiental, para las actividades e instalaciones no incluidas en los supuestos anteriores, que sean susceptibles de causar molestias o daños a las personas, bienes o el medio ambiente». En los anexos I y II del derogado Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, al que hace referencia, no viene tampoco enumerada.

5. Castilla-La Mancha. La Ley 4/2007, de 8 de marzo, de Evaluación Ambiental en Castilla-La Mancha no dice nada sobre ella.

6. Valencia. La Ley 6/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Prevención, Calidad y Control Ambiental de Actividades en la Comunidad Valenciana, recoge en su Anexo III las condiciones para determinar la inclusión de actividades en el régimen de declaración responsable ambiental o de comunicación de actividades inocuas:

«Aquellas actividades no contempladas en los anexos anteriores quedarán incluidas en los siguientes regímenes:

a) Declaración responsable ambiental: cuando no cumplan alguna de las condiciones que se establecen a continuación.

b) Comunicación de actividades inocuas: cuando cumplan todas las condiciones que a continuación se relacionan».




Al cumplir todas las condiciones, las antenas de telefonía se tramitarán en Valencia mediante Comunicación de actividades inocuas.

7. Galicia. La Ley 9/2013, de 27 de diciembre, de competitividad y promoción económica de Galicia, no recoge en su Anexo las antenas de telefonía móvil, por lo que no están sometidas a incidencia ambiental, siendo tramitadas a través de la Comunicación Previa, como una actividad inocua, si bien es preceptiva la Declaración de Incidencia Ambiental del órgano autonómico competente.

2.2. INTERVENCIONISTAS

Dentro del primer grupo de Intervencionistas, tenemos que hacer una subdivisión entre aquellos que varían la regulación ya se trate de su ubicación en suelo urbano o no urbano.

1. Castilla León. La Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de

Castilla y León, y el Decreto 70/2008, de 2 de octubre, por el que se modifican los Anexos II y V y se amplía el Anexo IV de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León, establecen la figura de la Comunicación Ambiental.

«ANEXO 2.

(…)

t) Estaciones base de radiocomunicaciones móviles de acceso público».

2. Andalucía. El artículo 41 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, establece el ámbito de aplicación:

1. Están sometidas a calificación ambiental las actuaciones, tanto pú-blicas como privadas, así señaladas en el Anexo I y sus modificaciones sustanciales.

2. La calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente.

Anexo I

13.57.- Infraestructuras de telecomunicaciones».

3. Madrid. El Anexo V de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, regula en relación con el artículo 41 del mismo cuerpo legal:




«Anexo V.

Actividades o Proyectos con Incidencia Ambiental sometidos al procedimiento de Evaluación Ambiental de actividades en la Comunidad de Madrid.

4) Otros proyectos e instalaciones.

16. Instalaciones base de telecomunicación que operen con radio-frecuencias».

Dentro de las Intervencionistas están las que dividen la actividad según la clasificación del suelo donde se realice:

1. Cataluña. Los Anexos II y III de la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades, distinguen la intervención administrativa según sea urbano/protección natural/especial-no urbano:

«ANEXO II.

Actividades sometidas al régimen de licencia ambiental.

12.44.a) Instalaciones para la radiocomunicación emplazadas en demarcación urbana o en espacios incluidos en el Plan de espacios de interés natural, o que, de acuerdo con el planeamiento urbanístico municipal, sean calificados de protección especial.

ANEXO III.

Actividades sometidas al régimen de comunicación.

12.44.b) Instalaciones para la radiocomunicación emplazadas en una demarcación no urbana. Instalaciones para la radiocomunicación incluidas en el epígrafe 12 del anexo II, cuando así lo acuerde el ayuntamiento en el término municipal en el que se emplacen, siempre y cuando en las instalaciones la potencia isótropa radiada equivalente (PIRE) sea inferior a 100 vatios».

2. Asturias. Decreto 38/1994 del Principado de Asturias, de 19 de mayo, que aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales del Principado.

«Serán sujetos a Evaluación Preliminar de Impacto Ambiental los siguien-tes tipos de actuación:

(…) 17. Antenas, repetidores y otras instalaciones de telecomunicación cuando se ubiquen fuera de los núcleos de población».

El Decreto 38/1994, de 19 de mayo, por el que se aprueba el Plan de Orde-nación de los Recursos Naturales del Principado de Asturias, contempla en su




capítulo 7 la necesidad de perfilar con mayor precisión algunos aspectos relativos a las normas orientadoras de las actividades sectoriales y a las actividades sujetas a estudio de impacto ambiental, en lo que corresponde a aquellas zonas especialmente sensibles.

En este sentido, el apartado 7.2 del Decreto 38/1994 establece el procedimiento de Evaluación Preliminar de Impacto Ambiental, cuyo objeto es ampliar el listado de proyectos sujetos a procedimiento de impacto ambiental, pues las principales actividades con fuerte incidencia ambiental que cabe esperar en Asturias parecían muy alejadas de las que obligatoriamente contemplaba la legislación vigente en aquel momento.

El procedimiento de evaluación preliminar de impacto ambiental somete a un trámite simplificado de evaluación de impacto a aquellos proyectos de ámbito autonómico o local, no contemplados en la normativa estatal, que presenten una fuerte incidencia ambiental en el ámbito regional, valorándose así los efectos combinados o sinérgicos de pequeñas alteraciones distribuidas por todo el territorio asturiano debido a estas actividades.

La posterior aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, que amplía los supuestos a escala estatal de evaluación de impacto ambiental obligatoria y condicionada, hace en este momento menos perentorio el procedimiento de evaluación preliminar. No obstante, este procedimiento se mantiene, en tanto no se desarrolle otra normativa regional.

3. Cantabria. Ley de Cantabria 17/2006, de 11 de diciembre, de Control Ambiental Integrado, y Orden de 15 de mayo de 2000.

«ANEXO C.

Proyectos contemplados en el artículo 31.

(…)

29.- Telecomunicaciones. Estaciones repetidoras de radio y televisión y antenas de telefonía móvil ubicadas en suelo calificado urbanísticamente como rústico».

4) Extremadura. Los artículos 68 y 69 de la Ley 5/2010, de 23 de junio, de prevención y calidad ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura dicen:

«Artículo 68. Objeto.

La comunicación ambiental tiene por objeto prevenir y controlar, en el marco de las competencias municipales, los efectos sobre la salud humana




y el medio ambiente de las instalaciones y actividades sujetas a la misma.

Artículo 69. Ámbito de aplicación.

1. Se somete a comunicación ambiental el ejercicio de las actividades incluidas en el Anexo VII. Los ayuntamientos podrán incluir en las orde-nanzas municipales la necesidad de someter a comunicación ambiental otras actividades no recogidas en dicho Anexo en base a sus efectos sobre la salud humana y el medio ambiente.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso estarán sometidas a comunicación ambiental las actividades sujetas a autorización ambiental integrada o a autorización ambiental unificada».

«ANEXO VII.

ACTIVIDADES SOMETIDAS A COMUNICACIÓN AMBIENTAL.

(…)

2) 4.2. Instalaciones de antenas de comunicación en suelo urbanizable o subestaciones de energía eléctrica».

5. Navarra. El artículo 25.1 de la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de intervención para la protección ambiental, establece: «Se someterán al régi-men de autorización de afecciones ambientales la implantación, explotación, traslado o modificación sustancial de los proyectos, instalaciones o acti-vidades, de titularidad pública o privada, ubicadas en suelo no urbanizable que se recogen en el Anejo 2.C».

«ANEJO 2.

Instalaciones sometidas a autorización de la Administración de la Comuni-dad Foral de Navarra.

(…)

2.C. Actividades y proyectos sometidos a autorización de afecciones am-bientales.

(…)

M. Antenas para telecomunicaciones y sus infraestructuras asociadas, cuando se instalen en suelo no urbanizable.

Instalaciones de comunicación.

4. D. Actividades e instalaciones sometidas a licencia Municipal de actividad clasificada sin previo informe ambiental del Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda.




N. Antenas para telecomunicaciones y sus accesos, previa consulta al Departamento de Salud».

2.3. EXPLÍCITOS (ARAGÓN Y BALEARES)

1. Aragón. El Anexo V, en su apartado d) 9, de la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Prevención y Protección Ambiental de Aragón, indica expresamente que las antenas de telecomunicaciones están excluidas de la licencia ambiental.

2. Baleares. El art. 2.e) de la Ley 7/2013, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Islas Baleares, al tratar el ámbito de aplicación de la Ley expresa lo siguiente:

«2. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente ley:

e) La instalación de placas solares térmicas y fotovoltaicas, antenas de telefonía móvil, estaciones base de telefonía móvil y similares, excepto las situadas en edificios catalogados o que tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico, y las que precisen una evaluación de impacto ambiental conforme a la Ley 11/2006, de 14 de septiembre».

Una segunda aproximación sería desde la regulación histórica que la materia ha tenido tanto a nivel europeo (Directivas) como a nivel estatal.

Así, respeto al 1.º:

La Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, y la Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de septiembre, relativa a la prevención y control integrado de la contaminación (Directiva IPPC), matizadas ambas por la Directiva 97/11/CE, del Consejo, de 3 de marzo, que modifica aquella, añadió la posibilidad de establecer un procedimiento único para cumplir los requisitos de las directivas relativas a evaluación de impacto ambiental y a la Prevención y Control

Integrados de la Contaminación.

Es un hecho no controvertido que, desde la incorporación a Europa, la maquinaria legislativa de los Estados adheridos ha seguido los designios marcados por los organismos europeos (Consejo y Parlamento), que mediante la incorporación o transposición de sus instrumentos (entre ellos las Directivas) a las respectivas legislaciones nacionales han intentado uniformar diversas materias.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/ib-l11-2006.html

http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/ib-l11-2006.html




Podemos decir que la «incorporación española» no ha sido siempre lo rápida que debería, y así podemos ver el goteo de las distintas regulaciones que las Comunidades Autónomas han hecho de estas desde el año 86 hasta la actualidad. Así tenemos un primer ciclo de regulación de la evaluación ambiental a raíz de la Directiva 85/337/CEE, que fructificó a nivel estatal en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental.

Un segundo ciclo a raíz de la Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de septiembre, relativa a la prevención y control integrado de la contaminación (Directiva IPPC), que fue incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 16/2002, de 1 de julio.

Y podemos discernir un tercer momento con la promulgación de la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente; siendo incorporada mediante la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que incorpora, además, varias modificaciones del articulado del Real Decreto Legislativo 1302/1986 y de sus Anexos.

Todas las legislaciones autonómicas han ido regulando y actualizando la normativa en base a estos tres periodos hasta la actualidad, en la cual tenemos que tener en cuenta la Directiva 2006/123/CE (Directiva de Servicios), como ya recoge en su reciente Ley 7/2011 la Comunidad Canaria.

Y en cuanto al 2.º nivel:

El Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, ha supuesto tanto la masiva promulgación de legislación autonómica como la profusión de Ordenanzas Locales.

3. POSIBLES TESIS

Establecido el análisis de las distintas autonomías y el devenir histórico de su regulación, queda encuadrarlas en las posibles tesis al efecto.

Hemos estructurado su posible regulación en tres grandes tesis:

1. Tesis proactiva a la evaluación de incidencia ambiental para el ámbito de las antenas de telefonía móvil.




Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2.ª, Sentencia de 21 de enero de 2010, rec. 4019/2008:

«OCTAVO: La exigencia de licencia de obra viene establecida en el artículo 10, números 1 (instalaciones) y 10 (vuelo sobre edificaciones), del Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia y la consideración como actividad clasificada del funcionamiento de las instalaciones a las que se refiere la Ordenanza litigiosa corresponde a su naturaleza potencialmente peligrosa, que queda clara en la normativa vigente. La Exposición de Motivos del Real Decreto 1066/2001 dice que el Reglamento que se aprueba por él tiene, entre otros objetivos, el de adoptar medidas de protección sanitaria de la población».

Sentencia 441/2003, de 17 de marzo de 2003, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Tercera).

Sentencias del TSJ de Galicia de 23 de julio de 2009 (EDJ 2009/172512) y de 13 de noviembre de 2008 (EDJ 2008/315838).

Por otro lado el profesor PERNAS GARCÍA, en su explicación de la sentencia de 3 de diciembre de 2009 (Sección 2.ª, ponente: José María Arrojo Martínez), dice:

«En cuarto lugar, el órgano jurisdiccional analiza la exigencia de licencia urbanísticas y de actividades clasificadas. La primera queda justificada por las previsiones de la normativa de disciplina urbanística de Galicia. Por otra parte, la consideración de las instalaciones de telefonía móvil como actividad clasificada “… corresponde a su naturaleza potencialmente peligrosa”. El Tribunal justifica esta apreciación en la propia Exposición de motivos del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

El Tribunal resuelve esta cuestión con bastante sentido común, sin entrar, como podemos ver, en otras sentencias sobre esta cuestión, en la compleja cuestión sobre la existencia de indicios científicos sobre los efectos sanitarios y ambientales de estas actividades».

En este sentido las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de julio de 2009 y de 13 de noviembre de 2008.

El mismo TS, en varias de sus sentencias, caso de la sentencia de 4 de julio de 2006, también se inclinó por dicha postura: «porque esta Sala del Tribunal




Supremo en las sentencias citadas ha reconocido a los Ayuntamientos competencia en la materia, entre otras, por razones de seguridad, y estas razones de seguridad ya podrían justificar la clasificación de la actividad».

Deudoras de esta tesis son las Comunidades de: Castilla y León, Andalucía, Madrid y Navarra, es decir las englobadas en el denominado «Grupo Intervencionista».

2. Doctrina favor libertatis, es decir, no exigencia de licencia de actividad clasificada a las antenas.

Según el TSJ de Navarra (2.10.2002), «… en la Ley Foral 16/1999, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente, no se incluye la instalación de antenas de telefonía móvil entre las actividades clasificadas, principios como el “favor libertatis”, proclamado en el art. 84, 2 LRBRL, aconsejan no imponer restricciones a la libertad individual en el ejercicio de actividades económicas…»; las mismas razones, a las que se añaden la de falta de competencia, podemos observar en la sentencia 46/2003, de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia:

«A juicio de la Sala, la postura más correcta es la de no exigir licencia de actividades calificadas para la instalación de antenas de telefonía móvil, podemos dar razones de índole competencial y razones de dinámica de la propia licencia de actividad que impediría a los municipios exigir tal licencia».

Aquí estarían las Comunidades de Aragón, Baleares, Galicia y Valencia.

3. Planteamiento Preventivo —«recomienda pero no exige»— licencia: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 29 de diciembre de 2008:

«… La exposición que se acaba de hacer nos hace volver al punto de arranque sobre el “principio de precaución” que recogió nuestra Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Tercera) entendiendo que hacía falta licencia de actividad calificada; no se rechaza en la presente sentencia el “principio de precaución” entre otras cosas por ser imperativo conforme al art. 95.3 y 174.2 del Tratado de la Unión Europea, sino que ese principio de precaución se recoge íntegramente en la normativa estatal que se acaba de citar.

En puridad ningún Comité Científico ha podido demostrar mínimamente que las antenas de telefonía móvil sean contraproducentes o causen efectos a la salud, por tanto, se debería dejar a las empresas de teleco-municaciones que las instalasen donde tuviesen por conveniente con sólo




respetar monumentos históricos o ciertos conceptos estéticos, en su lugar, tras el informe del Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud que elaboró en 1998 para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes, el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE) y hemos de fijarnos que atendiendo a la naturaleza del informe se elabora una “recomendación” que a diferencia de los Reglamentos, Directivas y Decisiones de la Unión Europea no obligan a los Estados Miembros (Art. 249 del T.U.E .), se basan en el principio de precaución y aproximación de legislaciones a que hemos hecho referencia, de existir informes con datos concluyentes la Unión Europea hubiese actuado vía Reglamento o Directiva; la postura de España ha sido clara en este sentido, tras oír al Comité de Expertos Español ha asumido íntegramente la recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad, es decir, el vigente R.D. 1066/2001 está asumiendo íntegramente la “recomendación” lo que significa asumir íntegramente el principio de precaución, por tanto, lo que se concluye con la presente sentencia es que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las compañías de telefonía móvil licencia de actividad».

El «Grupo Anómico» sería el defensor implícito de esta tesis, es decir las Comunidades de País Vasco, Canarias, Murcia, La Rioja y Castilla-La Mancha.

Para ilustrar la disparidad de criterios, nos parece interesante la evolución sufrida por el caso recogido en la sentencia de 17 de marzo de 2003 del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que se pronuncia a favor de

someter a previa licencia de actividad clasificada en base al principio de pre-caución y al carácter no limitativo del nomenclátor del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, expresando que «el Tribunal Supremo afirma, de modo constante, que la falta de inclusión de una cierta actividad en el catálogo de actividades calificadas que resulte aplicable no evita la aplicación de esa normativa».

Dicho criterio fue revisado por el propio Tribunal Superior de Justicia de Valencia en su Sentencia de 26 de abril de 2006, si bien dejando claro que su postura no es definitiva y está dispuesta a revisarla conforme avancen los estudios científicos sobre la materia. Justifica su cambio de criterio con respecto a la Sentencia de 17 de marzo de 2003 en la inexistencia de informes técnicos que determinen que las antenas de telefonía móvil pueden ser insertadas entre las actividades molestas, nocivas, insalu-bres o peligrosas, y que difícilmente un Ayuntamiento puede disponer de informes científicos con resultados válidos en la Comunidad Científica que digan que la colocación de una antena de telefonía móvil entra




dentro de las actividades calificadas, concluyendo, por dicho motivo, que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las compañías de telefonía móvil licencia de actividad.

Sobre la anterior sentencia, el Tribunal Supremo resolvió en casación en su Sentencia de 17 de noviembre de 2010, confirmando que la actividad consistente en la instalación de telecomunicaciones no es, al menos en la Comunidad Autónoma Valenciana, una actividad calificada, aunque sí la considera sujeta a licencia de actividad, y lo hace por los siguientes motivos: «Y, con respecto a ello, si bien es cierto que tanto la normativa estatal como la autonómica en materia de actividades calificadas las señalan a título de numerus apertus, para calificar determinada actividad sería necesario un acuerdo específico del Ayuntamiento acompañado de un informe técnico, en que se acreditara que los requisitos establecidos por el Estado o la Comunidad Autónoma no son suficientes para garantizar que la actividad no resulta peligrosa, molesta, nociva o insalubre. Razón por la que hemos de estimar parcialmente el recurso de casación, en lo que se refiere a la anu-lación del art. 6 de la Ordenanza recurrida en el procedimiento de que traen causa las presentes actuaciones».

Pues bien, la primera sentencia de 17 de marzo de 2003 aboga por una mezcla en la que la 3.ª tesis (preventiva) predomina sobre la 1.ª (proactividad), para, en un segundo momento, en la de 26 de abril de 2006, plantear que no es una postura definitiva, insertándose en la 2.ª tesis (favor libertatis), diciendo incluso que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las compañías de telefonía móvil licencia de actividad. En un tercer y definitivo momento, la sentencia del Supremo en casación impone la necesariedad de licencia de actividad no calificada.

Esta sentencia muestra las divergencias y evolución constante que sufre esta materia, donde las distintas tesis propuestas se mezclan y evolucionan, mostrándose siempre en un contexto dinámico.

A día de hoy, tras la aprobación de la Ley 9/2014, es clara la tesis favor libertatis. El art. 34 de la nueva Ley establece la sustitución de las licencias y autorizaciones por la figura de la Declaración Responsable, formalizando el control ex post de la actividad frente al anterior control ex ante, tratando de este modo a las antenas de telefonía como actividad inocua de forma fehaciente y expresa.

4. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO ESTADO VS. CC.AA.

Como expusimos en la introducción, el Estado podría, en base al artículo 149.1.23.ª de la CE, promulgar legislación básica en esta concreta materia, ya




que corre el riesgo de poner en entredicho los designios de la Directiva de Servicios y el principio de unidad de mercado.

Finalmente, la Ley 9/2014 ha optado por solventar la diversificación normativa en la materia con otros títulos competenciales a tenor de su Disposición Final Novena, como son los apartados 1, 13 y 21 del art. 149.1 de la CE.

El artículo realizado por Francisco Antonio CHOLBI CACHÁ y Vicente MERINO MOLINS «Comentario crítico sobre la directiva de Servicios y de las leyes 17 y 25/2009 en aplicación de la misma: especial incidencia en el ámbito de las licencias urbanísticas y de actividad» ya reflejaba la complejidad de la coordinación entre las distintas legislaciones autonómicas y la Directiva de Servicios en materia de licencias.

Este pensamiento se ve apoyado en la regulación sobre la materia recogida en el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

En la Exposición de Motivos de este texto legal se recoge lo siguiente:

«Por otro lado, mediante este real decreto-ley se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Mejor Regulación).

La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico.

Las modificaciones introducidas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, persiguen crear un marco adecuado para la realización de inversiones en el despliegue de redes de nueva generación, que permita ofrecer servicios innovadores y tecnológica-mente más adecuados a las necesidades de los ciudadanos.

Asimismo, por este real decreto-ley se introducen importantes novedades en relación a los derechos de los operadores, reforzando su derecho a la




ocupación de la propiedad pública y privada, que la norma exige que se garantice de modo efectivo.

En todo caso, los límites a este derecho que pudieran llegar a imponerse habrán de estar basados en causas objetivas y ser proporcionados y no discriminatorios. Con el mismo objetivo de facilitar el despliegue de redes, se establece un plazo concreto para la resolución de las solicitudes de ocupación, que no podrá exceder de seis meses, salvo en caso de expropiación».

Abundando sobre lo anterior, profundizando en la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 por la que se modifican la Directiva 2002/21/CE, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/19/CE, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, encontramos muy interesantes los siguientes puntos:

«(49) Dado que el sector de las comunicaciones electrónicas se caracteriza por un alto nivel de innovación tecnológica y unos mercados sumamente dinámicos, es necesario adaptar rápidamente la regulación de manera coordinada y armonizada a nivel comunitario, pues la experiencia ha de-mostrado que la divergencia entre las autoridades nacionales de regla-mentación en la aplicación del marco regulador de la UE puede crear un obstáculo al desarrollo del mercado interior.

(24) Las radiofrecuencias deben considerarse un recurso público escaso que tiene un valor público y de mercado importante. Es de interés público que el espectro se gestione con la mayor eficiencia y eficacia posibles desde una perspectiva económica, social y ambiental, teniendo en cuenta el importante cometido del espectro radioeléctrico para las comunicaciones electrónicas, los objetivos de la diversidad cultural y el pluralismo de los medios de comunicación, así como la cohesión social y territorial. Por tanto, deben suprimirse gradualmente los obstáculos que impidan su uso eficiente.

(12) Deben aclararse o modificarse algunas definiciones para tener en cuenta la evolución del mercado y la tecnología y eliminar las ambi-güedades detectadas en la aplicación del marco regulador».

Como podemos observar, encontramos en este texto legal dos ideas fundamentales. Por una parte, que la divergencia en la regulación de los estados miembros produce obstáculos en el desarrollo del mercado interior, que deben suprimirse gradualmente unificando la terminología y eliminando




ambigüedades e interpretaciones erróneas del marco normativo regulador de la materia.

Y por otra parte la connotación «pública» y «escasa» de las radiofrecuencias, que les otorga el status de bien de dominio público. Pero por otro lado destaca su valor mercantilístico («mercado importante»), con lo cual pone de relieve su connotación lucrativa dentro del tráfico jurídico y la necesidad de su gestión eficaz y eficiente.

Esta dicotomía res extra commercium-res commercium que se da en el espacio radioeléctrico provoca una problemática que ha recogido de una manera brillante M.ª Trinidad GARCÍA LEIVA en su artículo «La Unión Europea y el espectro radioeléctrico: de la armonización técnica a la liberalización del interés público».

Retomando la cuestión del posible alejamiento de la regulación española de los designios de la Directiva de Servicios tras este inciso, debemos traer a colación el reciente Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

La responsabilidad última es del Estado, pero este puede repercutir la responsabilidad en la Administración Pública que hubiese sido la causante de la contravención.

De este modo, por poner un ejemplo, una empresa podría montar la antena en Aragón con la autorización de Industria y la Declaración Responsable ante el Ayuntamiento, mientras que por ejemplo en Navarra en suelo urbanizable necesitaría la autorización de afecciones ambientales por parte del organismo autonómico competente. ¿Podría esta empresa plantear el incumplimiento de la Directiva de Servicios (DS)?

En primer lugar debemos resaltar un hito importante, como ha sido la ampliación por parte de la Directiva (Derecho Secundario) del ámbito de aplicación del TFUE (Derecho originario). Diferenciación no baladí ni incidental, porque ha ampliado la tríada de razones de orden público, segu-ridad y salud públicas, añadiéndole medio ambiente.

Este añadido resulta contradictorio con el espíritu de la Directiva, ya que mientras en el Tratado no se permitiría la diferenciación en el trato de los no nacionales por cuestiones ambientales, la Directiva la incluye expresamente, si bien la actividad debe pasar el triple filtro: proporcionalidad, no discri-minación y razones de interés general.

Lo que pone de relieve una especie de desarrollo reglamentario ad hoc de la Directiva respecto al Tratado, con lo cual se abriría el cauce para que las




Comunidades Autónomas vieran sustentadas sus diferentes regulaciones res-pecto a los no nacionales, pero ¿y respecto a los nacionales?

En el caso tratado, entendemos que las estaciones base de telefonía móvil no pasarían los dos primeros filtros, pues no es proporcional la actual tramitación por establecerse controles de las tres Administraciones solapados, y por otro lado no puede entenderse que en el mismo territorio estatal una empresa española necesite unos determinados requisitos u otros a priori según su emplazamiento.

La paradoja es constante ya que, como ha señalado T. DE LA QUADRA-SALCEDO en su artículo «La Directiva de Servicios y la libertad de empresa», la Directiva opera un recorte a las razones imperiosas de interés general que se habían ido construyendo jurisprudencialmente y se consideraban compatibles con el Tratado en relación con la libre prestación de servicios. Se opera una diferenciación en el régimen jurídico de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, pudiendo someterse la primera a un numerus apertus de excepciones.

Si examinamos los Considerandos 9, 56, 43, 54, 59, 64 y 65 de la Directiva, que vienen a constituir su hoja de ruta, entendemos que sí cabría infracción por parte de las regulaciones de las Comunidades Autónomas, pues el entramado legislativo que las conforma proscribe los principios de la Directiva, instaurando distintos criterios dentro del mismo territorio nacional para desarrollar una misma actividad.

De este modo, incluso podríamos llegar a entender, en un complejo ejercicio de raciocinio, que tanto si consideramos la actividad excluida de la Directiva por el Considerando 9 de la misma, como fuera de ella en virtud de su no incidencia demostrada, la legislación dispar de las Comunidades en el contorno del Estado español podría estar vulnerando claramente la Directiva Europea.

Hasta la Disposición Adicional 3.ª de la Ley 12/2012, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, manteníamos la opinión de que después de todos los estudios realizados en la materia no existen conclusiones fehacientes sobre la incidencia de las antenas en la salud, con lo cual hay quien sostiene que quedarían totalmente fuera del espectro medioambiental, y por lo tanto esta materia sería susceptible de entrar de lleno en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ser tan tajante no parece una postura razonable, y entendemos que no podemos obviar que sí tienen, cuando menos, cierta incidencia medioambiental, y por lo tanto entendemos que debe tramitarse como «auténtica licencia de actividad», bajo el régimen de autorización instaurado por la Directiva, y no mera Comunicación Previa o Declaración Responsable; sin confundirla con la




denominada licencia de actividad «clasificada», o en la actualidad sometida a algún trámite ambiental. Estas actividades no pueden estar amparadas bajo el régimen de Declaración Responsable o Comunicación Previa, establecido por la DS y la legislación estatal de transposición, por dos motivos:

— El primero es que no podemos rehuir de su incidencia en el medio ambiente (aunque no se pueda establecer taxativamente el grado de la misma), por lo que estaría fuera del alcance de estos medios promovidos por la Directiva.

— Y en segundo lugar, porque necesita al menos preceptivamente auto-rización de Industria, que verifique el cumplimiento del Real Decreto 1066/2001.

En apoyo de nuestra tesis, no hay más que leer los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1066/2001.

Tras la Ley 12/2012 y la actual Ley 9/2014 es claro y fehaciente que la anterior tesis ha sido superada, no siendo ya las antenas de telefonía móvil una actividad licenciable, sino, como ya venimos exponiendo a lo largo de todo el texto, sujeta a la figura de la Declaración Responsable por expreso deseo del legislador estatal, superando de este modo los anteriores inconvenientes planteados en esta materia y la escasa o nula seguridad jurídica ofrecida.

5. EVOLUCIÓN DE LA CARENCIA O INCORRECTA

REGULACIÓN JURÍDICA DIVERSIFICADA A LA ACTUAL

CONCRECIÓN NORMATIVA ÚNICA

Todo lo expuesto no es fruto del contexto actual que vivimos, sino que ya por el año 2004 la Comisión Sectorial para el Despliegue de Infraestructuras de Radiocomunicación, en su sesión constitutiva del día 15 de julio de 2004, acordó la creación de un grupo de trabajo cuya misión es analizar los procedimientos existentes y diseñar un procedimiento de referencia para el despliegue de infraestructuras de radiocomunicaciones que, respetando las competencias de cada Administración Pública, facilite y agilice la tramitación administrativa necesaria para llevar a cabo dicho despliegue. Fruto de esta sesión fue la publicación de un documento en el que se preveía un «Procedimiento Administrativo de referencia para la instalación de infraestructuras de red de Radiocomunicación» y las «Recomendaciones para facilitar e impulsar el despliegue de infraestructuras de red de radiocomunicación», que forman parte del «Código de buenas prácticas para la instalación de infraestructuras de telefonía móvil».

El resto de Recomendaciones siguen este mismo rumbo, respecto a evitar




duplicidades, reducir plazos y, en resumen, agilizar la obtención de este tipo de licencias. La verdad es que podríamos extrapolarlo a un Anexo de la Directiva de Servicios, respecto a este concreto procedimiento de obtención de licencias, siendo los principios de ambas prácticamente iguales.

No deja de ser una elogiable Declaración de Intenciones, que en algunos casos peca incluso de ingenuidad. Como muestras de ello las Recomen-daciones Once y Doce, cuando proponen en los Ayuntamientos pequeños y medianos la existencia en la plantilla de personal de técnicos específicos en la materia, cuando es vox populi que esto es totalmente utópico. En muchos de los Ayuntamientos de este tamaño la especialización brilla por su ausencia, realizando toda la plantilla todo tipo de labores, por no hablar del contexto actual de crisis…

Pues bien, la Directiva de Servicios podría ser la excusa perfecta para retomar estas consignas del año 2005, que hasta ahora han quedado en simple papel mojado con efectos inocuos, pero que podrían cobrar una gran relevancia por lo expuesto con anterioridad, en referencia a los posibles incumplimientos del acervo comunitario.

No parece lógica la evolución paralela de la tecnología de las antenas por un lado y la legislación de esta por otro. Si bien es común la regulación tardía, en este caso cobra atisbos de negligencia, pues ya en el año 2005 se atisbaban los defectos normativos de forma fehaciente.

La problemática de este tema es tanto actual como futura, ya que las tele-comunicaciones constituyen una materia en constante evolución y desarrollo, que necesita cuanto menos ser amparada por una regulación uniforme.

Fruto de esta problemática fue la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, de 18 de enero de 2012, Recurso de inconstitucionalidad 2194-2002, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 8/2001, de 28 de junio, para la ordenación de las instalaciones de radiocomunicación en Castilla-La Mancha (competencias en materia de telecomunicaciones, control del espacio aéreo, ordenación del territorio, sanidad y protección del medio ambiente, principio de legalidad sancionadora), y por la que se determina la nulidad de los preceptos legales autonómicos que obligan a los operadores a incorporar las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo y contribuyan a reducir los niveles de emisión de los sistemas radiantes y sancionan su incumplimiento, con inter-pretación de preceptos legales.

En esta sentencia se ponen de manifiesto las competencias subyacentes en el ámbito de las telecomunicaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Y establece la constitucionalidad de los preceptos de la ley recu-




rrida (la citada Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha, 8/2001, de 28 de junio, para la ordenación de las instalaciones de radiocomunicación en Castilla-La Mancha), que tienen cobertura en competencias autonómicas (Urbanismo y Ordenación del Territorio), declarando inconstitucionales las que invaden competencias exclusivas estatales (Sanidad y las básicas en Medio Ambiente).

De ahí que la sentencia considere acorde a derecho la obligación a los operadores de «incorporar las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo y contribuyan… a minimizar el impacto ambiental y visual», en base a sus competencias autonómicas de urbanismo y ordenación del territorio. Y por otro lado que declare inconstitucional el art. 7 de la Ley, en el inciso en el que obliga a los operadores a «incorporar las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo y contribuyan a reducir los niveles de emisión de los sistemas radiantes», puesto que invade competencias exclusivas estatales.

Esto último queda claramente definido en el Fundamento Jurídico 4.º de la sentencia:

«4. El principal motivo de inconstitucionalidad de los preceptos recurridos se refiere a la vulneración del artículo 149.1.21 CE, esto es, a la invasión de la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones y, específicamente, en materia de radiocomunicación, por lo que interesa recordar que este Tribunal, en diversas Sentencias, ha conectado la materia telecomunicaciones con los aspectos técnicos de la emisión relativos al uso de las ondas radioeléctricas o electromagnéticas, es decir, del dominio público radioeléctrico (SSTC 168/1993, de 27 de mayo, FJ 4; 244/1993, de 15 de julio, FJ 2; 127/1994, de 5 de mayo, FFJJ 5 y 8; y 31/2010, de 28 de junio, FJ 85) y ha señalado que “es constitucionalmente legítimo que el Estado regule desde una concepción unitaria —dada la unidad intrínseca del fenó-meno— la utilización del dominio público radioeléctrico, y proceda a una ordenación conjunta de todas las variantes de telecomunicación y radiocomunicación” (STC 168/1993, de 27 de mayo, FJ 4) mediante “la asignación de frecuencias y potencias para cada uno de los usos, en cumplimiento de la disciplina internacional del tema, así como la previsión de otros problemas como, v. gr., puede ser la evitación de interferencias” (STC 244/1993, FJ 2). También se ha entendido que cae dentro de la competencia estatal, ex artículo 149.1.21 CE: la regulación del régimen de la autorización administrativa para la tenencia y uso de equipos y aparatos radioeléctricos, así como para hacer funcionar una estación o red de estaciones radioeléctricas, con el fin de que el Gobierno pueda proceder a la asignación de frecuencias así como a fijar las condiciones y carac-terísticas técnicas de cada estación o de cada tipo de equipo y aparato radioeléctrico, impidiendo interferencias perjudiciales (STC 167/1993, de 7 de




mayo, FJ 3); la regulación del procedimiento para la autorización administrativa de la instalación y funcionamiento de las estaciones radioeléctricas receptoras de televisión trasmitidos en servicio fijo por satélite y la asunción en este campo de competencias de autorización, inspección y sanción con la finalidad de evitar interferencias y homo-logar y normalizar los equipos e instalaciones (STC 244/1993, de 5 de julio, FFJJ 4, 5 y 6); y las facultades de inspección y control del cumplimiento de las condiciones técnicas de las emisoras de radio y televisión (STC 26/1982, de 24 de mayo, FJ 6; y STC 108/1993, de 25 de marzo, FFJJ 2 y 3)».

En esta misma línea nos parece interesante traer a colación la siguiente sen-tencia:

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4.ª, Sentencia de 15 de noviembre de 2011, rec. 191/2008:

«1.º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

2.º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente des-proporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Cons-titucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados.

Pero ha de advertirse que tras dichas Sentencias se ha pronunciado este Tribunal, en Sentencia de su Sección 5.ª de 22 de marzo de 2011 (LA LEY 14524/2011), recurso 1845/2006, estableciendo una doctrina distinta a la de aquellas al conocer de la legalidad del Decreto autonómico catalán 148/2001, de 29 de mayo, de Ordenación Ambiental de las instalaciones




de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, en la que se enfatiza que “las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del territorio, ambiente o sanidad no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva al Estado en el repetido artículo 149.1.21, aunque el uso que éste haga de ellas condiciones necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esa competencia exclusiva por la existencia de las otras competencias, aunque también sean exclusiva, de la Comunidades autónomas y los entes locales, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que le atribuye la Constitución”.

Dicha Sentencia analiza el establecimiento de las restricciones a la exposición a los campos electromagnéticos, las distancias de protección en zonas de uso continuado por personas, las adicionales para las zonas abiertas de uso continuados para las personas sin protección de edificaciones y las ins-talaciones de telefonía móvil en espacios abiertos de los centros docentes y establecimientos que acojan de manera regular población en edad escolar, y las normas técnicas

que se fijan en sus anexos, y declara que “regulan cuestiones propiamente técnicas que entran de lleno dentro del ámbito competencial reservado al legislador estatal, y el encabezamiento del precepto es indicativo, al referirse a ‘normas técnicas’, lo que ha de ponerse en relación con la

afirmación contenida en la exposición de motivos de que el reglamento establece ‘las especificaciones y determinaciones técnicas aplicables a las instalaciones de radiocomunicación’”; y esa inicial aproximación se

confirma a la vista del contenido de las prescripciones incorporadas a estos dos apartados y anexos correspondientes, donde se regulan tanto limitaciones para el margen de frecuencias, intensidad de campo y densidad de potencia, como distancias mínimas a las antenas, que inciden directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que confor-man la red, y que entran dentro del ámbito de competencia estatal, como resulta de lo dispuesto en los artículos 61 y 62 de la Ley General de

Telecomunicaciones 11/1998, aquí aplicable.

En efecto, el artículo 61, apartado 1.º, establece, en cuanto ahora interesa, que “la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado”, y a su vez, el apartado 2.º dispone que “la administración, gestión y control del espectro de frecuencias radioeléctricas incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso, la atribución de ese derecho y la com-




probación técnica de las emisiones radioeléctricas […]”. Coherentemente, el artículo 62, referido a las facultades del Gobierno para la gestión del dominio público radioeléctrico, dispone que “el Gobierno desarrollará reglamen-tariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, la elaboración de los planes para su utilización y los procedimientos de otorgamiento de los derechos de uso de dicho dominio, bien mediante autorización administrativa, concesión demanial o afectación de uso. En dicho reglamento se regulará, como mínimo, lo siguiente: El procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública […]”.

Materia esta que, pese a estar expresa y específicamente atribuida al Estado por los preceptos que acabamos de citar, ha sido desarrollada en el artículo 5 y anexos 1 y 2 del Decreto impugnado, que introducen precisamente una regulación técnica sobre los niveles de emisión que se estiman tolerables sin título competencial que habilite a la Administración autonómica para ello.

Asimismo, la referida Sentencia de 22 de marzo de 2011, afirma que no cabe invocar para contrarrestar lo anterior las competencias que en materia de sanidad o ambiente sean titularidad de entes distintos al Estado, pues “en la materia de las telecomunicaciones en que nos movemos, es al legislador estatal al que le ha correspondido cohonestar los intereses de las empresas del sector, por un lado, y las exigencias ambientales y sanitarias por otro, como resulta de los artículos 61 y 62 y concordantes de la Ley General de Telecomunicaciones, lo que se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre (LA LEY 1373/2001), por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas; norma esta cuya confor-midad a Derecho fue declarada por la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2006 (LA LEY 43956/2006) (recurso de casación 503/2001).

Desde esta perspectiva, la regulación estatal no es un simple mínimo común que pueda ser unilateralmente ampliado por las Comunidades autónomas con pretendido amparo en los títulos competenciales de am-biente y sanidad, como precisamente en este caso sostiene la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sino más bien un marco normativo general con vocación de aplicación sobre la tota-lidad del territorio nacional, que pondera equilibradamente los diversos intereses concurrentes, definiendo los requisitos técnicos del despliegue de la red que se consideran necesarios para garantizar tanto un desa-rrollo eficaz de las telecomunicaciones como la salud de los ciudadanos y la preservación del ambiente.




Si se caracterizara la regulación estatal como un simple mínimo común denominador, que puede ser superado por las Comunidades mediante el incremento de las restricciones y limitaciones para las empresas con base en razones sanitarias o ambientales, el propio equilibrio de la regulación, y, en definitiva, la unidad del mercado, que se garantiza a través de esa regulación única y común, se desvirtuaría, frustrándose así el objetivo que ha guiado la atribución competencial para el Estado, que resulta del tantas veces mencionado artículo 149.1.21 de la Constitu-ción».

Esta última sentencia entendemos que es sumamente acertada y define bien la problemática que reflejamos sobre estas líneas. Es al Estado en esta concreta materia al que le corresponde cohonestar los intereses de las empresas del sector, por un lado, y las exigencias ambientales y sanitarias en esta concreta materia de los diversos entes (Comunidades Autónomas y Ayuntamientos).

La explicación en base al concepto del «mínimo común denominador» no ampliable por los entes distintos al Estado ilustra a las claras que la Administración Estatal es la encargada de equilibrar la regulación única y común en este ámbito donde la confluencia de competencias sectoriales puede llegar a provocar la desvirtuación de la unidad de mercado a través de distintas regulaciones que quiebren el acervo constitucional por un lado (149.1.21 CE) y comunitario por otro.

Las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos no pueden penetrar en este núcleo duro formado por el denominado «mínimo común denominador» en base a criterios sanitarios y medioambientales, pues éstos ya han sido previamente tenidos en cuenta por el legislador estatal, por lo que establecer nuevas restricciones y obstáculos, ya sea en forma de autorizaciones o de otro tipo, les está vedado.

Sentencias como la anterior pueden darse de forma continuada tanto respecto a normativa autonómica (Leyes y Reglamentos) como local (Ordenanzas), por lo que el legislador español no puede seguir haciendo caso omiso a esta problemática, que por otro lado puede ser el punto de inflexión de la uniformización de numerosa legislación medioambiental, en base a legislación básica. En desarrollo de la legislación, un reglamento que contuviera una Ordenanza tipo a aplicar en todos los Ayuntamientos de España supondría evitar distorsiones innecesarias.

Si el legislador estatal continúa en esta tesitura, se corre el riesgo incluso de la judicialización del derecho.




[«Judicializar.

1. tr. Llevar por vía judicial un asunto que podría conducirse por otra vía, generalmente política»].

Como indica la RAE, estaríamos utilizando la vía judicial impropiamente, para una función que en principio no le correspondería. Ejemplos que estamos viviendo en la actualidad serían las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (Sala 3.ª, Sección 3.ª) y de 29 de junio de 2011.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (Sala 3.ª, Sección 3.ª) reitera lo dicho en la de 29 de junio de 2011, por la que se anuló el art. 43 del Reglamento de la infraestructura para la calidad y la seguridad industrial.

La Sentencia de 29 de junio de 2011 declara la inaplicabilidad de la necesidad de autorización administrativa de los organismos de control prevista en el artículo 15 de la Ley de Industria, salvo cuando la exigencia de la autorización resulte obligada en los términos recogidos en el artículo 4.5 de esta misma Ley.

No parece lo más adecuado que sean los jueces los que por vía jurispru-dencial realicen estos «parches normativos», por lo menos a nivel de forma.

Este problema en concreto deviene de lo expresado en líneas anteriores sobre el cuidado que debe tenerse a la hora de establecer «filtros innecesarios» a la luz de la Directiva de Servicios.

Aquí el fundamento que utiliza el Supremo para considerar contraria a Derecho Europeo la exigencia de autorización es que considera que el Gobierno no ha justificado por qué es adecuado, necesario y proporcional exigir a las personas que quieran dedicarse a verificar que una instalación industrial cumple con las normas de seguridad una autorización previa. Estos «organismos de control» (que pueden ser individuos o personas jurídicas) tienen como función «verificar el cumplimiento de carácter obligatorio de las condiciones de seguridad de productos e instalaciones industriales, estable-cidas por los Reglamentos de Seguridad Industrial, mediante actividades de certificación, ensayo, inspección o auditoría». Pero es que tal necesidad de autorización está incluida en el art. 15 de la Ley de Industria, esto es, en una norma de rango legal. Lo que contradice el artículo 4 de la misma Ley, que había «adaptado» esta a la Directiva de Servicios y había dicho que no se exigirían autorizaciones, sino meras declaraciones responsables.

Tenemos una contradicción de régimen dentro de la misma norma…

Y el Supremo dice que «… si el Estado español quiere establecer un régimen de autorización previa deberá justificar la concurrencia de una razón imperiosa




de interés general o, en concreto, que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Justificación que podría estar en una Ley o, en su defecto y siempre que la correspondiente ley sectorial lo admita, en un reglamento aprobado por la Administración. Pues bien, en el supuesto que se discute, el artículo 15 de la Ley de Industria, tras su reforma por la referida Ley 25/2009, mantiene en general la exigencia de autorización para los organismos de control. Pero en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Directiva de Servicios y en consi-deración al principio de primacía del derecho comunitario, así como en atención a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 17/2009 y en el artículo 4 de la Ley de Industria, tal exigencia legal sólo puede aplicarse, tal como se ha indicado, cuando el Estado justifique mediante ley o reglamento la concu-rrencia de una razón imperiosa de interés general o que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales.

Sin embargo, ni la propia Ley de Industria, cuyo artículo 15 se limita a prever la regla general de necesidad de autorización, ni el Reglamento modificado por el Real Decreto que se impugna, hacen referencia alguna a esta justificación, lo que obliga a declarar la inaplicación de la exigencia general de autorización para los organismos de control, salvo en los casos en los que se hubiera acreditado tal necesidad de autorización según los criterios antes señalados. Esto supone que, en defecto de autorización, y al margen de la obligatoriedad de acreditación, los organismos de control quedarían en cambio obligados a efectuar la comunicación o declaración responsable prevista en el artículo 4 de la Ley de Industria y en los términos previstos en dicho precepto».

No hay mucho que añadir: inaplicación de normas nacionales contrarias al Derecho Europeo directamente por los jueces nacionales.

Las autorizaciones previas han de recibir una justificación expresa en la Ley o en un Reglamento. La normativa debe establecer, para adecuarse a la Direc-tiva, una justificación ad hoc de por qué es necesario exigir una autorización previa para que un particular pueda desarrollar su actividad. Esta justificación entendemos debe quedar meridianamente clara y expresa a lo largo de todo el cuerpo legal. Sería conveniente que ya la Exposición de Motivos expresara que la autorización previa es necesaria para proteger un bien jurídico de alto valor (razón imperiosa de interés general). Y a continuación dedicar un artículo ex profeso para ello.

Paralelamente a la judicialización se está produciendo un fenómeno genérico legislativo, del cual el ámbito ambiental no se escapa. Estamos hablando de los reales decretos de medidas urgentes, leyes de acompañamiento, etc., que están inundando todos los ámbitos de nuestra legislación. Estos reales decretos, bajo la premisa o excusa de la dinamización económica en el actual




contexto de crisis, entre otras razones, realizan modificaciones de diversas leyes, siendo en ocasiones verdaderos cajones de sastre de cambios norma-tivos, incluso en distinto ámbitos, sin ninguna relación entre ellos.

Como decíamos en el ámbito que nos atañe, el medioambiental, ejemplo de lo anterior es el Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, de medidas urgentes en materia de medio ambiente.

Este Real Decreto establece en su Preámbulo lo siguiente:

«… El derecho constitucional a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, obliga a que los poderes públicos establezcan me-canismos eficaces para protegerlo y conservarlo. Este fin solo puede alcan-zarse procurando la compatibilidad de la actividad humana con la preservación del medio ambiente. Para ello, la legislación ambiental debe ser clara y otorgar seguridad jurídica. En una situación como la actual, en la que se están encarando profundas reformas estructurales que permitan la reactivación de nuestra economía y la generación de empleo, resulta indispensable la reforma urgente de ciertos aspectos de nuestra legisla-ción ambiental que contribuyan a lograr ese objetivo, sin merma del principio de protección.

La reforma que acomete el presente real decreto-ley se orienta a la simplificación administrativa, eliminando aquellos mecanismos de intervención que por su propia complejidad resultan ineficaces, y lo que es más grave, imponen demoras difíciles de soportar para los ciudada-nos y dificultades de gestión para las Administraciones públicas. La sim-plificación y agilización administrativa de las normas ambientales que se promueve, además de ser necesaria en sí misma, resulta un medio idóneo para acompañar a las reformas, que con carácter urgente, el Gobierno ha puesto en marcha.

Esta reforma parte del presupuesto de que la eficacia de las normas ambientales no puede identificarse con la yuxtaposición de planes, programas, autorizaciones, permisos y otras medidas de difícil aplica-ción real y práctica. Antes al contrario, una protección eficaz está reñida con el exceso retórico y normativo que lleva a la atrofia; y exige el establecimiento de reglas claras y sencillas que protejan el medio ambiente y fomenten un desarrollo compatible e integrado en él. En suma, la legislación ambiental también debe ser sostenible…».

Es cuando menos curioso que «la crisis» saque a relucir los errores del legislador en todos los ámbitos normativos, y que gracias a ella perfec-cionemos nuestras deficientes leyes.




Con todo, vuelve a servir este preámbulo de apoyo a nuestra tesis, introduciendo un vocablo que entendemos es muy ilustrativo: «atrofia». Otra expresión brillante es que la legislación ambiental también debe ser sostenible. Estamos totalmente de acuerdo con ambas, la idea de que la legislación más prolija es la mejor no es real, como se está demostrando, más bien todo lo contrario. Es cierto que el sector ambiental es un sector todavía en ciernes, y que no dudamos de que exige legislación actualizada que regule los cambios a los que constantemente se ve afectado, pero ello no puede obviar que el bombardeo de una maraña de normativa obstaculiza su desarrollo e impide tanto a los operadores administrativos como a los administrados el buen funcionamiento del sistema, cuando ya ni se sabe lo que aplicar ni cómo hacerlo.

Por todo esto, aplaudimos esa idea de sostenibilidad de la legislación ambiental, que esta crezca de forma racional y no exponencial en aras de ser más transparente y, en definitiva, de lo que se trata, que sea más útil y práctica.

De todas maneras, como ya dijimos anteriormente al respecto del fenómeno de la judicialización, estas «nuevas formas» legislativas (reales decretos de medidas urgentes, leyes de acompañamiento) a nuestro juicio adolecen de carecer de una buena técnica legislativa. Por ejemplo, en este caso concreto del Real Decreto 17/2012 lo que propugna es cualquier cosa menos «sos-tenible».

No puede ser sostenible, entre otras cosas, porque introduce una serie de reformas en el articulado de leyes tan diversas como la Ley de Aguas y la Ley del Mercado de Valores, que nada tienen que ver.

Esta «nueva forma» de legislar no es sostenible porque estas normas «paraguas» no son nada claras, hay que leerlas al milímetro, y porque muchas veces juegan con las disposiciones adicionales y transitorias para dar cabida a modificaciones de gran calado y no meramente superfluas.

No parecen el instrumento más idóneo para realizar una legislación sos-tenible…




6. REGULACIÓN ACTUAL.

NUEVO MODELO UNIFORMADOR ESTATAL.

ÚLTIMO HITO NORMATIVO: LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO,

GENERAL DE TELECOMUNICACIONES.

DECLARACIÓN RESPONSABLE

Tras la explicación en el epígrafe precedente de la evolución legislativa errónea en el campo tratado en este trabajo, finalmente el legislador estatal ha tomado la demandada iniciativa de tomar cartas en el asunto para dar solución a este enmarañado entramado legislativo y ha optado por la unificación de régimen en la nueva regulación instaurada para estas actividades, comenzando por el artículo 27 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio:

«Artículo 27. Modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

La Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, queda modificada del si-guiente modo:

Uno. El artículo 42 queda redactado del siguiente modo:

Artículo 42. Condiciones que deben cumplir las instalaciones e instaladores.

“… Los interesados en su prestación deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, presentar al Registro de empresas instaladoras de telecomunicación una declaración responsable sobre el cumplimiento de los requisitos relativos a la capacidad técnica y a la cualificación profesional para el ejercicio de la actividad, medios técnicos y cobertura mínima del seguro en los términos que se determinen reglamen-tariamente. Los requisitos de acceso a la actividad y su ejercicio serán proporcionados, no discriminatorios, trasparentes y objetivos, y estarán clara y directamente vinculados al interés general concreto que los justifique.

La declaración responsable habilita para la prestación a terceros de servicios de instalación o mantenimiento de equipos o sistemas de telecomunicación en todo el territorio español y con una duración indefinida…”».

Debemos traer a colación también en este punto tanto el Informe realizado por la Administración del Estado respecto a la Transposición de la Directiva y su Anexo:




«VIII. (…) 18. SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES

La Ley 25/09 ha modificado el artículo 42 de la Ley 32/03, de 3 de Noviembre, General de Telecomunicaciones, que determina las condiciones que habrán de cumplir los prestadores de servicios de instalación y mantenimiento de equipos o sistemas de telecomunicación a fin de que la importante labor que desempeñas contribuya a la innovación tecnológica sin afectar a la seguridad de las redes de telecomunicaciones.

La modificación que la Ley 25/09 ha efectuado del artículo 42 de la Ley 32/03, tiene como objetivo establecer que la prestación a terceros de servicios de instalación o mantenimiento de equipos o sistemas de telecomunicaciones se realizará en régimen de libre competencia, sin más trámite que la presentación de una declaración responsable ante el Registro de empresas instaladoras de telecomunicaciones.

El Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicación, consagra el nuevo sistema de declaración responsable para poder ejercer esta actividad frente al sistema anterior de autorización administrativa previa, desarrolla el contenido de dicha declaración responsable, regula los requisitos que deben cumplir las empresas para ser instaladoras de telecomunicaciones (requisitos que no han sufrido cambios significativos), regula el Registro de empresas instaladoras de telecomunicaciones y garantiza, al mismo tiempo, la seguridad de las redes de telecomunicaciones y la protección de los consu-midores y usuarios del servicio.

Toda esta regulación contenida en el Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicación dota de seguridad jurídica al proceso de transición desde el actual sistema de autorización previa hacia el nuevo sistema de Declaración responsable».

1. Anexo del Informe sobre Transposición de la Directiva de Servicios:

«ÁREA DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES

— ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

I. AUTORIZACIONES ELIMINADAS

A. SOBRE EL LIBRE ESTABLECIMIENTO

— Se sustituye la autorización administrativa previa para poder ejercer la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de tele-comunicaciones, por una declaración responsable —sin necesidad de aportar documentación adicional— para ejercer la actividad.




II. REQUISITOS ELIMINADOS

B. SOBRE LA LIBRE PRESTACIÓN

— No se exigirá a los prestadores establecidos en otros Estados miembros requisitos que sean equivalentes o comparables, en lo esencial, por su finali-dad a los que ya esté sometido en otro Estado miembro para el ejercicio de la actividad».

Como se observa, se propone la antítesis a nuestra propuesta, estableciendo la Declaración Responsable como medio para poder ejercer la actividad. Como señala el Anexo del Informe de Transposición, «sin necesidad de apor-tar documentación adicional», es decir, valdría simplemente la mera presenta-ción de la Declaración Responsable, sin más.

Si nos vamos a la web del Registro de Instaladores de Telecomunicación, de carácter público y de ámbito nacional, creado por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, podemos observar que lo afirmado no es del todo cierto, ya que en ella, eso sí, «con carácter voluntario para una mejor comprensión de su declaración, es aconseja-ble que tenga preparada la siguiente documentación en ficheros .pdf, para poder anexarlos a la Declaración».

Evidentemente tanto el Anexo del Informe de Transposición de la Directiva como estos requisitos recogidos en la web non son disposiciones normativas vinculantes.

Lo que sí es vinculante es el artículo 42 de la Ley General de Telecomu-nicaciones, que dispone:

“Los interesados en su prestación deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, presentar al Registro de empresas instaladoras de telecomunicación una declaración responsable sobre el cumplimiento de los requisitos relativos a la capacidad técnica y a la cualificación profesional para el ejercicio de la actividad, medios técnicos y cobertura mínima del seguro en los términos que se determinen reglamentariamente».

El desarrollo reglamentario viene en el Real Decreto 244/2010, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicación, concretamente en su artículo 2.

El Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, que instauró a priori novedades en la tramitación de las licencias de actividad «inocuas», no recoge en su Anexo los servicios de telecomunicaciones, por lo que no es aplicable su supuesto régimen novedoso a las estaciones base de telefonía




móvil. De este modo, su régimen de autorización no puede ser vía Declaración Responsable amparada en este Decreto Estatal, sino licenciable como demandábamos.

La contradicción entre la propia normativa estatal en esta materia queda patente con este nuevo y enésimo Real Decreto-ley. Parece cuando menos sorprendente que no se haya incluido en él esta actividad, cuando todos los precedentes apuntaban a ello.

Después de todo este compendio legislativo conviene estudiar si formalmente la figura de la Declaración Responsable sería la idónea para este proce-dimiento, sin entrar en el fondo de la cuestión —que, como ya expusimos, estamos totalmente en contra, pues esta actividad sólo puede estar amparada bajo licencia—.

Aquí debemos traer a colación los dictados de RAZQUIN LIZARRAGA y de Carlos PÉREZ GONZÁLEZ. Este último expone, a nuestro modo de ver con acierto en su artículo «El nuevo régimen de intervención administrativa en las entidades locales de Galicia, tras la transposición de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el Mercado Interior», la diferenciación y carac-terización de las figuras de Declaración Responsable y Comunicación Previa:

«La Ley n.º 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, define en el art. 3.9.º lo que se entiende por “declaración responsable”:

“El documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante su vigencia”».

Así pues, la citada definición ni siquiera exige que se presente un certificado técnico de cumplimiento de la normativa de aplicación, si bien a nivel de ordenanza municipal, y en desarrollo de la legislación estatal básica, nada impide que se establezca esta exigencia documental mínima, considerando que facilitaría el control a posteriori.

Paradójicamente, la citada Ley núm. 17/2009 no define el concepto de «co-municación previa» en las definiciones contenidas en el art. 3.º, aunque lo cita permanentemente, siendo este el acto mediante el cual el prestador de servicios comunica a la Administración su intención de iniciar una determinada actividad de prestación de servicios. Esta omisión se ve paliada al introducir su definición en el ordenamiento jurídico estatal el art. 71 bis.2.º de la Ley núm. 30/1992, de 26 de noviembre, en la redacción otorgada por la Ley núm. 25/2009, al disponer:




«A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación previa aquel do-cumento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Admi-nistración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1».

Esa definición más abierta del concepto de «comunicación previa» va a ser el que permita articular en la práctica una mayor aportación de documentación por el interesado. Este requisito parece de más difícil exigencia en la «decla-ración responsable», donde el titular de la actividad «declara bajo su respon-sabilidad» (art. 3.9.º Ley 17/2009).

De lo expuesto concluimos que en sí misma la figura de la Declaración Responsable está bien empleada, ya que se limita a realizar una adveración del cumplimiento de los requisitos, sin tener que aportar documentación adicional. Si bien deja abierta la posibilidad y, es más, induce claramente a la presentación de esta cuando se expresa en la web del Registro: «con carácter voluntario para una mejor comprensión de su declaración, es aconsejable que tenga preparada la siguiente documentación en ficheros .pdf, para poder anexarlos a la Declaración».

Para salvar este tipo de obstáculos nosotros optaríamos por establecer un régimen híbrido en el que dar cabida a los fundamentos de las dos figuras: Comunicación Previa y Declaración Responsable, bajo la Forma única de Co-municación Previa con una Cláusula Final y Residual de Declaración Res-ponsable. Esta solución se adopta por la caracterización jurídica de las dos figuras.

Como dijimos con anterioridad, la documentación voluntaria a aportar según el Registro de Instaladores de Telecomunicaciones es la siguiente:

Certificado de la compañía aseguradora, en el que conste el nombre de la empresa instaladora, el importe de la póliza y los daños que cubre el seguro de responsabilidad civil suscrito, o de la entidad, debidamente autorizada, con la que tiene suscrito el aval u otra garan-tía financiera equivalente.

Características y datos que identifiquen los equipos de medida utili-zados en su actividad.

Justificante de haber hecho efectivo el pago de la tasa por tramitación de expediente (102,48 euros para la anualidad 2011).

Copia adverada de las escrituras de constitución de la sociedad, en el caso de que la empresa instaladora sea una entidad jurídica.




Fotocopia compulsada del título académico que faculta como titulado competente al titular de la empresa o a alguno de los empleados con contrato laboral».

Véase web http://www.minetur.gob.es/telecomunicaciones/infraestructuras/regis troinstaladores/paginas/index.aspx.

El modelo normalizado de la Declaración Responsable viene recogido en la Orden ITC/1142/2010, de 29 de abril, por la que se desarrolla el Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicación, aprobado por el Real Decreto 244/2010, de 5 de marzo, en su artículo 3:

«Artículo 3. Modelos de declaración responsable ante el Registro de empresas instaladoras de telecomunicación».

Posteriormente, el legislador, por fin, ha optado por recoger expresamen-te estas instalaciones en la Disposición Adicional Tercera, Instalaciones de redes públicas de comunicaciones electrónicas, de la Ley 12/2012, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios:

«Las disposiciones contenidas en el Título I de esta Ley se aplicarán a las estaciones o instalaciones radioeléctricas utilizadas para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público, a excepción de aquéllas en las que concurran las circunstancias referidas en el artículo 2.2 de esta Ley, ocupen una superficie superior a 300 metros cua-drados, computándose a tal efecto toda la superficie incluida dentro del vallado de la estación o instalación o, tratándose de instalaciones de nueva construc-ción, tengan impacto en espacios naturales protegidos.

La presente Disposición se entiende sin perjuicio de la aplicación a dichas instalaciones de lo establecido en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo».

6.1. ÚLTIMO HITO: LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO,

GENERAL DE TELECOMUNICACIONES

6.1.1. Espíritu y objetivos de la nueva Ley.

El día 11.05.2014 entró en vigor la nueva Ley General de Telecomunica-ciones, que ha incorporado a nuestro Ordenamiento la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Usuarios), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Mejor Regulación).

http://www.minetur.gob.es/telecomunicaciones/infraestructuras/regis

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l32-2003.html





Su Preámbulo nos indica su Declaración de intenciones, indicando que la actual evolución tecnológica demanda su homónima evolución regulatoria, que en este concreto campo no han ido siempre a la par.

Como no podía ser de otra manera, la nueva Ley es fruto de las exigencias europeas, donde la Agenda Digital para Europa se configura como uno de los principales objetivos de la Estrategia Europa 2020.

Aparece como uno de sus principales objetivos el de recuperar la unidad de mercado en el sector de las telecomunicaciones siguiendo la senda ya iniciada hace tiempo por el legislador estatal, que encuentra su paradigma general en la Ley 20/2013, de Garantía de Unidad de Mercado, estableciendo de este modo procedimientos de coordinación y resolución de conflictos entre la legislación sectorial estatal y la legislación de las Administraciones com-petentes dictada en el ejercicio de sus competencias que pueda afectar al despliegue de redes y a la prestación de servicios.

La Disposición Final Novena es la que establece que las disposiciones dirigidas a garantizar la unidad de mercado tienen carácter básico.

Fruto de este afán dinamizador de la economía lo podemos observar en la creación de la figura de las Zonas de actuación preferente «en base a las mayores necesidades de los usuarios, de su carácter dinamizador, del grado de presencia de PYMES o de centros de actividad económica como polígonos industriales o centros turísticos y de otros factores como el equilibrio territorial, su mayor incidencia sobre el desarrollo económico, su alejamiento, o la disponibilidad de financiación con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER)».

La Ley 9/2014 pretende dar cobertura a las necesidades concretas de toda la población, ya sean ciudadanos particulares, empresas, etc., y como es normal no todos los destinatarios tienen las mismas demandas, por lo que deben cubrirse las específicas de todos ellos.

6.1.2. Simplificación administrativa en la tramitación de los títulos habilitantes. Reducción de cargas administrativas. Declaración Responsable

De nuevo el Preámbulo establece como uno de los principios fundamentales de la Ley la simplificación administrativa:

«Con el mismo objetivo de facilitar el despliegue de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, se procede a una simplificación administrativa, eliminando licencias y autorizaciones por parte de la ad-ministración de las telecomunicaciones para determinadas categorías de instalaciones que hacen uso del espectro. En la misma línea se prevé una re-




visión de las licencias o autorizaciones por parte de las Administraciones competentes, eliminando su exigibilidad para determinadas instalaciones en propiedad privada o para la renovación tecnológica de las redes y se facilita el despliegue de las nuevas redes permitiendo el acceso a las infraestructuras de otros sectores económicos susceptibles de ser utilizadas para el despliegue de redes de comunicaciones electrónicas».

Se continúa con lo establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 12/2012, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de de-terminados servicios, eliminando la necesidad de obtener licencia ambiental para las estaciones radioeléctricas (por ejemplo, las estaciones base de telecomunicación) que ocupen una superficie igual o menor de 300 m

2,

computándose a tal efecto toda la superficie incluida dentro del vallado de la estación o instalación o que, tratándose de instalaciones de nueva cons-trucción, no tengan impacto en espacios naturales protegidos.

Por lo tanto, las instalaciones de telecomunicaciones no necesitarán licencias o autorizaciones previas con carácter general, salvo:

— que superen 300 metros cuadrados de ocupación o necesiten proyecto de obras;

— o que requieran una autorización previa derivada de la correspondiente legislación sectorial (por afectar al patrimonio histórico artístico, a espacios naturales protegidos o haya ocupación de dominio público; en este caso se necesitará concesión o licencia municipal).

Respecto a la tramitación administrativa sigue una línea continuista, y mantiene el status quo, dejando para un futuro Reglamento de desarrollo la regulación más pormenorizada.

Son los artículos 6 y 7 los que reflejan la anterior idea, donde vemos cómo no varía, en principio, hasta el futuro desarrollo normativo (aquí dice expre-samente «en los términos que se determinen mediante Real Decreto»), la tramitación de la actividad, en la cual sigue vigente que, con anterioridad al inicio de la actividad, los interesados deberán comunicarlo previamente al Registro de operadores, en donde figurarán inscritos los datos preceptivos para el desarrollo de la actividad.

Por lo tanto, no varía de forma sustantiva el régimen que recoge la Ley 33/2003 y la posterior Ley 12/2012, el interesado deberá presentar la De-claración Responsable ante el Ayuntamiento junto con la Comunicación Previa de la inscripción ante el Registro de Operadores, o en caso de ya estar inscritos, prueba fehaciente de su inscripción (código de verifi-cación, etc.).




De este modo lo expresa el art. 34.6, que recoge expresamente la figura de la Declaración Responsable en sustitución de las licencias o autorizaciones previas, estableciendo la consolidación del cambio de paradigma de la intervención ex ante a la actual ex post.

La figura de la Declaración Responsable está presente a lo largo de todo el texto normativo, siendo la figura fundamental de intervención administrativa.

En el dominio privado es de aplicación la Disposición Final Tercera, que introduce la Disposición Adicional Octava en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, respecto a la instalación de infraestructuras de red o estaciones radioeléctricas en edificaciones, por lo que no requerirá licencia ni autorización, teniendo que informar el operador de la finalización de la actuación.

En dominio público es el art. 62.9 el que indica que se prevé la sustitución por una declaración responsable y por una certificación expedida por técnico competente de la aprobación del proyecto técnico y de la inspección o del reconocimiento favorable de las instalaciones por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, requeridas con carácter previo a la utilización del dominio público radioeléctrico.

El modelo de Declaración Responsable será elaborado por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo a tenor del art. 35.6 de la Ley.

E incluso respecto a las estaciones radioeléctricas de radioaficionado es la Disposición Adicional Decimonovena la que nos remite a la citada figura a través de la remisión a la Disposición Adicional Tercera de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

Por otro lado aparece el objetivo de reducción de cargas administrativas, en el sentido de que los operadores no aporten información que ya conste en poder de la Administración.

6.1.3. Régimen sancionador. Comparativa y evolución entre la Ley 9/2014 y la Ley 32/2003

El régimen sancionador ha sido objeto de una importante concreción en su regulación, definida con acierto ya en el Preámbulo de la Ley:

«… refuerza las potestades inspectoras, exigiendo la colaboración de los titulares de fincas o inmuebles en los que se ubiquen instalaciones de teleco-municaciones para la identificación de los titulares de dichas instalaciones, mejora la tipificación de infracciones, revisa la clasificación y cuantía de las sanciones, proporciona criterios para la determinación de la cuantía de la




sanción, y facilita la adopción de medidas cautelares que podrán acordarse incluso antes de iniciar el expediente sancionador».

Si comparamos los artículos del régimen sancionador de la Ley 9/2014 respecto a la Ley 32/2003 se ve claramente lo anterior.

Respecto a la tipificación recogida en los arts. 52 y ss. de la anterior Ley y en los arts. 75 y ss. de la Ley 9/2014, podemos observar cómo se ha producido una reestructuración de las posibles sanciones, reduciendo el número de muy graves y ampliando el de leves.

Reforma plausible, ya que en la anterior Ley la enumeración de conductas muy graves era demasiado amplia y la de leves quizá demasiado escasa.

De todos es sabido que el ámbito sancionador es complejo en cualquier materia sectorial, y el engranaje de las distintas conductas en el tipo es a veces arduo y complicado para los instructores y encargados de realizar la resolución de los expedientes, por lo que la mayor concreción siempre es bien recibida, si bien no debe pecarse en la excesiva tipificación…

Respecto al montante económico de las sanciones, comparando el art. 56 de la Ley 32/2003 y el 79 de la Ley 9/2014 vemos cómo se han endurecido las multas, destacando que las graves pueden conllevar multa de hasta dos millones de euros, mientras que con anterioridad llevaban aparejada como máximo la cantidad de medio millón de euros, y respecto a las leves casi se duplica el límite máximo de sanción, pasando de treinta mil a cincuenta mil euros.

Este régimen viene modulado con la ampliación de criterios para determinar la cuantía de las sanciones; de este modo, el art. 80 actual, en contraposición con el anterior art. 56.2, añade tres nuevos:

«e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.

f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.

g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador».

Una novedad importante en materia sancionadora viene recogida en el art. 81, que recoge las medidas previas al procedimiento sancionador, que se distinguen de las medidas cautelares recogidas en el art. 82 y que se recogían en el anterior art. 56.3 de la Ley anterior. Aunque figure en plural, realmente sólo se recoge una única medida, el cese de la actividad. Para que opere




este cese, que no requiere audiencia previa y debe basarse en razones de imperiosa urgencia, tiene que darse alguno de los siguientes supuestos:

«a) Cuando de la supuesta actividad infractora puedan producirse perjuicios graves al funcionamiento de los servicios de Seguridad Pública, Protección Civil y de Emergencias.

b) Cuando la realización de la presunta actividad infractora pueda poner en peligro la vida humana.

c) Cuando se interfiera gravemente a otros servicios o redes de comunicaciones electrónicas».

Como podemos observar, los tres supuestos se mueven en la clasificación de los conceptos jurídicos indeterminados, y para su apreciación deben ser motivados y fundamentados. Esta tarea de los operadores jurídicos es compleja, ya que el cese puede provocar graves perjuicios, por lo que el futuro desarrollo reglamentario debería contener los criterios y supuestos que hicieran discernir si nos encontramos ante tales situaciones, en aras del principio de seguridad jurídica.

6.1.4. Régimen transitorio

Este régimen viene configurado por cuatro disposiciones transitorias, la Disposición Transitoria Primera (Normativa anterior a la entrada en vigor de esta Ley), la Disposición Transitoria Séptima (Solicitudes de autorizaciones o licencias administrativas efectuadas con anterioridad), la Disposición Transitoria Novena (Adaptación de la normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas) y la Disposición Transitoria Duodécima (Régimen transitorio de las estaciones o infraestructuras radioeléctricas para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público para cuya instalación se hubiera presentado solicitud de licencia o autorización), en las cuales se recoge la posibilidad de opción para los interesados entre continuar con la tramitación anterior o desistir de la misma y acogerse a la nueva normativa.

Dada la flexibilidad y simplificación que recoge la nueva Ley, parece conveniente, en aras de agilizar la tramitación, el citado desistimiento y posterior acogimiento, por lo que parece incluso conveniente que las distintas Administraciones competentes informen de oficio de esta posibilidad a los interesados cuyos expedientes estén en trámite de resolución, ya que pueden descargar de numerosa carga de trabajo a estas, y, por otro lado, el man-tenimiento de aquellas normas reglamentarias de desarrollo de la Ley




32/2003, en todo lo que no se opongan, lo cual parece coherente a expensas del futuro desarrollo reglamentario de la nueva Ley, ya que de derogarlas existirían numerosos vacíos legales difíciles de integrar.

Por último, se exige la adaptación de la normativa y los instrumentos de planificación territorial y urbanística a lo establecido en los artículos 34 y 35, en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley.

6.1.5. Régimen derogatorio

La Disposición Derogatoria Única ha dejado sin vigor la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones y todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta Ley, manteniendo, como hemos dicho, y según la DT 1.ª, la normativa reglamentaria de desarrollo de la Ley 32/2003.

De este modo se promueve la demandada seguridad jurídica en este ámbito, ya que se produce el compendio de la normativa existente para mayor agilidad de los diversos operadores jurídicos.

6.1.6. Instrumentos de Planificación y Ejecución Urbanística. Infraestructuras comunes y redes de comunicaciones electrónicas en los edificios

Se otorga carácter básico a las redes de comunicaciones electrónicas, y su previsión en los instrumentos de planificación urbanística tendrá el carácter de determinaciones estructurantes (es decir, asociadas al pla-neamiento general), y su instalación y despliegue tendrán la conside-ración de obras de interés general.

Se reafirma en varios apartados del artículo 34 la obligación de que los instrumentos de planificación urbanística impulsen o faciliten el despliegue de las redes, debiendo disponerse una oferta suficiente de lugares y espacios físicos para la ubicación de las infraestructuras que procedan. En caso de que el planeamiento incluya una condición que pudiera imposibilitar la ocupación del dominio público o la propiedad privada, deberá justificarse debidamente e incluir alternativas que garanticen el derecho de ocupación de los operadores.

En cuanto a la ejecución de proyectos de urbanización, los proyectos técnicos deberán prever la instalación de infraestructura de obra civil para facilitar el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas. Dichas infraestructuras pasarán a integrarse en el dominio público municipal, poniéndose a disposición de los operadores interesados (artículo 36).

Por otro lado, la regulación de las infraestructuras comunes y redes de comunicaciones electrónicas en los edificios se establece fundamental-




mente en el art. 45, que remite a la normativa reglamentaria que se apruebe al respecto, y la Disposición Final Quinta modifica el apartado 1 del art. 3 del Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación, que estipula que no se concederá autorización para la construcción o rehabilitación integral de ningún edificio si el proyecto técnico firmado por técnico competente no prevé la instalación de una infraestructura de telecomu-nicaciones común propia. El contenido mínimo del proyecto técnico se determinará en un futuro desarrollo reglamentario.

7. CONCLUSIONES

El dicho más vale tarde que nunca puede ser una clara definición de lo que ha sucedido en la regulación de las antenas de telefonía móvil en nuestro país en los últimos tiempos.

Sector complejo tanto por sus implicaciones sociales como medioambientales, que han hecho que el legislador, tanto estatal como autonómico, nunca haya sido lo suficientemente claro, concisos y transparentes.

Ha sido la diversa normativa europea la que ha demandado una actuación proactiva del legislador estatal en aras de solucionar esta problemática basada en dos obstáculos: la prolífica y divergente normativa autonómica y la interpretación del nuevo marco de intervención administrativa en las actividades económicas.

El fruto de estas demandas europeas confluye en la actual Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, que soluciona los dos problemas citados mediante la unificación normativa en base a la defensa del principio de unidad de mercado y mediante la utilización de la figura de la Declaración Responsable como cauce para la tramitación de esta actividad en todo el territorio estatal.

Si bien la evolución tecnológica parece ir siempre por delante de la evolución normativa en sectores tan complejos como el de la telefonía móvil, el legislador no puede hacer caso omiso de sus demandas reguladoras.

Son plausibles los postulados de la nueva Ley, si bien será el futuro desarrollo reglamentario el que establecerá si hemos alcanzado por fin una normativa clara, completa, de calidad y que promueva la seguridad jurídica, que hasta ahora no hemos alcanzado en el campo de la telefonía móvil en España.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdl1-1998.html#I8

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8. BIBLIOGRAFÍA

CHOLBI CACHÁ, MERINO MOLLINS, «Comentario crítico sobre la directiva de Servicios y de las leyes 17 y 25/2009 en aplicación de la misma: especial incidencia en el ámbito de las licencias urbanísticas y de actividad», en la obra El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Públicas, Edi-torial Atelier, 2012.

FEMP-AETIC, Código de buenas prácticas para la instalación de infraestructuras de telefonía móvil.

GARCÍA LEIVA, M.ª Trinidad, «La Unión Europea y el espectro radioeléctrico: de la armonización técnica a la liberalización del interés público», Redes.com, núm. 5, Editorial Grupo Interdisciplinario de Estudios en Comunicación, Política y Cambio Social (COMPOLÍTICAS), 2009.

LOBO RODRIGO, Ángel, «La Ordenación del Territorio y el Urbanismo como medio de organización de redes de telecomunicaciones. Especial atención a las inalámbricas», REGAP, núm. 31, mayo-agosto de 2002, pp. 107-145.

NOGUEIRA LÓPEZ, Alba, «¿Reactivación económica o pretexto desre-gulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de actividades económicas y crisis», trabajo enmarcado en los proyectos Competencias autonómicas y control administrativo de actividades en materia de prestación de servizos (Xunta de Galicia. Incite 09 202 287 PR) y Derecho ambiental y libertad de servicios en el mercado interior: nuevos retos, transformaciones y oportunidades (DER2010-19343).

PÉREZ GONZÁLEZ, Carlos, «El nuevo régimen de intervención administrativa en las Entidades Locales de Galicia, tras la transposición de Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el Mercado Interior», Anuario da Facultade de Dereito de A Coruña, núm. 14, 2010, pp. 635-663.

PONCE SOLÉ, J., «¿Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial», Revista de Administración Pública, núm. 180, septiembre-diciembre de 2009, pp. 217-218.

RAZQUIN LIZARRAGA, «De la intervención administrativa previa al control a posteriori: la reforma del procedimiento administrativo común a consecuencia de la directiva de servicios», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2, mayo de 2010, pp. 127-128.

RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO, Blanca, «El ámbito de regulación de la normativa municipal en materia de telefonía móvil», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 242, Madrid, junio de 2008, pp. 177-232.




SILVA LÓPEZ, M.ª del Carmen, «Xornadas sobre a problemática no ámbito local das instalacións de telefonía móbil e doutras conduccións enerxéticas e de telecomunicacións», REGAP núm. 30, enero-abril de 2002, pp. 305-335.

1/33

LA NUEVA ORDENACIÓN DE LA AGRICULTURA

EN CASTILLA Y LEÓN:

LA LEY 1/2014, DE 19 DE MARZO

THE NEW AGRICULTURAL LAW OF CASTILLA Y LEON:

ACT 1/2014, 19TH MARCH

Andrés Miguel Cosialls Ubach*

Profesor Contratado Doctor de Derecho, Centro Universitario de la Defensa – AGM

Esther Muñiz Espada

Catedrática de Derecho Civil, Universidad de Valladolid

RESUMEN

La Comunidad de Castilla y León se ha dotado de una novedosa legisla-

ción agrícola. La Ley 1/2014 regula diferentes aspectos de la producción

agrícola, la calidad agroalimentaria, las infraestructuras agrarias, el

Fondo de Tierras Disponibles, la concentración parcelaria o el régimen de

aprovechamientos de pastos, entre otros. Este artículo diserta desde un

punto de vista crítico sobre la regulación de estas materias y su conexión

con la normativa europea..

Palabras clave: Explotación agrícola, desarrollo rural, concentración

parcelaria, fondo de tierras disponibles, pastos.

*La participación en este trabajo se enmarca dentro de las actividades del Grupo de Investigación Consoli-

dado (2014SGR223) «Derecho Civil Catalán y Derecho Privado Europeo»


ISSN: 2254-3805

DERECHO AUTONÓMICO

Andrés Miguel Cosialls Ubach - Esther Muñiz Espada


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ABSTRACT

The Community of Castilla y León has set up new farm legislation. Act

1/2014 regulates different aspects of agricultural production, food quality,

agricultural infrastructure, Bureau of Land Management or «Fondo de

Tierras Disponibles», land consolidation or pasture land use regime,

among others. This paper discusses the regulation of these issues and their

connection with European legislation..

Keywords: Farm, Rural Development, Land Consolidation, Bureau of

Land Management, Pastures.

SUMARIO

1. PRINCIPALES ASPECTOS DE LA AGRICULTURA EN CASTILLA Y LEÓN.

1.1. Situación en el contexto nacional y europeo.

1.2. Perspectivas de cambio.

1.3. Premisas para una simplificación legislativa.

2. LA LEY AGRARIA DE CASTILLA Y LEÓN: BREVE ESBOZO.

2.1. Principios y fundamentos de la nueva legislación.

2.2. El contenido de la Ley.

2.3. Las condiciones de la producción agraria.

2.3.1. La actuación pública en la explotación agraria.

2.4. La concentración parcelaria.

2.5. Las infraestructuras agrarias.

2.6. Los Planes de Ordenación de Zonas de Especial Interés Agrario.

2.7. El Fondo de Tierras Disponibles de Castilla y León.

2.8. Régimen de ordenación de los recursos agropecuarios.

La nueva ordenación de la agricultura en Castilla y León: la Ley 1/2014, de 19 de marzo


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3. CONCLUSIONES.

Abreviaturas

COM Comunicación de la Comisión Europea

LRYDA Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973

TR Texto Refundido

SAP Sentencia de Audiencia Provincial

STS Sentencia del Tribunal Supremo


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1. PRINCIPALES ASPECTOS DE LA AGRICULTURA EN

CASTILLA Y LEÓN

1.1. SITUACIÓN EN EL CONTEXTO NACIONAL Y EUROPEO

La importancia del sector agrario en la Comunidad de Castilla y León se des-taca por sus cifras. Para empezar la superficie del territorio rural ocupa más de las 2/3 partes del territorio, sin embargo sólo integra al 20% de la población, sin contabilizar las zonas periurbanas, y la población activa agraria se sitúa sobre el 4% de la población activa total; la distribución de la superficie rural por CC. AA. coloca a Castilla y León como la más extensa, con una superficie rural del 96,5%, seguida de Aragón, Castilla-La Mancha y Navarra, pero ninguna de las Comunidades Autónomas de España se sitúa entre las 15 regiones más ricas de la UE.

En Castilla y León el 27,6% de los titulares de explotaciones agrarias superan los 55 años y sólo el 6,8% tiene menos de 35 años. Lo que evidencia una asignatura pendiente en cuanto a la promoción o incorporación de jóvenes agricultores.

La producción en materias agrarias revela un sector fuerte, en especial en azúcar y cereales.

Por lo que se refiere a cultivos permanentes, olivo, frutos de cáscara, la pro-gresión de superficie y de producciones en Castilla y León está siendo espec-tacular a pesar de la escasa subvención. En la distribución de la superficie por Comunidades Autónomas destaca Castilla la Mancha con el 48,8% de la su-perficie de viñedo nacional. Le siguen en importancia Extremadura (8,6%), C. Valenciana (7,2%), Castilla y León (6,7%), Cataluña (5,7%) y la Rioja (5,1%). En el resto de CC. AA. no se llega al 5% de representatividad.

Por lo que se refiere a frutales destaca en producciones como manzano, peral, membrillero, níspero, albaricoquero, cerezo y guindo melocotonero, y nectari-nas y ciruelo.

En cuanto a superficie forestal Castilla y León, representa la mayor superficie forestal de todas las regiones europeas. Los valores más elevados del índice de vegetación se presentaban en Galicia, Extremadura, oeste y centro de Castilla y León, parte de Cataluña y de las regiones cantábricas, centro de Aragón y noroeste de Andalucía. Los más bajos se apreciaban en zonas del



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sureste peninsular. En Castilla y León las cifras serían las siguientes1: prados

naturales (en regadío): 18.186, prados naturales (en secano): 166.195, pasti-zal alta montaña: 34.537; pastizales: 1.087.919; pastizal matorral: 651.852; prados y pastizales: 1.940.503 (secano), 18.186 (regadío), 1.958.689 (total); chopo: 68.829 (secano), 16.383 (regadío), 85.213 (total); coníferas: 938.003; frondosas crecimiento lento: 921.027; frondosas crecimiento rápido: 28.018; coníferas y frondosas: 162.061; matorral: 754.533; superficie forestal: 2.872.471 (secano), 16.383 (regadío), 2.888.854 (total); erial: 243.573 (se-cano), 243.573 (total); espartizal: 135; baldío: 149.069; improductivo: 224.007; no agrícola: 328.499; aguas interiores: 65.647; otras superficies: 1.010.929. Superficie geográfica: 8.960.828 (secano), 459.580 (regadío), 111 (invernade-ros), 9.420.519 (total).

De otro lado, Castilla y León cuenta con la mayor superficie clasificada de toda la península ibérica en ZEPAS y LICS, así como en parques naturales, que cuenta con cuatro interregionales, con Madrid, Asturias y Galicia.

El sector ganadero de la Comunidad destaca en ganado vacuno, porcino, ovino y en producción de leche de vaca y oveja.

La propia Exposición de Motivos de la Ley objeto de comentario, aunque con poco brío, destaca la representatividad de este sector en la economía de la Comunidad y en el contexto estatal. En efecto, como se indica, su porcentaje de participación duplica el porcentaje medio que aporta España y casi cuadri-plica el porcentaje que supone en la UE.

La cuestión que nos tenemos que plantear es por qué a la vista de un sector tan fortalecido en su productividad muestra rasgos de debilidad. Si como decía Jovellanos el futuro de la agricultura pende directamente de las leyes, reflexio-nemos cómo debe abordarse con eficiencia para el sector el orden legislativo.

1.2. PERSPECTIVAS DE CAMBIO

La importancia de un sector se evidencia por las cifras, de ahí la necesidad de expresarlas y destacarlas, pues los números tienen el valor, más que de ha-blar, de cantar; ello puede explicar, además, que la Comunidad Autónoma de Castilla y León se haya caracterizado por una utilización intensa de su compe-tencia legislativa en materia agraria; con hitos tan destacables como la ley de concentración parcelaria y tan originales como la ordenación de recursos agropecuarios locales.

1 Vid. Encuesta sobre Superficies y Rendimientos, Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambien-

te, Madrid, 2012, p. 30.



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Esta fluidez legislativa a lo largo de tantos años no aconseja sino acometer una ardua tarea de simplificación a la par que una modernización normativa, pues la nueva PAC exige una reconsideración de todos los desarrollos norma-tivos en el nivel autonómico.

La Comunidad de Castilla y León lo pretende abordar a través de la Ley Agra-ria de Castilla y León.

Debemos manifestar que la Exposición de Motivos de cualquier texto normati-vo es la presentación y la síntesis de las pretensiones normativas, y el actual texto, bastante pobre en cuanto a fundamentación y justificación en su Exposi-ción de Motivos, con un reparto de materias sin ningún criterio dogmático, pierde en parte la oportunidad de presentarse como la gran reforma y gestión estructural del sector agrario en la Comunidad. También es una ocasión para prescindir de regulaciones que han perdido su utilidad o que no han demos-trado, por las más diversas razones, ningún interés práctico, como el banco de tierras, que, sin embargo, se contempla; o instituciones ya desfasadas, como la unidad mínima de cultivo, que aquí se sigue manteniendo; el banco de tie-rras, en cuanto que lo que produce es una gran conflictividad, siendo además de una dudosa eficacia en la defensa de las adecuación de las estructuras agrarias.

Así mismo, en el tema de organizaciones interprofesionales agrarias, art. 160 y ss. de la Ley agraria de Castilla y León, que comentamos, favorece la frag-mentación del mercado a través de las competencias de regulación y recono-cimiento que asume la Comunidad Autónoma, lo que va en contra de la ley de unidad de mercado, recientemente aprobada. De otro lado, con relación a los temas de comercialización de productos agroalimentarios no hay que descui-dar el hecho de que la regulación de la organización del mercado único del 2007 ha sufrido importantes modificaciones que han dado lugar a desarrollos legislativos estatales en los Estados Miembros de la UE de mayor vocación agrícola, por lo que cualquier tentativa de ejercicio de competencia legislativa en esta materia debe tener presente no sólo los límites competenciales, sino también la elevada inestabilidad que presenta el marco europeo de aplicación directa. Asimismo, tanto la figura del defensor de la cadena alimentaria, art. 172, como la instauración de una junta de arbitraje de los contratos agrarios, siendo esta materia de competencia estatal, por ser el arbitraje un «equivalen-te jurisdiccional» atribuido al Estado por el art. 117 de la CE, podría acarrear algún conflicto de competencias. Aclaremos que las juntas arbitrales de con-sumo, por ejemplo, operan mediante convenios entre el Estado y las CC. AA. pero siempre bajo regulación estatal. Y, respecto de la figuras del defensor de la cadena alimentaria o de los consejos agrarios o comités asesores agroali-mentarios previstos, no parece representar sino una duplicidad, que es la que en estos momentos se está tratando desde el nivel estatal de reducir, y abso-



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lutamente inoperantes por su falta de ejecutividad, como lo son, incluso, el defensor de otras instituciones, por la misma razón.

1.3. PREMISAS PARA UNA SIMPLIFICACIÓN LEGISLATIVA

La justificación de cualquier intento de hacer manejable un ordenamiento jurí-dico o un sector de éste debe partir del persistente ejemplo que ofrece la histo-ria de búsqueda de la certidumbre del Derecho, desde las viejas compilacio-nes del Derecho romano por Triboniano y los juristas de Berito, hasta el sur-gimiento del ideal codificador en la Ilustración. Las razones que esgrimieron los iusnaturalistas racionalistas del siglo de las luces tienen plena vigencia, como también la mantienen las razones de los fallidos intentos de codificación que surgieron en España bajo la vigencia de la Constitución de 1812, y que tanto tardaron en fructificar.

El número creciente de normas en desuso no derogadas, así como la inspira-ción diversa y aun contrapuesta de las normas compiladas, impulsaban el deseo compartido de codificar las leyes penales, mercantiles y civiles de la Monarquía

2. Pero el siglo XX fue un siglo de descodificación en general, prime-

ro tímida, y luego acelerada al compás de la acrecentada intervención en la actividad económica y en particular en la actividad agraria a través de leyes diversas

3.

La situación en la segunda década del siglo XXI no ha hecho sino incrementar la complejidad del panorama normativo

4, con un posible daño de los valores

constitucionales e, incluso, de la propia literalidad de su artículo 9 CE5, en lo

2 La tardanza en lograrlo justificó incluso la presentación de dos Proyectos de Código Rural, obras una de

D. Manuel Danvila Collado (1876) y otras precedentes, entre ellas la de D. Juan Álvarez Guerra —llegó a ser publicada por la Sociedad Económica Matritense de Amigos del País en 1841—. Ninguno de estos proyectos prosperó y dichos esfuerzos se hicieron innecesarios una vez alcanzado el objetivo de la Codifi-cación Civil. Sin embargo, en la actualidad resulta absolutamente necesario, en los términos que se expre-sarán a lo largo de esta memoria. 3 DE LA CUESTA SÁENZ, J. M., «Reflejo del pensamiento de F. Gèny sobre la costumbre en la doctrina

civilística española», Revista de Derecho Privado, núm. 26, 1992, pp. 89-91. 4 Por la fragmentación de las fuentes formales que comporta la organización territorial española, y por la

adhesión del Reino de España a la CEE, entre otras razones. 5 En efecto, dice el artículo 9 CE que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitu-

ción y al resto del ordenamiento jurídico», con lo que expresa la plena vigencia del principio de legalidad, que recalca en su aparatado 3 en los siguientes términos: «La Constitución garantiza el principio de legali-dad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sanciona-doras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».



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relativo no sólo la actividad de los agentes económicos del sector agrario, sino también en lo referente a la actividad de los operadores jurídicos

6.

Actualmente, los planes de estudios de las facultades de Derecho apenas contienen una pequeñísima parte de ordenamiento jurídico, pudiendo afirmar-se lo mismo respecto de los temarios de las oposiciones y concursos para el acceso a multitud de puestos, judiciales, notariales, registrales y funcionaria-les. Esta circunstancia nos sitúa en una tesitura en la que puede haber pro-fundas sorpresas de desconocimiento de institutos jurídicos plenamente vigen-tes

7, al no haber sido derogados por otras normas posteriores. Dado que las

normas legales «solo se derogan por otras posteriores» a tenor del artículo 2.2 del Código Civil, son muchas las normas legales de distinto rango no deroga-das ni expresa ni tácitamente que son, sin embargo, poco o nada conocidas

8,

y es por esa vigencia de normas poco conocidas por lo que comienza a que-brar «la publicidad de las normas», si no en términos de Derecho estricto, ya que siguen gozando de publicidad por su publicación en el BOE, sí en térmi-nos de plena vigencia del valor constitucional de la seguridad jurídica y de la utilidad que pueden prestar al mundo agroalimentario.

Se puede argumentar que en muchas ocasiones habrá habido derogación tácita por incompatibilidad

9 con normas posteriores, tal y como prevé el artícu-

lo 2.2. del Código Civil, pero lo cierto es que tal incompatibilidad puede ser discutida en detrimento de la seguridad jurídica. Si bien, la pérdida de valor también se produce por pérdida de su contexto u obsolescencia, que no es un caso de derogación tácita. Hace falta considerar el ordenamiento (el todo) como algo más que la simple suma o yuxtaposición de sus partes (cada una

6 DE LA CUESTA SÁENZ, J. M., «La regulación de los mercados agrarios en España», Derecho agrario y

alimentario, núm. 9, 1987, pp. 3-16. 7 Algunos de tales institutos todavía siguen prestando servicio a los agentes económicos del mundo agroa-

limentario, pero se necesita una actualización, porque las necesidades actuales demandan nuevos instru-mentos no solo jurídicos, sino financieros. Piénsese en determinadas garantías mobiliarias reguladas en las primeras décadas del siglo XX, o en algún contrato forzoso como la permuta de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (LRDA), que son absolutamente desconocidas para ellos y difíciles de conocer para sus asesores, al igual que para los funcionarios que han de aplicarles el Derecho. 8 Un ejemplo lo constituye el Decreto de 19 de octubre de 1967, sobre distancias entre plantaciones y

fincas colindantes, norma esta que se halla perfectamente en vigor, pero que es prácticamente desconoci-da por los operadores jurídicos dada su vejez y su desuso. Sin embargo, es innegable su importancia en la agricultura, y especialmente en el sector forestal, pese a su desconocimiento. 9 A título ejemplificativo, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, ha

sido superada por diversos reglamentos comunitarios, pues obedece a la política de estructuras instaurada por el Reglamento (CE) núm. 2328/91, que ha sido sustituido por los Reglamentos 950/1997, 1257/1999 y 1698/2005; es de fecha anterior, pues, a los importantes cambios en el Derecho de la UE en materia de desarrollo rural; la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural, contem-pla escasamente el ámbito agrario; y sigue vigente una Ley preconstitucional, la Ley de Reforma Agraria de 1973. Se justifica forzosamente la necesidad de una definitiva y urgente revisión de la regulación de las estructuras agrarias y su respectiva ordenación.



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de las normas). Esa pérdida de contexto (el «desenganche») no es propia-mente una derogación. Y tampoco coincide con el desuso —o sea, el hecho de su no aplicación reiterada y finalmente su olvido—, aun cuando el desuso pueda ser su consecuencia natural. Estamos, por tanto, ante una zona gris o intermedia entre ambas cosas (la derogación tácita por un lado y el simple desuso por otro), necesitada de elaboración conceptual en la doctrina, pero que, al menos de manera intuitiva, todos tenemos en la cabeza

10.

Afirmar que tales normas gozan de publicidad y salvaguardan la seguridad jurídica es decir una verdad a medias, que sólo permite una constatación for-mal de su vigencia, pero que en absoluto garantiza los intereses en juego ni la aplicación justa de las instituciones. Y en institutos sustantivos, tal vez más conocidos (o al menos más fáciles de encontrar en internet), como la permuta forzosa, la inseguridad proviene de la falta de referencias a la actual arquitec-tura institucional, puesto que se exige una «conciliación sindical» previa.

Que en España existe un exceso normativo11

es un hecho que no discute nadie. Que esta sobreabundancia es un lastre para la competitividad de las empresas de nuestro país es un hecho. A ello se añade un deficiente sistema de atribución de competencias que recaen sobre la misma materia, proceden-tes de la UE, del Estado y de las CC. AA.

12; así como la infrecuencia del em-

pleo de la sana figura de las derogaciones expresas. Pero si mala es la hiper-regulación a la que hemos hecho referencia reiteradamente, peor es el hecho de que tal normativa esté muy dispersa. Tal dispersión es de una doble natu-raleza: por un lado son muchos los institutos jurídicos agrarios o agroalimenta-

10

Valga como ejemplo lo acaecido a ciertos operadores jurídicos —los Notarios— en relación con la protocolización de las operaciones de Concentración Parcelaria, en la que las normas arancelarias dicta-das en desarrollo de la LRDA y no derogadas expresamente limitan los honorarios del Notario a cifras irrisorias que no alcanzan hoy día ni a costear el valor de papel en que se imprimen las matrices y el de las copias que se expiden. El sentido común debería llevar a no impugnar los honorarios razonables que aplique el Notario y han sido frecuentes los conflictos y dispares las soluciones aplicadas por los distintos Colegios Notariales y por la Dirección General de los Registros y del Notariado en la resolución de tales reclamaciones. Lo cierto es que existen normas escritas y no derogadas que obligan a determinados profesionales, que no puede denegar su intervención por razones de la demarcación territorial, a prestar un servicio que no sólo no les reporta retribución alguna, sino que les resulta gravoso, contra la lógica más elemental. El ejemplo puede parecer anecdótico, pero es real e indicativo de la subsistencia de normas —en este caso reglamentarias— absolutamente desfasadas. 11

En este sentido se manifiestan Cándido MUÑOZ y Simón SOSVILLA sobre la fragilidad institucional, dado que, además, se «provoca inseguridad jurídica por la proliferación de leyes y reglamentos, en ocasiones en contradicción con las leyes generales». Vid. MUÑOZ CIDAD, Cándido y SOSVILLA RIVERO, Simón, Informe Económico 2012 de la Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas, pp. 54 y 55, consulta-ble en <http://www.fiab.es/archivos/documentoMenu/documentomenu_20130510124729.pdf> (consultado el 22 de enero de 2014). Cfr. MARCOS, Francisco y SANTALÓ, Juan, «Regulation, Innovation and Produc-tivity», Instituto de Empresa Business School, Working Paper, núm. 10-04, consultable en SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1645936 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1645936>. 12

Vid. LAMO DE ESPINOSA ROCAMORA, Patricia, La defensa de la competencia en la legislación de la Unión Europea y en España y su aplicación al sector agroalimentario, Ed. MAGRAMA, Serie Estudios, núm. 173, 2009.



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rios con muy diferentes orígenes legislativos o reglamentarios; por otro, una notable parte de la abundante normativa española es redundante, en nuestro caso hasta diecisiete veces redundante, pero sólo reiterativa en parte, pues los deseos autonomistas de cada territorio de España introducen en esas normas modificaciones

13 sustantivas que lastran, aún más si cabe, la competi-

tividad de nuestras empresas. Así pues, no es sólo un problema de número de normas, sino de reiteración y dispersión de reglas. Además, si los ejemplos que aconsejan la refundición y la adaptación de normas vigentes pueden pro-venir de la conveniencia de rescatar institutos del olvido y de adaptarlos al resto del ordenamiento jurídico presente, tampoco faltan ejemplos de normas casi contemporáneas que, por atender a propósitos diversos, alejan algunos institutos jurídicos de sus verdaderas finalidades, e incluso los vuelven contra-rios a su verdadera finalidad

14. Todas estas circunstancias hacen radicalmente

necesario un trabajo cuasi codificador, como el que nos ocupa15

.

13

Uno de los ejemplos más palpables de las preocupantes consecuencias de la dispersión normativa y de la sobrerregulación sobre una materia es la de la ruptura del principio de igualdad ante la Ley y de la unicidad del Derecho Penal patrio. Así, el abuso por parte del legislador de la figura de la norma penal en blanco, y las diferencias legislativas entre autonomías en lo que respecta a la protección del medio am-biente, han conseguido que determinados actos sean delito en una Comunidad Autónoma y no lo sean en la vecina. 14

Esto acaece sin la menor duda en un instituto antiguo, pero en absoluto olvidado, como es la unidad mínima de cultivo. Si se persiguen fines ajenos a la actividad agraria —por justos y benéficos que estos sean—, como ocurre con el tratamiento de la unidad mínima de cultivo en las normas sobre el reflejo registral de los actos urbanísticos, el peligro de un mal entendimiento de la finalidad de la UMC se agigan-ta, y los perjuicios para la actividad agraria se hacen cada vez más posibles. La abundancia de decisiones de la DGRN sobre el particular, y su alejamiento casi infinito de la ratio legis de la definición legal de unidad mínima de cultivo, ocasiona bastantes despropósitos. Las sanciones de nulidad radical ope legis, insubsanable e imprescriptible, no son por lo general recomendables ni para el interés particular, ni para el interés general. Si además se somete un acto jurídico a cuatro instancias no judiciales —el Notario, el Ayuntamiento, el Registro y la Dirección General de Estructuras Agrarias— que pueden poner diversas trabas a su eficacia, y de las que una, la Dirección General, puede declarar la nulidad radical con una notable extralimitación sobre las facultades que competen a las administraciones públicas en un Estado de Derecho, la libertad del propietario estará fuertemente constreñida en aras de pretendidos intereses gene-rales que a veces no estarán en absoluto concernidos por el acto en cuestión, que incluso estará normal-mente orientado en beneficio de la mejora de la productividad agraria. Los ejemplos de interpretaciones formalistas absolutamente alejadas de los fines de la UMC abundan demasiado e inducen al desánimo al agrarista (piénsese en su aplicación a terrenos no cultivables, a fincas registrales ya divididas por vías públicas, cañadas, canalizaciones, masas forestales, o a parcelas de cultivo intensivo, invernaderos, hidropónicos, etc.), y se podrían evitar si se perfilan las consecuencias de las divisiones y segregaciones de tierras con destino agrario precisamente para el mejor cumplimiento de ese destino, y no como salva-guarda de los poderes públicos asumidos en relación con el ius aedificandi como actualmente ocurre, tal vez como consecuencia de la hoy trasnochada omnipresencia del interés constructor. Cfr. COSIALLS UBACH, Andrés Miguel, «La transmisión de finca inferior a la Unidad Mínima de Cultivo», Revista crítica de derecho inmobiliario, núm. 707, 2008, pp. 1073-1142. 15

DE LA CUESTA SÁENZ, J. M., en MUÑIZ ESPADA, E. (dir.), Proyectos e Informes Ley general agraria y rural: Memoria para una ley de simplificación y actualización de la legislación agraria española, junio de 2013. Del mismo autor, «Le nuove misure di rafforzamento della politica di sviluppo rurale», en Il nuovo diritto agrario comunitario, Milán, 2005.



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2. LA LEY AGRARIA DE CASTILLA Y LEÓN:

BREVE ESBOZO

2.1. PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS DE LA NUEVA LEGISLACIÓN

La Exposición de Motivos de la Ley Agraria de Castilla y León incorporó un nuevo párrafo que no aparecía en su Proyecto de Ley

16. En este párrafo se

pone de manifiesto la necesidad de adoptar medidas para evitar la pérdida de activos en la zona rural y su fuga a las zonas urbanas

17. «Es necesario, por

tanto, mejorar la dotación de servicios en el medio rural y su diversificación económica para favorecer la atracción de inversiones, emprendedores y resi-dentes, hacia los pueblos de la Comunidad». A lo largo del texto, diferentes disposiciones intentan que el castellano-leonés que decida quedarse en el ámbito rural vea ampliado el abanico de posibilidades. La diversificación eco-nómica se menciona repetidamente y, concretamente, el artículo 22 de la Ley la fija como una de las actuaciones prioritarias de la Junta de Castilla y León

18.

Otro párrafo que destaca en la Exposición de Motivos, tras su incorporación en la tramitación parlamentaria, es el dedicado a los planes de desarrollo rural de la Unión Europea como pilar fundamental para potenciar dicha diversificación económica, la mejora de la competitividad del sector agrario y la mejora de las condiciones de vida en el ámbito rural

19. Asimismo, el artículo 2.j) de la Ley

incorpora como uno de los objetivos generales que determinan la regulación de la actividad agraria y agroalimentaria de Castilla y León el fomento del «re-

16

Vid. «Proyecto de Ley Agraria de Castilla y León», Boletín Oficial de las Cortes de Castilla y León, VII Legislatura, núm. 317, 15 de octubre de 2014, pp. 36436 y ss. 17

Cfr. MUÑIZ ESPADA, Esther, «La urgencia de legislar sobre la Cohesión Territorial. Urbanismo y Espa-cio Rural», Revista de Derecho Agrario y Alimentario, Segunda Época, Año XIX, núm. 63, 2013, pp. 93 y ss. 18

«El fomento de la diversificación en las actividades agrarias de las explotaciones buscando alternativas económicas, con especial incidencia en la transformación y venta directa de productos propios». En esta línea, en fechas muy recientes la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León ha aprobado la Orden SAN/1175/2014, de 30 de diciembre, por la que se autoriza y regula la comercialización de determi-nados productos alimenticios directamente por el productor a establecimientos de venta al por menor. Concretamente, en su artículo 3, se autoriza a los establecimientos de venta al por menor que suministran directamente al consumidor final el poder proveerse de pequeñas cantidades de productos alimenticios de forma directa. Sólo se autorizan para este tipo de suministro los productos primarios agrícolas y forestales de origen vegetal, los huevos y la miel y otros alimentos procedentes de la apicultura. Se considerarán como pequeñas cantidades 20 kg semanales de cada producto y proveedor en el caso de los productos vegetales, las setas y la miel, y 5 kg semanales por proveedor para otros alimentos procedentes de la apicultura. En el caso de los huevos, se entenderá como pequeña cantidad el suministro de 20 docenas semanales por proveedor. Vid. Boletín Oficial de la Junta de Castilla y León, núm. 10, 16 de enero de 2015, pp. 4460 y ss. 19

«Desde el ingreso de España en la Unión Europea, la política de desarrollo rural y su metodología de aplicación han sido herramientas fundamentales tanto para la mejora de la competitividad del sector agrario y agroalimentario, como para la diversificación de la actividad económica y mejora de las condicio-nes de vida en las zonas rurales. Por ello, es necesario establecer los objetivos que deben dirigir la política de desarrollo rural y su planificación estratégica».



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conocimiento social de la actividad agraria y favorecer la multifuncionalidad del sector agrario y la diversificación económica del medio rural, partiendo de la transformación y distribución de los productos agrarios y del aprovechamiento de los recursos del patrimonio natural y cultural del medio rural»

20.

Una innovación que el Proyecto de Ley y la Ley definitiva presenta frente al Anteproyecto

21 de esta es la incorporación de una normativa relativa a la pro-

tección y lucha contra las plagas agrícolas y las epizootias. El legislador justifi-ca esta nueva normativa legal por «dos razones, por un lado a que el diseño y ejecución de la política en materia de sanidad vegetal o de la cabaña ganade-ra debe abordarse desde una perspectiva regional y nacional, y por otro, por-que el estado sanitario de la producción agrícola o ganadera incide directa-mente en la competitividad de las explotaciones, tanto por los costes que aca-rrea como por las limitaciones que conlleva en materia de comercialización de la producción».

Durante la tramitación parlamentaria, se incorporó el concepto de «agricultor activo». Dicho concepto será fundamental en el nuevo régimen de pagos di-rectos que prevé la normativa de la Política Agrícola Común. Así, ha definido al «agricultor activo» como «aquel agricultor o ganadero que cumpla con los requisitos exigidos a nivel nacional para la aplicación de la Política Agrícola Común

22. En Castilla y León, a los efectos de la concesión de ayudas públicas

directamente vinculadas con el ejercicio de la actividad agraria, sólo podrán ser beneficiarios de las mismas aquellos que cumplan como mínimo con la condición de agricultor activo»

23.

20

En la misma línea, el artículo 3.1 in fine de la Ley incorporó un nuevo ámbito objetivo de la Ley: «Consti-tuyen también el ámbito objetivo de esta ley las políticas de desarrollo rural que contribuyen a la diversifi-cación económica, la creación de empleo y la fijación de población en el medio rural». AMAT LLOMBART, P., «Política legislativa, estrategias y normativa sobre cambio climático, medio ambiente y agricultura», Derecho agrario, agroalimentario y del desarrollo rural, pp. 119 y ss., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011; del mismo autor, «Análisis del futuro desarrollo rural en Europa en el marco de la reforma de la PAC según la propuesta de reglamento de 2011 relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del FEADER», Derecho agrario y alimentario, 2011, pp. 7 y ss. 21

Texto del Anteproyecto de Ley Agraria (7/2/2013) consultable en la web de la Junta de Castilla y León: <http://www.jcyl.es/web/jcyl/binarios/999/566/AnteproyectoLeyAgraria130207.pdf>. 22

CABALLERO LOZANO, J. M., «Hacia un nuevo estatuto jurídico del agricultor. Incorporación de jóvenes a la actividad agraria», en MUÑIZ ESPADA y AMAT LLOMBART (dirs.), Horizon 2020. Impulsando el sector agrario y el medio rural, Ed. Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, 2013, pp. 85 y ss.; del mismo autor, «El nuevo profesional de la agricultura en la política de desarrollo rural», en VAT-TIER FUENZALIDA (dir.), El desarrollo sostenible en el ámbito rural, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2009, pp. 147-173; «La unificación del concepto jurídico de profesionalidad agraria: otra ocasión perdida con la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias», en VATTIER FUENZALIDA (dir.), El Desarrollo Rural en la Política Agrícola Común 2014-2020, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2012, pp. 115-158. 23

Los artículos 8 y siguientes del Real Decreto 1075/2014, de 19 de diciembre, sobre la aplicación a partir de 2015 de los pagos directos a la agricultura y a la ganadería y otros regímenes de ayuda, así como



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Debido a la regulación que posteriormente se introdujo sobre el asociacionis-mo agrario, el apartado de definición de la Ley también incorporó durante la tramitación parlamentaria el concepto legal de entidad asociativa agroalimen-taria. Así, el artículo 5.t) dispone que serán «las sociedades cooperativas, las cooperativas de segundo grado, los grupos cooperativos, las sociedades agra-rias de transformación, las organizaciones de productores con personalidad jurídica propia, reconocidas de acuerdo con la normativa comunitaria en el ámbito de la Política Agrícola Común y las entidades civiles o mercantiles, siempre que más del cincuenta por ciento de su capital social pertenezca a sociedades cooperativas, a organizaciones de productores o a sociedades agrarias de transformación que tengan por objeto la comercialización y, en su caso, la transformación de los productos agroalimentarios».

En cuanto a la promoción de la mujer en la actividad agraria, en su art. 9, pro-pone como medidas para el reconocimiento y promoción de la participación de la mujer en el sector agrario y en la actividad económica de las zonas rurales, un tratamiento preferente en el acceso al Fondo de Tierras Disponibles, si bien hemos manifestado ya la ineficiencia de este instrumento como medio de re-forma hacia la viabilidad de las estructuras agrarias, pues donde está regulado no ha tenido ningún tipo de puesta en práctica; así mismo se propone un tra-tamiento preferente en el acceso a las medidas de apoyo al sector agrario y en el acceso a los cursos y programas de formación agraria, lo que no supone ni más ni menos que una discriminación positiva, contraria a la Constitución es-pañola.

Respecto de la titularidad de la explotación, el Proyecto de Ley incorporó, respecto del Anteproyecto, la necesidad de desarrollar las actividades necesa-rias para proporcionar el «acceso a la titularidad exclusiva de la explotación agraria». En línea con este objetivo, la Ley definitiva introdujo la «integración como socio en una explotación agraria asociativa o en una entidad asociativa agroalimentaria», como otro de los objetivos a perseguir. Por lo que se refiere a constituirse como titular de una explotación agraria de titularidad compartida, la medida no supone nada nuevo con aquello previsto con alcance general en la Ley estatal 35/2011

24. La falta de originalidad del precepto no puede ser

más palmaria. Podría haber previsto una sociedad especial agraria por razón de los sujetos, cuando desarrolla el modelo asociativo. Hubiera debido tomar en consideración las recomendaciones y propuestas de los organismos comu-

sobre la gestión y control de los pagos directos y de los pagos al desarrollo rural, regulan la figura del agricultor activo. 24

A la hora de hacer remisiones, no se entiende por qué la Ley no hace referencia a otras medidas de promoción que contiene esta misma Ley. Y, de otro lado, el texto autonómico apunta de manera genérica el deseo de favorecer el reconocimiento jurídico y económico de la participación de la mujer en la actividad agraria, al mismo nivel que el resto de las propuestas que son concretas, cuando esta normativamente no significa nada en concreto.



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nitarios, y en este sentido cabe apuntar que el Fondo Europeo de Desarrollo Regional, el Fondo Social Europeo o la Agrupación Europea de Cooperación Territorial contemplaban algunas referencias a propósito de la igualdad o no indiscriminación en su sentido más amplio, con alguna mención a la igualdad de hombres y mujeres. Vacío que trata de cubrir la reciente

25 Resolución del

Parlamento Europeo de 5 de abril de 2011, sobre El papel de las mujeres en la agricultura y las zonas rurales

26, donde se subraya la importancia de incorpo-

rar el principio de igualdad en la PAC, como forma de promover el crecimiento económico sostenible y el desarrollo rural, ofreciendo a las mujeres y a sus familias razones para quedarse en el medio rural; se pide, por tanto, a la Co-misión que se abstenga, en el marco de las negociaciones sobre el próximo marco financiero plurianual, de seguir reduciendo la proporción del presupues-to total destinado al gasto agrícola; y que, entre otras medidas, en el marco de la próxima reforma de la PAC, las necesidades de las mujeres en el ámbito rural y el papel de aquellas que son profesionales de la agricultura sean con-templados y priorizados, tanto en el acceso a determinados servicios como a las ayudas, en función de la necesidad territorial en cada Estado miembro.

Asímismo, el 19 de enero de 2012, de conformidad con el artículo 29.2 de su Reglamento Interno, el Comité Económico y Social Europeo decidió emitir un dictamen de iniciativa sobre el tema El papel de la mujer como promotora de un modelo de desarrollo e innovación en la agricultura y las zonas rurales

27, en

virtud del cual se recomienda que todos los Estados miembros de la UE pro-muevan el reconocimiento jurídico de los cónyuges colaboradores a efectos de la protección social y sanitaria, y que se defina en la UE un marco normativo para la titularidad compartida, eventualmente mediante un estatuto de la mujer del medio agrícola rural, afinando mejor la coherencia entre la PAC y las políti-cas de desarrollo rural y de cohesión territorial. Y convendría, asimismo, definir normas sobre la titularidad compartida, eventualmente en el marco de un esta-tuto europeo de la mujer en el medio agrario y rural

28.

Cabe señalar también que la Ley Agraria de Castilla y León no proporciona una normativa autonómica que desarrolle las explotaciones agrícolas de titula-ridad compartida. La Ley menciona en diferentes momentos la cuestión de la titularidad compartida, sin añadir ningún tipo de disposición propia sobre su funcionamiento y estructura. En algunas ocasiones realiza una remisión con-

25

A la situación de la mujer en las zonas rurales se refirió también la Resolución A6-0031/2008, del Parla-mento Europeo, de 12 de marzo de 2008 (2007/2117 (INI)) (2009/C 66 E/04), DOUE de 20 de marzo de 2009. 26

2010/2054(INI) y 2012/C 296 E/02. 27

2012/C 299/06. 28

MUÑIZ ESPADA, E., «El nuevo estatuto jurídico de la coparticipación en la actividad agraria», Revista española de Derecho agrario y alimentario, junio-diciembre de 2012, pp. 103 y ss.



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creta a la Ley 35/2011, en otras no; pero debe entenderse que dicha remisión se realiza también en esos casos

29. La redacción de esta Ley hubiera sido una

buena ocasión para mejorar la redacción de la ley estatal. Las directrices que han sido aprobadas por unanimidad en Conferencia Sectorial por todas las Comunidades Autónomas, que se elaboraron a petición de las Comunidades Autónomas para que la aplicación de la ley fuera coherente en todo el territorio español, no pueden tener carácter de obligado cumplimiento o valor normati-vo, porque no se hallan en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento.

En cuanto a la incorporación de jóvenes a la explotación agraria30

, se fija una serie de compromisos de desarrollo reglamentario específicos. Entre ellos encontramos el tratamiento preferente en el acceso a los pastos, hierbas y rastrojeras por las juntas agropecuarias locales y el tratamiento preferente en la adjudicación de reservas de derechos de ayudas, cuotas y otros derechos generados por la política agraria, que son específicas para los jóvenes agricul-tores.

Finalmente, una normativa realista para el mantenimiento unitario de la explo-tación agraria en el momento de la transmisión mortis causa pasa por una política de créditos

31 a favor del sucesor en la explotación, para garantizar el

pago de las legítimas a quienes no asumirán la titularidad de la empresa agra-ria, como complemento de otras reducciones impositivas; política que resulta más rentable que un plan de mejoras. Asimismo, resulta más económico apo-yar la instalación de un sucesor en la explotación, como continuación de la actividad, que la actual política de prejubilaciones o la de financiación a las nuevas instalaciones, porque a través de esta última se produce el efecto de la subida del precio de la tierra, con perjuicio para el agricultor profesional.

2.2. EL CONTENIDO DE LA LEY

La Ley propuesta32

se estructura en cinco libros que tratan sobre los principa-les aspectos de la regulación agroalimentaria de la Comunidad Autónoma. El

29

Véanse los artículos 5.j), 5.r), 6.2.d),10.d), 22.d), 27.4 y 30 de la Ley. 30

En cuanto a su especificidad, hay que reseñar que las preferencias son difíciles de ordenar en la prácti-ca. Asimismo, puede existir la picaresca de que terceras personas ajenas a la actividad agraria pretendan utilizar esa preferencia a favor de los jóvenes en perjuicio por tanto del resto de agricultores. 31

Un sistema de ayudas a través de la política de créditos compensaría los difíciles criterios a cumplir para la conmutabilidad de las legítimas en dinero o para garantizar su aplazamiento; el objetivo es revalorizar el trabajo agrario, hacer menos pesada la carga salarial sobre las explotaciones, impidiendo el éxodo rural y facilitando la transmisión empresarial agraria, aunque al mismo tiempo suponga una complejidad en la reglamentación de la sucesión del agricultor. 32

Texto del Anteproyecto de Ley Agraria (7/2/2013) consultable en la web de la Junta de Castilla y León: <http://www.jcyl.es/web/jcyl/binarios/999/566/AnteproyectoLeyAgraria130207.pdf>.



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primer Libro se dedica íntegramente a tratar sobre los principios informadores de la nueva normativa. El segundo Libro se encarga de regular los diferentes aspectos de la producción agrícola, y entre ellos destacan dos puntos: la con-centración parcelaria y el futuro Banco de Tierras. En nuestra opinión, la gran entidad de estas dos instituciones y su no vinculación directa a las «condicio-nes de la producción agrícola», sino a las estructuras agrarias, hubiera mere-cido una nueva localización dentro de la norma legal. La misma tesis debe defenderse respecto a la localización de la regulación de las infraestructuras rurales, dado que, si bien sí benefician a la producción agrícola, por otro lado no son de exclusivo uso de este sector, abarcando a emergentes sectores turísticos, como el senderismo o el cicloturismo, alejados de la producción agraria.

El caos organizativo también se encuentra en el Libro Tercero que contiene, bajo la rúbrica «La calidad diferenciada de la producción agroalimentaria y la comercialización de la producción agraria», la regulación de las Cooperativas Agrarias, apartándose del objeto propio del Libro (denominaciones de origen, indicaciones geográficas de protección o los mercados agrarios, que sí son tratados)

33.

El Libro Cuarto recoge los órganos de participación y asesoramiento agrícola fijando los principios del asociacionismo agrario y recogiendo la figura del Consejo Agrario de Castilla y León, los Consejos Agrarios Provinciales, el Comité Asesor Agroalimentario de Castilla y León, y el Comité de Cooperati-vismo Agrario de Castilla y León.

Finalmente, la Ley dedica su Quinto y último Libro a una amplia regulación de la normativa sancionadora en materia agroalimentaria que abarca desde las infracciones en concentración parcelaria hasta las referentes a la calidad agroalimentaria.

2.3. LAS CONDICIONES DE LA PRODUCCIÓN AGRARIA

2.3.1. La actuación pública en la explotación agraria

La Ley inicia la regulación de este importante Libro con la normativa referente a las explotaciones agrarias y a su Registro Administrativo. Sin embargo, el texto no introduce en su inicio la definición de explotación agrícola ni de sus diferentes clases. La tipología de explotación agrícola que introduce el artículo 5 de la Ley (explotación agrícola familiar, prioritaria, asociativa o económica-mente viable) no tiene su reflejo en el cuerpo del Capítulo I, destinado a las

33

BOURGES, L., «El derecho a la alimentación y su influencia en las normas sobre la agricultura», en Libro en homenaje al Prof. Amat Escandell, Valencia, 2011.



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«Explotaciones agrícolas». Los artículos 21 a 32 no contienen la mínima ex-presión ni intencionalidad legislativa de ninguna de ellas. Así, por ejemplo, la explotación económicamente viable, que podría recoger un conjunto de medi-das de fomento o de reconocimiento frente a determinadas ayudas o subven-ciones.

En cambio, el citado Capítulo se destina a recoger una nómina de principios programáticos y directrices que no aportan una legislación concreta, sino un programa de futuro (art. 21): la posible creación de una «unidad de producción mínima»; el objetivo de garantizar una agricultura multifuncional que proteja el medio ambiente, los recursos naturales, los ecosistemas, los paisajes agrarios y el tejido socioeconómico rural; asegurar una «gestión eficaz» de los dere-chos de pago único de la Unión Europea de las explotaciones agrícolas, sin mencionar cómo se llevará a cabo esta; asegurar el futuro del sector agrario a través de medidas para incorporar a los jóvenes, sin reseñar ninguna medida concreta; potenciar la Administración Agraria de la Comunidad «con el fin de prestar un mejor servicio al sector agrario», intención muy loable, pero que debería trasladarse a otro lugar del texto normativo, pues no se relaciona ex-presamente con la normativa sobre las explotaciones agrícolas, sino que al-canza a otros sectores del ámbito agroalimentario; entre otros.

El artículo 22, bajo la rúbrica «Actuaciones prioritarias», reincide en la inten-cionalidad de llevar a cabo reformas en el sector agroalimentario. Sin embar-go, ni el artículo 22 ni los subsiguientes concretan ninguna de esas innovacio-nes a través de una normativa específica; más bien el citado precepto se reve-la como un brainstorming de medidas urgentes: modernización exclusivamen-te de las explotaciones agrarias económicamente viables; sostenimiento de las explotaciones agrarias de carácter familiar; fomento de la incorporación de jóvenes exclusivamente a las explotaciones agrarias económicamente viables; reconocimiento de la titularidad exclusiva y la titularidad compartida por las mujeres de las explotaciones agrarias; adaptación de la producción agrícola al mercado; fomento de la diversificación de las actividades agrarias; el desarro-llo de fórmulas que aseguren unas explotaciones agrícolas viables respecto de su dimensión total

34; la formación de los agricultores; la implantación de nue-

vas tecnologías; la utilización de los servicios de asesoramiento agrario; el fomento del asociacionismo agrario; el fomento de métodos de producción respetuosos con el medio ambiente; «facilitar a los titulares de explotaciones agrarias un marco de relaciones contractuales que permitan mejorar el rendi-

34

Éste es el único punto donde se ofrece una información concreta de cómo llevar a cabo ese objetivo. Así, proporciona una serie de ejemplos: fomento de la concentración parcelaria —que por otro lado no favorece al incremento ni al mantenimiento de la dimensión territorial de la explotación, sino a una rees-tructuración—, o el fomento de las transmisiones de tierras entre profesionales ante la creación de una restricción en interés público para limitar la facultad de disposición del propietario de un predio rústico cuando el adquirente no sea profesional.



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miento global de su explotación», y articular medidas sectoriales para asegu-rar la viabilidad de las explotaciones agrarias localizadas en zonas con limita-ciones especiales.

El artículo 23 es el primer precepto destinado a las explotaciones agrícolas con un contenido realmente normativo y no informador. A pesar de ello, no está destinado a contener los derechos de los titulares de las explotaciones agrícolas

35, sino la enumeración de las principales obligaciones que deben

cumplir. La primera de las obligaciones es una obligación de información a la Consejería competente de todos los datos relativos a su explotación dentro del plazo establecido

36. Mientras que la segunda obligación es una obligación

vacía, es decir, exhorta a ejercer la actividad cumpliendo las obligaciones que la normativa sectorial establezca. La tercera obligación es la de no infrautilizar el suelo agrario, salvo que la Autoridad lo permita por causas agronómicas o excepcionales justificadas. Finalmente, se establece la obligación de «aprove-char correctamente los recursos o infraestructuras disponibles como conse-cuencia de inversión pública». Esta obligación tampoco concreta su ámbito objetivo, pues podría estar dirigida a las infraestructuras públicas —caminos, acequias, muelles de carga e, incluso, a las básculas municipales o a aquellos silos del antiguo Servicio Nacional de Producción Agraria que todavía están en servicio— o a las infraestructuras privadas —almacenes del propio agricultor, sistemas de riego a aspersión del campo privado, pozos, granjas y otros ele-

35

El texto de la norma no contiene un artículo que recoja esos derechos. 36

Especialmente se refiere a los datos del Registro de Explotaciones Agrarias de Castilla y León, censos y otras operaciones estadísticas de obligado cumplimiento. El Gobierno de la Nación también establece obligaciones de información estadística a los titulares de las explotaciones agrícolas. Uno de los casos más recientes es la formación del Censo Agrario de 2009. Sin embargo, la información estadística debía remitirse al Ministerio de Economía y Hacienda. Así, el artículo 1.9 de la Orden EHA/3475/2009, de 17 de diciembre, establece que «[e]l Censo Agrario de 2009 al estar incluido entre las operaciones que figuran en el Plan Estadístico Nacional 2009-2012, tiene la consideración de estadística para fines estatales y de cumplimentación obligatoria, según lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. Por tanto, el titular de una explotación agrícola está obligado a proporcionar los datos que se solicitan. Esta entrega de información deberá realizarse con exactitud y dentro de los plazos establecidos. El incumplimiento de esta obligación podrá ser sancionado según lo dispuesto en el título V de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública». Hay que tener en cuenta que el artículo 23 de la Ley establece una obligación gene-ral e indeterminada de facilitar datos, mientras que en el Censo Agrario se proporcionó a los titulares de las explotaciones un formulario para que pudieran conocer el alcance de dicha obligación. Como señala la Ley 12/1989, la Constitución no divide la competencia en materia estadística, según hace en otros supuestos, distinguiendo entre aspectos básicos y desarrollo, o legislación y ejecución, sino que reconoce al Estado competencias plenarias para regular y ejecutar estadísticas, siempre que sean para fines estatales. Y ello con independencia de las competencias, asimismo plenas, de que disponen las Comunidades Autónomas para ordenar y realizar las estadísticas que conciernen a sus intereses. Consecuencia de ello es que la mayor o menor amplitud de la actividad estadística que el Estado desarrolle no delimita, ensanchándola o reduciéndola, la competencia de las Comunidades Autónomas, que no queda condicionada, como es lógico, por las circunstancia de que sean o no muchas las estadísticas declaradas de interés estatal. Así, la Comunidad de Castilla y León regula la estadística pública a través de la Ley 7/2000, de 11 de julio, de Estadística de Castilla y León.



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mentos, incluyendo maquinaria, que se hubieran beneficiado de ayudas a la modernización o a la incorporación de jóvenes agricultores—.

De todas las obligaciones que fija la Ley, la realmente interesante es la obliga-ción de no infrautilizar el suelo; sin embargo, esta obligación no es novedosa dado que ya se recoge, por ejemplo, en la Ley de Reforma y Desarrollo Agra-rio de 1973 o en la Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables de 1981; aun-que la obligación que puede verse aquí queda lejos de la exhaustividad con la que se recoge en el artículo 2.a) de la LRYDA. Aquel precepto permite mayor nivel de seguridad jurídica para el agricultor y tiene en cuenta la falta de renta-bilidad de las fincas improductivas: «A que sea explotada la tierra con criterios técnico económicos apropiados según su destino agrario más idóneo, o utili-zada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad para el particular, atendiendo en todo caso el interés nacional». El precepto propuesto en el Anteproyecto de Ley Agraria implica que no será el agricultor quien decida si es productivo cultivar aquel concreto terreno del campo que contiene, por ejemplo, un rocal, sino que la Autoridad competente deberá autorizar la infra-utilización de aquel terreno.

Por otro lado, encontramos a faltar otras obligaciones que realmente si están directamente relacionadas con el titular de la explotación agraria como la pres-tación del trabajo en condiciones adecuadas y dignas. Asimismo, el cumpli-miento de las buenas condiciones agrarias y medioambientales (BCAM) que competen al titular de la explotación se sitúa en un artículo independiente. El Capítulo II del citado Libro Primero contiene exclusivamente el artículo 33, que se refiere al Catálogo de las Buenas Condiciones Agrarias, estableciendo que «todos los agricultores deberán conocer(lo) previamente a la puesta en mar-cha de cualquier actividad agraria y respetar durante el ejercicio de dicha acti-vidad». El Catálogo de Buenas Prácticas Agrarias no es un instrumento crea-do en exclusividad por la Comunidad Autónoma, sino que éste viene delimita-do —como el propio artículo 33.2 menciona— por la normativa europea

37 de

aplicación preferente y directa38

.

El artículo 24 del texto presenta una novedosa limitación a la fragmentación de explotaciones agrarias. Hasta el momento, la normativa impedía la división de

37

Las atribuciones competenciales en materia agrícola que recoge la Constitución y el Estatuto de Auto-nomía castellanoleonés implican que sea la Comunidad Autónoma la que deba perfilar dichas prácticas agrarias mediante la concreción en el concreto territorio de Castilla y León. Así pues, la existencia de un artículo que disponga la obligación de la Consejería de establecer un Catálogo de Buenas Prácticas Agrarias resulta innecesaria, máxime cuando el presente texto quiere constituir una Ley Agraria de ámbito general. 38

La condicionalidad se regulará mediante un Reglamento Europeo horizontal. Véanse artículos 91 y siguientes de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la financiación, gestión y seguimiento de la Política Agrícola Común, COM (2011) 628 final. Vid. Reglamento 1782/2003 y RD 1078/2014.



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un fundo rústico cuando superara un determinado nivel mínimo de superficie: la unidad mínima de cultivo. Sin embargo, la Ley 1/2014 va más allá al impedir la división mediante fragmentación de la explotación agrícola

39. Excepcional-

mente, la Administración autonómica podrá levantar la prohibición mediante resolución previa y expresa en los casos debidamente justificados y a través de las condiciones que reglamentariamente se establezcan. Como puede observarse, no se fija un nivel mínimo, sino que el punto de partida y criterio general es que ninguna explotación podrá fraccionarse

40.

El artículo 25 contiene un mandato al Gobierno de la Junta de Castilla y León con el objetivo de priorizar la transmisión de las explotaciones familiares y de la realización de proyectos viables en los fondos de instalación de nuevas explotaciones

41.

La red estadística de explotaciones agrícolas, que recoge el artículo 26, pare-ce solaparse con la figura existente del Registro de Explotaciones Agrícolas que el texto regula en los artículos siguientes (art. 27 a 32). El objetivo de la Red Estadística de Explotaciones es que la Autoridad pueda disponer de los datos que «faciliten la toma de decisiones». Entre estos datos, figurarían las contabilidades de las explotaciones agrarias, así como la remuneración que proporciona el titular de las explotaciones a sus empleados, entre otros datos, que actualmente no se recogen en los Registros de Explotaciones Agrícolas. Sin embargo, el artículo no especifica si la unión a esta red estadística es voluntaria o debe hacerse de forma coercitiva, y deja en manos del Ejecutivo autonómico el desarrollo de esta figura a través de un Decreto (art. 26.3).

En la actualidad, Castilla y León posee diferentes registros vinculados con la actividad agraria que no permiten obtener una información uniforme del sector agrícola en la Comunidad Autónoma (v.gr. Registro de Explotaciones Priorita-rias, Registro de Explotaciones Ganaderas o Registro de Explotaciones de Titularidad Compartida), y suponen un esfuerzo burocrático añadido al agricul-tor. La Ley Agraria pretende solucionar esta problemática con la creación de

39

La unidad mínima de explotación se contempla en el artículo 45.1.c) de la Ley 14/1992, de Patrimonio Agrario de Aragón; sin embargo, no se fija cuál debe ser su extensión. El artículo 5.1.b) de la Ley 10/1982, de Concentración Parcelaria de Galicia (en su redacción de acuerdo con la Ley 12/2001) también se refiere, pero no fija cuál debe ser su extensión. Finalmente, el Reglamento de Reforma Agraria de Andalu-cía, aprobado por el Decreto 402/1986, de 30 de diciembre, también recoge la existencia de una unidad mínima de explotación en su artículo 165.1.b), pero sin fijar cuál debe ser su extensión. Cfr. MILLÁN SALAS, Francisco, «De la unidad mínima de cultivo a la unidad mínima de explotación», en CARRASCO PERERA, Ángel y CARRETERO GARCÍA, Ana (coord.), El Derecho Agrario entre la Agenda 2000 y la Ronda del Milenio, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2001, pp. 473-488. 40

Así, en el supuesto de una sucesión intestada, por ejemplo, entre dos hermanos sobre una explotación agraria, implicará que, ante una futura división de la cosa común, deberá considerarse la explotación agrícola como un bien o elemento indivisible y adjudicarse a uno de los hermanos o enajenarlo en pública subasta. 41

No obstante, dichas actuaciones deberán ser acordes con la legislación comunitaria y nacional.



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un único Registro al deberán inscribirse todas las explotaciones agrícolas de la Comunidad

42. Según se manifiesta, el principal objetivo de este Registro único

es la consecución de una mayor garantía de la seguridad alimentaria y de la sanidad en las explotaciones agrícolas y ganaderas. Sin embargo, la incorpo-ración de los datos de los Registros preexistentes no se tratará del mismo modo. Mientras, la información contenida en el Registro de Explotaciones de Titularidad Compartida se incluirá de manera automática y directa; en el su-puesto de las Explotaciones Prioritarias deberá solicitar su titular la inclusión y certificación en su ficha de tal circunstancia (art. 27.3). Respecto a los restan-tes datos de la ficha de la explotación, se determinarán mediante norma re-glamentaria, pero, en todo caso, deberán contener la identidad del titular, las características principales de la explotación, su situación, su dimensión

43 y su

orientación productiva44

.

La inscripción obligatoria deberá producirse al mes del inicio de la actividad agraria o de su efectiva incorporación a instancia del propio titular

45. Dicha

inscripción será condición indispensable46

para que la explotación pueda aco-gerse a las ayudas y subvenciones que se establezcan con cargo a los Presu-puestos de la Comunidad Autónoma. Asimismo, la citada inscripción dispensa-rá al agricultor de facilitar nuevamente a la Administración aquellos datos que ya obren en su poder a través de este Registro (art. 31).

2.4. LA CONCENTRACIÓN PARCELARIA

Como señalamos anteriormente, la Ley 1/2014 sitúa la regulación autonómica del procedimiento de concentración parcelaria dentro del Libro Segundo desti-nado a la producción agrícola. Reiteramos aquí el desacierto de su localiza-ción, pues si bien concentración parcelaria puede redundar en un aumento de la productividad agraria (menores costes de desplazamiento, la posibilidad de utilizar maquinaria de mayores dimensiones, la amortización de costes fijos como motores de riego, etc.), la concentración parcelaría es un instituto que va

42

Sin embargo, el artículo 30.2 dispone que el Registro se organizará provincialmente y los ficheros de datos se integrarán en un fichero de ámbito autonómico. 43

Atiéndase que este dato es fundamental para ampliar la prohibición de fraccionamiento de explotaciones que se recoge en el precedente artículo 24. 44

V.gr. producción agrícola, producción ganadera-vacuna, producción ganadera-ovina, producción forestal, entre otras. 45

Sin embargo, podrá existir la inscripción de oficio por la Consejería de Agricultura, si la explotación agrícola no constase inscrita, pero existieran suficientes datos en poder de la Administración para realizar-la. Esta inscripción se realizaría siempre con audiencia del titular interesado y sin perjuicio del procedi-miento sancionador que pudiera haberse incoado (art. 199 de la Ley). 46

Para la acreditación de este extremo, el titular de la explotación podrá solicitar una certificación acredita-tiva de la inscripción de su explotación agrícola en el Registro (art. 28).



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más allá de la propia producción agraria, y afecta directamente a la ordenación del territorio rural, por ejemplo a infraestructuras (caminos, acequias o líneas eléctricas), al paisaje (la roturación y nivelado del terreno) o a la reestructura-ción de la propiedad fundiaria rústica con su evidente consecuente modifica-ción del Catastro Rústico y de la parcelación del SIGPAC. De ahí que la op-ción más recomendable hubiera sido situar la concentración parcelaria fuera de este Libro y en uno nuevo destinado a las Estructuras Agrarias.

Hasta el momento, Castilla y León regulaba el procedimiento de concentración parcelaria a través de la Ley 14/1990, de Concentración Parcelaria de Castilla y León

47. La disposición derogatoria prevé su derogación

48, dado que los ar-

tículos regulan completamente dicha institución. Sin embargo, la disposición transitoria primera establece que a partir de la entrada en vigor de la Ley Agra-ria, hasta que no se apruebe el desarrollo reglamentario del procedimiento de concentración, «continuará aplicándose con carácter supletorio, la Ley 14/1990». Así pues, de acuerdo con este redactado, se deja en manos de la Junta de Castilla y León la derogación práctica de la Ley 14/1990, pues hasta que no apruebe el Reglamento sobre Concentración Parcelaria seguiría vigen-te

49 la Ley 14/1990

50.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que «carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior»

51; por ello la disposición transitoria

47

BOCL, 14 de diciembre de 1990, núm. 241, pp. 4569 y ss. 48

La Exposición de Motivos del Texto afirma categóricamente que «[e]n lo referente al proceso de concen-tración parcelaria, se deroga la Ley 14/1990, de 28 de noviembre, de Concentración Parcelaria de Castilla y León, con el fin de establecer un procedimiento más racional y rápido, cuyas fases se adapten a las nuevas situaciones de la estructura de la propiedad e incorporen las experiencias adquiridas». 49

La vigencia implica que los supuestos de hecho contemplados en la norma legal tendrán una serie de consecuencias jurídicas previstas en esta. Por otro lado, la Ley es obligatoria, es decir, tiene fuerza de obligar, porque está vigente; y la pérdida de la vigencia viene determinada por su derogación. Como señala COCA PAYERÁS, de la obligatoriedad «nace el elemento de visibilidad o exteriorización de la vigencia: la aplicabilidad» y la aplicabilidad implica que el contenido de la ley pueda ser amparado por un órgano judicial (art. 117.2 CE y art. 2.1 LOPJ). Vid. COCA PAYERÁS, Miguel, «Artículo 2», en ALBALA-DEJO, Manuel (dir.), Comentarios al Código Civil, Tomo I, Vol. I, Artículos 1 a 7 del Código Civil. Título preliminar. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, Ed. EDERSA, Madrid, 1992, consultado en <http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/articulo-2-229620>. 50

Con la entrada en vigor de la disposición derogatoria priva de eficacia a la Ley 14/1990, dado que nos encontramos ante una derogación expresa determinada y directa de dicha Ley. No puede hacerse depen-der de un poder no legislativo la aplicación o no de una Ley o de parte de una Ley, en este caso, de la normativa de concentración parcelaria de la Ley Agraria. Cfr. LETE DEL RÍO, José Manuel, «Disposición Derogatoria», en ALBALADEJO, Manuel (dir.), Comentarios al Código Civil, Tomo XXXII, Vol. 2.º: Artículos 100 a final de la Ley de Derecho Civil de Galicia, Ed. EDERSA, Madrid, 1997, consultado en <http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/disposicion-derogatoria-267815>. 51

STS (Sala de lo Civil) de 21 de septiembre de 1987, RJ 1987\6188.



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también hace referencia a que continuarán aplicándose las normas de carác-ter inferior que regulen el procedimiento de concentración parcelaria

52.

Sin embargo, la situación planteada sería totalmente diferente si la disposición transitoria se refiriera a que únicamente se continuaría aplicando «las disposi-ciones de igual o inferior rango [que] regulen los procedimientos de concentra-ción parcelaria» interpretadas a la luz de la nueva legislación, hasta que la Junta de Castilla y León no aprobara su nuevo reglamento. Finalmente, debe apuntarse —como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Navarra

53—

que las disposiciones transitorias deben utilizarse para regular los supuestos de hecho que se encuentren iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley

54 y no los que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor

55.

Nos encontramos ante una mala técnica de redacción legislativa que puede ocasionar severos problemas a la hora de su entrada en vigor. Si se realiza una nueva y completa norma legal debe contemplar todos los supuestos ne-cesarios, sin depender de una Ley que ella misma deroga para completarla hasta que no se apruebe la normativa reglamentaria. Sería la normativa re-glamentaria precedente la que debería aplicarse supletoriamente hasta que no se aprobara la nueva, y no incluir en el apartado primero de la disposición transitoria —es decir, a los nuevos procedimientos— la cita a la Ley 14/1990.

Respecto al contenido de la nueva norma, el artículo 34, que recoge la finali-dad de la concentración parcelaria en Castilla y León, se aleja del que contie-ne el artículo 1 de la Ley 14/1990. En esta nueva redacción desaparece la función social de la propiedad

56 como elemento para la armonización del dere-

52

Principalmente debemos reseñar la Orden de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial de 1 de septiembre de 1992, por la que establecen las normas reguladoras para la aplicación del procedi-miento de evaluación de impacto ambiental a los procesos de concentración parcelaria, BOCL, 3 de septiembre de 1992, núm. 170, p. 3385. 53

STSJ Navarra, de 8 de mayo de 1993, RJ 1993\4063. 54

Precisamente el apartado 1.º de la disposición transitoria primera se ocupa de este extremo: «[A]quellas concentraciones parcelarias que, a la entrada en vigor…». 55

No obstante, es chocante que los nuevos procedimientos de concentración parcelaria deban regirse supletoriamente por la Ley 14/1990, en tanto no exista desarrollo reglamentario; mientras que los iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Agraria, de acuerdo con el apartado tercero de la disposi-ción transitoria primera, además de la normativa precedente estarán sujetos al Capítulo III del Libro Quinto de la Ley Agraria (es decir, el procedimiento sancionador). ¿Ello quiere decir que los nuevos procesos no estarán sujetos al Capítulo III del Libro V de la Ley Agraria? 56

La importancia de la consideración de la función social de la propiedad agraria en la Ley 14/1990 es patente. Dedica diferentes artículos a remarcar la necesidad de la reordenación territorial, que en el pre-sente texto desaparecen. Así, el artículo 2 dispone que «[e]n las zonas donde la parcelación de la propie-dad rústica o la de las explotaciones revista caracteres de acusada gravedad, se llevará a cabo la concen-tración parcelaria por razones de utilidad pública», o el artículo 3 afirma que «[l]a concentración parcelaria tendrá como primordial finalidad la ordenación de la propiedad rústica, con vistas a dotar a las explotacio-nes de una estructura adecuada a cuyo efecto, y realizando las compensaciones que resulten necesa-rias...».



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cho de propiedad en el marco de las acciones de ordenación del territorio. Asimismo, el artículo 1 manifestaba que el objeto de los procedimientos de concentración parcelaria era la constitución de «explotaciones económicamen-te viables», mientras que el artículo 30 pretende la constitución y manteni-miento de explotaciones «de estructura y dimensiones adecuadas, que permi-tan su mejor aprovechamiento, incrementando la rentabilidad de la actividad». Desconocemos por qué se ha decidido suprimir la referencia a explotaciones económicamente viables, más cuando el propio texto legal les dedica una definición legal en su artículo 5.h).

El novedoso artículo 35 de la Ley establece una tipología de concentración que no encontrábamos expresamente en la Ley 14/1990

57. Las concentracio-

nes se diferenciarán dependiendo de si, además de dotar a las explotaciones de una estructura adecuada a través de la reordenación de la propiedad, de-ben ejecutarse infraestructuras en su ámbito de actuación.

El artículo 36 de la Ley 1/2014 rompe con el principio general de impulso pú-blico de la concentración parcelaria que contiene el artículo 2.2 de la Ley 14/1990. Así, el artículo 2.2 establece que como regla general la concentra-

57

El Título V se encarga de recoger la normativa sobre «Obras y Mejoras» en las Zonas de Concentración Parcelaria que incluía la creación de una serie de infraestructuras rurales (especialmente, art. 78 de la Ley 14/1990): los caminos rurales de servicio de las explotaciones agrarias; los saneamientos de tierras y acondicionamiento de cauces, las presas de embalses y balsas de regulación para regadíos, la investiga-ción de aguas subterráneas, la captación de caudales y las infraestructuras e instalaciones comunes necesarias para su funcionamiento, así como las necesarias para la eliminación de los accidentes artificia-les que impidan en las zonas de concentración parcelaria el cultivo adecuado de los lotes de reemplazo; el encauzamiento y protección de márgenes en cauces públicos y caminos generales de la zona y de enlace entre los pueblos; las obras de repoblación forestal, plantaciones, y en general las que tengan por objeto la restauración, conservación y protección del medio natural en la zona, así como las que se deriven de la aplicación a los proyectos de concentración y a sus proyectos de obras correspondientes del procedimien-to de evaluación del impacto ambiental previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986; y las obras que tengan por objeto la adaptación y mejora medioambiental y sanitaria de las actividades agrarias, especial-mente las de ubicación y adecuación de las explotaciones ganaderas cuando tengan como finalidad su traslado fuera de los núcleos rurales o la dotación y adaptación de instalaciones que garanticen los servi-cios básicos para su racionalización, así como aquellas que sirvan para garantizar su funcionamiento en situaciones excepcionales por crisis sanitaria o de cualquier otra índole. Todas las anteriores infraestructu-ras deben ser clasificadas como obras de interés general y, por tanto, sufragadas íntegramente por la Comunidad Autónoma (art. 82 Ley 14/1990). En el actual texto legal, para llevarse a cabo las infraestructu-ras rurales públicas podrán establecerse contribuciones especiales (arts. 71-77). El artículo 79 de la Ley 14/1990 también recoge un conjunto de obras complementarias que pueden llevarse a cabo, previa solici-tud por los agricultores, directamente o a través de sociedades agrarias de transformación, cooperativas, comunidades de regantes u otras entidades asociativas, así como las solicitadas por Ayuntamientos (art. 83.1 Ley 14/1990). Estas obras complementarias serían los albergues para ganado, almacenes para maquinaria agrícola, materias primas o productos agrícolas, otras edificaciones e instalaciones de carácter cooperativo o asociativo; las obras para el abastecimiento de agua, saneamiento y depuración de aguas residuales, y electrificación de núcleos urbanos; y obras para el acondicionamiento y mejora de antiguos regadíos existentes en la zona y creación de nuevas superficies de riego; mejora y sistematización de terrenos y descuaje de plantaciones de carácter agrícola; nuevas plantaciones de especies forestales o agrícolas y creación de praderas y pastizales. Dichas obras deberían ser cofinanciadas por los propios agricultores en un 60% o en un 50% para infraestructuras de regadío.



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ción parcelaria será acordada por la Junta de Castilla y León, a propuesta de la Consejería correspondiente, y previo informe de la Dirección General com-petente, salvo en los casos especiales previstos legalmente en los que pueda iniciarse a instancia de particulares. Por el contrario, el artículo 36 sitúa al mismo nivel ambas iniciativas de concentración (con infraestructuras o sin infraestructuras rurales): «Podrán ser promovidas indistintamente

58 por la ini-

ciativa pública o privada»59

. Al igual que el artículo 2.3 de la Ley 14/1990, se expresa la coercividad de someterse a la concentración cuando la concentra-ción se inicia a instancia pública

60: «Acordada la realización de la concentra-

ción, ésta será obligatoria para todos los propietarios de fincas afectadas y para los titulares de derechos reales y situaciones jurídicas existentes sobre las fincas comprendidas en el perímetro a concentrar». Sin embargo, la Ley 1/2014 no establece que «[l]os gastos que ocasionen las operaciones de con-centración parcelaria serán satisfechos por la Comunidad Autónoma», como sí hace la Ley 14/1990

61, sino que regula este aspecto más adelante en el Capí-

tulo destinado a la financiación de las concentraciones parcelarias62

.

Asimismo, el artículo 37 de la Ley 1/2014 introduce un nuevo mandato a la Junta de Castilla y León, la obligada ejecución de la realización de concentra-ciones parcelarias en las zonas que, a iniciativa pública, se implante un nuevo regadío o se modernice el existente. Únicamente podrá eximirse de esta trami-tación si, por razones técnicas, la Consejería competente considerase que no puede realizarse el proceso de concentración parcelaria.

Los artículos 44 a 52 recogen el procedimiento de concentración parcelaria, que se dividirá en tres fases: declaración de utilidad pública y urgente ocupa-ción, bases definitivas y acuerdo de reordenación parcelaria.

58

Lo resaltado es nuestro. 59

El artículo 40 de la Ley establece que se podrá autorizar la realización de la concentración parcelaria de carácter privado con arreglo a un procedimiento especial (arts. 54-58). La Ley 14/1990 también la recoge bajo la denominación «Concentración de realización compartida» en los artículos 74 y siguientes. 60

Evidentemente, si la concentración parcelaria responde a la iniciativa de los propietarios de la zona que se pretende concentrar esta obligatoriedad debe entenderse implícita. Sin embargo, como recuerda el artículo 54.b) de la Ley 1/2014, la concentración a iniciativa privada puede impulsarse con dos ter-cios del total de propietarios que representen al menos el 50% de la superficie total que concentrar. En la misma línea se manifiesta el artículo 74.1.a) de la Ley 14/1990. Sin embargo, desaparece en el nuevo texto la exigencia de que dicha concentración parcelaria «resulte conveniente a juicio de la Dirección General» —art. 74.1.b) de la Ley 14/1990—. 61

Art. 2.4 de la Ley 14/1990. 62

El nuevo texto diferencia entre las concentraciones de carácter público (art. 59), cuyos trabajos técnicos necesarios serán sufragados íntegramente, mientras que las obras serán financiadas total o parcialmente dependiendo de si son de interés general u de carácter complementario; y las concentraciones de carácter privado (art. 60), cuyo trabajos técnicos deberán ser sufragados por los interesados, al igual que la finan-ciación de las infraestructuras rurales (art. 69).



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Desaparece del nuevo texto legal el apartado correspondiente a regular el régimen de la propiedad concentrada, que sí recogía la Ley 14/1990 en sus artículos 66 a 68. No obstante, permanece el precepto relativo a las fincas de titularidad desconocida que fue recurrido ante el Tribunal Constitucional y que éste resolvió por la STC 150/1998, de 2 de julio

63. Particularmente, declaró

inconstitucional el texto del artículo destinado a regular las fincas de titularidad desconocida. El texto original del artículo 66.1 de la Ley 14/1990 establecía que «[l]as fincas que reemplacen a las parcelas cuyo dueño no fuese conocido durante el período normal de investigación, se incluirán también en el Acta de Reorganización, haciéndose constar aquella circunstancia y consignando, en su caso, las situaciones posesorias existentes. Tales fincas, sin embargo, no serán inscritas en el Registro de la Propiedad mientras no aparezca su dueño o fuese procedente inscribirlas a nombre de la Comunidad Autónoma de Casti-lla y León». El nuevo texto legal ofrece una redacción muy similar a la decla-rada inconstitucional en su artículo 52: «[L]a consejería competente en materia agraria está facultada para reconocer el dominio de las fincas que reemplacen a las parcelas cuyo dueño no hubiera sido reconocido durante el periodo nor-mal de investigación, a favor de quien lo acredite suficientemente. Tales fincas se incluirán también en el Acta de Reorganización, pero no se promoverá su inscripción en el Registro de la Propiedad». Creemos que el legislador ha desconocido el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que señaló que era nulo e inconstitucional este punto de acuerdo a que la competencia sobre bienes vacantes únicamente pertenece al Estado. Así, el Abogado del Estado alegó en el recurso de inconstitucionalidad que la Comunidad Autónoma de Castilla y León carecía de competencia para atribuirse, como lo hacía, los bienes vacantes o mostrencos remanentes de las operaciones de concentra-ción parcelaria, ya que con ello se estaría subrogando en la posición del Esta-do

64. Por su parte, la Comunidad Autónoma mantuvo que el citado artículo 66

era perfectamente constitucional, pues la STC 58/1982 permitía interpretar que la incorporación de los bienes vacantes al patrimonio de la Comunidad Autónoma es conforme con el bloque de la constitucionalidad.

Ante esto, el Tribunal Constitucional afirmó que «los arts. 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del Estado disponen, respectivamente, que “pertenecen al Estado como bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueño conocido” y que “también corresponden al Estado los bienes inmuebles deten-tados o poseídos, sin título, por entidades o particulares, pudiendo reivindicar-

63

STS, de 2 de julio de 1998, RTC\1998\150. 64

En aquel entonces dichos bienes le estaban atribuidos por los arts. 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 1022/1964, de 15 de abril, con el apoyo de nuestra STC 58/1982. En la actualidad, el artículo 17 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, establece que «pertenecen a la Administración General del Estado los inmue-bles que carecieren de dueño».



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los de acuerdo a las leyes”. Pues bien, en la STC 58/1982, en relación con la Ley 11/1981, de 7 de diciembre, de Patrimonio de la Generalidad de Cataluña, dijimos respecto de un precepto similar a los que ahora consideramos: “Lo que en este punto hace la Ley catalana es subrogar al Patrimonio de la Generali-dad en el lugar del Patrimonio del Estado, y para esto, como es evidente, ca-rece la Generalidad de toda la competencia. Una cosa es que la Generalidad disponga de la competencia suficiente para legislar, dentro de los límites que ya hemos señalado, sobre su propio Patrimonio, y otra bien distinta que, en ejercicio de esta competencia, modifique también la legislación vigente sobre el Patrimonio del Estado, determinando que para el futuro no se incorporarán a éste, sino al de la Generalidad, los bienes inmuebles retenidos o disfrutados sin título válido por entidades o por particulares.

El derecho sobre los bienes ocupados o retenidos sin título válido es una deri-vación de la vieja regalía, como muy claramente se manifiesta en el Decreto de Carlos III de 27 de noviembre de 1785 (Novísima Recopilación, 10, 22, 6) al referirse a “los bienes mostrencos, abintestatos y vacantes que pertenecen a mi Corona...”. Con la objetivación del poder y la fusión de los derechos mayes-táticos en la noción única del poder soberano, este derecho pasa al Estado, traslación que entre nosotros se opera de manera positiva mediante la Ley de 9 de mayo de 1835 (Colección Legislativa, tomo XX, pág. 173). En cuanto que la titularidad de la soberanía corresponde al Estado en su conjunto y no a ninguna de sus instituciones en concreto, los bienes vacantes podrían en prin-cipio ser atribuidos a entes distintos de la Administración Central, pero sólo el órgano que puede decidir en nombre de todo el Estado y no de una de sus partes puede modificar la actual atribución.

Para la Comunidad Autónoma el párrafo reproducido, al señalar que “los bie-nes vacantes podrían en principio ser atribuidos a entes distintos de la Admi-nistración Central”, haría posible que la Ley en tela de juicio llevara a cabo dicha atribución, teniendo en cuenta la competencia de la Comunidad Autó-noma en materia de concentración parcelaria, de un lado, y la necesidad de tal subrogación para la eficacia de las medidas de concentración parcelaria que pone en marcha dicha Ley. Tal razonamiento no puede ser compartido. Si bien la STC 58/1982 dejó abierta la posibilidad de que los bienes vacantes pudie-ran ser atribuidos a “entes distintos de la Administración Central”, también se dijo en ella que “sólo el órgano que puede decidir en nombre de todo el Estado y no de una de sus partes puede modificar tal atribución”.

Lo dicho tiene su fundamento, como señala correctamente el Abogado del Estado, en la naturaleza civil de la norma que pueda regular el régimen jurídi-co en general y el destino, en particular, de los llamados bienes vacantes, sin dueño o mostrencos. Habida cuenta de que la competencia en dicha materia corresponde al Estado, “sin perjuicio de la conservación, modificación y desa-



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rrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o espe-ciales, allí donde existan” (art. 149.1.8 CE), deberá ser una Ley estatal quien realice tal atribución, pues en caso contrario la legislación de las Comunidades Autónomas que se atribuyera dichos bienes dejaría vacía de contenido en este punto concreto la competencia del Estado. Por ello, procede declarar inconsti-tucionales el art. 66.1,3 y 4 y, por conexión, y el art. 100.b)». Así, la atribución del dominio de las fincas que reemplacen a las parcelas cuyo dueño no hubie-ra sido conocido durante el periodo normal de investigación, por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, a favor de quien lo acredite suficientemente va claramente en contra de la doctrina constitucional sobre la materia

65.

2.5. LAS INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS

El Título III del Libro Segundo se destina a regular brevemente las infraestruc-turas agrarias. El texto las clasifica en infraestructuras agropecuarias e infraes-tructuras complementarias (art. 62). Dichas infraestructuras pueden ser de titularidad pública, de la propia Consejería o de otras Administraciones Públi-cas con las podrá convenirse su gestión indirecta por la Comunidad Autónoma (art. 59); o de titularidad privada (art. 60). Respecto de las infraestructuras de titularidad privada, sus titulares podrán recabar la actuación de la Administra-ción Pública para remover los obstáculos que impidan su ejecución, a través de la declaración como proyectos de interés regional

66.

Respecto a la explotación de las infraestructuras agrarias públicas, se llevará a cabo por su titular (v.gr. Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local), quien deberá gestionarlas directamente y los ciudadanos podrán utilizarlas de modo gratuito. La explotación de la infraestructura comportará (art. 63.1) su conservación y mantenimiento, así como las actuaciones encaminadas a su defensa y a su mejor uso, incluyendo la señalización, ordenación de accesos y

65

SAINZ MORENO señala que «tales bienes podrían ser atribuidos a otros entes distintos de la Adminis-tración del Estado, pero tal decisión sólo puede tomarse por medio de una Ley del Estado». Vid. SAINZ MORENO, Fernando, «Artículo 132: Dominio público, bienes comunales, Patrimonio del Estado y Patrimo-nio Nacional», en ALZAGA VILLAAMIL, Óscar, Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo X, Ed. EDERSA, Madrid, 1998, p. 240. 66

La consideración como proyecto de interés regional y, por tanto, de interés general y público para la Comunidad de Castilla y León implica que podrán aplicarse los artículos 21 y 22 de la Ley 10/1998, de Ordenación del Territorio de Castilla y León (art. 62.4). Así, la consideración como proyecto de interés regional comportará la declaración de utilidad pública e interés social y la necesidad de urgente ocupación de los bienes y derechos que resulten necesarios para la ejecución del Proyecto, incluidos los enlaces y conexiones con las redes de infraestructura previstas en los planes de ordenación urbanística o en la planificación sectorial, en su caso, a efectos de su expropiación forzosa, ocupación temporal o modifica-ción de servidumbres. Además, las licencias y otras autorizaciones que fueran exigibles a las obras y actividades derivadas de la ejecución de los Planes y Proyectos Regionales se tramitarán por los procedi-mientos de urgencia que prevea la legislación aplicable, o, en su defecto, con aplicación de criterios de prioridad y urgencia.



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usos. No obstante, se prevé que una Administración titular de una infraestruc-tura pueda solicitar a la Junta de Castilla y León que su gestión de sea indirec-ta.

2.6. LOS PLANES DE ORDENACIÓN DE ZONAS

DE ESPECIAL INTERÉS AGRARIO

Siguiendo la línea general de organización de texto legal, introduce dentro del Libro Segundo de la Producción Agraria un Título dedicado a un ámbito extra-ño a ese campo: el de los Planes de Ordenación de Zonas de Especial Interés Agrario. Este apartado debería haberse incluido en un Libro titulado «De las Estructuras Agrarias y la Ordenación del Medio Rural», junto a la mencionada Concentración Parcelaria, o las Infraestructuras ya analizadas.

El Título IV de la Ley 1/2014 está dedicado a los «Planes de Ordenación de Zonas de Especial Interés Agrario» y contiene exclusivamente un artículo, el 78. Además, remite constantemente a la Ley 10/1998, que no contiene ningu-na previsión sobre las zonas de especial interés agrario, es decir, la Ley Agra-ria crea ex novo esta figura. De ahí que no se entiendan las remisiones, como la del artículo 74.2 «[l]os Planes de Ordenación de Zonas de Especial Interés Agrario son instrumentos de ordenación del territorio que se regirán por lo dispuesto para los planes regionales de ámbito sectorial en la Ley 10/1998»

67.

Sería aconsejable la supresión de este Título para su inclusión, a través de disposición final de esta propia Ley Agraria, en la Ley 10/1998, y lograr así una unidad en la legislación de ordenación del territorio y evitar una dispersión innecesaria de la legislación

68.

2.7. EL FONDO DE TIERRAS DISPONIBLES DE CASTILLA Y LEÓN

El Título V del Libro Segundo está destinado al Fondo de Tierras Disponibles de Castilla y León, figura que tampoco podríamos enmarcar directamente en la Producción Agrícola, sino que su ámbito es mucho más amplio. La denomi-nación que aparecía en el Anteproyecto de Ley como Banco de Tierras y que había sido rechazada por la Doctrina

69 al tratar de otras instituciones de carác-

ter similar, como la existente en Aragón o en Galicia, dado que realmente no nos encontramos ante un «banco», fue recogida por la Junta de Castilla y

67

La cursiva es nuestra. 68

Más cuando, como hemos visto, otros planes que se regulan completamente por la Ley 10/1998 deberán modificarse si son contrarios a los Planes de Ordenación que contempla el artículo 78. 69

Por todos, COSIALLS UBACH, Andrés Miguel, Gestión de tierras rurales por entes públicos, Ed. Coma-res, Granada, 2011, especialmente pp. 5 y 6.



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León al presentar el Proyecto en las Cortes de Castilla y León. La figura que la Ley 1/2014 crea es el «Fondo de Tierras Disponibles de Castilla y León», en lugar del «Banco de Tierras de Castilla y León».

Además, el Fondo de Tierras se configura como «un registro administrativo de carácter público, gestionado por la consejería competente en materia agraria, que pretende constituirse en un instrumento que facilite la puesta en contacto entre la oferta y la demanda de parcelas rústicas, cultivadas o cultivables, ubicadas en Castilla y León». El artículo 82.1 dispone que la incorporación de las parcelas agrarias en el Fondo de Tierras Disponibles de Castilla y León no constituirá prueba del derecho de propiedad o de cualesquiera otros derechos que sobre las citadas parcelas pudieran existir.

El artículo 86.1 establece que la Consejería competente podrá acordar respec-to a una «parcela o finca rústica la declaración del incumplimiento de la fun-ción social del uso de la tierra, por su infrautilización»

70 y que dicha declara-

ción (art. 86.3) «conllevará la cesión temporal, previa tramitación del expedien-te expropiatorio correspondiente, de uso al Fondo de Tierras Disponibles de Castilla y León, por un plazo no inferior a diez años ni superior a treinta, de la parcela o parcelas en las que se produce dicha situación».

2.8. RÉGIMEN DE ORDENACIÓN

DE LOS RECURSOS AGROPECUARIOS

El Título VI está destinado a la regulación de aquellos recursos agropecuarios que puedan precisar de una negociación y gestión directa. La Ley 1/2014 cita como elementos de interés colectivo agrario: los pastos, hierbas y rastrojeras sometidas a ordenación común; los bienes y derechos de los colectivos de agricultores y ganaderos que les hubiesen sido atribuidos por adjudicación del patrimonio y de los derechos de titularidad de las Cámaras Agrarias Locales; los terrenos de uso agrario cuya titularidad hubiesen adquirido las Asociacio-nes Locales de Agricultores y Ganaderos en virtud de su reconocimiento como Juntas Agropecuarias Locales; la utilización en común de maquinaria agrícola o de infraestructuras agrarias, entre otras.

70

Se entenderá suelo agrario infrautilizado aquel suelo en proceso de degradación y sin aplicación de medidas correctoras; aquel suelo donde las malas prácticas agrarias o usos inconvenientes pongan en peligro las cosechas, el aprovechamiento de las parcelas colindantes o el medio natural; y los suelos agrarios que permanezcan sin actividad agraria, salvo que agronómicamente se determinen de interés o se den causas excepcionales justificadas. Entendemos que aquellas fincas retiradas de la producción pero que cumplan con la condicionalidad no deberán entenderse sin actividad agrícola, pues el mantenimiento de la parcela en buenas condicionales agrarias o ambientales debería interpretarse como actividad agríco-la. Cfr. COSIALLS UBACH, Andrés Miguel, Régimen jurídico de la propiedad agraria sujeta a la nueva PAC, Ed. Atelier, Barcelona, 2010, p. 167. Sin embargo, se priva al propietario de adoptar la decisión de dejar completamente sin cultivo el terreno y que adquiera la condición de monte.



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Los artículos 88 y siguientes regulan la figura de la Junta Agraria Local como una asociación de agricultores y ganaderos local, sin ánimo de lucro y dotada de personalidad propia

71. Las Cámaras Agrarias Provinciales asesorarán jurí-

dico-administrativamente a estas entidades agroasociativas locales (art. 95)72

.

La normativa sobre aprovechamiento de pastos, hierbas y rastrojeras que se recoge en los artículos 18 y siguientes de la Ley 1/1999 conforma el contenido normativo del Capítulo II del Título VI (arts. 97-120) de la Ley. El artículo 102 modifica las modalidades de aprovechamiento de los pastos, hierbas y rastro-jeras. Así, el derogado artículo 25 preveía que las formas de aprovechamiento eran mediante convenio celebrado entre agricultores y ganaderos; mediante adjudicación directa efectuada por las Juntas Agropecuarias Locales a los ganaderos, cuando no existía convenio; mediante subasta pública de los te-rrenos no aprovechados por convenio, ni adjudicados directamente, siempre que existiera sobrante permanente de pastos, en el territorio sometido a orde-nación; y, finalmente, a través de la contratación directa de los terrenos decla-rados desiertos en las subastas públicas. Sin embargo, el texto propuesto únicamente admite dos modalidades de aprovechamiento: mediante pastoreo colectivo o mediante la asignación de polígonos (art. 102), excluyendo de la lista la posibilidad del artículo 25.a) de la Ley de convenio celebrado entre agricultores y ganaderos

73 (art. 103)

74.

El artículo 113 del texto legal mantiene la prohibición de subarrendar los pas-tos que contiene el artículo 37 de la Ley 1/1999, y asimismo conserva la posi-bilidad de imponer sanciones por el incumplimiento de esta prohibición.

Los artículos 115 a 120 del texto legal insertan igualmente la normativa sobre régimen económico que contemplan los artículos 40 a 47 de la Ley 1/1999. La importante modificación que se prevé es que sean los nuevos Consejos Agra-rios Provinciales

75 quienes asuman la competencia que hasta ahora

76 poseían

las Juntas Provinciales de Fomento Pecuario en esta materia. Así, serán estos

71

Esta figura ya está prevista en el artículo 3 de la Ley 1/1999, de 4 de febrero, de Ordenación de los Recursos Agropecuarios Locales y de la Tasa por Aprovechamiento de Pastos, Hierbas y Rastrojeras. 72

El artículo 2.2 de la Ley 1/1999 ya prevé que las Juntas Provinciales de Fomento Pecuario y las Cáma-ras Agrarias Provinciales actúen como órganos de consulta y asesoramiento. 73

Sin embargo, el artículo 108, como hace el artículo 36 de la Ley 1/1999, recoge la posibilidad de realizar acuerdos particulares, entre los titulares de las explotaciones agropecuarias, sobre el aprovechamiento de las fincas y las normas de alzado de cosecha y siembra. Dichos acuerdos deberán comunicarse a la Junta Agropecuaria Local para su constancia. 74

El artículo 103 establece que la adjudicación de los aprovechamientos podrá realizarse por adjudicación directa de las Juntas Agropecuarias Locales; en su defecto, por subasta pública de aquellos aprovecha-mientos no adjudicados; y, finalmente, por contratación directa de los terrenos declarados desiertos en la subasta pública. 75

Los Consejos Agrarios Provinciales se regulan en los artículos 182 y ss. de la Ley Agraria. 76

Art. 40 de la Ley 1/1999.



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Consejos Agrarios quienes fijen los precios mínimos y máximos que han de regir los aprovechamientos de pastos (art. 115).

Otro aspecto importante que se modifica es el aumento de la cuantía de las deducciones sobre el valor de los aprovechamientos. En el artículo 45 de la Ley 1/1999 se contempla que la deducción total será de un 10%, mientras que el artículo 118 de la Ley la cifra asciende al 15%. Asimismo, el reparto de esta deducción entre las diferentes entidades se modifica: la Junta Agraria Local pasa de un 5% a un 6%

77; la Cámara Agraria Provincial pasa de un 2% a un

6%78

; y la Junta de Castilla y León mantiene el 3% en concepto de tasa por aprovechamiento. Asimismo, la detracción complementaria que contempla el artículo 45.2 de la Ley 1/1999, que estaba fijada en un máximo del 30% sobre el importe del valor de los pastos, para destinarla a obras de mejora del ámbito agropecuario local y otros fines de interés general agrario, pasa a ser en la nueva propuesta de Ley Agraria de hasta un 60% como máximo sobre el im-porte de los pastos (art. 118.3). De esta manera, hasta un 75% del importe a percibir por los aprovechamientos de los pastos pasaría a estar deducido del precio y únicamente el 25% restante —frente al 60% del régimen de la Ley 1/1999

79— sería distribuido entre los titulares de las explotaciones agrarias, en

proporción a sus respectivas superficies y aprovechamientos sometidos a ordenación común. Esta medida va en la línea de reducir el ámbito del dere-cho de propiedad

80, pudiéndose calificar como de confiscatoria la detracción

de hasta el 75% del precio por el aprovechamiento de pastos de un predio de carácter privado.

3. CONCLUSIONES

Una revisión meditada del texto legislativo en comentario evidencia de él mis-mo la pérdida de una buena oportunidad para afrontar los nuevos retos con una legislación más moderna. Cuestiones como la aparición de los neorrurales en el sector agrícola; la protección del medio ambiente frente a una producción sostenible económicamente; la competencia ante la producción agrícola global

77

La deducción que se practica, al igual que en la Ley 1/1999, se debe a sufragar los gastos de represen-tación y gestión. 78

Las Cámaras Agrarias Provinciales se convierten en las principales beneficiarias de esta modificación, al ver aumentada su aportación por el sistema de deducción, en concepto de gastos de asistencia. 79

Frente a esta cifra tan escasa del 25% que ahora se propone, cabe señalar que la Ley 1/1999 establece que los titulares de las explotaciones sobre las que pasta el ganado deberían recibir al menos el 60% del precio. 80

Sitúan claramente el texto legal en una línea política colectivista, tras el procedimiento expropiatorio que se prevé por la infrautilización del suelo agrario para incorporar el usufructo de dichas fincas al Fondo de Tierras Disponibles de Castilla y León.



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con importaciones sin aranceles y sin exigencias medioambientales de terce-ros países, la simplificación legislativa con la remisión de aspectos concretos a normas reglamentarias o una sistematización oportuna de la temática, entre otros aspectos, deberían haber sido abordados.

La trascendencia del sector agroalimentario es bien notoria y preeminente en la vida económica, con una influencia muy remarcable en el PIB y en el em-pleo de cada uno de los países. En España, el sector agrario ha destacado su fortaleza, precisamente, en los momentos de crisis, y es uno de los sectores prioritarios para la Comunidad de Castilla y León. Buena prueba de ello es el marcado compromiso legislativo en cada una de las etapas de la vida política de esta Comunidad. Si siempre ha sido así, lo es aún más en los últimos años, caracterizados por nuevos desafíos difíciles de encarar pero cuyo acomodo es de obligada necesidad: las biotecnologías, las bioenergías, la protección de los recursos naturales o la protección del medio ambiente. Sin embargo, la falta de iniciativa política implica que no se adopten unas decisiones más comprometidas en la materia. Avanzar en el ineludible desarrollo del bien co-mún y del progreso económico y social implica la necesaria colaboración de los gobernantes, los agentes sociales y la comunidad científica para la redac-ción de textos legislativos como éste. En ocasiones, del análisis de la Ley se evidencia la falta de algunos debates técnicos más profundos. Con la humil-dad que caracteriza al hombre universitario, en este artículo se han abordado, al tiempo que se hacían los pertinentes análisis normativos, las necesarias consideraciones y aportaciones de política legislativa. Estas aportaciones se centran, principalmente, en aquellos aspectos que han orientado los patrones de consumo propios del modelo occidental y que requieren de respuestas muy precisas con repercusiones en la economía y en la normativa jurídica integra-da en la PAC.

1/41

MODALIDADES DE INTEGRACIÓN

Y COLABORACIÓN DE LAS COOPERATIVAS

EN CASTILLA Y LEÓN Y PERSPECTIVAS

DE DESARROLLO*

METHODS OF INTEGRATION AND COLLABORATION

OF COOPERATIVES IN CASTILLA Y LEON

AND DEVELOPMENT PROSPECTS

Luis Ángel Sánchez Pachón

Profesor Contratado doctor de Derecho mercantil de la Universidad de Valladolid

RESUMEN

La Ley 4/2002, de 11 de abril, de cooperativas de Castilla y León, contem-pla, no con la suficiente claridad, distintas modalidades o formas de inte-gración y colaboración de las cooperativas. Sin embargo, la realidad muestra su escasa utilización, a pesar de la preocupante atomización que presenta el sector cooperativo. En este trabajo analizamos y delimitamos, jurídicamente, esas formas de colaboración e integración; destacamos sus ventajas e inconvenientes. Clarificamos, también, las perspectivas que se ofrecen al cooperativismo agroalimentario después de la Ley 13/2013, de 2 de agosto, y de la Ley 1/2014, de 19 de marzo, Agraria de Castilla y León. En fin, exponemos algunas propuestas normativas para el estímulo de la integración y de la colaboración de las cooperativas en Castilla y León.

Palabras clave: Integración, colaboración, regulación, cooperativas, enti-dades agroalimentarias, Castilla y León.

* El presente artículo ha sido realizado en el marco del Proyecto de investigación titulado Integración

cooperativa y reestructuraciones socialmente responsables. Mecanismos de creación de empleo e incre-mento de productividad empresarial, con referencia DER2013-48864-C2-1-P (Ministerio de Economía y Competitividad), cuyo investigador principal es el profesor Dr. D. Carlos Vargas Vasserot


ISSN: 2254-3805

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ABSTRACT

The Act 4/2002, of 11 April, cooperatives Castilla y León, contemplates,

not clearly enough, different types or forms of integration and collabora-

tion of cooperatives. However, the reality is its limited use, despite the

worrying atomization presents the cooperative sector. At work we analyze

and delimit, legally, these forms of collaboration and integration; highlight

its advantages and disadvantages. Clarify, too, the prospects offered the

agrifood cooperatives after Act 13/2013, of August 2, and Act 1/2014, of

March 19, of Castilla y León. Finally, we present some policy proposals

for stimulating the integration and collaboration of cooperatives in Cas-

tilla y León.

Keywords: Integration, Collaboration, Regulation, Cooperatives, Agrifood

Entities, Castilla y León.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN.

2. MODALIDADES DE INTEGRACIÓN Y COLABORACIÓN DE LAS COOPERATIVAS EN LA LEY DE COOPERATIVAS DE CASTILLA Y LEÓN.

2.1. Dificultades para la sistematización de las distintas modalidades pre-vistas en la legislación cooperativa.

2.2. La sistematización de las formas de integración cooperativa en la Ley de Castilla y León.

2.3. La fusión como instrumento de integración.

2.4. La cooperativa de segundo grado como medio tradicional de integra-ción cooperativa.

2.5. Agrupaciones empresariales y otras modalidades de colaboración enunciadas en la LCCyL.

2.5.1. Constitución de sociedades, asociaciones, consorcios y uniones de empresas.

2.5.2. Participación de cooperativas en sociedades.

2.5.3. Omisión en la LCCyL del grupo cooperativo y mención de la Corporación cooperativa.

2.6. Los acuerdos intercooperativos y el valor de su reconocimiento legal.

Modalidades de integración y colaboración de las cooperativas en Castilla y León


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3. ACTUACIONES NORMATIVAS PARA EL ESTÍMULO DE LA INTEGRA-CIÓN Y DE LA COLA-BORACIÓN DE LAS COOPERATIVAS EN CASTI-LLA Y LEÓN.

3.1. Alcance de la Ley 13/2013, de fomento de la integración de coopera-tivas y de otras entidades asociativas de carácter agroalimentario (LFIC).y perspectivas del cooperativismo agroalimentario en Castilla y León.

3.2. Reconocimiento y función de las entidades asociativas prioritarias previstas en la LFIC.

3.3. La Ley 1/2014, de 19 de marzo, Agraria de Castilla y León.

4. CONSIDERACIONES FINALES.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

Abreviaturas

BOE Boletín Oficial del Estado.

CE Constitución Española.

EAP Entidad Asociativa Prioritaria.

EAPr Entidad Asociativa Prioritaria Regional.

LC Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.

LCCyL Ley 4/2002, de 11 de abril, de cooperativas de la Comunidad de Castilla y León.

LFIC Ley 13/2013, de 2 de agosto, de fomento de la integración de cooperativas y de otras entidades asociativas de carácter agroa-limentario.

LME Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

OSCAE Observatorio Socieconómico del Cooperativismo Agroalimentario Español.

URCACYL Unión Regional de Cooperativas Agrarias de Castilla y León.


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1. INTRODUCCIÓN

La Ley 4/2002, de 11 de abril, de cooperativas de Castilla y León (LCCyL), enuncia, en los artículos 125 a 128, distintas modalidades o formas —según se dice textualmente— de «integración y agrupación de cooperativas». La fusión, como ocurrirá también en la que podemos llamar Ley estatal de coope-rativas (Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas) no aparece regulada entre esas formas de integración y agrupación de cooperativas, aunque, cier-tamente, la fusión no deje de ser una forma de integración económica entre las entidades que participan, si bien lo será en su expresión máxima, ya que, tras la fusión, desaparecen todas —o todas menos una— de las sociedades participantes y solo permanece un único sujeto en el tráfico jurídico.

Aun con la previsión legal, lo cierto es que la realidad socioeconómica en la Comunidad castellana y leonesa, en la que predomina una gran atomización, particularmente en el sector agroalimentario, nos revela su escasa utilización. Aunque la valoración del tamaño de las entidades depende de los índices que se comparen, se suele concluir que el tamaño medio de las cooperativas en Castilla y León es inferior al de las cooperativas del resto de España; y esa diferencia se incrementa, en particular, respecto a las cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra

1.

Desde la vigencia de la LCCYL, y mientras persiste un considerable número de cooperativas de primer grado, en particular de cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra

2, la utilización de las formas de integración

1 Vid. ALARCÓN CONDE, M. A., «El peso cooperativo en el crecimiento de la economía de Castilla y

León», Tierras de Castilla y León: Agricultura núm. 176 Extra, 2011, p. 46; FERNÁNDEZ ARUFE, J. E. y GÓMEZ GARCÍA, J. M. (coords.), La economía social en Castilla y León. Estudio del sector empresarial. Junta de Castilla y León, Dirección General de Economía Social, Valladolid, 2007, especialmente pp. 92-93. 2 Según datos del Registro de Cooperativas de Castilla y León, a 31 de enero de 2015 hay inscritas 579

cooperativas agrarias y 536 de explotación comunitaria de la tierra de un total de cooperativas de 2.093, de ellas 38 son de segundo grado (y solo 3 agrarias) y 627 son de trabajo (vid. http://www.empresas.jcyl.es/). Es decir, más de la mitad de todas las cooperativas inscritas en el Registro de Castilla y León forman parte del sector agroalimentario. Si nos fijamos en las cooperativas del sector agroalimentario en situación de alta en la seguridad social, nuestra Comunidad autónoma, con 376 cooperativas, ostenta más del 11% del total del sector nacional, integrado este, con datos del 2012, por 3.397 cooperativas (datos del OSCAE, publicados por Cooperativas-Agroalimentarias. Vid. http://www.agro-alimentarias.coop /cooperativismo _en_cifras). Según se desprende del Plan de Acción en Cooperativas Agro-alimentarias de Castilla y León 2014-2015, elaborado por la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León y apro-bado por la Orden AYG/2014, de 17 de enero (BOCyL del 20), en octubre de 2013 habría inscritas 615



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empresarial ha sido escasa: apenas una docena de cooperativas de segundo grado constituidas, las fusiones se cuentan con los dedos de una mano y no hay ninguna constancia registral de grupo cooperativo ni de Corporación cooperativa. Una realidad que choca con la búsqueda de la dimensión empre-sarial, que desde hace un tiempo constituye una preocupación del sector cooperativo, que ve en los procesos de concentración empresarial la forma, si no la única sí la mejor, de afrontar los retos de la globalización y, a la vez, de superar algunas de las limitaciones estructurales y económicas que tienen las sociedades cooperativas para su expansión y crecimiento sin tener que aban-donar su modelo empresarial

3.

Es cierto que no siempre hay una relación clara y exacta entre el tamaño y la rentabilidad

4. Es cierto, también, que el fenómeno de la globalización puede

generar espacios de actuación eficaz para las cooperativas que no basan su competitividad en la utilización intensiva del capital o en el desarrollo de plan-tas productivas con rendimientos crecientes de escala. Y es cierto, también, que la descentralización productiva o el desarrollo de otros sectores, a veces, propicia nuevas oportunidades para las empresas de pequeña y mediana dimensión

5. Tampoco pueden desdeñarse los peligros que entrañan las con-

centraciones de las cooperativas. Sin embargo, en general, los estudios nos destacan las ventajas que se derivan del mayor tamaño, del crecimiento y de la colaboración

6. Ventajas que se pueden concretar en la explotación de eco-

nomías de escala; la mejora del poder de negociación con los demás agentes económicos con los que interactúan; la mayor diversificación de productos y

cooperativas agroalimentarias, de las que 576 serían de primer grado y 39 de segundo grado. Hay que advertir, no obstante, que estos últimos datos se extraen a través de encuesta. 3 Vid. VARGAS VASSEROT, C., «La integración y diferenciación cooperativa: de las secciones a los

grupos de sociedades», Boletín de la Asociación Internacional de Derecho Cooperativo núm. 44, 2010, p. 161 y referencias que allí se indican. 4 Vid. HUERTA ARRIBAS, E. y SALAS FUMÁS, V., «Tamaño de las empresas y productividad de la

economía española. Un análisis exploratorio», en Mediterráneo económico. Un nuevo modelo económico para España, MYRO, R. (coord.), Cajamar/Caja Rural, 2014, pp. 167 y ss. 5 MONZÓN CAMPOS, J. L., «Las cooperativas ante la globalización: magnitudes, actividades y tenden-

cias», Revista Vasca de Economía, EKONOMIAZ núm. 79, 2012, p. 25. 6 Pueden verse, JULIÁ, J. F., MELIÁ, E., GARCÍA, G., GALLEGO, P. L., Los factores de competitividad de

las cooperativas líderes en el sector agroalimentario europeo. Acciones a emprender por las cooperativas agrarias españolas. Colección económica, 14, Fundación Cajamar, 2010, Almería, particularmente pp. 34-44, y 156-159. FAYOS, T., CALDERÓN, H., MIR, J., «El éxito en la internacionalización de las cooperati-vas agroalimentarias españolas. Propuesta de un modelo de estudio desde la perspectiva del marketing internacional», CIRIEC-Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa núm. 72, octubre, 2011, pp. 50 y ss., y referencias que allí se indican. También, JULIÁ, J. F., GARCÍA, G., MELIÁ, E., «La globalización y los modelos de crecimiento de los grupos cooperativos. Las cooperativas agroalimentarias en España y la Unión Europea», Revista Vasca de Economía, EKONOMIAZ, núm. 79, 2012, p. 84; GARCÍA MARTÍNEZ, G., MELIÁ MARTÍ, E., ARCAS ALARIO, N., Tamaño y competitividad de las cooperativas agroalimentarias españolas, Tierras de Castilla y León: Agricultura núm. 222, 2014, pp. 46 y ss.



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mercados; la disminución de los riesgos7; incluso, la mejora de la gestión y del

acceso a la financiación y a las tecnologías de la información y comunicación8.

En un estudio del sector empresarial de la economía social en Castilla y León, publicado en el 2007, entre las recomendaciones dirigidas a mejorar la situa-ción de las cooperativas agrarias se aconsejaba actuar sobre la dimensión, estimulando su crecimiento. De la misma manera, para las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra y/o del ganado se abogaba por desarrollar estrategias de integración empresarial y por fomentar la intercooperación entre las empresas

9. No es extraño, pues, que en momentos de crisis recobren inte-

rés las estrategias ligadas al crecimiento empresarial y, por ello, a fenómenos de integración y colaboración. Fusiones, agrupaciones, participación en em-presas, alianzas, acuerdos de cooperación, etc., son mecanismos que se en-sayan para la consecución de esos objetivos.

En la no utilización de aquellos mecanismos de integración o colaboración, contemplados por la legislación cooperativa, probablemente influyan muchos factores, como pueden ser: reticencia de las entidades a integrarse, descon-fianzas, falta de espíritu intercooperativo, miedo o resistencia en consejeros y dirigentes de cooperativas a perder atribuciones, falta de estímulos por parte de las administraciones públicas…

10. Pero, quizá, el desconocimiento y/o la

falta de una adecuación normativa a las necesidades socioeconómicas de los operadores también influya. En este sentido, no faltan, en la actualidad, voces

7 Vid. ARCAS ALARIO, N., «Las cooperativas agrarias en la Unión Europea y España: evolución de su

tamaño y poder de negociación, Tierras de Castilla y León: Agricultura núm. 176, 2011, pp. 70-79. Vid. también referencias que indicamos en SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., «Los acuerdos intercooperativos. Un instrumento jurídico para la colaboración en momentos de crisis económica», CIRIEC-Revista Jurídica de Economía Social y Cooperativa núm. 22, diciembre, 2011, pp. 124-125; CAMPOS CLIMENT, V., «La crisis de la agricultura y el papel de las cooperativas agrarias», Tierras de Castilla y León: Agricultura núm. 185, 2011, pp. 28-36. 8 FAYOS, T., CALDERÓN, H., MIR, J., cit., pp. 54 y 55. No obstante, es de interés el estudio y conclusio-

nes de ENCINAS, B., CALATAYUD, E., GARCÍA, G., «Las cooperativas hortofrutícolas frente a la crisis. La necesaria apuesta por la competitividad. Aspectos económico-financieros», CIRIEC-Revista de Economía Pública Social y Cooperativa, núm. 72, octubre, 2011, pp. 127 y 151 y ss. 9 Vid. FERNÁNDEZ ARUFE, J. E. y GÓMEZ GARCÍA, J. M. (coords.), ob. cit., pp. 131 y 135-136: donde se

viene a decir que el reducido tamaño de la mayoría de las cooperativas existentes limita el logro del objeti-vo que se busca con la asociación, que es el aumento de la dimensión empresarial y las ventajas que puede reportar; proponiendo el impulso «de todas las maneras posibles, el aumento de la dimensión, bien por fusión bien mediante el impulso a las cooperativas de segundo grado y otras fórmulas». En la misma línea, refiriéndose a las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra y/o del ganado, se viene a decir que «debería impulsarse la fusión o absorción de este tipo de cooperativas al objeto de lograr una dimensión más competitiva y acorde con los requerimientos actuales del mercado. Tanto la industria agroalimentaria como las cadenas de hipermercados y supermercados demandan grandes volúmenes de mercancía homogénea, con suministros estables a largo plazo... Igualmente, parece necesario fomentar y apoyar las relaciones de intercooperación entre las propias cooperativas de explotación comunitaria de la tierra y/o del ganado y otros tipos de cooperativas, especialmente con las de crédito y las agrarias». 10

Vid. GARCÍA MARTÍNEZ, G., MELIÁ MARTÍ, E., ARCAS ALARIO, N., cit., p. 53; ANTELO, A. B., «Inte-gración de cooperativas: Ayudar a crecer», Alimarket núm. 267, 2012, pp. 7-11.



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que reclaman fórmulas de colaboración más flexibles para redimensionar las cooperativas. Frente a los instrumentos de integración más rígidos o intensos, como puede ser la fusión, la cooperativa de segundo grado u otros tipos de agrupaciones cooperativas, la Unión Regional de Cooperativas Agrarias de Castilla y León (URCACYL), entidad que agrupa a 210 cooperativas de la Comunidad, no hace mucho reconocía cómo el mensaje que propugnaba el Plan Estratégico del Cooperativismo Agrario de 2007-2012, que apostaba por las fusiones y las absorciones entre cooperativas como herramienta básica para hacer frente a los cambios del mercado, no ha calado lo suficiente, pro-pugnándose «un camino más ágil en la gestión, propiciando acuerdos y alian-zas entre cooperativas que permitan empezar a trabajar de forma coordinada y ayuden a ir fraguando una relación de confianza como paso intermedio ante posibles fusiones o integraciones»

11.

Todo ello obliga a cuestionarnos y repensar sobre si los instrumentos de inte-gración o de colaboración económica de las cooperativas son los más idóneos en la situación económica actual; si precisan ser revisados, si caben otros modelos de crecimiento, o, al menos, si requieren de una mejor difusión en el sector. Ciertamente, este ejercicio no debería limitarse al ámbito normativo de Castilla y León. Como se ha venido a señalar en nuestra literatura cooperati-vista, a pesar del entorno legal «pro» cooperativas que existe en España, en particular potenciando los procesos de integración, la legislación específica sobre esta materia quizá, no sea siempre adecuada, pues contiene normas que, en cierta medida, limitan las posibilidades de crecimiento y expansión en el modelo cooperativo, lo que ha provocado la búsqueda de alternativas de auténtica ingeniería societaria para eludir tales limitaciones e, incluso, la trans-formación de la cooperativa en otro tipo de sociedades mercantiles, más có-modas para diversificar, crecer y competir en el mercado. De ahí que se pro-ponga un régimen legal que reconozca posibilidades de crecimiento y de dife-renciación, permitiendo flexibilidad para que las cooperativas crezcan de ta-maño sin perder de vista los principios cooperativos

12.

Todas estas reflexiones se hacen más necesarias toda vez que el Gobierno de España, recientemente, inició una reforma de la legislación nacional, favore-

11

Vid. Tierras de Castilla y León: Agricultura, núm. 185, 2011, p. 6. En esa misma Revista, el presidente de URCACYL afirma que «la colaboración entre cooperativas es siempre recomendable, pero puede llevarse a cabo de formas diferentes, no hay un solo camino... Las fusiones solo serían recomendables en algunos casos, ya que conllevan una pérdida de identidad y una unión de recursos y patrimonio. La diversificación también es necesaria, aunque también solo en determinados supuestos... cada cooperativa tiene que encontrar su propia fórmula de dimensionamiento, ya sea a través de la diversificación, de la colaboración o de la fusión con otras cooperativas. Se trata de crecer, pero no necesariamente en tamaño sino encon-trando la dirección correcta hacia donde avanzar». Vid. Tierras de Castilla y León: Agricultura núm. 185, 2011, pp. 44 y 45. 12

Vid. VARGAS VASSEROT, C., cit., p. 174.



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cedora de las fusiones e integraciones entre cooperativas agrarias de distintas comunidades autónomas, que se ha materializado en la aprobación por las Cortes Generales de la Ley 13/2013, de 2 de agosto, de fomento de la inte-gración de cooperativas y de otras entidades asociativas de carácter agroali-mentario (BOE del 3 de agosto), y que ha tenido un desarrollo en el Real De-creto Real Decreto 550/2014, de 27 de junio, por el que se desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento de las Entidades Asociati-vas Prioritarias y para su inscripción y baja en el Registro Nacional de Entida-des Asociativas Prioritarias (BOE de 17 de julio). Reforma que necesariamente —según entendemos nosotros— habrá de cohonestarse con la competencia legislativa que en materia de cooperativas tienen asumida, en sus respectivos Estatutos de autonomía, todas las comunidades autónomas, y que está desa-rrollada, con legislación cooperativa específica, en 16 de las 17 Comunidades existentes (la última comunidad autónoma que aprobó su legislación coopera-tiva es la de Cantabria, y en los momentos actuales la única Comunidad autó-nomas que carece de legislación cooperativa es la de Canarias).

En las páginas que siguen nos proponemos, por un lado, clarificar y delimitar jurídicamente esas formas de colaboración e integración; destacando, en par-ticular, sus ventajas e inconvenientes. Llamamos la atención sobre algunas de las formas menos estudiadas: «las agrupaciones empresariales» y, en particu-lar, sobre los «acuerdos intercooperativos» que, aunque parcamente recogi-das en la legislación cooperativa, pueden constituir una respuesta eficaz a las necesidades que demanda el sector cooperativo. Buscamos con ello poder contribuir a las propuestas de mejora de los instrumentos jurídicos que puedan dar satisfacción a necesidades que presenta la realidad cooperativa española y, en particular, la de la Comunidad autónoma de Castilla y León, en unos momentos en los que la atomización del sector cooperativo, particularmente agroalimentario, se percibe como uno de los principales problemas de compe-titividad de nuestras cooperativas, y en un entorno jurídico en el que entran en juego las iniciativas nacionales favorecedoras de la integración cooperativa, que hacen necesario clarificar las perspectivas que se ofrecen a las cooperati-vas. En fin, a modo de conclusiones finales, ofrecemos algunas propuestas normativas para el estímulo de la integración y de la colaboración de las cooperativas en Castilla y León.



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2. MODALIDADES DE INTEGRACIÓN Y COLABORACIÓN

DE LAS COOPERATIVAS EN LA LEY DE COOPERATIVAS DE

CASTILLA Y LEÓN

2.1. DIFICULTADES PARA LA SISTEMATIZACIÓN DE LAS

DISTINTAS MODALIDADES PREVISTAS EN LA LEGISLACIÓN

COOPERATIVA.

La amalgama terminológica que la legislación cooperativa española nos ofrece en torno a los instrumentos de integración, concentración, cooperación o cola-boración es considerable: cooperativas de segundo grado, cooperativas de ulterior grado; grupo cooperativo; agrupaciones, corporaciones cooperativas, consorcios; uniones; asociaciones, sociedades, cooperativas de integración, cooperativas especiales, cooperativas de servicios, cooperativas mixtas, acuerdos intercooperativos, fusión, fusión especial. No es fácil una sistemati-zación de las distintas modalidades ni de su alcance. En la literatura científica tampoco encontramos uniformidad al abordar el significado de los diferentes instrumentos que las legislaciones, con mucha frecuencia, solo se preocupan de enunciar

13.

En el ámbito cooperativo, a veces, se habla de una integración que abarca todas las formas de asociacionismo o colaboración con otras cooperativas o terceras personas, pero siempre de carácter económico, frente a una integra-ción, en sentido aún más amplio, que englobaría, además, todos los vínculos que persigan la representación colectiva de más de una cooperativa o socie-dad en general para el ejercicio de acciones o defensa de intereses que no sean del interés estrictamente económico de sus componentes

14.

En otras ocasiones se ha podido reservar los términos integración cooperativa para aquellas formas de concentración empresarial que tienen como protago-nistas principales a las sociedades cooperativas y que se caracterizan por hacer compatible un alto grado de unión económica con el mantenimiento de la autonomía jurídica de quienes participan en el proyecto. Como formas o instrumentos de esa integración se señalan las cooperativas de segundo o ulterior grado y el grupo cooperativo, excluyéndose la fusión como forma pura de concentración, en cuanto supone la unificación no solo económica sino

13

Vid. SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., «Regulación General de la integración y la colaboración de las coopera-tivas en Castilla y León», Sociedad y Utopía núm. 40, p. 306, y ampliamente, SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., «Los acuerdos intercooperativos...», cit., pp. 127-133. 14

ROMERO CANDAU, P. A. (2001), «Comentario», en AA.VV., Cooperativas. Comentarios a la Ley 27/1999, de 16 de julio, T. I, Consejo General del Notariado, Madrid, 2001, p. 556.; MORILLAS JARILLO. M.ª J. y FELIÚ REY, M. I., Curso de Cooperativas, Tecnos, Madrid, 2.ª ed., 2002, pp. 618-629.



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jurídica15

. Los vínculos menos intensos, normalmente de duración más reduci-da y que no alteren la independencia económica de las entidades partícipes, se sistematizan como una especie de sub-formas de integración, que califican de colaboración económica o intercooperación económica. Por lo demás, la intercooperación representativa recogería los supuestos de asociacionismo cooperativo para la defensa y representación de los intereses generales de las cooperativas y del cooperativismo

16.

No faltan propuestas que, partiendo de un término amplio de concentración, conciben la intercooperación, o cooperación entre cooperativas, como un con-junto de acciones conscientes y deliberadas realizadas por dos o más coope-rativas, entre las que no existe relación de subordinación, que optan por coor-dinar sus interdependencias, a través de mecanismos que las vinculan en mayor medida que la relación de mercado, sin que se instaure entre ellas una relación jerárquica como la existente en una empresa

17.

La intercooperación comprendería así todas las relaciones de coordinación (no de subordinación) establecidas entre las cooperativas sin que medie la pérdida de la personalidad jurídica, con objeto de obtener un mutuo beneficio, bien de contenido económico o bien de contenido social, y que pueden tener una for-ma estructurada —como la cooperativa de segundo grado o los grupos— o no estructurada, como los acuerdos intercooperativos, los consorcios, uniones temporales de empresa o grupos contractuales. En cualquier caso, se distin-guen, también ahí, la intercooperación económica de la representativa, tenien-do por objeto esta el impulso al movimiento cooperativo y defender y promover los intereses de sus cooperativas asociadas.

Predomina en todas estas propuestas configuradoras de la intercooperación la idea, avalada o propiciada por la legislación cooperativa, de la vinculación de las distintas formas de integración con el principio cooperativo de la inter-

15

EMBID IRUJO, J. M., «La integración cooperativa y su tratamiento en la Ley 4/1993, de 24 de junio de cooperativas de Euskadi», en AA.VV., Estudios de Derecho Mercantil homenaje al profesor Justino Duque Domínguez. Universidad de Valladolid. Valladolid, 1998, pp. 223-224; EMBID IRUJO, J. M. (1998), «Pro-blemas actuales de la integración cooperativa», Revista de Derecho Mercantil, núm. 227, 1998, pp. 11-12. GADEA, E., SACRISTÁN, F. y VARGAS VASSEROT, C., Régimen jurídico de la sociedad cooperativa del siglo XXI. Realidad actual y propuestas de reforma, Dykinson, Madrid, 2009, p. 541. 16

Vid. ALFONSO SÁNCHEZ, R., «Grupos y alianzas de sociedades. Especial referencia al grupo coopera-tivo y a la cooperativa de segundo grado», en Cooperativas agrarias y sociedades agrarias de transforma-ción (dir. PULGAR EZQUERRA, J.; Coord. VARGAS VASSEROT, C.), Dykinson, Madrid, 2006, pp.731-732, 17

Vid. MELIÁ MARTÍ, E. y JULIÁ IGUAL, J. F., «La intercooperación: Una respuesta a las actuales de-mandas del cooperativismo agrario», Estudios de Economía Aplicada, núm. 26-1, 2008, pp. 69 y 74; ARCAS ALARIO, N., «La Sociedad Cooperativa Europea como forma de concentración empresarial», en La Sociedad Cooperativa Europea domiciliada en España (dir. ALFONSO SÁNCHEZ, R.), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2008, p. 68.



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coooperación18

. Idea que, en nuestra opinión y en el marco de nuestro sistema jurídico, quizá deba matizarse, pues hay supuestos de integración intensa que poco tienen que ver con la intercooperación

19.

Si tomamos como referencia la Ley de cooperativas (LC) veremos que se habla de una colaboración cooperativa, en términos amplios, que se extiende en dos ámbitos diferentes: por un lado fórmulas de integración y de colabora-ción empresarial: cooperativas de segundo grado; grupo cooperativo y otras formas de colaboración (arts. 77-79); por otro, las fórmulas de asociacionismo cooperativo, para la defensa y promoción de sus intereses (uniones, federa-ciones, confederaciones u otras formas asociativas conforme al derecho de asociación (arts. 117-120)

20.

El concepto de integración que se emplea en el ámbito cooperativo con el que en general se pretende aludir a toda forma de vinculación empresarial que tenga como protagonistas principales las cooperativas quizá corrobore la ten-dencia en este ámbito a utilizar expresiones propias y diferentes de las utiliza-das en el Derecho societario o en el Derecho de la competencia. Si en el plano económico también la doctrina cooperativista

21 ha podido distinguir entre los

supuestos de concentración empresarial, en los que se produce un cambio sustancial en cuanto al poder de decisión económica de las entidades implica-das, frente a fenómenos de colaboración entre cooperativas, que constituyen agrupamientos intercooperativos que no alteran la independencia económica de las sociedades que se unen, sin que se produzcan modificaciones significa-tivas en la libertad decisional de cada empresa agrupada, quizá sea bueno, cuando se afrontan los supuestos de integración cooperativa, identificados con la concentración económica, distinguir los distintos grados, los distintos esca-lones en esa concentración. Ello nos facilitará la selección de los casos de integración cooperativa que quedan vinculados con el principio de la inter-cooperación. La distinción de grados o niveles en la integración cooperativa se revelará así especialmente útil para una adecuada interpretación sistemática de la regulación de los distintos acuerdos intercooperativos.

18

El Sexto Principio de la Alianza Cooperativa Internacional, enunciado como «cooperación entre coopera-tivas» y normalmente conocido como de intercooperación, establece que «Las cooperativas sirven a sus socios lo más eficazmente posible y fortalecen el movimiento cooperativo trabajando conjuntamente mediante estructuras locales, nacionales, regionales e internacionales». 19

Vid. SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., «Los acuerdos intercooperativos…», cit., pp. 129-133. 20

Vid. PANIAGUA ZURERA, M., «Las sociedades cooperativas. Las sociedades mutuas de seguros y las mutualidades de previsión social», en Tratado de Derecho Mercantil, La sociedad cooperativa. Las socie-dades mutuas y las entidades mutuales. Las sociedades laborales. La sociedad de garantía recíproca (coor. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.), vol. I, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 321. 21

PAZ CANALEJO, N., «Aspectos jurídicos de la intercooperación de la salud», REVESCO-Revista de estudios cooperativos, núm. 62, 1996, pp. 180-181, y referencias que ahí se indican.



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2.2. LA SISTEMATIZACIÓN DE LAS FORMAS DE INTEGRACIÓN

COOPERATIVA EN LA LEY DE CASTILLA Y LEÓN.

La LCCyL, que sigue una sistemática en buena parte equiparable a la LC, tampoco ofrece una configuración segura, pero de alguna manera viene a confirmar que el concepto de integración, empleado en el ámbito cooperativo, tiene un significado propio y diferente al que se utiliza en otros ámbitos como en el Derecho societario o en el Derecho de la Competencia. Un significado que, en nuestra opinión, permite englobar toda forma de vinculación empresa-rial que tenga como protagonistas principales las cooperativas. Un significado que puede abarcar formas de concentración, en las que se produce un cambio sustancial en cuanto al poder de decisión económica de las entidades implica-das, como también fenómenos de colaboración económica entre cooperativas, que no alteran la independencia económica de la sociedades que se unen. Si bien, en cualquier caso, habrá que tener presente que en esas integraciones, o colaboraciones, pueden distinguirse grados o escalones, que son los que nos permitirán analizar la vinculación de esa integración o acuerdos de colabo-ración —siempre que las entidades implicadas sean cooperativas— con el sexto principio cooperativo de la Alianza Cooperativa Internacional.

La LCCyL, en el Capítulo Tercero de su Título Segundo, bajo el rótulo de «Las cooperativas de segundo grado y otras formas de integración y agrupación de cooperativas», comprende dos secciones: la primera, con el artículo 125, la dedica a las cooperativas de segundo grado y la segunda, que rotula «otras modalidades de colaboración económica», la dedica a las Agrupaciones em-presariales (art. 126), a las Corporaciones cooperativas (art 127), y a los Acuerdos intercooperativos (art. 128). Todas ellas, las de ambas secciones, pueden, por tanto, considerarse como modalidades o formas de colaboración económica. Las fórmulas de asociacionismo cooperativo, sin embargo, queda-rán previstas en el Título Cuarto de la Ley, donde su capítulo primero (arts. 140-144), bajo el rótulo «Asociaciones cooperativas», contempla las Uniones de cooperativas (art. 141), las Federaciones de cooperativas (art. 142) y la Confederación de cooperativas de Castilla y León (art. 143). Sobre esta siste-matización, no obstante, habría que advertir, al menos, lo siguiente:

a) Formas de colaboración económica son, como hemos anticipado, formas de integración cooperativa; y forma de integración cooperativa es la cooperativa de segundo grado (así se puede deducir de los rótulos del Capítulo tercero y de las Secciones Primera y Segunda). Pero forma de integración cooperativa lo es también el grupo cooperativo y, sin embargo, la ley autonómica castella-na y leonesa —a diferencia de otras legislaciones— no contempla expresa-mente el grupo cooperativo. El artículo 126 únicamente se limita a reconocer la posibilidad de constituir «agrupaciones»; y el artículo 127 a reconocer un tipo de agrupación —extraño en esta Comunidad y que no ha tenido ningún



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reflejo en la práctica—, como es la Corporación cooperativa. Para mayor con-fusión en la sistematización, esas «agrupaciones» y las «Corporaciones cooperativas» se incluyen bajo el rótulo «otras modalidades de colaboración», con lo que, paradójicamente, da a entender que esos casos no son de integra-ción o agrupación, aunque lo sean de colaboración.

b) No solo esas fórmulas, sino otras, como sociedades, consorcios, uniones, incluso los acuerdos intercooperativos, aunque pensadas para supuestos menos intensos de colaboración empresarial, también pueden ser utilizadas como instrumentos de integración económica.

c) La fusión, en el ámbito intercooperativo, quizá, puede tratarse hoy como una forma de colaboración económica (en su grado máximo de integración) intercooperativa; si bien, su justificación en el principio cooperativo de la inter-cooperación no resultará siempre fácil. La regulación de la fusión en la LCCyL se ha materializado en los artículos 79 y siguientes. El hecho de que no se haya utilizado en el ámbito territorial de la Comunidad como una vía de creci-miento de las cooperativas no justificaría su desconocimiento en lo que puede servir de impulso a la integración empresarial ante el reto de tener que operar en un mercado cada vez más globalizado.

d) Las fórmulas de asociacionismo cooperativo, frente a las fórmulas de cola-boración económica con una finalidad empresarial, se dice que tienen como finalidad la defensa y representación de los intereses generales de las coope-rativas y del cooperativismo; funciones de representación, promoción y defen-sa de los intereses de las cooperativas asociadas y de sus socios, particular-mente frente a las Administraciones públicas y otros interlocutores sociales. Sin embargo, no puede desconocerse cómo, en el marco de esas funciones, o al margen de ellas, en las fórmulas asociativas respectivas se prestan servi-cios de trascendencia empresarial o se adoptan decisiones, instrucciones, recomendaciones, proposiciones de convenios, consejos. Incluso, puede pen-sarse en la estructuración de una unidad de dirección de trascendencia eco-nómica que se asimile o pueda equipararse a un grupo de integración empre-sarial; donde, por otra parte, habrán de tenerse en cuenta su compatibilidad con las normas que garantizan la defensa de la libre competencia.

e) Debe englobarse, dentro de los fenómenos de integración cooperativa en el ámbito internacional, a la Sociedad Cooperativa Europea (SCE), aunque por ahora con escaso éxito —nulo en lo que afecta a la Comunidad de Castilla y León—, donde los operadores económicos no han percibido la figura como un



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instrumento útil para abordar proyectos cooperativos de ámbito supranacio-nal

22.

2.3. LA FUSIÓN COMO INSTRUMENTO DE INTEGRACIÓN

Como antes anticipamos, no es extraño ver tratada en la legislación cooperati-va la fusión de sociedades como una forma más de colaboración entre las cooperativas. El artículo 79 de la Ley estatal, 27/1999, de 16 de julio, rotulado «otras formas de colaboración económica», en su número 2, reconoce la posi-bilidad de las cooperativas de concentrar sus empresas por fusión. La fusión constituirá, como se ha podido decir, una integración económica plena, una total integración económica y jurídica de las entidades que participan en el proceso

23. Y en la literatura cooperativa es bastante frecuente proponer la

fusión como un mecanismo de colaboración económica, por el que se articula la integración, como una manifestación del principio de intercooperación

24. Por

ello, aunque la fusión no aparezca mencionada en el Capítulo III del Título II de la LCCyL, dedicado a la regulación de las Cooperativas de segundo grado y a otras formas de integración y agrupación de cooperativas, no puede des-conocerse cuando se abordan los análisis de las distintas formas de integra-ción entre las cooperativas, en este caso, de Castilla y León.

22

Resulta de interés el Informe, de fecha de 23 de febrero de 2012, de la Comisión al Parlamento Euro-peo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la aplicación del Reglamento (CE) núm. 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la socie-dad cooperativa europea (SCE) (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri =COM:2012:0072: FIN:ES:PDF). Se puede constatar que los éxitos del Reglamento del Estatuto de la SCE son escasos. En noviembre de 2011, en todo el Espacio Económico Europeo, había registradas 24 sociedades cooperativas europeas, ninguna de ellas del ámbito agroalimentario. Un resumen del mismo puede verse en SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., «Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la aplicación del Reglamento núm. 1435/2003 del consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE)», en Revista de Derecho de Sociedades, núm. 38, 2012, pp. 467-468. 23

ALFONSO SÁNCHEZ, R., «Grupos y alianzas…», cit., pp. 731-732. 24

PANIAGUA ZURERA, M., cit., p. 306; MATEOS RONCO, A., «La consolidación contable en el ámbito cooperativo», CIRIEC-Revista de Economía Pública Social y Cooperativa núm. 58, 2007, p. 33. Sin em-bargo, la afirmación de que una integración cooperativa, abarcando todas las modalidades de agrupación empresarial o concentración, es una de las manifestaciones del principio cooperativo de intercooperación, puede llevar a conclusiones que, como mínimo, son susceptibles de discusión [vid. MELIÁ MARTÍ, E. y JULIÁ IGUAL, J. F. (2008), cit., p. 71]. Y ello porque en la base del principio de intercooperación está el respeto, respaldo y mantenimiento de las entidades que se agrupan; lo que, en este sentido, aleja la fusión del ámbito de la integración cooperativa. Se viene a decir que si la fusión supone una total integración, económica y jurídica de las entidades que participan en ella (concentración en la unidad), la integración cooperativa mantiene las unidades que se agrupan (concentración en la pluralidad). Vid. VARGAS VAS-SEROT, C., cit., p. 162 y referencias que allí se indican. Con lo que, en definitiva, la justificación de la fusión en el principio de la intercooperación no deja de ser dudosa o, al menos, no lo está en todos los casos.



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La fusión de las sociedades mercantiles aparece regulada actualmente en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modifica-ciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME). Esta ley, en su artículo 2, relativo al ámbito subjetivo, establece que las modificaciones estruc-turales de las sociedades cooperativas se regirán por su específico régimen legal. Esto nos remite a la normativa sobre sociedades cooperativas, en parti-cular a las normas específicas que dentro de ella se destinan a regular la fu-sión. Esta diversidad normativa complica el panorama legislativo y puede lle-var a plantear problemas a la hora de determinar cuál sea la norma aplicable en el caso en que tomen parte en una operación de fusión cooperativas de distintas comunidades autónomas; lo cual no favorece la realización de este tipo de operaciones. Por otra parte, la regulación de la fusión en las normas sobre cooperativas es menos completa que la contenida en la LME, lo que en ciertos casos puede generar dudas sobre determinados aspectos del procedi-miento.

La LC dedica a la fusión sus artículos 63 a 67. En la LCCyL son sus artículos 79 a 85. Conforme al ámbito de aplicación contemplado en su artículo 2, esos preceptos serán de aplicación a todas las sociedades cooperativas que desa-rrollen con carácter principal su actividad intrasocietaria dentro del territorio de la Comunidad autónoma de Castilla y León. Quizá la diferencia más significati-va con la Ley estatal sea la menor flexibilidad en las fusiones heterogéneas. Así, mientras la LC permite, en su artículo 67, que las sociedades cooperati-vas se fusionen (fusión especial) con sociedades civiles o mercantiles de cual-quier clase, siempre que una norma legal no lo prohíba, el artículo 85 LCCyL habla de fusiones de cooperativas de trabajo con sociedades laborales y de fusiones de sociedades agrarias de transformación con cooperativas agrarias o cooperativas de explotación comunitaria de la tierra y/o del ganado.

La fusión permite a las sociedades cooperativas crecer y adecuarse a las cir-cunstancias del mercado. A veces puede resultar la única solución para evitar su desaparición. Como se ha dicho, la técnica de la fusión puede resultar es-tratégicamente adecuada para afrontar los retos de la competitividad en aque-llas zonas o comarcas donde el grado de atomización de empresas sea muy elevado

25, Por ello, desde el plano legislativo, no parece justificado que deban

ponerse obstáculos a la realización de este tipo de operaciones. Tampoco en la realidad cooperativa de otros países se ha renunciado a los procesos de fusión, como instrumento de redimensionamiento de las entidades cooperati-

25

ALFONSO SÁNCHEZ, R., cit., pp. 734-735 y referencias que allí se indican.



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vas, en los casos que se ha considerado necesario26

. Sin embargo, los proce-sos de fusión en la Comunidad de Castilla y León han sido escasos

27.

2.4. LA COOPERATIVA DE SEGUNDO GRADO COMO MEDIO

TRADICIONAL DE INTEGRACIÓN COOPERATIVA

La cooperativa de segundo grado se ha venido considerando como la forma más indicada para la colaboración entre cooperativas. Se ha considerado el mecanismo por excelencia de los procesos de integración cooperativa y ello, quizá, porque ha sido, históricamente, la primera de las estructuras previstas por el legislador para tales fines, y porque se ha venido manteniendo en las distintas ordenaciones, tanto de la legislación estatal como de la de carácter autonómico. La cooperativa de segundo grado se nos ofrece, pues, como una respuesta cooperativa al principio de intercooperación que sirve a la colabora-ción económica. Con la cooperativa de segundo grado estamos ante una for-ma de vinculación que altera el poder de decisión económico y jurídico de las entidades que participan en la cooperativa, a través de la formación de una nueva empresa, de titularidad jurídica plural, pero donde se consigue compati-bilizar el mantenimiento de la independencia jurídica de las entidades que en ella se agrupan con la concesión de una personalidad jurídica diferente y au-tónoma de la entidad resultante de la agregación.

La cooperativa de segundo grado se constituye por dos o más cooperativas de la misma o distinta clase, aunque también pueden integrarse en ellas, en cali-dad de socios, otras personas jurídicas, públicas o privadas, y empresarios individuales hasta un máximo, que en la Comunidad de Castilla y León es del 25% del total, así como los socios de trabajo. En definitiva, a pesar de que pudiera pensarse que se parte de un principio de homogeneidad, es decir, exigiéndose en su constitución la presencia de, al menos, dos cooperativas de grado inferior, se permite, también, la incorporación de otros socios de natura-leza no cooperativa. En cualquier caso, su objetivo fundamental es promover, coordinar y desarrollar fines económicos comunes de sus socios, y reforzar e integrar la actividad económica de estos (art. 125.3 LCCyL). En fin, los socios participan en la toma de decisiones mediante el voto, que podrá ser proporcio-nal al número de socios de cada cooperativa base o a su participación en la actividad cooperativizada.

26

Las experiencias analizadas en Dinamarca, Holanda e Irlanda por JULIÁ, J. F., MELIÁ E., GARCÍA, G., GALLEGO, P. L., ob. cit., p. 200, les lleva a concluir que aunque no hay una especial preferencia en las fusiones y adquisiciones por organizaciones cooperativas, y pese a las dificultades inherentes a estos procesos, cuando se ha considerado oportuno se han acometido procesos de fusión transfronteriza. Vid., también, JULIÁ, J. F., GARCÍA, G., MELIÁ E., cit., pp. 106 y 109. 27

Vid. SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., «Regulación…», cit., p. 312 y nota 22.



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Con este perfil legal podríamos decir que las cooperativas de segundo grado se caracterizan por su versatilidad, ya que su estructura permite graduar la intensidad y los objetivos de la vinculación entre empresas cooperativas. La figura es válida tanto para fines de colaboración en asuntos puntuales como de concentración o integración empresarial. El modelo legal también prevé hipótesis de reversibilidad —como lo sería la transformación en cooperativa de primer grado, absorbiendo a las cooperativas socios, con derecho de separa-ción de los discrepantes e, incluso, con la liquidación con retorno de reservas y haber líquido resultante al patrimonio de las cooperativas socios de las de segundo grado—. En todo caso, la pretensión de la cooperativa de segundo grado puede resultar muy amplia y, por ello, la concreta función que en cada supuesto vaya a desarrollar dependerá del grado de vinculación que se hayan propuesto los partícipes

28. Por tanto, si lo que conocemos como grupo jerar-

quizado o de subordinación tiene un difícil encaje en el ámbito intercooperativo y, al contrario, el grupo por coordinación, basado en el principio paritario, se nos presenta como un instrumento válido para alcanzar verdaderas unidades empresariales cooperativas, resultando compatible con los principios de auto-nomía y gestión democrática, se puede comprender la funcionalidad que, a estos efectos, puede desarrollar la cooperativa de segundo grado. Sin embar-go, en la Comunidad de Castilla y León, a diferencia de lo que ha ocurrido en otras comunidades, no ha sido un modelo de integración muy utilizado, prefi-riéndose el modelo de cooperativas de primer grado.

La cooperativa de segundo grado constituye, en cuanto tal, un tipo cooperati-vo, una sociedad cooperativa completa que durante mucho tiempo —al menos a nivel teórico— se ha considerado la opción preferible; incluso, la mejor op-ción a la hora de llevar a cabo un proceso de integración en este ámbito. Re-sumiendo, dos son las notas caracterizadoras que la literatura científica aduce para explicar esa consideración: por un lado, porque se trata de una fórmula de integración empresarial que consigue compatibilizar el mantenimiento de la independencia jurídica de las entidades, que en ella se agrupan, con la conce-sión de una personalidad jurídica diferente y autónoma de la entidad resultante de la unión de entidades; por otro lado, porque a pesar de partir de un plan-teamiento estrictamente homogéneo, se admiten socios de otra naturaleza; de ahí que la concepción de la cooperativa de segundo grado como «cooperativa de cooperativas» haya quedado superada. La posibilidad de que participen socios de otra naturaleza —como se hace en la Ley de Castilla y León— y no solo cooperativas, abriría las posibilidades de esta figura para las agrupacio-nes y el crecimiento de las entidades.

28

Vid. VARGAS VASSEROT, C., cit., p. 163 y referencias que allí se indican.



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En la LC las cooperativas de segundo grado están reguladas en el artículo 77 LC, regulación que es seguida, en mayor o menor medida, por prácticamente todas las legislaciones autonómicas sobre cooperativas. La LCCyL dedica a la cooperativa de segundo grado su artículo 125. Una regulación escasa, cierta-mente, pero complementada con referencias normativas que aparecen repar-tidas a lo largo del articulado de la Ley.

En todo caso, la figura debe ser concebida como una organización típica o normal de integración empresarial, donde deben ser los estatutos y los acuer-dos sociales los que completen el modelo dentro de los márgenes del respeto a los principios cooperativos y de la salvaguardia de los derechos de los so-cios; lo que conduce —entendemos— al predominio de las estructuras del grupo por coordinación o igualitario, donde las entidades cooperativas partici-pantes habrán de conservar, al menos, cierto grado de independencia

29.

2.5. AGRUPACIONES EMPRESARIALES Y OTRAS MODALIDADES

DE COLABORACIÓN ENUNCIADAS EN LA LCCYL

La Sección Segunda del Capítulo Tercero del Título Segundo de la LCCyL, bajo el rótulo de «Otras modalidades de colaboración económica», dedica su artículo 126 a lo que llama Agrupaciones empresariales:

«Artículo 126. Agrupaciones empresariales. 1. Las cooperativas de cualquier clase y grado podrán también constituir sociedades, asociaciones, agrupacio-nes, consorcios y uniones de empresas, de cualquier clase, entre sí o con otras personas físicas o jurídicas, privadas o públicas.

2. Asimismo, las cooperativas podrán poseer participaciones en cualquiera de las entidades mencionadas en el apartado anterior, para el mejor cumplimien-to, desarrollo o garantía de su objeto social.

3. Las cooperativas de crédito y seguros, para realizar las operaciones previs-tas en el presente artículo, respetarán, ante todo, la normativa que les es apli-cable».

De una u otra forma la previsión de este tipo de acuerdos y operaciones tam-bién suele contemplarse en el resto de la legislación cooperativa española. Generalmente bajo su consideración como forma —también— de colaboración económica. Así se hace en la Ley estatal de cooperativas

30; en la de la Región

29

Para algunos ejemplos de intercooperación bajo la fórmula de la Cooperativa de segundo grado, vid. SÁNCHEZ PACHÓN, L.A., «Regulación….», cit., pp. 315-316. 30

Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas: «Artículo 79. Otras formas de colaboración económica. 1. Las cooperativas de cualquier tipo y clase podrán constituir sociedades, agrupaciones, consorcios y unio-



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de Murcia; en la de las Islas Baleares; en la de Castilla-La Mancha; en la de La Rioja; en la de Galicia; en la de Extremadura; en la de Cataluña; en la de Cantabria. La Ley de la Comunidad de Madrid lo trata como modalidades es-peciales de intercooperación. La Comunidad Valenciana habla de consorcios y uniones. La Ley de Andalucía habla de otras formas de vinculación. La de Aragón parece considerarlos como formas de integración, y así también se hace en la de Euskadi.

La LCCyL tampoco precisa mayores caracteres de las formas y técnicas jurí-dicas utilizables para materializar el grado de unión económica; por lo que queda abierta la posibilidad a todo tipo de opciones. Por eso, más que desa-rrollarnos las posibles formas de colaboración o de integración económica, lo que viene a garantizar la ley es que las cooperativas accedan, sin limitaciones por razón del tipo o grado, a la celebración de cualquier acuerdo de colabora-ción con otras cooperativas, empresarios o entidades. Ello no significa, sin embargo, que, al abrigo de ese precepto legitimador, las cooperativas puedan prescindir de toda regulación legal, según cual sea el alcance del acuerdo a celebrar o de la sociedad o unión que pretende constituirse. Dicho en otros términos, la norma es solo legitimadora de la capacidad de la cooperativa para llevar a cabo todos los tipos de contratos de colaboración o constitución de entidades o agrupaciones que cita, pero no para que, a su amparo, pueda desvirtuarse la normativa propia de las cooperativas o eludir las normas que con carácter imperativo le son de aplicación.

El precepto debe verse, pues, como una norma puramente legitimadora y no como una norma que arbitre el procedimiento y requisitos de un posible con-trato de colaboración. No se discute el reconocimiento de la libertad contrac-tual, sin duda necesaria esta para lograr una adaptación a las circunstancias cambiantes de la economía; ahora bien, siempre que se haga con el respeto a los principios que se encuentran por encima de los intereses y voluntades particulares. Siempre que se haga con la finalidad de promover, coordinar y desarrollar fines económicos comunes de los socios, y de reforzar e integrar la actividad económica de los mismos o de mejorar «el cumplimiento de su obje-to social» o la defensa de sus intereses. Así se dice en algunas leyes cuando se refieren a estas agrupaciones empresariales. En la de Castilla y León, sin embargo, parece quererlo reservar al caso de la participación de las coopera-tivas en otras sociedades. Con todo, no parece que esas «otras modalidades de colaboración» puedan ser utilizadas para dejar sin contenido a los princi-

nes entre sí, o con otras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, y formalizar convenios o acuer-dos, para el mejor cumplimiento de su objeto social y para la defensa de sus intereses».



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pios cooperativos, que inspiran la estructura y el funcionamiento de las coope-rativas, ni a la legislación cooperativa imperativa

31.

En cuanto a lo que concierne a la formalización de las agrupaciones, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el artículo 4 del Regla-mento de Cooperativas de Castilla y León, aprobado por Decreto 125/2004, de 30 de diciembre, al establecer las competencias que corresponden a la Sec-ción Central, viene a señalar que la misma tendrá competencia registral sobre la calificación, inscripción y certificación de los actos reguladores del Regla-mento en relación a «Las Cooperativas de Segundo Grado, las agrupaciones empresariales y las corporaciones cooperativas» (art. 4.1.c). Hasta el momen-to no consta, sin embargo, en esa Sección la inscripción de ninguna agrupa-ción empresarial. Ciertamente tampoco la Ley establece, expresamente, la obligatoriedad de la inscripción de la agrupación. El artículo 131 LCCyL asigna al Registro unas funciones, que amplía a las que se establezcan reglamenta-riamente, pero de tal habilitación no puede deducirse —entendemos— que ex artículo 4.1.c) se derive la obligatoriedad de la inscripción de las agrupaciones empresariales. Por ello, tampoco la no inscripción de estas —que, desde lue-go, en nada afectará a su validez— puede calificarse de infracción ni, por tan-to, ser objeto de sanción (sin perjuicio, claro está, de las responsabilidades que puedan corresponder en el ámbito de las relaciones internas a los faculta-dos para el desempeño de esas funciones).

La Ley prevé, pues, como «otras» modalidades de colaboración económica, en el apartado 1 del artículo 126, las siguientes: sociedades, asociaciones, agrupaciones, consorcios, y uniones de empresa; de cualquier clase. Se pre-sentan como supuestos de colaboración empresarial, aunque también pueden ser utilizadas, incluso, como instrumentos de integración económica. La utili-zación de la expresión agrupaciones empresariales puede ser adecuada en la medida en que los tipos de agrupaciones que se mencionan parecen exigir el establecimiento de vínculos contractuales y/o financieros infrecuentes en el ámbito de colaboración entre empresas. Parece que el legislador está pen-sando en la constitución de agrupaciones personificadas, o que puedan per-sonificarse, intentando objetivar el grado de integración a través de una perso-na jurídica reconocida y organizada por el ordenamiento jurídico.

En cualquier caso, la LCCyL contempla dos vías a través de las cuales se puede alcanzar la agrupación empresarial.

31

Vid. PANIAGUA ZURERA, M., ob. cit., p. 330. No dejan de ser significativas las operaciones de «inge-niería societaria» a las que a veces se ha recurrido —y ejemplos hay no solo en España— con la idea de sortear los obstáculos que para el crecimiento y la expansión se han visto en la legislación cooperativa. Vid. GADEA, E., SACRISTÁN, F. y VARGAS VASSEROT, C., ob. cit., pp. 547-551.



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2.5.1. Constitución de sociedades, asociaciones, consorcios y uniones de empresas

En estos casos estaremos ante vinculaciones directas, que crean relaciones duraderas entre las cooperativas y la entidad o entidades con las que partici-pa, y que pueden dar lugar a la posibilidad de controlar o de ejercer una in-fluencia efectiva en la gestión de la nueva estructura. Las cooperativas, junto con otras entidades, pueden mostrarse así como promotoras del proyecto de agrupación, que puede dar lugar, incluso, a la formación de un grupo, bien de base contractual y paritaria, bien por subordinación, basada en la participa-ción.

Se habla, en primer lugar, de la posibilidad de constituir sociedades; sin nin-gún calificativo, por lo que puede subsumirse tanto en el marco de la sociedad civil como en los diferentes tipos mercantiles. En este caso, la literatura cientí-fica suele destacar el papel que puede desempeñar la sociedad de responsa-bilidad limitada, donde el juego que se reconoce a la autonomía de la voluntad permitiría, con mayor facilidad, la integración cooperativa, aunque las expe-riencias extranjeras y nacionales nos muestran también la acogida de la so-ciedad anónima

32. En nuestra comunidad, URCACYL no la ha rechazado en la

búsqueda de una comercializadora de productos cooperativos mediante la constitución de una distribuidora y una central de ventas: una sociedad anóni-ma, donde su capital (al 100%) quedaría suscrito por sociedades cooperativas. Estas combinaciones, como ha apuntado algún autor, quizá planteen la nece-sidad de «... meditar sobre todo esto y preguntarnos por qué muchas coopera-tivas han acudido a verdaderas operaciones de ingeniería societaria para sor-tear los obstáculos que para el crecimiento y expansión encontraban en la legislación cooperativa»

33.

Tampoco se pueden descartar otras fórmulas, como la Agrupación de Interés Económico, cuya finalidad es el desarrollo o mejorar los resultados de la acti-vidad de sus socios y, su objeto, el ejercicio de una actividad económica auxi-liar (si bien, al ser un instrumento al servicio de la colaboración empresarial, su régimen jurídico no parece muy adecuado para alcanzar un grado significativo de integración); o como la Unión Temporal de Empresas. Incluso, se admite también en la doctrina la contratación por las cooperativas de cuentas en par-ticipación (arts. 239 y ss. del Código de Comercio), cuya naturaleza societaria,

32

Vid. ALFONSO SÁNCHEZ, R., cit., p. 763 y referencias que allí se indican. JULIÁ, J. F., GARCÍA, G., MELIÁ E., cit., pp. 106-107, a partir de las experiencias extranjeras que analizan, constatan que, pese a que la creación de sociedades anónimas es un modelo que ha tenido buena acogida, no está exento de dificultades o riesgos: conflictos de interés entre distintos tipos de socios de las cooperativas; pérdida de control, cuando las necesidades de capital llevan a ampliaciones de capital. Vid. también GADEA, E., SACRISTÁN, F.; VARGAS VASSEROT, C., ob. cit., pp. 547 y ss. 33

VARGAS VASSEROT, C., cit., pp. 169-170.



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aunque no ha dejado de estar discutida, hoy parece más segura, si bien su régimen, en nuestra opinión, tampoco resulta muy adecuado para la integra-ción; más bien cabría hablar en este caso de una mera participación.

Se alude también a la posibilidad de constituir asociaciones. La mención no aparece en todas las legislaciones, aunque sí lo reconocen las leyes de cooperativas de La Rioja, Galicia, Comunidad Valenciana, Aragón y Euskadi. En nuestra opinión, sin embargo, la referencia a la constitución de asociacio-nes con fines de colaboración económica no resulta pertinente y confunde y complica —más que facilita— la pretensión de un reconocimiento de la aso-ciación como instrumento de colaboración o integración, que excede a la mera organización representativa generalmente atribuida al asociacionismo coope-rativo.

En efecto, la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, desarrolla ese derecho reconocido en el artículo 22 de la CE. Con arreglo a lo que de esa Ley orgánica se deriva habría que decir que en sí mismas, en principio, las asociaciones comúnmente no son empresas o, si se quiere, no tienen como objetivo —en definitiva como causa del negocio jurídi-co que las sustenta y da origen— la realización de actividades económicas; estas solo pueden ser un medio para la realización del fin fundacional o consti-tutivo (general o particular pero, en cualquier caso, no lucrativo). Ciertamente, aunque las asociaciones no pueden tener ánimo de lucro, sí pueden realizar actividades económicas (artículo 13 de esa Ley orgánica) de modo principal y aun exclusivo, pero siempre que se realicen con carácter instrumental respec-to de los fines de la asociación; por lo que cabe concluir que esos fines condi-cionarán toda la actuación. Si esa instrumentalidad no existiera y los resulta-dos de la actividad empresarial no se dedicaran exclusivamente al cumpli-miento de los fines de la asociación —como requiere el mencionado artículo 13— verdaderamente no estaríamos ante una asociación, sino ante una so-ciedad, con independencia de la configuración formal que se haya querido otorgar a esa corporación.

Referencia especial merece la alusión a los consorcios. Aunque también se mencionan expresamente en la mayoría de las leyes de cooperativas de nues-tro país, no dejan de ser una figura imprecisa que no evoca una identificación tipológica concreta

34. En cualquier caso, la alusión a los consorcios que se

hace en las leyes cooperativas no parece que tenga nada que ver con los consorcios que se posibilitan en el ámbito del Derecho Administrativo, aunque puedan participar de su naturaleza. Su naturaleza, como han señalado algu-

34

Vid. ARGUDO PÉRIZ, J. L., «La multifuncionalidad de las instituciones jurídicas asociativas agrarias en las políticas de desarrollo rural y regional», REVESCO, Revista de estudios cooperativos núm. 92, 2007, pp. 27-28.



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nos comentaristas, más bien alude a una fórmula societaria de impronta mu-tualista, que se configura propiamente con la finalidad de potenciar la actividad de sus miembros, generalmente empresarios

35. En el ámbito cooperativo la

génesis de los consorcios se vincula al establecimiento de una cooperación entre empresas que, además de no comprometer patrimonialmente, es muy flexible y permite abordar proyectos imposibles o difíciles de realizar de mane-ra individual

36.

2.5.2. Participación de cooperativas en sociedades

La segunda vía que la LCCyL facilita para la agrupación empresarial es la participación de la cooperativa en otras entidades, si bien —se añade aquí— para el mejor cumplimiento, desarrollo o garantía de su objeto social: «Asi-mismo, las cooperativas podrán poseer participaciones en cualquiera de las entidades mencionadas en el apartado anterior, para el mejor cumplimiento, desarrollo o garantía de su objeto social» (art. 126.2). También se posibilita en otras leyes autonómicas, aunque no en todas, ni de la misma manera.

Mientras que con la posibilidad de constitución de agrupaciones del artículo 126.1 LCCyL se piensa en una vinculación directa, que puede servir para crear o mantener relaciones duraderas entre la cooperativa y la entidad o enti-dades con las que participa, y que pueden permitir a la cooperativa aparecer, también, como promotora de la agrupación, ahora, con la posibilidad de la toma de participaciones del artículo 126.2 LCCyL, podemos estar, más bien, en lo que se puede considerar una inversión de cartera, que persigue, única-mente, la rentabilidad del capital invertido.

Uno de los peligros de la toma de participaciones de la sociedad cooperativa en otras entidades es que la cooperativa deje de desarrollar directamente la actividad propia de su objeto social, convirtiéndose en una mera sociedad holding, cuando las participaciones son mayoritarias o de control, o en una mera sociedad de cartera, en otros casos. Peligro que puede englobarse en el fenómeno que conocemos como de desmutualización y que se acrecienta en los momentos actuales. Lo intentan evitar —aunque tímidamente— las legisla-ciones, señalando que la finalidad de tales participaciones ha de ser el mejor cumplimiento, desarrollo o garantía de su fin social.

De una u otra manera la realidad económica nos viene mostrando cómo en los últimos años —especialmente en el sector agrícola y ganadero y/o alimenta-

35

Vid. EMBID IRUJO, J. M., «Problemas…», cit., p. 22 y referencia que indica en nota núm. 35. 36

ALFONSO SÁNCHEZ, R., cit., p. 763 y referencias que indica. Ejemplificando, también, casos de con-sorcios para trasvases de producción entre cooperativas asociadas y consorcios para la adquisición de empresas.



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rio— asistimos, en buena parte de la geografía española, a la creación de filiales por parte de las cooperativas, como una forma también de ganar seg-mentos de mercado, de llevar a cabo actuaciones conjuntas para reducir cos-tes, de crear centrales de compra para comprar más barato y dar el mismo servicio. Vemos la participación de sociedades cooperativas en otras entida-des —nacionales e internacionales— con vistas a la creación de redes comer-ciales que acortan los canales de comercialización y permiten mayor presen-cia en los diferentes mercados

37.

2.5.3. Omisión en la LCCyL del grupo cooperativo y mención de la Corporación cooperativa

Dentro de las posibles agrupaciones mencionadas en el texto legal, la LCCyL, a diferencia de otras, no contempla expresamente el grupo cooperativo. El grupo es un instrumento que permite que surja una nueva empresa, sin perso-nalidad jurídica propia, manteniendo la personalidad jurídica las entidades que en ella participen. La nueva empresa aparece así disgregada en su titularidad jurídica en varios sujetos formalmente autónomos, sujetos cuyo comporta-miento en el mercado, no obstante, responde a las directrices marcadas por la dirección económica del grupo.

Para impulsar la integración empresarial de las sociedades cooperativas, el legislador del estado, con la LC de 1999, fue pionero en la regulación del gru-po cooperativo; reconociendo la validez del acuerdo por el que dos o más sociedades cooperativas deciden ceder a una entidad cabeza de grupo la posibilidad de que ejercite facultades o emita instrucciones de obligado cum-plimiento para aquellas, de forma que se produzca una unidad de decisión en el ámbito de las facultades atribuidas. La idea del legislador estatal ha sido secundada por la mayoría de los legisladores autonómicos —algunos remi-tiéndose simplemente a la legislación estatal—, pero no por el legislador de la Comunidad autónoma de Castilla y León, lo que, en nuestra opinión, hubiera sido conveniente.

Por el contrario, la Ley de Cooperativas de Castilla y León regula las Corpo-raciones Cooperativas (art. 127). Se configuran estas como agrupaciones empresariales que, constituidas mayoritariamente por cooperativas de primero y segundo grado, tengan por objeto la definición de políticas empresariales, su control y, en su caso, la planificación estratégica de la actividad de sus socios, así como la gestión de los recursos y actividades comunes. Solo la Ley auto-nómica castellana y leonesa y la Ley de Cooperativas de Euskadi —a la que

37

Vid. ALFONSO SÁNCHEZ, R., cit., pp. 764-765 y referencias, ejemplos y modelos de intercooperación que allí se indican.



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parece mirar aquella— contemplan este instrumento de integración. Con todo, la figura es excepcional, incluso, en la comunidad vasca. Conviene recordar que la incorporación de la figura a la ley vasca no obedeció más que al reco-nocimiento del mayor grupo empresarial del País Vasco y el mayor grupo cooperativo del mundo: Mondragón Corporación Cooperativa. La figura es, además, inexistente en la realidad cooperativista de Castilla y León; pues, aun amparándolo la ley, no se ha llegado a constituir ninguna corporación coopera-tiva en esta Comunidad autónoma.

Resulta, pues, evidente que, en relación a la figura de la Corporación coopera-tiva, la ley no ha cumplido sus objetivos; aunque, ciertamente, tampoco los sectores interesados reclaman para ella mayor atención legislativa. En cual-quier caso, si el legislador decide mantener esta figura de integración econó-mica de cara al futuro necesitará de algunas precisiones que la doten de ma-yor seguridad jurídica. Con todo, en nuestra opinión, una decidida atención al fenómeno del grupo cooperativo, hoy por hoy ausente en la Ley autonómica de Castilla y León, sería una mejor opción para completar las estructuras inte-gradoras en el ámbito de las sociedades cooperativas.

2.6. LOS ACUERDOS INTERCOOPERATIVOS Y EL VALOR

DE SU RECONOCIMIENTO LEGAL

Dentro de los instrumentos de colaboración intercooperativa merecen mención aparte los acuerdos intercooperativos. El artículo 128 de la LCCyL, que coinci-de, en buena medida, con el respectivo artículo de la Ley estatal— dispone:

«Las cooperativas podrán suscribir entre sí acuerdos intercooperativos en orden al cumplimiento de sus objetivos sociales. En virtud de los mismos, la cooperativa y sus socios podrán realizar operaciones de suministro, entregas de productos o servicios con la cooperativa firmante del acuerdo, teniendo tales hechos la misma consideración que las operaciones cooperativizadas con los propios socios.

Los resultados de estas operaciones se imputarán en su totalidad al Fondo de Reserva Obligatorio de la cooperativa».

En términos en buena medida semejantes, la mayor parte de la legislación autonómica prevé también los acuerdos intercooperativos, como una modali-dad de colaboración económica entre cooperativas, aunque, a veces, se utili-zan otras rúbricas y su régimen no es siempre coincidente, lo que no deja de



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ser un obstáculo a la colaboración entre cooperativas de distintas comunida-des autónomas

38.

El acuerdo intercooperativo es, pues, un contrato por virtud del cual una cooperativa se compromete a proporcionar a otra (o a sus socios) bienes y servicios; actuación que es considerada como operación cooperativizada con socios y no con terceros

39.

Su reconocimiento legal cumple, al menos, dos funciones:

a) Reconocer el carácter cooperativo de las operaciones que resulten de esos acuerdos; con lo que la actuación será considerada como operación coopera-tivizada con los socios y no con terceros. Los resultados, por tanto, son de carácter cooperativo. No obstante, en la ley autonómica —también en la esta-tal, pero no en todas las leyes autonómicas— los resultados de esas opera-ciones se imputarán en su totalidad al Fondo de Reserva Obligatorio de la cooperativa, con lo que el destino de esos resultados viene a ser, incluso, más gravoso para los socios que si fueran resultados extracooperativos, por lo que, con razón, se ha propuesto su revisión

40.

b) La segunda función que cumple ese reconocimiento legal es el permitir que la participación de los socios en la actividad cooperativizada pueda hacerse efectiva en otras cooperativas con las que se establezca la relación mediante el correspondiente acuerdo intercooperativo. La previsión legal, pues, puede tener una trascendencia práctica de indudable alcance, no solo tributario sino también societario, en cuanto que las operaciones no estarían sujetas a los límites legales de esa actividad con terceros no socios

41.

Al margen de estas funciones, no puede olvidarse que el reconocimiento legis-lativo del acuerdo intercooperativo, aun con todas las limitaciones que padece, no deja de ser una manifestación del principio de intercooperación, y tiene un valor pedagógico indudable al recordar a las entidades y a sus socios esta vía de acción entre las cooperativas. El acuerdo puede dar lugar a operaciones de los socios de una cooperativa, concertada con otra, en el seno de esta, pero

38

Es de interés, mutatis mutandis, el análisis pormenorizado de la legislación autonómica que en esta materia realiza PAZ CANALEJO, N., «Los acuerdos intercooperativos en el Derecho vigente (estatal y autonómico)», Revista Jurídica del Notariado núm. 52, 2004, pp. 137 y ss. El autor denuncia, también, cómo el abanico de soluciones normativas divergentes ante la misma problemática que plantean los acuerdos intercooperativos «carece de toda lógica, lesiona la igualdad ante la Ley y la seguridad jurídica y debería ser reconducida a una regulación uniforme». 39

Vid. SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., «Los acuerdos...», cit., p. 137 y referencias que allí se indican. 40

Vid. PANIAGUA ZURERA, M., ob. cit., p. 330. 41

Vid. AIZEGA ZUBILLAGA, J. M. y VALIÑANI GONZÁLEZ, E., «Las cooperativas de segundo grado, grupo cooperativo y otras formas de colaboración», REVESCO, Revista de Estudios Cooperativos, núm. 79, 2003, p. 31.



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también a operaciones entre y para las cooperativas. La colaboración puede ser unilateral o recíproca. En el acuerdo pueden intervenir dos o más coopera-tivas, y las cooperativas partícipes del acuerdo pueden pertenecer a cualquier clase o nivel de integración.

La utilidad práctica de estos acuerdos intercooperativos parece, pues, clara. Así, cuando exista un acuerdo de esta naturaleza, la actividad cooperativizada se podrá realizar por la cooperativa, no solo con sus propios socios sino tam-bién con la cooperativa firmante del acuerdo y con los socios de esta; y, por su parte, los socios de la cooperativa suministradora podrán realizar la actividad cooperativizada no solo con ella, sino también con la cooperativa receptora y, en su caso, con sus socios.

Este tipo de acuerdos, en definitiva, permite ampliar la capacidad operacional de la cooperativa para actuar económicamente con quienes no son sus socios sin infringir la legalidad, aunque esos socios, claro está, lo han de ser de otra cooperativa, pues lo que no parece válido es que este tipo de acuerdos pueda producir todos sus efectos (cooperativos o fiscales) cuando alguno de los fir-mantes sea una empresa o entidad no cooperativa. En un régimen razonable de los acuerdos intercooperativos, parece que estos solo puedan ser concer-tados por sociedades cooperativas. No obstante el legislador cooperativo, en nuestra opinión, debiera valorar la pertinencia de admitir el mismo tratamiento para los acuerdos de las cooperativas con entidades que alcancen la conside-ración de entidades de economía social. Teniéndose en cuenta para ello la caracterización de esas entidades que, con mayor o menor fortuna, se recoge en la Ley de Economía Social de 29 de marzo de 2011.

Por lo demás, a falta de mayores previsiones legales en la determinación del régimen jurídico de los acuerdos intercooperativos, será la voluntad común de las cooperativas implicadas la que establezca el contenido del acuerdo: vigen-cia del acuerdo; ámbito de este; consecuencias del incumplimiento; contra-prestaciones, etc. Siempre, entendemos, dentro del respeto a la ley —con el reconocimiento de los principios cooperativos— y las normas estatutarias de cada cooperativa. Como se ha venido a decir, no se discute el reconocimiento a la libertad contractual, tan necesaria para lograr una adaptación a las cir-cunstancias cambiantes de la economía, siempre que se haga con el respeto a principios que se encuentran por encima de los intereses y voluntades parti-culares, y en la finalidad de promover, coordinar y desarrollar fines económi-cos comunes de los socios, y de reforzar e integrar la actividad económica de estos; o, como se dice en el texto legal, y aunque sea sin la precisión desea-ble, en orden al cumplimiento de sus objetos (alguna ley autonómica dice obje-tivos) sociales. Por ello, no parece que estos casos, ni cualquiera de esas «otras modalidades de colaboración económica», puedan ser utilizados para dejar sin contenido a los principios cooperativos, que inspiran la estructura y el



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funcionamiento de las cooperativas, ni vulnerar legislación cooperativa impera-tiva. En caso contrario, entendemos, dichos acuerdos adolecerían de un vicio de invalidez y como tal podrían ser rebatidos.

3. ACTUACIONES NORMATIVAS PARA EL ESTÍMULO DE

LA INTEGRACIÓN Y DE LA COLABORACIÓN DE LAS

COOPERATIVAS EN CASTILLA Y LEÓN

3.1. ALCANCE DE LA LEY 13/2013, DE FOMENTO DE LA

INTEGRACIÓN DE COOPERATIVAS Y DE OTRAS ENTIDADES

ASOCIATIVAS DE CARÁCTER AGROALIMENTARIO (LFIC)

Y PERSPECTIVAS DEL COOPERATIVISMO AGROALIMENTARIO

EN CASTILLA Y LEÓN

El 2 de agosto las Cortes Generales aprobaron la Ley 13/2013, de fomento de la integración de cooperativas y de otras entidades asociativas de carácter agroalimentario (BOE del 3 de agosto, c. e. BOE de 18 de septiembre de 2013)

42.

La organización Cooperativas Agro-alimentarias de España (antes Confedera-ción de Cooperativas Agrarias de España) nos recordaba que la iniciativa de la Ley surgió de las propias cooperativas y que ya aparecía en el Plan Estratégi-co del Cooperativismo Agrario 2007-2012, propugnándose las fusiones y las absorciones entre cooperativas como herramientas básicas para hacer frente a los cambios del mercado

43. La propuesta, que esa organización ya realizó en

la anterior legislatura aunque no llegó a tener plasmación normativa, se reiteró ante el nuevo Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente para conseguir —se dice— cooperativas más fuertes y con mayor peso en los mer-cados.

En cualquier caso, la finalidad básica que parece estar presente siempre es la de incentivar la concentración de la oferta, es decir, que más productores se integren en las cooperativas y que, a su vez, se produzca una integración entre las propias cooperativas. La atomización que caracteriza al sector

42

Sobre ella puede verse, también, CANO ORTEGA, C., «Hacia la calificación como entidad asociativa prioritaria: las diferentes formas de integración de las cooperativas agroalimentarias», REVESCO, Revista de Estudios Cooperativos, 2015, http://pendientedemigracion.ucm.es/info/revesco/txt/REVESCO% 20Cristina%20CANO%20ORTEGA.pdf, pp. 1 y ss. 43

Pueden consultarse las entrevistas a Fernando Marcén Bosque, Presidente de Cooperativas Agro-alimentarias de España, en Tierras de Castilla y León: Agricultura, núm. 198, 2012, p. 6; Vid., también, entrevista a Eduardo Baamonde Noche, Director general de Cooperativas Agro-alimentarias de España, en Tierras de Castilla y León: Agricultura, núm. 198, 2012, p. 16.



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cooperativo agroalimentario en España puede explicar el interés que esta Ley presenta para el sector cooperativo agroalimentario, toda vez que se busca que las cooperativas existentes compartan una única estrategia comercial para ganar poder de negociación, mejorar su eficiencia y poder acometer pro-yectos que de forma individual no podrían llevarse a cabo

44.

La valoración realizada por la, entonces, Comisión Nacional de la Competen-cia y el Consejo Económico y Social, sobre el Anteproyecto de la Ley, en ge-neral, fue positiva y, como recoge CANO ORTEGA, la opinión de la doctrina sobre esta norma ha sido también, generalmente, buena

45.

La Ley no ha contado, sin embargo, con el consenso de todos. Al poco tiempo de aprobarse la LFIC el Consejero de Agricultura de la Generalitat de Cataluña mostró su intención de interponer recurso de inconstitucionalidad contra ella por vulneración de competencias exclusivas de la Generalitat. Tras el Dicta-men preceptivo del Consejo de garantías estatutarias

46, el ejecutivo catalán

consideró que la norma es una medida innecesaria e ineficaz para solucionar el problema de la atomización del sector cooperativo y que el ámbito supra-autonómico de las «entidades asociativas prioritarias», que se contemplan en la LFIC, es discriminatorio y debería suprimirse, abriéndose a cualquier enti-dad del Estado que cumpla las condiciones exigidas, independientemente de su ámbito territorial. El Boletín Oficial del Estado de 29 de noviembre de 2013 publicaba la Providencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 19 de no-viembre, por la que se admitía a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 6228-2013, promovido por el Gobierno de Cataluña contra los artículos 3, apartados 2 y 3, y 5 de la LFIC.

44

Vid. BURGAZ, F, J., «La Ley de integración cooperativa», en BAAMONDE NOCHE, E. (coord.), «El papel del cooperativismo agroalimentario en la economía mundial», en Mediterráneo Económico, vol. 24 (nov. 2013), Cajamar/Caja Rural. http://www.publicacionescajamar.es/publicaciones-periodicas/ mediterra-neo-economico/mediterraneo-economico-24-el-papel-del-cooperativismo-agroalimentario-en-la-economia-mundial/, pp. 345-346. En las pp. 353-354 el autor, como responsable del Ministerio, resume los impactos positivos que desde el Ministerio se esperan de la Ley; entre ellos favorecer la operatividad y competitivi-dad de las empresas agroalimentarias; impulsar la participación de los productores primarios en el valor añadido de la cadena alimentaria; mejorar la capacidad de negociación de los eslabones más débiles de la cadena; favorecer un reparto equitativo y reequilibrio del valor añadido de la cadena; mejorar la posición frente a competidores…, en definitiva —se viene a concluir— «se pretende impulsar un modelo cooperati-vo empresarial, profesionalizado, generador de valor y con dimensión relevante, contribuyendo así a la sostenibilidad del sector agroalimentario español y especialmente al mantenimiento y desarrollo de la

economía del medio rural». 45

CANO ORTEGA, C., «Hacia la calificación como entidad asociativa prioritaria: las diferentes formas de integración de las cooperativas agroalimentarias», REVESCO, Revista de Estudios Cooperativos, 2015, http://pendientedemigracion.ucm.es/info/revesco/txt/REVESCO%20Cristina%20CANO%20ORTEGA.pdf, p. 4 y nota núm. 2. 46

CONSEJO DE GARANTÍAS ESTATUTARIAS: Dictamen 12/2013, de 3 de octubre, sobre la Ley 13/2013, de 2 de agosto, de fomento de la integración de cooperativas y de otras entidades asociativas de carácter agroalimentario (DOGC de 23 de octubre de 2013). http://portaldogc.gencat.ca t/utilsEADOP/PDF/6486/1321766.pdf.



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Con independencia del resultado que pueda tener el mencionado recurso de inconstitucionalidad, la LFIC tiene el mérito de evidenciar el problema de la atomización o fragmentación en el sector, no solo en el sector cooperativo sino en el agroalimentario, en general, con agricultores y ganaderos que no perte-necen a ninguna entidad. BAAMONDE NOCHE destaca la estructura atomiza-da del sector como una de las principales debilidades de las empresas agroa-limentarias españolas y, en particular, de las cooperativas. Con datos de 2012, en España contamos con casi un millón de explotaciones que han producido materias primas por valor de más de 43.000 millones de euros. Hay más de 3.800 cooperativas que facturaron más de 19.000 millones de euros y cerca de 30.000 empresas agroalimentarias que comercializaron más de 86.000 millones de euros. Pero si se comparan esos datos con los de las cadenas de distribución, se comprueba que las 5 primeras cadenas tienen una cuota pró-xima al 60% del total de valor de los productos agroalimentarios consumidos en los hogares; lo que evidencia una estructura enormemente atomizada en la cadena agroalimentaria

47.

También en el preámbulo de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria (BOE de 3 de agosto de 2013), se resalta la problemática del alto nivel de atomización que afecta al sector productor agrario en España; así como la existencia de claras asime-trías en el poder de negociación que pueden derivar, y en ocasiones derivan, en una falta de transparencia en la formación de precios y en prácticas comer-ciales potencialmente desleales y contrarias a la competencia, que distorsio-nan el mercado y tienen un efecto negativo sobre la competitividad de todo el sector agroalimentario.

Esa atomización, se dice también en el preámbulo de la LFIC, está provocan-do que ni siquiera las entidades mejor estructuradas estén viendo rentabiliza-dos sus esfuerzos e inversiones; lo que hace necesario poner en marcha me-didas que fomenten la integración y la potenciación de grupos comercializado-res de base cooperativa y asociativa, con implantación y ámbito de actuación superior al de una comunidad autónoma, que resulten capaces de operar en toda la cadena agroalimentaria, tanto en los mercados nacionales como en los internacionales, y que contribuyan a mejorar la renta de los agricultores y con-solidar un tejido industrial agroalimentario en las zonas rurales. La Ley trataría así de corregir los inconvenientes que provoca la aludida atomización respon-diendo al interés del Gobierno, que se ha fijado como eje prioritario de actua-

47

Vid. BAAMONDE NOCHE, E., «El cooperativismo agroalimentario en España. Pasado, presente y futuro», en BAAMONDE NOCHE, E. (coord.), El papel del cooperativismo agroalimentario en la economía mundial, en Mediterráneo Económico, vol. 24 (nov. 2013), Cajamar/Caja Rural. http://www.publicacionescajamar.es/publicaciones-periodicas/mediterraneo-economico/mediterraneo-economico-24-el-papel-del-cooperativismo-agroalimentario-en-la-economia-mundial/, pp. 193 y ss.



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ción —se dice también en ese preámbulo— el impulso y fomento de la inte-gración cooperativa y asociativa; en la convicción de que favorecerá la compe-titividad, el redimensionamiento, la modernización y la internacionalización de dichas entidades, en el marco de las reformas estructurales para mejorar la economía y la competitividad del país

48.

Cosa distinta es que la Ley acierte en la proposición de todas las medidas para corregir los graves inconvenientes que genera esa fragmentación o ato-mización del sector agroalimentario en nuestro país; o cosa distinta es, tam-bién, que la proposición de esas medidas se haga adecuadamente, con la claridad necesaria y teniendo en cuenta todos los intereses en juego y, en particular, atendiendo a los intereses de cooperativistas, usuarios y consumi-dores finales. Porque es la composición de todos estos intereses lo que debie-ra guiar el objetivo no solo del legislador sino de cualquier empresa cuya ac-tuación esté proyectada pensando en favor de las personas. Desde luego en la Ley no se clarifican lo suficiente los distintos medios, instrumentos o técni-cas de integración, y no deja de ser cuestionable —en algún aspecto puede, incluso, que sea inconstitucional— el que se trasfiera a una regulación regla-mentaria la concreción de algunos requisitos para el reconocimiento de las llamadas «Entidades Asociativas Prioritarias» o para el reconocimiento de las situaciones de preferencia en la obtención de ayudas o beneficios; máxime cuando son estos los instrumentos principales que contempla la Ley para la consecución del objetivo de la concentración de las cooperativas agroalimen-tarias y de otras entidades de naturaleza asociativa.

El artículo 1 de la LFIC indica que el objeto de la misma es fomentar la fusión o integración de las cooperativas agroalimentarias y de otras entidades de naturaleza asociativa mediante la constitución o la ampliación de entidades asociativas agroalimentarias de suficiente dimensión económica, y cuya im-plantación y ámbito de actuación económica sean de carácter supraautonómi-co, instrumentando, en su caso, las medidas necesarias para obtener el tama-ño adecuado que les permita alcanzar los fines descritos en el artículo 2. Y en ese artículo 2, además de señalar como fines de la Ley la mejora de la forma-ción de los responsables del gobierno y gestión de las entidades asociativas y la mejora de la renta de los productores agrarios y su integración en esas entidades, se reitera que, mediante la fusión o integración de las entidades asociativas, se busca la agrupación de los primeros eslabones de la cadena alimentaria para favorecer su redimensionamiento.

48

Vid. VÁZQUEZ PENA, M. J., «El Proyecto de Ley de fomento de la integración de cooperativas y de otras entidades asociativas de carácter agroalimentario», en Estudios de Derecho mercantil. Libro home-naje al Prof. Dr. Dr. H. c. José Antonio Gómez Segade (coord. Ana M.ª TOBÍO RIVAS), Marcial Pons, 2013, pp. 310-311, nota núm. 7, donde señala que la preocupación del legislador se ha visto también reflejada en el ámbito europeo.



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Fusión e integración son, pues, las técnicas jurídicas que indica la Ley para favorecer el agrupamiento de entidades (no necesariamente cooperativas) y de productores del sector agroalimentario; limitándose la Ley a señalar, des-pués, que esas operaciones se realizarán mediante la constitución o amplia-ción de entidades asociativas agroalimentarias. Estas entidades asociativas que se creen o amplíen formarán parte, conforme a lo que se indica en el ar-tículo 1.3, de alguno de los siguientes tipos organizativos: Sociedades coope-rativas; cooperativas de segundo grado; grupos cooperativos; sociedades agrarias de transformación; organizaciones de productores con personalidad jurídica propia; entidades civiles o mercantiles, siempre que más del 50% de su capital social pertenezca a sociedades cooperativas, a organizaciones de productores o a sociedades agrarias de transformación.

La Ley pretende así fomentar la integración —o concentración, podríamos decir también— en el sector agroalimentario de la manera más amplia posible; desbordando el estricto ámbito de las cooperativas y abarcando cualquier género, grado o intensidad de integración de las entidades, sin cuestionarse ni prevenirse suficientemente —pensamos— de fenómenos como el de la des-mutualización, descooperativización de cooperativas o degeneración coopera-tiva, y sin garantizar adecuadamente —en nuestra opinión— el fomento del cooperativismo y el cumplimiento de los principios cooperativos. Únicamente, en el último apartado del artículo 3.1, se alude a una exigencia para las enti-dades prioritarias, que más parece una declaración a la galería, con una difícil materialización práctica.

Así las cosas, si en el plano económico, como vimos, se puede distinguir entre los supuestos de concentración empresarial, en los que se produce un cambio sustancial en cuanto al poder de decisión económica de las entidades implica-das, frente a fenómenos de colaboración entre cooperativas, que no alteran la independencia económica de las sociedades que se unen, sin que se produz-can modificaciones significativas en la libertad decisoria de cada empresa agrupada, quizá hubiera sido conveniente que también la Ley 13/2013, al afrontar los supuestos de integración cooperativa, distinguiera los distintos grados, los distintos escalones en esas concentraciones; y que lo hiciera mi-rando por los cooperativistas y usuarios finales y apostando por una verdadera intercooperación, que encuentra su último fundamento y razón de ser en el artículo 129.2 de la CE.

3.2. RECONOCIMIENTO Y FUNCIÓN DE LAS ENTIDADES

ASOCIATIVAS PRIORITARIAS PREVISTAS EN LA LFIC

Las medidas de impulso y fomento de la integración cooperativa y asociativa se dirigen en la LFIC a las entidades que tengan la consideración de priorita-



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rias. Sobre ellas bascula todo el sistema de ayudas y beneficios. De ahí que resulte capital una clara determinación de los criterios y requisitos necesarios para obtener la calificación de entidad prioritaria, así como la determinación de su procedimiento.

El artículo 3 LFIC, en su apartado primero, enumera los requisitos para que alguna de las tipificaciones de entidad asociativa agroalimentaria pueda tener la consideración de prioritaria. Requisitos que, resumidamente, exponemos:

— Tener implantación y un ámbito de actuación económico supra-autonómico. La Ley debía haber aclarado el significado de lo uno y de lo otro. Se ha hecho, sin embargo, en el artículo 2.5 del Real Decreto 550/2014, de 27 de junio (BOE de 17 de julio), que ha entrado en vigor a los tres meses de su publicación.

— Llevar a cabo la comercialización conjunta de la totalidad de la producción de las entidades asociativas y de los productores que las integren. Le exi-gencia es importante y, sin duda, un elemento que permitirá incrementar la capacidad negociadora y, en general, la capacidad comercializadora de la entidad asociativa prioritaria, que viene a ser uno de los fines de la Ley (artículo 2.1.d). Para ello, no obstante, se establece un régimen transitorio (Disposición transitoria única) que ha sido concretado en el Real Decreto 550/2014, de 27 de junio.

— Tener una facturación superior —como entidad asociativa o como resulta-do de la suma de operaciones de sus miembros— a la cantidad que se determine reglamentariamente. Se ha hecho, también, en el citado Real Decreto 550/2014, de 27 de junio.

— Hacer constar expresamente en los estatutos de la entidad prioritaria y en los estatutos o disposiciones reguladoras de las entidades que la integren la obligación de los productores de entregar la totalidad de su producción para su comercialización en común. Esta exigencia obligará a la expresa mención estatutaria no solo de toda entidad que pretenda tener la consi-deración de prioritaria sino, también, de las entidades miembros de esta. Ello hace recomendable la rápida iniciación de la correspondiente tramita-ción de la modificación estatutaria de aquellas entidades que pretendan integrarse en una entidad asociativa prioritaria.

— Finalmente, se exige que los estatutos o disposiciones reguladoras de la entidad asociativa prioritaria y de las entidades que la integren contemplen previsiones para garantizar a sus productores asociados el control demo-crático de su funcionamiento y de sus decisiones, así como para evitar la posición de dominio de uno o varios de sus miembros. La exigencia, aun siendo importante y significativa, mucho nos tememos, como antes adver-



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timos, que quede reducida a una mera declaración programática en los mismos estatutos sin ninguna consecuencia práctica.

El reconocimiento como entidad asociativa prioritaria se atribuye en la Ley al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (artículo 3.2). Para ello se crea, también en ese mismo Ministerio, y adscrito a la Dirección Gene-ral de la Industria Alimentaria, un Registro nacional de entidades asociativas prioritarias. Estas atribuciones que se hacen al Ministerio no dejan de ser cuestionables —como no lo deja de ser la misma creación de un registro para un número de cooperativas que todo parece indicar que va a ser mínimo—, pues podrán suponer, por ejemplo, que cooperativas integradas en entidades supra-autonómicas queden bajo la dependencia y control administrativos del referido Ministerio, lo que no resulta conforme con lo que se conoce como bloque de constitucionalidad, que atribuye a las Comunidades Autónomas las competencias de carácter ejecutivo en esta materia y para todas las coopera-tivas ubicadas en sus respectivos territorios.

3.3. LEY 1/2014, DE 19 DE MARZO, AGRARIA

DE CASTILLA Y LEÓN

La Ley 1/2014, de 19 de marzo, Agraria de Castilla y León, tiene por objeto establecer un marco general que regule la actividad de los sectores agrario y agroalimentario en Castilla y León (art. 1). En cumplimiento de los principios rectores de las políticas públicas establecidos en el artículo 16 del Estatuto de Autonomía, y con el objetivo del desarrollo socioeconómico y ambiental de la Comunidad que la Ley pretende, el Capítulo II del Título II, Libre tercero, se dedica a la Promoción del cooperativismo agrario (art. 158) y a la Integración de cooperativas agrarias, propiciando la puesta en marcha de iniciativas dirigi-das a favorecer la integración de las cooperativas agrarias y de otras entida-des de naturaleza asociativa como medio para lograr los objetivos que indica el artículo 159.

En concreto, para la mejora en la dimensión de las entidades asociativas agroalimentarias, particularmente de las cooperativas agroalimentarias, como medio para favorecer la vertebración del mundo rural y mejorar la posición de las mismas en los mercados, se promoverán las entidades asociativas agroa-limentarias prioritarias de carácter regional (art. 158.2).

La figura de la entidad asociativa prioritaria de carácter regional (EAPr) ya había sido propuesta —junto con la figura del Agente Dinamizador del Coope-rativismo— en el Plan de Acción en Cooperativas agroalimentarias de Castilla y León 2014-2015 (aprobado por Orden AYG/8/2014, de 17 de enero), al que en otro momento hemos hecho referencia. Ahí ya se venía a reconocer que



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muy pocas cooperativas de Castilla y León obtendrían la distinción de EAP prevista en la LFIC, y que, por ello, acompañando a la regulación nacional, se contemplaba la creación y reconocimiento de las EAPr; lo que propició las correspondientes enmiendas a lo que entonces era Proyecto de Ley Agraria de Castilla y León.

Los objetivos pretendidos con la figura, como se ha dicho desde el propio Gobierno regional, son fortalecer la dimensión empresarial de las cooperati-vas, incrementar el número de socios y de las actividades cooperativizadas y facilitar la colaboración entre cooperativas mediante la realización de acuerdos intercooperativos o acuerdos de asociación de, al menos, cinco años.

No hace mucho, con ocasión de la VII edición del Congreso Nacional de Cooperativas celebrado en Valencia, a finales de febrero de 2015, desde la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León se anun-ciaba la aprobación en los próximos meses, como desarrollo de la Ley Agraria, del Decreto para la creación de las Entidades Asociativas Agroalimentarias Prioritarias de Carácter Regional. De esta manera, Castilla y León sería la primera Comunidad autónoma en regular esta figura, que habría de ser com-plementaria de la EAP derivada de la LFIC

Entre los requisitos que se exigirán a las cooperativas en Castilla y León para alcanzar este reconocimiento destacan: poseer activos productivos en la Co-munidad con un valor mínimo; contar con una base social determinada o al-canzar un mínimo volumen anual de facturación. Los socios que acrediten una actividad cooperativizada y las cooperativas serán prioritarios en la percepción de determinadas ayudas incluidas en el Programa de Desarrollo Rural 2014-2020. Además, el Agente Dinamizador del Cooperativismo, que asumirá per-sonal de la Consejería de Agricultura y Ganadería de cada provincia, permitirá ofrecer un servicio técnico especializado a las cooperativas, especialmente en la tramitación de las EAPr, así como impulsar los posibles acuerdos inter-cooperativos que surjan entre determinadas cooperativas para alcanzar el reconocimiento como EAPr

49.

4. CONSIDERACIONES FINALES

En la búsqueda de respuestas adecuadas que el ordenamiento jurídico debe ofrecer en la legislación cooperativa, no puede desconocerse la complejidad que, en nuestro país, afecta de lleno a su regulación y que hace que siga siendo recomendable —aun con todas las dificultades que supone— una Ley

49

Vid. Consejería de Agricultura y Ganadería de Castilla y León, http://www.jcyl.es/web/jcyl/Agricultura Ganaderia/es/.



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armonizadora, al amparo del artículo 150.3 de la Constitución Española. No son infundados los temores de quienes ven en la proliferación de legislación cooperativa en España un obstáculo a la eficiencia económica del movimiento cooperativo e, incluso, un impedimento o limitación a los procesos de concen-tración económica entre cooperativas sujetas a distintas leyes; lo que termina generando una atomización de las empresas cooperativas que dificulta su competitividad

50. Todo ello reclama un firme compromiso de los legisladores,

nacional y autonómicos, para la búsqueda, «mediante una legislación adecua-da», del fomento de las sociedades cooperativas, como se indica en el artículo 129.2 CE

51.

En lo que corresponde a la legislación cooperativa de la Comunidad de Casti-lla y León, bien puede concluirse que la redacción del texto legal debiera pro-curar mayor cuidado terminológico a la hora de depurar las técnicas, formas o modos de integración y/o colaboración económica cooperativa.

La figura de la Corporación Cooperativa es inexistente en la realidad, pero si se quiere seguir manteniendo en el texto legal necesitará de algunas precisio-nes que le doten de la seguridad jurídica que de ella se reclama y, en particu-lar, del expreso reconocimiento legal de su personalización jurídica. Por el contrario, el grupo cooperativo carece en la Comunidad de Castilla y León de una regulación que se termina echando en falta. El reconocimiento legal otor-garía un respaldo fundamental, en este ámbito, a la intercooperación e inte-gración de las cooperativas. El reconocimiento y regulación de la figura del grupo cooperativo supondría, entendemos, un avance en esta materia y, sobre todo, otorgaría mayor seguridad jurídica. Dicha regulación debería compren-der, al menos, aspectos como la constitución del grupo cooperativo y sus for-malidades; los posibles sujetos participantes; el acuerdo de integración en el grupo y posibilidades de modificación o resolución de los compromisos de grupo; duración del acuerdo; ámbito del poder de dirección y gestión y sus límites; y el régimen de responsabilidad del grupo y de sus integrantes. Por otra parte, el establecimiento legal de la obligatoriedad de la inscripción regis-tral de las llamadas agrupaciones empresariales, amén de proporcionar la publicidad legal —que, entendemos, es conveniente— dotaría, también, de

50

Vid. SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., «Los acuerdos...», cit., pp. 137-138, y referencias que allí se indican, La conveniencia de la armonización de las normas autonómicas parece tan obvia como dificultosa su instru-mentalización mediante la Ley de armonización. 51

A la justificación constitucional de las medidas de fomento de las cooperativas se añade hoy, en nuestro derecho, el reconocimiento, como tarea de interés general, que se hace en el artículo 8 de la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, de «... la promoción, estímulo y desarrollo de las entidades de la economía social y de sus organizaciones representativas», y el establecimiento de objetivos de los pode-res públicos de promoción de la economía social (las cooperativas forman parte de la economía social, como indica su artículo 5). Sobre el tema, con una sistematización, también, de las distintas políticas de fomento de las cooperativas, puede verse CHAVES ÁVILA, R., «Las políticas públicas y las cooperativas», Revista Vasca de Economía EKONOMIAZ, núm. 79, 1.

er cuatrimestre, 2012, pp. 171 y ss.



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una mayor seguridad frente a terceros, y sería un buen instrumento para facili-tar, entre otras cosas, una representación más segura de estas ante las Admi-nistraciones Públicas.

En fin, en la legislación castellana y leonesa debería replantearse el régimen de los acuerdos intercooperativos, en particular el tratamiento del destino del resultado de esas operaciones al Fondo de Reserva Obligatorio; así como valorar la pertinencia de la inscripción registral de dichos acuerdos interpoope-rativos e, incluso, su extensión a las entidades que tengan la condición o la calificación de economía social. En el marco de estos acuerdos intercooperati-vos, y dentro del ámbito de esa autonomía de la voluntad y capacidad autorre-guladora, entendemos que pueden situarse los modelos para intercooperar que recientemente están produciéndose en nuestro país, y que bien pueden servir de guía en el movimiento cooperativo de la Comunidad autónoma de Castilla y León.

Como al principio apuntamos, todas estas reflexiones se hacen más necesa-rias toda vez que en España el Gobierno ha iniciado una reforma de la legisla-ción nacional favorecedora de las fusiones e integraciones entre cooperativas agrarias de distintas comunidades autónomas. Tras la aprobación de la LFIC, podemos concluir que fusionarse o alcanzar una dimensión suficiente ya no es solo una tendencia o necesidad de los planes de negocio de los sujetos o entidades del sector agroalimentario, sino que —además— se ha convertido en una política pública fomentada y apoyada económicamente por los poderes públicos

52. El objetivo que se persigue en esa Ley es favorecer el agrupamien-

to de entidades (no necesariamente entidades cooperativas) y de productores del sector agroalimentario. Para ello se alude a la fusión e integración, que se realizarán mediante la constitución o ampliación de entidades asociativas agroalimentarias. Pero todo el sistema de impulso y fomento de la fusión o integración en el sector descansa en la consideración como entidades asocia-tivas prioritarias (EAP), pues serán estas y sus miembros (entidades y produc-tores) los destinatarios preferentes de las ayudas y subvenciones. Sin embar-go, con los umbrales fijados en el RD 550/2014, de 27 de junio, y el requisito del ámbito de actuación supra-autonómico, va a ser difícil que muchas coope-rativas u otras entidades obtengan el reconocimiento como Entidades Asocia-tivas Prioritarias (por el momento solo la cooperativa Ovispain ha sido recono-cida como EAP y, por ello, el pasado 6 de abril, la ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente hacía entrega del premio que les reconoce como primera EAP, lo que da idea de su importancia y excepcionalidad). Esto va a provocar que las distintas Comunidades Autónomas creen una figura

52

PALMA FERNÁNDEZ, J. L., «Fusiones de entidades agrarias: sobre la Ley 13/2013, de 2 de agosto, de fomento de la integración de cooperativas y de otras entidades asociativas de carácter agroalimentario». Gómez-Acebo y Pombo. Noticias Breves, Septiembre de 2013, p. 3.



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paralela de carácter regional, como ha ocurrido en la Comunidad de Castilla y León

53.

La dimensión de las empresas sigue siendo una de las principales estrategias a la hora de abordar muchos de los retos a los que se enfrenta el sector cooperativo. En este sentido, tiene justificación la norma que busque la ade-cuada dimensión de las entidades en el sector cooperativo. La Ley debiera haber contado, sin embargo, con un mayor consenso si pretende maximizar los resultados de su aplicación. En el entramado de la Ley se atisba un conflic-to competencial entre Administraciones Públicas (del Estado y de las Comuni-dades autónomas) en torno a la gestión de lo que se conoce como segundo pilar de la Política Agraria Comunitaria: el Programa de Desarrollo Rural (PDR), nacional o regionales que, evidentemente, no favorecerá el adecuado desarrollo de la Ley. En cualquier caso, lo que no parece justificado es que se utilice una ley de integración cooperativa para dar una salida unilateral a un conflicto que no debiera afectar al sector cooperativo y, en particular, a sus cooperativistas y a los consumidores y usuarios finales.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AIZEGA ZUBILLAGA, J. M. y VALIÑANI GONZÁLEZ, E., «Las cooperativas de segundo grado, grupo cooperativo y otras formas de colaboración», REVES-CO, Revista de Estudios Cooperativos, núm. 79, 2003, pp. 7-33.

ALARCÓN CONDE, M. A., «El peso cooperativo en el crecimiento de la eco-nomía de Castilla y León», Tierras de Castilla y León: Agricultura, núm. 176, extra, 2011, pp. 42-50.

ALFONSO SÁNCHEZ, R., «Grupos y alianzas de sociedades. Especial refe-rencia al grupo cooperativo y a la cooperativa de segundo grado», en Coope-rativas agrarias y sociedades agrarias de transformación (dir. PULGAR EZ-QUERRA, J.; coord. VARGAS VASSEROT, C.), Dykinson, Madrid, 2006, pp. 727-778.

ANTELO, A. B., «Integración de cooperativas: Ayudar a crecer», Alimarket, núm. 267, 2012, pp. 7-11.

ARCAS ALARIO, N., «La Sociedad Cooperativa Europea como forma de con-centración empresarial», en La Sociedad Cooperativa Europea domiciliada en España (dir. ALFONSO SÁNCHEZ, R.), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2008.

53

CANO ORTEGA, C., cit., p. 23.



DERECHO AUTONÓMICO

— «Las cooperativas agrarias en la Unión Europea y España: evolución de su tamaño y poder de negociación, Tierras de Castilla y León: Agricultura, núm. 176, 2011, pp. 70-79.

ARGUDO PÉRIZ, J. L., «La multifuncionalidad de las instituciones jurídicas asociativas agrarias en las políticas de desarrollo rural y regional», REVESCO, Revista de estudios cooperativos, núm. 92, 2007, pp. 11-40.

BAAMONDE NOCHE, E., «El cooperativismo agroalimentario en España. Pasado, presente y futuro», en BAAMONDE NOCHE, E. (coord.), El papel del cooperativismo agroalimentario en la economía mundial, en Mediterráneo Económico, vol. 24 (nov. 2013), Cajamar/Caja Rural. http://www.publicacionescajamar.es/publicaciones-periodicas/mediterraneo-economico/mediterraneo-economico-24-el-papel-del-cooperativismo-agroalimentario-en-la-economia-mundial/, pp. 191-203.

BURGAZ, F, J., «La Ley de integración cooperativa», en BAAMONDE NO-CHE, E. (coord.), El papel del cooperativismo agroalimentario en la economía mundial, en Mediterráneo Económico, vol. 24 (nov. 2013), Cajamar/Caja Rural. http://www.publicacionescajamar.es/publicaciones-periodicas/mediterraneo-economico/mediterraneo-economico-24-el-papel-del-cooperativismo-agroalimentario-en-la-economia-mundial/, pp. 345-354.

CAMPOS CLIMENT, V., «La crisis de la agricultura y el papel de las coopera-tivas agrarias», Tierras de Castilla y León: Agricultura, núm. 185, 2011, pp. 28-36.

CANO ORTEGA, C., «Hacia la calificación como entidad asociativa prioritaria: las diferentes formas de integración de las cooperativas agroalimentarias», REVES-CO, Revista de Estudios Cooperativos, 2015, http://pendientedemigracion.ucm.es/ info/revesco/txt/REVESCO%20Cristina%20CANO%20ORTEGA.pdf, pp. 1-26.

CHAVES ÁVILA, R., «Las políticas públicas y las cooperativas», Revista Vas-ca de Economía EKONOMIAZ, núm. 79, 1.

er cuatrimestre, 2012, pp. 168-199.

EMBID IRUJO, J. M., «La integración cooperativa y su tratamiento en la Ley 4/1993, de 24 de junio de cooperativas de Euskadi», en AA. VV., Estudios de Derecho Mercantil homenaje al profesor Justino Duque Domínguez, Universi-dad de Valladolid, Valladolid, 1998.

— «Problemas actuales de la integración cooperativa», Revista de Derecho Mercantil núm. 227, 1998, pp. 7-36.

ENCINAS, B., CALATAYUD, E., GARCÍA, G., «Las cooperativas hortofrutíco-las frente a la crisis. La necesaria apuesta por la competitividad. Aspectos económico-financieros», CIRIEC-Revista de Economía Pública Social y Cooperativa, núm. 72, octubre de 2011, pp. 125-156.



DERECHO AUTONÓMICO

FAYOS, T., CALDERÓN, H., MIR, J., «El éxito en la internacionalización de las cooperativas agroalimentarias españolas. Propuesta de un modelo de estudio desde la perspectiva del marketing internacional, CIRIEC-Revista de Economía Pública Social y Cooperativa, núm. 72, octubre, 2011, pp. 43-72.

FERNÁNDEZ ARUFE, J. E. y GÓMEZ GARCÍA, J. M. (coords.), La economía social en Castilla y León. Estudio del sector empresarial. Junta de Castilla y León, Dirección General de Economía Social, Valladolid, 2007.

GADEA, E., SACRISTÁN, F. y VARGAS VASSEROT, C., Régimen jurídico de la sociedad cooperativa del siglo XXI. Realidad actual y propuestas de reforma, Dykinson, Madrid, 2009.

GARCÍA MARTÍNEZ, G., MELIÁ MARTÍ, E., ARCAS ALARIO, N., «Tamaño y competitividad de las cooperativas agroalimentarias españolas», Tierras de Castilla y León: Agricultura núm. 222, 2014, pp. 46-55.

HUERTA ARRIBAS, E. y SALAS FUMÁS, V., «Tamaño de las empresas y productividad de la economía española. Un análisis exploratorio», en Medite-rráneo económico. Un nuevo modelo económico para España, MYRO, R. (coord.), Cajamar/Caja Rural, 2014, pp. 167-191.

JULIÁ, J. F., GARCÍA, G., MELIÁ, E., «La globalización y los modelos de cre-cimiento de los grupos cooperativos. Las cooperativas agroalimentarias en España y la Unión Europea», Revista Vasca de Economía EKONOMIAZ, núm. 79, 1.


JULIÁ, J. F., MELIÁ, E., GARCÍA, G., GALLEGO, P. L., Los factores de com-petitividad de las cooperativas líderes en el sector agroalimentario europeo. Acciones a emprender por las cooperativas agrarias españolas. Colección económica, 14, Fundación Cajamar, Almería, 2010.

MATEOS RONCO, A., «La consolidación contable en el ámbito cooperativo», CIRIEC, Revista de Economía Pública Social y Cooperativa, núm. 58, 2007, pp. 31-58.

MELIÁ MARTÍ, E. y JULIÁ IGUAL, J. F., «La intercooperación: Una respuesta a las actuales demandas del cooperativismo agrario», Estudios de Economía Aplicada, núm. 26-1, 2008, pp. 57-88.

MONZÓN CAMPOS, J. L., «Las cooperativas ante la globalización: magnitu-des, actividades y tendencias». Revista Vasca de Economía EKONOMIAZ, núm. 79, 1.


MORILLAS JARILLO. M.ª J. y FELIÚ REY, M. I., Curso de Cooperativas, Tecnos, Madrid, 2.ª ed., 2002.



DERECHO AUTONÓMICO

PALMA FERNÁNDEZ, J. L., «Fusiones de entidades agrarias: sobre la Ley 13/2013, de 2 de agosto, de fomento de la integración de cooperativas y de otras entidades asociativas de carácter agroalimentario», Gómez-Acebo y Pombo, Noticias Breves, Septiembre de 2013. http://www.gomezacebo-pombo.com/.

PANIAGUA ZURERA, M., «Las sociedades cooperativas. Las sociedades mutuas de seguros y las mutualidades de previsión social», en Tratado de Derecho Mercantil. La sociedad cooperativa. Las sociedades mutuas y las entidades mutuales. Las sociedades laborales. La sociedad de garantía recí-proca (coord. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.), vol. I, Marcial Pons, Madrid, 2005.

PAZ CANALEJO, N., «Aspectos jurídicos de la intercooperación de la salud», REVESCO, Revista de estudios cooperativos, núm. 62, 1996, pp. 176-202.

PAZ CANALEJO, N., «Los acuerdos intercooperativos en el Derecho vigente (estatal y autonómico)», Revista Jurídica del Notariado, núm. 52, 2004, pp. 137-209.

ROMERO CANDAU, P. A., «Comentario», en AA.VV., Cooperativas. Comen-tarios a la Ley 27/1999, de 16 de julio, t. I, Consejo General del Notariado, Madrid, 2001.

SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., «Los acuerdos intercooperativos. Un instrumento jurídico para la colaboración en momentos de crisis económica», CIRIEC, Revista Jurídica de Economía Social y Cooperativa núm. 22, diciembre de 2011, pp. 121-149.

— «Regulación General de la integración y la colaboración de las cooperativas en Castilla y León», Sociedad y Utopía núm. 40, 2012, pp. 289-332.

— «Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la aplicación del Reglamento núm. 1435/2003 del consejo, de 22 de Julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE)», en Revista de Dere-cho de Sociedades, núm. 38, 2012, pp. 467-468.

VARGAS VASSEROT, C., «La integración y diferenciación cooperativa: de las secciones a los grupos de sociedades», Boletín de la Asociación Internacional de Derecho Cooperativo núm. 44, 2010, pp. 159-176.

VÁZQUEZ PENA, M. J., «El Proyecto de Ley de fomento de la integración de cooperativas y de otras entidades asociativas de carácter agroalimentario», en Estudios de Derecho mercantil. Libro homenaje al Prof. Dr. Dr. H. c. José An-tonio Gómez Segade (coord. Ana M.ª TOBÍO RIVAS), Marcial Pons, 2013, pp. 309-321.

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INCIDENCIA EN EL ORDEN JURISDICCIONAL

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LOS

NUEVOS PROCEDIMIENTOS PREVISTOS EN EL

TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS

DEL SECTOR PÚBLICO, EN LA LEY DE GARANTÍA

DE LA UNIDAD DE MERCADO Y EN LA LEY DE

TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN

PÚBLICA Y BUEN GOBIERNO

IMPACT ON THE JUDICIAL ORDER ADMINISTRATIVE OF THE NEW

PROCEDURES UNDER THE REVISED TEXT OF THE LAW OF

CONTRACTS OF PUBLIC SECTOR, THE LAW OF WARRANTY UNIT

MARKET AND THE LAW OF TRANSPARENCY, ACCESS TO PUBLIC

INFORMATION AND GOOD GOVERNANCE

Raúl C. Cancio

Doctor en Derecho Letrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo)

Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

RESUMEN

La Gran Recesión que sufrimos desde finales del año 2007 no ha sido úni-

camente una severa crisis económica; al contrario, no es sino una deriva-

da de la crisis política e institucional instalada en nuestra sociedad. Legis-

lar en estas circunstancias es, consecuentemente, tanto un deber como una

gran responsabilidad, pues resulta extremadamente tentador para el legis-

lador introducir factores en la producción normativa ajenos a los afanes


ISSN: 2254-3805

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que las disposiciones deberían tener. En este escenario crítico debemos

ubicar las tres disposiciones normativas que van a ser objeto de análisis en

las siguientes páginas. Tres leyes etiológicamente vinculadas con la situa-

ción económica y de notable incidencia en la esfera de los ciudadanos

merced a los novedosos sistemas de garantías que contemplan. Nos refe-

rimos a los nuevos procedimientos impugnatorios previstos en el Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP); en la Ley

20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado

(LGUM), y en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acce-

so a la Información Pública y Buen Gobierno (LTBG).

Palabras clave: Economía. Procedimientos especiales de garantía. Con-

tratos administrativos. Unidad de mercado. Acceso a la información públi-

ca.

ABSTRACT

The Great Recession we suffer from late 2007 was not only a severe eco-

nomic crisis, indeed, this aspect is simply a derivative of the political and

institutional crisis installed in our society. Legislate in these circusntancas

is consequently both a duty and a great responsibility, because it is ex-

tremely tempting for the legislator to introduce factors in the rules produc-

tion, that are outside of the eagerness that the provisions should be. At this

critical stage must locate the three regulatory provisions that will be ana-

lyzed in the following pages. Three laws etiologically linked to the econom-

ic situation and significant impact in the field of citizens thanks to the in-

novative systems that provide guarantees. We refer to the new impugnato-

rios procedures under the revised Law on Public Sector Contracts, ap-

proved by Royal Legislative Decree 3/2011, of November 14 (TRLCSP);

Law 20/2013, of December 9, of Assurance Unit Market (LGUM), and Law

19/2013, of December 9, Transparency, Access to Public Information and

Good Governance (LTBG).

Keywords: Economy. Special procedures guarantee. Administrative con-

tracts. Unit market. Access to public information.

Incidencia en el orden contencioso-administrativo de los nuevos procedimientos garantistas


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SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN.

2. MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN EN MATERIA DE CONTRATACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO.

2.1. Impulso legislativo.

2.2. Legitimación y actos recurribles.

2.3. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

2.3.1. Plano estatal.

2.3.2. Ámbitos autonómico y local.

2.3.2.1. Una muestra: el TARC de Castilla y León.

2.4. Medidas cautelares.

2.5. Iniciación del procedimiento, plazo de interposición y suspensión.

2.6. Tramitación del procedimiento.

2.7. Resolución.

2.8. Efectos de la resolución.

2.8.1. El TACRC en sede casacional.

2.9. Otros instrumentos de impugnación alternativos.

2.9.1. En vía administrativa.

2.9.2. Arbitraje.

3. 3. GARANTÍAS PARA LA PROTECCIÓN DE LA UNIDAD DE MERCADO.

3.1. Mecanismos de defensa en garantía de la unidad de mercado.

3.1.1. Procedimiento preliminar ante la autoridad competente.

3.1.2. Procedimiento ante la CNMC.

3.1.3. Otras medidas.

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4. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO MECANISMO DE CONTROL DEMOCRÁTICO.

4.1. Atribución orgánica de las garantías del sistema de transparencia: el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

4.2. La reclamación ante el CTBG.

4.2.1. Carácter potestativo.

4.2.2. Régimen de la reclamación.

4.3. El nuevo procedimiento de solicitud de acceso a la información en la Comunidad de Castilla y León

5. CONCLUSIONES.

6. BIBLIOGRAFÍA.


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1. INTRODUCCIÓN

«¿Y hasta cuándo cree usted que podemos seguir en este ir y venir del carajo?» le dice Fermina Daza a Florentino Ariza casi al final de la novela El amor en los tiempos del cólera. Y es que legislar, como amar, en tiempos de crisis acarrea el riesgo de confundir más que sistematizar y de desorientar más que guiar, producto de premuras y urgencias siempre desaconsejables cuando de hacer leyes —o de amar— se trata.

Es innegable que ante una coyuntura económica como la que venimos sufriendo desde 2007 es deber inexcusable del ejecutivo y del legislador suministrar los instrumentos normativos adecuados y eficaces en aras de paliar en la medida de lo posible los sufrimientos de los ciudadanos. Ahora bien, la Gran Recesión no solo ha modificado radicalmente las condiciones de vida de muchos millones de ellos, sino que, por añadidura, ha servido de refugio a los gobiernos para acometer severas reformas legales, verdaderos procesos constituyentes contra legem —y algunos secundum legem, como la estigmatizadora reforma del artículo 135 CE— cuyos efectos han incidido en el núcleo mismo del catálogo de derechos y garantías que hasta entonces creíamos inherentes al sujeto público contemporáneo. «Hemos vivido por encima de nuestras posibilidades», «El Estado no puede satisfacer todas las necesidades del ciudadano», «Nos hemos acostumbrado mal», «Debe repensarse nuestro estado de bienestar»… Estas y otras locuciones semejantes se han convertido en el mantra justificativo de la batería de recortes y regresiones en los derechos sociales de los ciudadanos que, al amparo de la coyuntura económica, se vienen aplicando en los últimos años en la mayoría de las sociedades desarrolladas de manera regular y en España en particular. Inventarios de medidas cuya prosperabilidad sólo puede concebirse en el marco de un no-estado constitucional o, si se me permite, en el contexto de un Estado poscontemporáneo, alejado de los parámetros jurídico-legales que teníamos hasta hoy mismo como pautados.

En este escenario crítico debemos ubicar las tres disposiciones normativas que van a ser objeto de las siguientes páginas. Tres leyes etiológicamente vinculadas con la situación económica, cuya incidencia en la esfera de los ciudadanos, merced a los sistemas de garantías que contemplan, y en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo las hace especialmente interesantes. Nos referimos a los nuevos procedimientos impugnatorios

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previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP); en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM), y en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTBG). Como acabamos de señalar, la vicarización de todas ellas al factor económico es evidente. En algún caso, como el TRLCSP, ésta se hace tan palmaria como que su propia génesis es tributaria de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible —disposición final trigésima segunda—, texto enteramente consagrado «a reforzar nuestro sistema financiero y a contener la acentuada caída de la actividad, paliando sus consecuencias tanto en el ámbito económico como en el social».

En segundo lugar, si la unidad de mercado constituye un principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española —art. 139 CE—, la fragmentación existente en nuestro mercado supone un elevado coste que dificulta de forma considerable la actividad de las empresas, obstaculizando la competencia efectiva e impidiendo el aprovechamiento de las economías de escala que permite operar en un mercado de mayores dimensiones, desincentivando la inversión y, en definitiva, reduciendo la productividad, la competitividad, el crecimiento económico y el empleo, con el importante coste económico que supone en términos de prosperidad y bienestar de los ciudadanos. La necesidad de eliminar este coste, así como los obstáculos y trabas derivados del crecimiento de la regulación, es el objetivo de la LGUM.

Finalmente, los países con mayores niveles en materia de transparencia y normas de buen gobierno cuentan con instituciones más fuertes, que favorecen el crecimiento económico y el desarrollo social. En estos países, los ciudadanos pueden juzgar mejor y con más criterio la capacidad de los responsables públicos y decidir en consecuencia. Permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye asimismo a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico. En este sentido, la LTBG, en el ámbito de la información de relevancia económica, presupuestaria y estadística, establece un amplio catálogo que debe ser accesible y entendible para los ciudadanos, dado su carácter de instrumento óptimo para el control de la gestión y utilización de los recursos públicos.

Veamos a continuación cómo articulan estas normas los sistemas de garantías y protección de los bienes jurídico-económicos que amparan y, como anticipábamos, también qué antinomias se manifiestan en este esfuerzo legislativo en tiempos de crisis.



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2. MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN EN MATERIA DE

CONTRATACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO

2.1. IMPULSO LEGISLATIVO

En materia de contratación pública, una vez más y lamentablemente, el impul-so legislativo en nuestro ordenamiento jurídico ha respondido a estímulos exógenos y no a la demanda interna. Como es de todos conocido, nuestra normativa nacional en materia contractual no contemplaba ningún recurso específico al respecto, remitiéndose su articulación al régimen previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), lo cual fue valorado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) —STJCE de 15 de mayo de 2003, Comisión c. España, C 214/00, entre otras muchas— como «claramente insuficiente», al no adecuarse a las exigencias contenidas en la Directiva 89/665/CEE, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamenta-rias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de re-curso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y obras. Estas admoniciones jurisprudenciales tuvieron como consecuencia que el legislador español desplegara una batería de acciones sobre esta materia, compelido también por lo previsto en la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

De esta manera, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público implantó por vez primera una serie de mecanismos específicos de revisión en materia de contratación pública, cuyo contenido fue completado por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que introdujo un nuevo Libro VI —«Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos»—, y en el que se contemplaba la creación de un órgano administrativo independiente y competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación pública. Finalmente, la citada Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, autorizó al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido en el que se integrasen, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos, con el objetivo de fortalecer la seguridad jurídica, habida cuenta de la

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sucesión de leyes1 que ha modificado por diversos motivos la citada Ley

30/2007, lo que, unido a la existencia de otras normas en materia de financiación privada para la ejecución de contratos públicos incluidas en otros textos legislativos, pero de indudable relación con los preceptos que regulan los contratos a los que se refieren, aconsejaba la elaboración de un texto único en el que se incluyeran debidamente aclaradas y armonizadas todas las disposiciones aplicables a la contratación del sector público. Esta disposición es el tantas veces repetido TRLCSP, cuyo Capítulo VI —«Régimen Especial de Revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos»— regula esta cuestión, ahora de una manera mucho más espaciosa y sistemática, en los artículos 40 a 50.

Encuadrada normativamente la cuestión, pasemos a continuación a examinar este mecanismo impugnativo singular.

2.2. LEGITIMACIÓN Y ACTOS RECURRIBLES

El artículo 19.4 de la LJCA, introducido por el apartado tres del artículo terce-ro de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y 31/2007, de 30 de octu-bre, reconoce legitimación activa para impugnar las decisiones de los Tribu-nales administrativos de recursos contractuales en el orden contencioso-administrativo, en primer lugar, a las Administraciones públicas, eliminado de esta manera la necesidad de la declaración previa de lesividad y contem-plando además la opción de que los Tribunales administrativos que resuelven tales recursos no comparezcan en el proceso como demandados

2. Y, en

segundo término, a los particulares que ostenten un interés legítimo, incluido, obviamente, un derecho subjetivo. El art. 21.3 LJCA, por su parte, atribuye

1 El Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el

empleo; el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; la Ley 14/2010, de 5 de julio, de infraestructuras y los servicios de información geográfica en España; la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas; la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad, y la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2 CANO CAMPOS, T., «La legitimación especial en el contencioso-administrativo de la contratación», La

Administración al día, 23 de enero de 2015, INAP.



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legitimación pasiva a esos mismos sujetos y excluye de forma terminante la del TACRC y los creados por las Comunidades Autónomas (CC.AA.), por las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla o por los Entes locales, en aras de proteger su independencia funcional, de aproximar su estatus al de los órga-nos jurisdiccionales y, finalmente, de cohonestar la posibilidad de que la de-mandante sea la Administración, evitando así que comparezcan como de-mandante y demandado dos órganos de la misma Administración.

En este sentido, serán susceptibles de este recurso los procedimientos de contratación pública sujetos a regulación armonizada, incluidos los subven-cionados, los de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP, siempre que sean de cuantía igual o superior a 207.000 euros

3, y los de ges-

tión de servicios de duración superior a cinco años, siempre que el presu-puesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros. Todo ello, sin olvidar los llamados contratos subvencionados, a los que se refiere el artículo 17 TRLCSP. En concreto, el apartado segundo del artículo 40 del TRLCSP establece como potencialmente recurribles:

- Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

- Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudica-ción, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o pro-duzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legí-timos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibili-dad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contrata-ción por los que se acuerde la exclusión de licitadores.

- Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicado-res.

Se exceptúan expresamente de esta relación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que sean precisas realizar una vez adjudicados los contratos, tanto si acuerdan, como si no, la resolución y la celebración de nueva licitación. Esta última previsión resulta, en primer lugar, contingente, pues tales decisiones no se desenvuelven en modo alguno en la fase preparatoria de los contratos, ni guardan relación de ninguna clase con los actos que pueden ser objeto de recurso. Por otra parte, y desde un prisma

3 Cifra contenida en la letra b) del número 1 del artículo 40, actualizada por el artículo único.1.b) de la

Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014 (BOE de 27 de diciembre).

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sustantivo, las decisiones que pueden ser adoptadas por los poderes adjudicadores sobre las modificaciones de los contratos (arts. 105-108 TRLCSP) resultan ser completamente ajenas a lo que puede ser objeto del recurso especial en materia de contratación, no sólo porque aquellas decisiones se adoptan en un momento distinto del iter contractual, sino porque no inciden en las finalidades perseguidas por el recurso especial que nos ocupa, que no son otras que las de garantizar que los actos anteriores a la adjudicación del contrato (y la propia adjudicación) puedan ser recurridos de manera eficaz por quien acredite un interés legítimo en la licitación. No obstante, nótese que sí serían objeto de este recurso especial los actos previstos en las letras a), b) y c) del art. 40.2 que se adopten en el seno de la nueva licitación, por ser ésta ya completamente ajena a la adjudicación anterior del contrato resuelto.

Es importante subrayar cómo este artículo 40, en su apartado sexto, enfatiza el carácter potestativo del recurso, lo cual es radicalmente opuesto a la concepción que en la redacción de la Ley 30/2007 se contenía, pues allí el recurso especial en materia de contratación fue configurado como obligatorio y necesario —un auténtico presupuesto procesal— para acudir a la vía jurisdiccional. A ello se añadía otra característica esencial en los casos en los que el acto impugnado era el de adjudicación: la suspensión automática de dicha adjudicación, que habría de prolongarse hasta la resolución del recurso —art. 37 del texto legal—. Este diseño muta completamente tras la reforma operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, y de la que es tributario el TRLCSP: el recurso especial en materia de contratación es ahora potestativo, lo que implica que el legitimado activamente podrá impugnar las decisiones susceptibles de este recurso (incluida la adjudicación, ahora ya no provisional, sino como acto previo al de la formalización), bien en sede administrativa —acudiendo al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC)—, bien —directamente— en vía jurisdiccional.

Lo que hace acentuadamente interesante esta doble vía impugnativa es que sus efectos, sin embargo, son disímiles: si el interesado elige la vía administrativa, la adjudicación queda automáticamente suspendida hasta que el órgano competente adopte una decisión sobre el mantenimiento o alzamiento de la suspensión (arts. 45 y 46.3 TRLCSP); si, por el contrario, se opta directamente por el recurso contencioso-administrativo, no existe previsión alguna en la Ley Rituaria acerca de una eventual suspensión automática del acto de adjudicación, debiendo estarse a las reglas generales que disciplinan las medidas cautelares. ¿Es respetuoso este itinerario dual con las exigencias del Derecho Europeo y de la jurisprudencia que lo interpreta? Para el legislador transponedor, sin duda; se contempla la posibilidad de un recurso —el administrativo especial— cuya mera interposición acarrea la suspensión automática de la adjudicación, lo cual se cohonesta



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impecablemente con las indicaciones de las Directivas comunitarias. En otras palabras, el legislador traslada la responsabilidad de obtener una suspensión automática al interesado, quien es libre para acudir a una vía u otra, y, consecuentemente, obtener una suspensión automática o no.

Aplicadores del Derecho —de este derecho positivo precisamente— tan cualificados como Jesús Cudero Blas, Magistrado de la Sección Cuarta de Sala Tercera del Tribunal Supremo, no comparten esta interpretación

4, al

considerar que la decisión de dirigirse directamente a un juez penaliza claramente la eficacia de la impugnación, sin que sea admisible «hacerse de peor condición al interesado que decide acudir directamente a un juez (cuya independencia constituye su principal elemento configurador), que a aquel otro que opta por impugnar la decisión correspondiente ante un órgano administrativo (que aparece insertado —funcional u orgánicamente— en la estructura organizativa del poder adjudicador cuya decisión se cuestiona)». A juicio de este intérprete, el remedio más sencillo sería reinstaurar el carácter obligatorio del recurso administrativo especial como un único y obligatorio régimen para conseguir la suspensión automática de la adjudicación.

2.3. EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS

CONTRACTUALES

2.3.1. Plano estatal

En el ámbito de la Administración General del Estado, el conocimiento y resolución de esta modalidad impugnativa viene encomendada a un órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias: el citado TACRC, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda y compuesto de un Presidente y un mínimo de dos vocales. La presidencia es designada por el Consejo de Ministros a propuesta conjunta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Justicia, debiendo ser su titular un funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho y haber desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública. Por lo que respecta a los vocales, su nombramiento y requerimientos son análogos a lo exigido para el Presidente y que acabamos de señalar. Los designados gozarán de independencia e inamovilidad, siendo únicamente removibles por las causas siguientes: expiración de su mandato;

4 Algunas reflexiones sobre el recurso especial en materia de contratación tras la aprobación del RD Leg.

3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Revista de Jurisprudencia, núm. 2, año VIII, mayo de 2012, El Derecho, pp. 1-5.

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renuncia aceptada por el Gobierno; pérdida de la nacionalidad española; in-cumplimiento grave de sus obligaciones; condena a pena privativa de libertad o de inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público por razón de delito y por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función. En cuanto a la duración del nombramiento efectuado, éste será de seis años y no podrá prorrogarse. Ello no obstante, la primera renovación del Tribunal se hará de forma parcial a los tres años del nombramiento. A este respecto, antes de cumplirse el plazo indicado se determinará, mediante sorteo, los vocales que deban cesar. Serán de aplicación al régimen de constitución y funcionamiento del Tribunal las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Este organismo estará auxiliado por una Secretaría General a la que corresponde la coordinación de la tramitación de los recursos presentados, así como su control y seguimiento, dictar los actos de trámite y de notificación e impulsar de oficio el procedimiento, así como aquellas otras tareas que le sean expresamente atribuidas por el Presidente. Por último, no está de más recordar de nuevo que el TACRC, a pesar de su denominación de tribunal, no es un órgano jurisdiccional, sino puramente administrativo, integrándose en el Ministerio de Economía y Hacienda a través de la Subsecretaría.

2.3.2. Ámbitos autonómico y local

En el ámbito de las CC.AA., así como en el de los órganos competentes de sus Asambleas Legislativas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano independiente cuyo titular, o en el caso de que fuera colegiado al me-nos su Presidente, ostente cualificaciones jurídicas y profesionales que garan-ticen un adecuado conocimiento de las materias que deba tratar. El nombra-miento de los miembros de esta instancia independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos en lo relativo a la autoridad responsable de su nom-bramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad a condiciones que garanticen su independencia e inamovilidad.

Las CC.AA. podrán prever la interposición de recurso administrativo previo al contemplado en el artículo 40; en este último supuesto, la ejecución de los actos de adjudicación impugnados quedará suspendida hasta que el órgano competente para resolverlo decida sobre el fondo de la cuestión planteada. En todo caso, si la resolución no fuese totalmente estimatoria, la suspensión persistirá en los términos previstos en el artículo 45. Podrán las CC.AA., asimismo, atribuir la competencia para la resolución de los recursos al Tribunal especial antes visto, para lo cual deberán celebrar el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las




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condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias. En cuanto a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, éstas podrán designar sus propios órganos independientes ajustándose a los requisitos establecidos en este apartado para los órganos de las CC.AA., o bien atribuir la competencia al TACRC celebrando al efecto un convenio en los términos ya referidos. Finalmente, y como régimen temporal expreso, la disp. trans. 7.ª del TRLCSP, bajo el epígrafe «régimen supletorio para las Comunidades Autónomas», establece que, para aquellas CC.AA. que no hayan regulado el órgano ante el que debe interponerse el recurso que nos ocupa, «la competencia para la resolución de los recursos continuará encomendada a los mismos órganos que la tuvieren con anterioridad».

2.3.2.1. Una muestra: el TARC de Castilla y León

Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, me van a permitir que ilustre la anterior descripción normativa en el nivel autonómico con un ejemplo real, y tan próximo como es el órgano radicado en la Plaza de la Catedral de Zamora. En efecto, la Ley de las Cortes de Castilla y León 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras, crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TARCCYL) co-mo órgano administrativo competente para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación y de las cuestiones de nulidad contractual de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público, texto re-fundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. El Tribunal está adscrito por la Ley 1/2012, de 28 de febrero, al Consejo Consul-tivo de Castilla y León, de modo que el Presidente y los Consejeros electivos son, respectivamente, Presidente y Vocales del Tribunal —Mario Amilivia, Fernando Rey y Ángel Velasco, respectivamente—. Las funciones de secreta-ría del Tribunal serán ejercidas por quien designe el Presidente de entre el personal al servicio del Consejo Consultivo.

Constituido el 27 de marzo de 2012, al Tribunal le corresponde conocer y re-solver los recursos especiales y cuestiones de nulidad en materia de contrata-ción administrativa antes referidos, interpuestos en el ámbito de los procedi-mientos de contratación de los poderes adjudicadores incluidos en el ámbito subjetivo de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, y los Organismos Públicos y demás enti-dades dependientes o vinculadas a ella, las Universidades, así como las Enti-dades Locales de Castilla y León y sus entes dependientes. Desde su consti-

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tución y hasta el 31 de diciembre de 2014, este organismo ha dictado ciento diecinueve resoluciones.

De este entramado normativo se infiere que, en el ámbito de la contratación de las CC.AA., y en relación con los contratos susceptibles del recurso especial en esta materia, tienen cabida hasta cinco posibles sistemas de impugnación, a saber:

a) Un recurso administrativo previo al regulado en los arts. 40 y ss. del Texto Refundido, con el efecto de la suspensión automática de la ad-judicación (si este es el acto recurrido), que se extenderá hasta que se interponga y trámite el recurso especial.

b) Un recurso directo ante el mismo órgano de contratación en el su-puesto de que no se haya adoptado decisión alguna sobre la creación de un Tribunal ad hoc, con idénticos efectos que los previstos en rela-ción con el recurso especial pero con una singularidad derivada de la referida disposición transitoria séptima: cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando siéndolo hubiesen compareci-do en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, «no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas».

c) Un recurso directo ante el órgano ad hoc creado por ellas mismas, con tramitación y efectos idénticos que el regulado con carácter gene-ral en los arts. 40 y ss. del TRLCSP.

d) Un recurso directo (también de idénticos efectos y tramitación) ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales si así lo hubieran convenido con la Administración General del Estado.

e) Y, finalmente, la vía contencioso-administrativa.

A nadie se le escapará que la anterior panoplia de itinerarios impugnativos no es precisamente un canto a la seguridad jurídica para el licitador, pero el Título VIII de nuestra Constitución obliga en ocasiones al legislador a estos alambi-cados y delirantes ejercicios legislativos.

Para concluir con este epígrafe, y en cuanto a las Corporaciones Locales, la competencia para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida competencia norma-tiva y de ejecución en materia de régimen local y contratación. En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, la competen-cia corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en



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cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la com-petencia para resolver los recursos de su ámbito.

2.4. MEDIDAS CAUTELARES

Con carácter previo a la interposición del recurso especial, las partes legitima-das pueden solicitar ante el órgano competente para resolver el recurso la adopción de medidas provisionales, en aras de corregir infracciones de proce-dimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, entre las que se contemplan las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la eje-cución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación. La adopción de esas medidas interesadas debe producirse de manera motivada y, en su caso, con el señalamiento de una caución adecuada, suficiente y proporcional, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación del escrito en que se soliciten. A tales efectos, el órgano decisorio, en el mismo día en que se reciba la petición de la medida provisional, deberá comunicarlo al órgano de contratación, que dispondrá de un plazo de dos días hábiles para presentar las alegaciones que considere oportunas referidas a la adopción de las medidas solicitadas o a las propuestas por el propio órgano decisorio. Si transcurrido este plazo no se formulasen alegaciones se continuará el proce-dimiento. Contra las resoluciones dictadas en este procedimiento no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal. Asimismo, la suspensión del procedi-miento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los in-teresados.

2.5. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, PLAZO DE

INTERPOSICIÓN Y SUSPENSIÓN

Todo aquel que se proponga interponer recurso especial contra alguno de los actos anteriormente mencionados deberá anunciarlo previamente mediante escrito, especificando únicamente el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del este. Se anunciará ante el órgano de contratación y en el plazo previsto para la interposición del recurso, es decir, quince días hábiles a contar a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impug-nado, con las peculiaridades previstas expresamente en el artículo 44.2.a), b) y c) TRLCSP. Al referido escrito de interposición debe acompañarse el docu-mento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo órgano, en

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cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión al proce-dimiento; el documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título; la copia o traslado del acto expreso que se recurra, o indicación del expediente en que haya recaído o del periódico oficial o perfil de contratante en que se haya publicado; el documento o documentos en que funde su dere-cho y el justificante de haber dado cumplimiento a lo establecido en el aparta-do 1 de este artículo. Sin este justificante no se dará curso al escrito de inter-posición, aunque su omisión podrá subsanarse de conformidad con lo estable-cido en el artículo 44.5 del TRLCSP, que arbitra un requerimiento, con otor-gamiento de un plazo de tres días, para que subsane dicha falta u omisión, con la advertencia de que si no lo hiciera se le tendrá por desistido de su peti-ción.

Adviértase, como dispone el art. 45 TRLCSP, que una vez interpuesto el recurso, si el acto impugnado es el de adjudicación, quedará de facto suspendida la tramitación del expediente de contratación. El artículo siguiente añade que dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso dará traslado de este a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones y, de forma simultánea a este trámite, decidirá, en el plazo de cinco días hábiles, acerca de las medidas cautelares, si se hubiese solicitado la adopción de alguna en el escrito de interposición del recurso o se hubiera procedido a la acumulación prevista en el párrafo tercero del artículo 43.2 TRLCSP.

Asimismo, en este plazo —en caso de inactividad del órgano ese silencio no debería tener naturaleza desestimatoria— resolverá, en su caso, sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática prevista en el artículo anterior, entendiéndose vigente ésta en tanto no se dicte resolución expresa que acuerde el levantamiento. Es decir, el texto habilita la opción de que se alce la suspensión ex lege, no siendo recurrible esta decisión al tratarse de un acto de trámite, alternativa que era desconocida en la Ley 30/2007, la cual no contemplaba una revocación de la suspensión hasta la resolución expresa del recurso, sin que cupiera la posibilidad de procederse a la adjudicación. Ciertamente, ni las Directivas 89/665/CEE, del Consejo, y 2007/66/CE, del Parlamento y del Consejo, ni la jurisprudencia comunitaria resultan inequívocas en torno a si es o no obligatorio el mantenimiento de la suspensión hasta la resolución del recurso, pero no es menos verdad que una exégesis contraria al mantenimiento de la suspensión hasta que se produzca la resolución de fondo acarrearía efectos no deseados si, tras el alzamiento de la suspensión de la adjudicación, el recurso fuere finalmente estimado en cuanto al fondo.



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2.6. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

El trámite administrativo se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en el artículo 46.2 y siguientes del TRLCSP. Interpuesto el recurso, el órgano encargado de resol-verlo lo notificará en el mismo día al órgano de contratación, con remisión de la copia del escrito de interposición, y reclamará el expediente de contratación a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe. Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado, éste deberá remitirlo al órgano encargado de resol-verlo dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción, acompañado del expediente administrativo y del informe al que nos acabamos de referir. Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. Cuando los interesados lo soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por cier-tos los hechos alegados por los interesados, o la naturaleza del procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de prueba por plazo de diez días hábiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. No obstante, la práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente a los interesados.

2.7. RESOLUCIÓN

Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su formulación, y el de la prueba, en su caso, el órgano compe-tente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes, notificándose a continuación la resolución a todos los interesados. La resolu-ción del recurso estimará, en todo o en parte, o desestimará, las pretensiones formuladas, o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. Si como consecuencia del contenido de la resolución fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudica-ción del contrato a otro licitador, se concederá a éste plazo de diez días hábi-les para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 151. Asi-mismo, a solicitud del interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso. La resolución deberá acordar, también, el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido, así como de las restantes medidas cautelares que se hubieran

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acordado y la devolución de las garantías cuya constitución se hubiera exigido para la efectividad de estas, si procediera. En caso de que el órgano compe-tente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solici-tud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al res-ponsable de esta, que oscilará entre 1.000 y 15.000 euros.

2.8. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN

Contra la resolución dictada en este procedimiento, que será directamente ejecutiva, sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo en los términos previstos en la LRJCA. Al hilo de esto último, ha de entenderse que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional solo será competente para enjuiciar la legalidad de los actos del TACRC que se refieran a la Administración del Estado o a poderes adjudicadores de su ámbito, correspondiendo a las Salas del mismo orden jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de los recursos que afecten a las Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales, con independencia del órgano que hubiere dictado la resolución recurrida.

2.8.1. El TACRC en sede casacional

Desde el punto de vista de la doctrina del Tribunal Supremo, el pasado mes de noviembre de 2013 una resolución dictada por este joven organismo administrativo fue sometida por vez primera al conocimiento de su Sala de lo Contencioso-Administrativo y, como no podía ser de otra forma en su première jurisdiccional, merced a una cuestión de competencia. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional asumió la competencia para conocer sobre la impugnación de la Resolución del TACRC de 10 de octubre de 2011, que acordó inadmitir por extemporáneo el recurso especial en materia de contratación del artículo 310 de la Ley de Contratos del Sector Público interpuesto contra Resolución de la Junta de Contratación del Ejército de Tierra de 4 de octubre de 2011, en materia de adjudicación de un contrato de desmilitarización de munición, recurriendo también de forma directa, dentro de los dos meses desde su notificación, esta última resolución. No obstante, la referida Sección Tercera remitió a la Sección Quinta de la misma Sala los particulares oportunos para que ante ella se siguiera la tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Junta de Contratación del Ejército de Tierra. La Sección Quinta resolvió, a su vez, derivar a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la impugnación de la Resolución de la Junta de Contratación del Ejército de Tierra, competencia que fue



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rechazada por la Sala de Madrid, planteando una cuestión negativa de competencia, al considerar que correspondía a la Audiencia Nacional, toda vez que, conforme al artículo 11.1.j) de la LJCA, es este órgano jurisdiccional quien tiene atribuido el conocimiento de los recursos respecto de «las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales», sin que el caso de los presentes autos concurra la excepción prevista en el artículo 10.1.k) LJ. Toda vez que la referida Junta de Contratación se encuentra regulada por la Orden DEF/2021/2011, no actuando por delegación ni de Ministro ni de Secretario de Estado, ostentando su presidencia el Director General de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa, el Tribunal Supremo, resolviendo la cuestión de competencia planteada, consideró que el acto recurrido debía entenderse adoptado por un órgano directivo central del Ministerio de Defensa, y consecuentemente la competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo correspondería a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En otras palabras, en esta su primera aproximación a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la resolución del órgano de la Avenida General Perón 38 ha quedado extramuros de su conocimiento por motivos competenciales. En febrero de 2014, otro acto administrativo emanado del TACRC, desestimatorio del recurso interpuesto contra el acuerdo de un órgano de contratación por el que se adjudicó a una UTE el contrato de servicios para la «Redacción del proyecto de reparcelación de sector de X», tenía, a priori, más posibilidades de ser analizado con plenitud en vía casacional, toda vez que en este caso no existían cuestiones de competencia inhabilitantes. Sin embargo, sorteado el obstáculo de la atribución competencial, los rigores de la unificación de doctrina volvieron a impedir un debate sobre el fondo de la cuestión, ya que por Sentencia de 10 de febrero de 2014 se desestimó el recurso de casación interpuesto por inexistencia de contradicción en la interpretación del ordenamiento jurídico entre la sentencia impugnada y la de contraste. Tras este accidentado estreno, por fin, el 29 de enero de 2014, y después en marzo y octubre del mismo año, la Sala Tercera se ha pronunciado en vía casacional en relación a distintas resoluciones dictadas por el TACRC.

2.9. OTROS INSTRUMENTOS DE IMPUGNACIÓN ALTERNATIVOS

2.9.1. En vía administrativa

En los supuestos en los que el TRLCSP no prevea la interposición del recurso especial ante el TACRC, con carácter subsidiario podrán interponerse contra las resoluciones y actos de trámite —si éstos últimos deciden directa o indirec-tamente sobre el fondo del asunto, imposibilitan la continuación del procedi-

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miento, producen indefensión o perjuicios irreparables a derechos legítimos— los recursos administrativos previstos en la LRJAP (el de alzada, el potestativo de reposición, el extraordinario de revisión y el de revisión de oficio). Asimis-mo, dichos recursos administrativos podrán interponerse con carácter previo al especial, siempre que la Comunidad Autónoma en cuestión haya previsto en su normativa sectorial esta posibilidad.

Asimismo, los defectos de tramitación que afecten a actos administrativos que no sean susceptibles de recurso especial de contratación o, subsidiariamente, de los recursos administrativos ordinarios o extraordinarios, podrán ser pues-tos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instruc-ción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los afectados al recurrir el acto de adjudicación. Todo ello en los términos reseñados en el artículo 40.3 del TRLCSP.

2.9.2. Arbitraje

El artículo 50 del TRLCSPS plantea una opción alternativa y extrajudicial con-sistente en que los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbi-traje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cum-plimiento y extinción de los contratos que celebren.

3. GARANTÍAS PARA LA PROTECCIÓN DE

LA UNIDAD DE MERCADO

La ambición del legislador con la LGUM es indiscutible si se atiende al contenido de sus artículos 16 a 20, núcleo duro de la disposición y que, de aplicarse efectivamente, supondría una verdadera revolución en materia de libertad en la iniciativa económica, merced al reforzamiento expreso del principio de eficacia en todo el territorio nacional, tanto en el orden subjetivo —acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional— como en la dimensión propiamente territorial de la Unidad de Mercado a los efectos de que «ninguna autoridad pueda obstaculizar directa o indirectamente» la libre circulación y establecimiento de bienes y servicios (art 1.2). Al servicio de estos voluntaristas objetivos, la Ley establece un complejo sistema garantista, con mecanismos bien de naturaleza interadministrativa —Capítulos III y VI—, bien de perfil administrativo y judicial —Capítulo VII—, cuya eficacia,



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desarrollo técnico legislativo y oportunidad en ocasiones dejan mucho que desear.

3.1. MECANISMOS DE DEFENSA EN GARANTÍA DE LA UNIDAD

DE MERCADO

3.1.1. Procedimiento preliminar ante la autoridad competente

La Ley contempla un procedimiento de defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos, regulado dentro de su Capítulo VII, en su artículo 26, que lleva por rúbrica «Procedimiento en defensa de los derechos e intere-ses de los operadores económicos por las autoridades competentes». Tal procedimiento se prevé para el supuesto de que un operador económico en-tienda que se han vulnerado sus derechos o intereses legítimos por alguna disposición de carácter general, acto, actuación, inactividad o vía de hecho que pueda ser incompatible con la libertad de establecimiento o de circulación en los términos previstos en la Ley. El procedimiento se inicia mediante una reclamación a la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SCUM) —según la Orden ECC/250/2014, de 20 de febrero, la Subdirección General de Competencia y Regulación Económica de la Dirección general de Política Económica del Ministerio de Economía y Competitividad es el organismo designado para ejercer como tal SCUM— en el plazo de un mes o veinte días en el caso de actuaciones constitutivas de vía de hecho, estando legitimados para ello tanto los operadores económicos que entiendan que se han vulnera-do sus derechos o intereses legítimos como las organizaciones representati-vas de los operadores económicos, incluidas las Cámaras Oficiales de Co-mercio y las asociaciones profesionales, en defensa de los intereses colecti-vos que representan. Llama la atención en este sentido que la reciente Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, no haya previsto ni desarrollado esta importante novedad que le ha propiciado la LGUM. Dicha reclamación —«procedimiento de conciliación o arreglo previo» la llama Santamaría Pastor

5— podrá dirigirse frente a cual-

quier actuación que, agotando o no la vía administrativa, sea susceptible de recurso administrativo ordinario, así como frente a las disposiciones de carác-ter general y demás actuaciones que puedan ser objeto de recurso contencio-so-administrativo. Como se acaba de indicar, la tramitación está encomendada a la SCUM, que debe remitir la reclamación a los llamados «puntos de contac-to» en función de la autoridad competente afectada —la SCUM; la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC); cada departamento

5 «La defensa de la unidad de mercado en vía contencioso-administrativa», en ALONSO MAS, M. J. (dir.),

El nuevo marco jurídico de la unidad de mercado, La Ley, Madrid, 2014, p. 940.

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ministerial o la autoridad que designe cada Comunidad Autónoma o Ciudad con Estatuto de Autonomía— y la emisión de un informe de valoración por la Secretaría sobre la reclamación recibida en un plazo de diez días, que deberá ser tenido en cuenta por la autoridad competente para decidir. A estos efectos y de conformidad con el apartado 5 del artículo 26, se considera autoridad competente: a) cuando se trate de disposiciones de carácter general y actua-ciones que pongan fin a la vía administrativa, la autoridad que la haya adopta-do; b) cuando se trate de actuaciones que no pongan fin a la vía administrati-va, aquella que, de no aplicarse el procedimiento comentado, hubiera conoci-do del recurso contra la actuación objeto de reclamación.

Transcurridos quince días desde la presentación de la reclamación, el punto de contacto correspondiente informará de la resolución adoptada por ésta a la Secretaría del Consejo y a la red de puntos de contacto, siendo considerado el silencio como desestimatorio. La resolución adoptada será remitida al opera-dor por la Secretaría del Consejo junto con los informes emitidos y, si se trata de actuaciones que no agoten la vía administrativa, la resolución de la autori-dad competente notificada pondrá fin a dicho cauce. Frente a esta resolución, si el operador o las organizaciones representativas de los operadores no con-siderasen satisfechos sus derechos o intereses legítimos, podrán dirigir su solicitud a la CNMC, en un plazo de 5 días, la que valorará si procede la inter-posición de recurso contencioso-administrativo. Si existiesen motivos de im-pugnación adicionales a la vulneración de la libertad de establecimiento o de circulación, habrán de hacerse valer de forma separada mediante los recursos generales que procedan. Nótese que este procedimiento resulta alternativo respecto de los recursos administrativos o jurisdiccionales que procedan. Esto es, debe optarse entre acudir a esta vía especial o formular los recursos pre-vistos con carácter general en la normativa de aplicación.

3.1.2. Procedimiento ante la CNMC

En el artículo 27 de la Ley se regula la legitimación de la CNMC para la interposición de recurso contencioso-administrativo frente a cualquier disposición de carácter general, acto, actuación, inactividad o vía de hecho que se considere contraria a la libertad de establecimiento o de circulación, pudiendo actuar la citada Comisión de oficio o a petición de los operadores económicos. Reténgase que esta «segunda instancia» ante la CNMC no con-siste en una revisión de lo decidido por la autoridad competente, sino en la solicitud para que esta Comisión valore y decida, en el plazo de cinco días, si recurre o no la actuación o disposición administrativas por la vía preferente del procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado que se ex-pondrá a continuación. Naturalmente, el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo ordinario por parte de los operadores que hayan



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presentado su solicitud a la CNMC quedará suspendido hasta que esta le comunique su decisión, fecha que puede variar en caso de que el interesado planteara recurso potestativo de reposición frente a la decisión denegatoria de la CNMC.

A este respecto, cabe destacar que, de conformidad con la disposición adicional quinta de la Ley, la acción será —inexactamente denominada— «pública» para exigir ante los órganos administrativos y, a través de la CNMC, ante los Tribunales, el cumplimiento de lo establecido en la tantas veces repetida Ley 20/2013, reconociéndose la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos de afectados para ejercer el derecho de petición y para personarse en el procedimiento específico que se introduce en la LRJCA. A este respecto, la disposición adicional primera de la Ley modifica la citada Ley 29/1998 para introducir un nuevo Capítulo IV al Título V, dedicado al «procedimiento para la garantía de la unidad de mercado», que comprende los artículos 127 bis a 127 quáter

6, y en el que se regula dicho procedimiento y

sus singularidades. La competencia para su tramitación y resolución se enco-mienda a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (según dispone la nueva letra h) del artículo 11.1 LRJCA, añadida también por esta disposición final primera), y ello con independencia de la naturaleza esta-tal, autonómica o local de las Administraciones autoras de las actuaciones o disposiciones que se impugnan, lo que sin duda resulta encomiable si el valor jurídico que proteger es la unidad de mercado, protección sin embargo que se ve amenazada por el flanco de los recursos ordinarios en esta materia, los cuales se seguirán rigiendo, desde el punto de vista competencial, por las reglas comunes, con lo cual es perfectamente dable el supuesto de que un asunto que deba sustanciarse ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a través de la legitimación especial de la CNMC con-curra con otro recurso ordinario interpuesto contra la misma actuación admi-nistrativa, pudiendo dar lugar, por ende, a indeseables sentencias contradicto-rias.

Por lo que respecta al procedimiento, se ha optado por seguir el itinerario del abreviado con algunas especialidades como prescindir del trámite de vista o

6 El Pleno del TC, por providencia de 8 de abril de 2014, ha acordado admitir a trámite los recursos de

inconstitucionalidad núms. 1397-2014, contra los artículos 14.2 y, por conexión, 23.2; 16; 17; 18 y, por conexión, 5 y disposición final segunda; 19; 20; 26.5; 27 en relación con la disposición final primera, apar-tado tres; apartado uno y, por conexión, dos de la disposición final tercera y disposición final cuarta de la presente Ley (BOE de 15 de abril); 1454-2014, contra los artículos 6; 14.2; 17, último inciso del párrafo primero y letras a) a d); 18.2, letras b) a f); 19; 20; 21.2 y 3; 23.2; 26; 27; disposición adicional décima y disposiciones finales primera, segunda y cuarta de la presente Ley (BOE de 15 de abril), y 1411-2014, contra los artículos 5, 6, 14.2, 16 a 20, 23, 26.5, 27, disposición adicional décima y disposición final prime-ra.

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conclusiones, en aras de dotarlo de una mal entendida celeridad7: los plazos

se reducen y, salvo el de interposición por la CNMC (que es de dos meses), son semejantes a los del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales —que tampoco es precisamente modelo de claridad legislativa y, en todo caso, cuya finalidad nada tiene en común con la protección de la unidad de mercado—, reconociéndose, asimismo, el carácter preferente de la tramitación de estos recursos. En lo concerniente a la interposición de este recurso especial, recuérdese que el artículo 44 LRJCA establece que, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, aquella podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada. Si bien parece claro que cuando la CNMC actúa a instancia de parte aquel requerimiento estaría salvado por el trámite preliminar del art. 26 de la LGUM, cuando actúe de oficio sí que sería aconsejable activar la previsión del citado art. 44 LRJCA. La CNMC podrá solicitar en su escrito de interposición la suspensión de la disposición, acto o resolución impugnados, así como cualquier otra medida cautelar que asegure la efectividad de la sentencia, en cuyo caso, y siguiendo el régimen establecido en el artículo 161.2 CE, se producirá de forma automática, en otras palabras, ex lege e inaudita altera parte, y sin exigencia de afianzamiento de los posibles perjuicios de cualquiera naturaleza que pudieran derivarse, lo que, obviamente, no supone una exención del deber de indemnizar los daños que la suspensión ipso facto pudiera generar. La Administración cuya actuación se haya recurrido podrá solicitar el levantamiento de la suspensión en el plazo de tres meses desde su adopción, siempre que acredite que de su mantenimiento pudiera seguirse una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Cuando se trate de asuntos en los que no quepa ulterior recurso, se prevé la posibilidad de que el órgano judicial convoque a las partes a una comparecen-cia con la finalidad, de forma inédita en la tradición del orden contencioso en nuestro país, de dictar sentencia in voce, tal y como contempla el nuevo art. 127.6 ter LJCA, exponiendo verbalmente los razonamientos en que sustente su decisión, resolviendo sobre los motivos que fundamenten el recurso y la oposición y pronunciar su fallo, de acuerdo con las normas generales sobre las sentencias, respecto a lo cual, en una materia tan sumamente compleja como es la determinación de infracciones en la unidad de mercado, no parece

7 Cualquiera que haya pisado un juzgado alguna vez en su vida sabe que el retraso a la hora de dictar una

sentencia no es imputable tanto a los plazos de tramitación como a los dilatados términos que penden entre la vista para el fallo y el pronunciamiento, habida cuenta los monumentales atascos que sufren los órganos jurisdiccionales, derivados más de las carencias estructurales, económicas y personales que de la ausencia de previsiones procesales.



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que lo más aconsejable sea sacrificar en el altar de la celeridad la ineludible reflexión que estas causas merecen. En caso de que el fallo fuese estimatorio, el segundo párrafo del apartado sexto del artículo 127 ter introduce también una sorprendente prevención, al hacer derivar del fallo estimatorio y al socaire del art. 71 LRJCA, «la corrección de la conducta infractora», sintagma que no está en el citado precepto de la Ley rituaria y, lo que es más importante, mandato absolutamente exótico en el orden contencioso, en el que las sentencias no anulan «conductas» sino actos administrativos o disposiciones generales contrarios al ordenamiento.

La incomparecencia de todas o algunas de las partes no impedirá el dictado de la sentencia en viva voz, precepto que parece pugnar con los principios contenidos en los arts. 229.2 y 233 de la LOPJ.

Muy singular es la previsión del apartado 7 del art. 127 ter LRJCA, sin prece-dente tampoco en el ordenamiento contencioso español, de que durante la tramitación del procedimiento pueda solicitar su intervención, como parte recu-rrente, «cualquier operador económico que tuviere interés directo en la anula-ción del acto, actuación o disposición impugnada y no la hubiera recurrido de forma independiente», lo que supone en puridad la posibilidad de una participación sobrevenida en el proceso, lo cual no obstante no es ni mucho menos inédito en la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha abrazado no una, sino varias veces, la posibilidad de que, interpretando el artículo 89.3 LRJCA, estén habilitados para preparar el recurso de casación quienes hubiesen sido parte o podido serlo en el recurso contencioso-administrativo en que se dictó la resolución objeto de recurso, lo que no supo-ne la exigencia absoluta de haberse personado en él antes de la sentencia, pero sí, desde luego, dentro del plazo legalmente establecido para la prepara-ción del recurso de casación. Es decir, basta con que aquella personación, aun posterior a la sentencia, se haya verificado antes de que ésta gane firme-za (ATS de 13 de diciembre de 2012). En cualquier caso, la referida posibilidad puede llevarnos a paradojas tales como que un procedimiento diseñado a la medida de la legitimación única y exclusiva de la CNMC pueda concluir con un tercero en solitario que ejerce la protección jurisdiccional de la unidad de mercado en el caso de que la CNMC desistiera del procedimiento.

Finalmente, la disposición final primera de la LGUM reconoce a este procedi-miento especial la posibilidad, prevista en el artículo 110.1 LJCA, de que los efectos de las sentencias estimatorias se extiendan a los interesados que se encuentren en idéntica situación y que lo soliciten en el plazo de un año. Para la extensión de estos efectos a terceros sigue exigiéndose que «se hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas», pues, si se trata de la anulación de una disposición de carácter general, ésta tiene efectos generales desde el día que sea publicado su fallo

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en el mismo periódico oficial en que lo hubiere sido la disposición anulada. Aun cuando la reforma no hace referencia al art. 111 de la LJCA —supuesto de extensión de los efectos de sentencia firme resuelta preferentemente respecto a otros deducidos respecto a un mismo acto o disposición, cuya tramitación se suspendió por no haber sido objeto de acumulación—, hay que interpretar por coherencia sistemática que será análogamente aplicable en materia de unidad de mercado. La atipicidad de la atribución competencial hecha a favor de la Audiencia Nacional por el art. 11.1.h) LRJCA, en combina-ción con la regla contenida en el art. 110.1.b), según la cual el juez o tribunal sentenciador debe ser también competente, por razón del territorio, para conocer de las pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada, puede acarrear la inadmisión de solicitudes de extensión de efectos cuando la actividad lesiva provenga de un órgano administrativo encuadrado jurisdiccionalmente en un ámbito competencial diferente al de la Audiencia Nacional.

3.1.3. Otras medidas

En el artículo 28 de la Ley se regulan mecanismos adicionales de eliminación de obstáculos o barreras detectados por los operadores económicos, los consumidores y los usuarios, consistentes en informar a la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado de la detección de dichos obstáculos o barreras, quien procederá a recabar y elaborar los informes correspondientes, y a informar, en el plazo máximo de 15 días, al operador, consumidor o usuario sobre la solución alcanzada.

4. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO

MECANISMO DE CONTROL DEMOCRÁTICO

La Comisión Europea enfatiza que «la principal finalidad de las leyes sobre libertad de información es permitir que los ciudadanos participen más de cerca en la toma de decisiones democráticas». Al interpretar el alcance del derecho de acceso a los documentos obrantes en poder de las instituciones europeas, desde el asunto Aldo Kuijer/Consejo, T-211/00, de 7 de febrero, la jurisprudencia comunitaria ha señalado de forma reiterada que «…el principio de transparencia tiene por objetivo asegurar una mejor participación de los ciudadanos en el proceso decisorio, así como garantizar una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración frente a los ciudadanos en un sistema democrático. Contribuye a reforzar el principio de la democracia y el respeto de los derechos fundamentales». Esta idea del control democrático del poder a través del derecho de acceso subyacía ya en la



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primera ley de acceso a la información pública, la Tryckfrihetsförordningen o Ley de Libertad de Expresión sueca de 1766, donde la fundamentación última del derecho de los ciudadanos suecos a acceder a los documentos oficiales era, precisamente, el control o escrutinio del poder de decisión de las autoridades públicas sobre los asuntos de interés general

8. También la

jurisprudencia española ha sido sensible a esta concepción; así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha afirmado, en su Sentencia de 30 de marzo de 1999 (RJ 1999\3246), que el derecho de acceso a archivos y registros públicos reconocido en el art. 105.b) CE refleja una «concepción de la información que obra en manos del poder público acorde con los principios inherentes al Estado democrático (en cuanto el acceso a los archivos y registros públicos implica una potestad de participación del ciudadano y facilita el ejercicio de la crítica del poder) y al Estado de derecho (en cuanto dicho acceso constituye un procedimiento indirecto de fiscalizar la sumisión de la Administración a la ley y de permitir con más eficacia el control de su actuación por la jurisdicción contencioso-administrativa».

No obstante, el planteamiento de la Constitución española es restrictivo en la medida en que no configura el acceso a archivos y registros públicos como un derecho fundamental, sino como un derecho de configuración legal. Frente a esta concepción limitativa se advierte en el Derecho comparado una tendencia, cada vez mayor, a considerar el derecho de acceso a la información pública como un derecho humano, conectado íntimamente con el derecho a la información. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido, en el asunto Claude Reyes (2006), que el acceso a la información pública es un derecho humano de contenido prestacional, haciendo al Estado responsable de suministrar dicha información y procurar los medios para que ello sea posible. Esa tradicional reticencia del poder a reconocer y garantizar un adecuado ejercicio del derecho de acceso se justificaba por la salvaguarda de una supuesta eficacia de la actividad administrativa y del proceso interno de toma de decisiones por parte de las instituciones públicas. Frente al planteamiento anterior, el asunto Access Info Europe/Consejo (2011)

supuso un avance notable en el entendimiento del

derecho de acceso como pilar fundamental de un gobierno abierto a los ciudadanos. En esta decisión el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) reconoce que el acceso a los documentos preparatorios que reflejan los procesos de toma decisiones políticas y legislativas obliga a las instituciones no sólo a asumir la responsabilidad frente a los ciudadanos de las decisiones que toman, sino también a justificar la racionalidad y el interés público existente detrás de la propia decisión. De los veintisiete países que

8 GUTIÉRREZ DAVID, E., «Derecho de acceso a la información pública», Eunomía, Revista en Cultura de

la Legalidad, núm. 6, marzo-agosto de 2014, pp. 186-196.

Raúl C. Cancio


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integran la Unión Europea, únicamente Chipre, Luxemburgo y Malta carecen de una Ley de acceso a la información pública. Y de los países miembros del Consejo de Europa, sólo Andorra, Chipre, Luxemburgo, Malta, Mónaco y San Marino no disponen de un texto de esta naturaleza. España ha sido uno de los últimos países del entorno comunitario que ha desarrollado legislativamente el acceso a la información pública a través de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.

4.1. ATRIBUCIÓN ORGÁNICA DE LAS GARANTÍAS DEL SISTEMA

DE TRANSPARENCIA: EL CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y

BUEN GOBIERNO

A la hora de identificar el órgano encargado de velar por el funcionamiento del sistema de acceso a la información, en derecho comparado se siguen hasta tres criterios parcialmente susceptibles de combinación: la figura del Defensor del Pueblo o institución análoga

9; la autoridad de protección de datos

personales10

o un órgano o autoridad independiente creado ad hoc en materia de tutela del derecho de acceso a la información pública

11.

En nuestro ordenamiento jurídico, descartada la posibilidad de atribuir dicha competencia tanto al Defensor del Pueblo —o equivalente autonómico— por su falta de encaje constitucional como a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), habida cuenta de lo inarmónico que resultaría atribuir a una misma institución finalidades contrapuestas como son la privacidad y la trans-parencia, el proyecto de Ley optó, en un entorno de severa crisis económica, por no crear un nuevo órgano con funciones exclusivas, sino por ampliar las competencias de uno ya existente: la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL), y que se llamaría Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AETVAL), lo cual resultaba razonable

12, toda vez

que, como ya dijimos, si la transparencia es un factor determinante de la cali-dad democrática, ello encajaría con la función de evaluación de las políticas y servicios públicos. Sin embargo, la naturaleza instrumental de la AEVAL y, por ende, la necesidad de reformar su Estatuto para garantizar su independencia, representaba una complejidad mayor que crear uno ex novo, lo que convenció

9 Irlanda, Nueva Zelanda, Perú o la propia Unión Europea, cuyo Reglamento (CE) 1049/2001 prevé una

reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo. 10

Reino Unido, Estonia o Alemania. 11

Francia, Italia o Chile. 12

FERNÁNDEZ RAMOS, S. y PÉREZ MONGUIÓ, J. M., Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2014, pp. 258 y ss.



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al legislador para establecer el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), como organismo público de nueva creación, con autonomía y plena independencia

13 con el fin de promover la transparencia de la actividad

pública, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública y garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno.

Para garantizar la referida independencia, se prevé que su Presidente sea nombrado por un período no renovable de cinco años mediante Real Decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional previa comparecencia de la persona propuesta para el cargo ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. El Congreso, a través de la Comisión competente y por acuerdo adoptado por mayoría absoluta, deberá refrendar el nombramiento del candidato propuesto en el plazo de un mes natural desde la recepción de la correspondiente comunicación. En cuanto al cese —sin la participación del Congreso, a diferencia del nombramiento— éste sólo puede producirse por la expiración de su mandato, a petición propia o por separación acordada por el Gobierno, previa instrucción del correspondiente procedimiento por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, por incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad permanente para el ejercicio de su función, incompatibilidad sobrevenida o condena por delito doloso. Por lo que respecta a la composición de la CTBG, formarán parte de ella, al margen del Presidente, un Diputado, un Senador, un representante del Tribunal de Cuentas, un representante del Defensor del Pueblo, un represen-tante de la AEPD, un representante de la Secretaría de Estado de Administra-

ciones Públicas y un representante de la Autoridad Independiente de Respon-sabilidad Fiscal. En esta relación se echa en falta, tal y como contempla la Ley Orgánica de Protección de Datos, un experto en la materia a propuesta del Consejo Superior de Universidades, un archivero a propuesta del Ministerio competente y una representación de la sociedad civil —organizaciones de usuarios y consumidores o similar—.

Ahora bien, un sistema de nombramiento reforzador de su independencia y unas garantías para su funcionamiento autónomo son requisitos necesarios pero no suficientes. Resulta fundamental en este sentido que la práctica del órgano, así como el comportamiento de los gobiernos, permitan que aquél desarrolle su labor con independencia de criterio y sometiendo sus decisiones no a las necesidades coyunturales, sino a las reglas generales que vaya esta-

13

Su adscripción al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas es únicamente a efectos organiza-tivos y presupuestarios.

Raúl C. Cancio


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bleciendo a partir de la resolución de casos concretos14

. El ejemplo británico es suficientemente ilustrativo de lo que se quiere decir. Aunque sobre el papel su Information Commisssioner’s Office no parece haber sido diseñado con grandes garantías de independencia, la práctica de la institución la ha conver-tido en una figura clave ampliamente respetada y cuyas resoluciones van con-virtiendo en una realidad bastante sólida el derecho de los ciudadanos británi-cos a acceder a la información pública.

En relación con las funciones atribuidas por la Ley a la CTBG, el artículo 38 diferencia entre las competencias de la Comisión y las de su Presidente. De esta forma, a la primera le corresponde adoptar recomendaciones para el mejor cumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Ley; asesorar en materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; informar preceptivamente los proyectos normativos de carácter estatal que desarrollen esta Ley o que estén relacionados con su objeto; evaluar el grado de aplicación de esta Ley, para lo cual elaborará anualmente una memoria en la que se incluirá información sobre el cumplimiento de las obligaciones previstas y que será presentada ante las Cortes Generales; promover la elaboración de borradores de recomendaciones y de directrices y normas de desarrollo de buenas prácticas en materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y las actividades de formación y sensibilización para mejor conocimiento de las materias reguladas por esta Ley; colaborar, en las materias que le son propias, con órganos de naturaleza análoga y aquellas otras que le sean atribuidas por norma de rango legal o reglamentario. En cuanto al Presidente, a él le corresponden verdaderamente las funciones ejecutivas, adoptando los criterios de interpretación uniforme de las obligaciones contenidas en la Ley; velando por el cumplimiento de las obli-gaciones de publicidad contenidas en el Capítulo II del Título I de acuerdo con lo previsto en el artículo 9; conociendo de las reclamaciones que se presenten en aplicación del artículo 24; respondiendo las consultas que, con carácter facultativo, le planteen los órganos encargados de tramitar y resolver las solici-tudes de acceso a la información; instando el inicio del procedimiento sancio-nador previsto en el Título II; aprobando el anteproyecto de presupuesto y aquellas otras que le sean atribuidas por norma de rango legal o reglamenta-rio.

14

JIMÉNEZ, F., «¿Qué cabe esperar del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno?», Blog Hayderecho, 11 de junio de 2014.



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4.2. LA RECLAMACIÓN ANTE EL CTBG

4.2.1. Carácter potestativo

Siguiendo el criterio que ya vimos para las reclamaciones tanto en materia de contratación como en lo relativo a la unidad de mercado, la LTBG establece que las resoluciones dictadas en materia de acceso a la información pública son recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de poder interponerse una reclamación ante el CTBG, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa

15. No obstante, en caso de que lo impugnado fuesen

resoluciones dictadas por la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social o las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo, en consecuencia con la autonomía constitucional de los referidos órganos, que sin embargo, y como se recordará, no fue tenida en consideración por el TRLCSP (arts. 41 y ss.).

4.2.2. Régimen de la reclamación

Con carácter general, la tramitación de la reclamación se ajustará a lo dispuesto en materia de recursos en la Ley 30/1992, remisión a todas luces insuficiente si tenemos en cuenta que este régimen ordinario está diseñado para procedimientos en los que el recurso es resuelto por la misma Administración que dictó el acto impugnado.

La reclamación se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto recurrido o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. Cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros se otorgará, previamente a la resolución de la reclamación, trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a su derecho convenga. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución será de tres meses, transcurrido el cual la reclamación se entenderá desestimada.

15

Incluyendo las reclamaciones frente a actos dictados por entidades jurídico-privadas del sector público, en cuyo caso deben considerarse esos actos de naturaleza administrativa dictados por un sujeto que no es stricto sensu Administración Pública.

Raúl C. Cancio


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En los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las CC.AA. y su sector público, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial, la resolución de las reclamaciones corresponderá al órgano independiente que determinen las CC.AA.

16 Ahora bien, éstas podrán atribuir

la competencia para la resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 al CTBG. A tal efecto, deberán celebrar el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esa asunción de competencias. Asimismo, las Ciudades con Estatuto de Autonomía podrán designar sus propios órganos independientes o bien atribuir la competencia al CTBG, celebrando al efecto un Convenio en los términos previstos en el apartado anterior. No obstante lo referido, contra las resoluciones dictadas por las Asambleas Legislativas y las instituciones análogas al Consejo de Estado, Consejo Económico y Social, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo en el caso de esas mismas reclamaciones, sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo.

4.3. EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD DE ACCESO A

LA INFORMACIÓN EN LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN

El pasado 12 de marzo se publicaba en el Boletín Oficial de Castilla y León (BOCyL, núm. 49) la Ley 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana de Castilla y León, cuyo Capítulo II del Título I contempla el derecho de acceso a la información pública, identificándose tanto las unidades de acceso, los órganos competentes para resolver las solicitudes de acceso a la información como, finalmente, el procedimiento para reclamar ante la Comisión de Transparencia. Organismo este regulado en los artículos 11 y siguientes y que, como mayor novedad, especialmente por su contradictoria concepción del sistema con respecto a lo que acabamos de describir para el plano estatal, atribuye al Procurador Común de Castilla y León el Comisionado de Transparencia, adscribiendo a su figura la Comisión de Transparencia. Sería conveniente que antes del 10 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de estas previsiones normativas, se reflexionara acerca de la conveniencia de atribuir la resolución de los expedientes de acceso a la información pública por la figura del ombudsman autonómico.

16

En principio, esta previsión no tiene por qué contravenir la existencia de órganos autonómicos con competencias en relación con los conflictos sobre el acceso a la documentación pública —vid. Comisión Nacional de Acceso, Evaluación y Selección Documental de Cataluña—, toda vez que estas carecen de competencias resolutorias.



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5. CONCLUSIONES

Vimos al inicio de estas páginas cómo la cuestión económica, en sus diferentes manifestaciones, tiznó teleológicamente a las tres disposiciones que acabamos de examinar. Esta instrumentalización normativa no tiene por qué ser en sí misma perniciosa, pues, como también se dijo más arriba, en coyunturas económicas como las sufridas estos últimos años es obligación de los poderes públicos adoptar las medidas más adecuadas para mejorar las condiciones de vida de los administrados. Ahora bien, cuando las leyes creadas en estos escenarios socioeconómicos, además de contemplar medidas de naturaleza sustantiva, recogen también mecanismos de garantía, acervos procedimentales para velar por el cumplimiento de las medidas propuestas, la cuestión se complica. Los paliativos legislativos en entornos críticos suelen, de una parte, adolecer de la necesaria ponderación en su elaboración y, de otra, abusar de la irreflexiva judicialización de conflictos, y eso al final lo sufre la calidad técnica de las disposiciones. Y es que las normas de naturaleza procedimental no conocen de otra finalidad que la salvaguarda de los derechos de los administrados, la garantía de la legalidad y el reforzamiento de la seguridad jurídica, extremos que pueden verse afectados por una precipitación en la elaboración de la norma.

Asimilaciones inapropiadas de los nuevos procedimientos a las previsiones generales (procedimiento para la protección de los derechos fundamentales como marco normativo para la protección de la unidad de mercado o sujeción en materia de recursos de la reclamación de acceso a la información a lo dispuesto en la Ley 30/1992, remisión a todas luces insuficiente si tenemos en cuenta que este régimen ordinario está diseñado, como ya se dijo, para procedimientos en los que el recurso es resuelto por la misma Administración que dictó el acto objeto del recurso); falta de coordinación internormativa (la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras de Comercio, Industria, Servicios y Navegación no contempla las novedades que en materia de legitimación procesal ha propiciado la LGUM o el diferente tratamiento de los actos emanados de los órganos constitucionales o estatutarios en el TRLCSP y LTBG); disfunciones competenciales (posibilidad cierta de que un asunto que deba sustanciarse anta la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a través de la legitimación especial de la CNMC concurra con otro recurso ordinario interpuesto contra la misma actuación administrati-va, pudiendo dar lugar, por ende, a indeseables sentencias contradictorias) o exotismos normativos (sentencia in voce, «corrección de conductas», activimismo administrativo en la legitimación exclusiva de la CNMC) son sólo algunas de las consecuencias de legislar en tiempos de crisis. San Ignacio de Loyola advertía a los jóvenes novicios contra la tentación de «hacer mudanza en tiempos de tribulación», instándoles a resistir a las presiones y manejar

Raúl C. Cancio


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bien los tiempos. La Compañía cumple el próximo 27 de septiembre 476 años. Nadie pretende que nuestras leyes duren tanto, y sería suficiente con que sus ritmos de elaboración no se anudaran a las cadencias políticas y/o electorales, tan tóxicas para su espíritu como ineficaces para su desarrollo, cuando no para su propia pervivencia, y si no que se lo pregunten, verbigracia, a la truncada Ley de Tasas Judiciales, tan coyuntural como prescindible.

6. BIBLIOGRAFÍA

CANO CAMPOS, T., «La legitimación especial en el contencioso-administrativo de la contratación», La Administración al día, 23 de enero de 2015, INAP.

CASTELLÀ ANDREU, J. M., Los derechos constitucionales de participación política en la Administración Pública, CEDECS, S. L., Madrid, 2001.

CUDERO BLAS, J., «Algunas reflexiones sobre el recurso especial en materia de contratación tras la aprobación del RD Leg. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público», Revista de Jurisprudencia, núm. 2, año VIII, mayo de 2012, El Derecho.

FERNÁNDEZ RAMOS, S. y PÉREZ MONGUIÓ, J. M., Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2014.

GARCÍA MACHO, R., Derecho Administrativo de la Información y Administración Transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010.

GUICHOT REINA, E., Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, Tecnos, Madrid, 2014.

GUTIÉRREZ DAVID, E., «Derecho de acceso a la información pública», Eunomía, Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 6, marzo-agosto de 2014.

JIMÉNEZ, F., «¿Qué cabe esperar del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno?», Blog Hayderecho, 11 de junio de 2014.

SANTAMARÍA PASTOR, J. A., «La defensa de la unidad de mercado en vía contencioso-administrativa», en ALONSO MAS, M. J. (dir.), El nuevo marco jurídico de la unidad de mercado, La Ley, Madrid, 2014.

VILLORIA, M., «Algunas reflexiones sobre el ante de Ley de Transparencia, Acceso a la información pública y Buen Gobierno», Boletín de Función Pública del INAP, núm. 9, 2012.

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LA CONCILIACIÓN LABORAL, PERSONAL

Y FAMILIAR; ANÁLISIS DESDE UNA DOBLE

VERTIENTE: COMUNITARIA Y NACIONAL

WORK-LIFE BALANCE; A COMPARATIVE REVIEW:

NATIONAL AND EUROPEAN PERSPECTIVES

Irene Merino Calle

Doctoranda de la Universidad de Valladolid Departamento de Derecho Mercantil, Trabajo y Derecho Internacional privado

RESUMEN

Este artículo tiene por objeto analizar en qué consiste la conciliación de la

vida familiar, personal y laboral, conocer y valorar el régimen jurídico

existente de las medidas de conciliación del Ordenamiento jurídico de la

Unión Europea, su progresiva evolución hasta la actualidad, y la integra-

ción que el Ordenamiento jurídico español hace de la normativa comunita-

ria; para ello, y considerando que el reparto equitativo de las responsabi-

lidades del cuidado de los hijos y personas dependientes está estrechamen-

te ligado a la igualdad de trato y de oportunidades de acceso y permanen-

cia en el empleo entre hombres y mujeres, es ineludible atender al estudio

de la normativa y mecanismos en materia de igualdad dirigidos a hombres

y mujeres. Finalmente, quedan planteadas una serie de conclusiones y

propuestas, a las que se llega tras realizar el análisis.

Palabras clave: Conciliación, Derecho comunitario, Derecho español,

maternidad, paternidad, jurisprudencia.


ISSN: 2254-3805

DERECHO SOCIAL

Irene Merino Calle


DERECHO SOCIAL

ABSTRACT

This study proposes to analyze what the work life balance is; to know and

to assess the existing legal regime of reconciliation actions of the Europe-

an Union law, its gradual evolution to the present, and the integration of

the European Union law in the Spanish legislation; and considering the

equal sharing of caring responsibilities for children and dependents are

closely linked to equal treatment and opportunities to enter and stay in

employment between men and women, it is essential to study the norms and

mechanisms in equality focus on the men and women. Finally there remain

raised a series of conclusions and proposals, to which it comes near after

realizing the analysis.

Keywords: Reconciliation, European law, Spanish law, Maternity leave,

Paternity leave, Jurisprudence.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN.

1.1. Orígenes e importancia de la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.

1.2. Marco teórico del estudio de la conciliación de la vida laboral, familiar y personal.

2. ANÁLISIS DE LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y EUROPEA EN MA-TERIA DE LA CONCI-LIACIÓN

2.1. Introducción.

2.2. . Conciliación de la vida familiar, personal y profesional en el Derecho Comunitario.

2.2.1. Medidas de protección a fin de poder conciliar la vida familiar, personal y profesional.

2.2.1.1. Marco general.

2.2.1.2. Cuidado de los hijos.

2.2.1.3. Maternidad, paternidad, permisos parentales y tiempo de trabajo

La conciliación laboral, personal y familiar; análisis desde una doble vertiente: comunitaria y nacional


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3. LA INTEGRACIÓN DE LA CONCILIACIÓN LABORAL, FAMILIAR Y PER-SONAL EN EL DERE-CHO NACIONAL.

3.1. Introducción.

3.2. Medidas legislativas de protección de la conciliación.

3.2.1. La adaptación de la duración y distribución de la jornada laboral.

3.2.2. Maternidad.

3.2.3. Paternidad.

3.2.4. Lactancia.

3.2.5. Protección frente al Despido.

4. CONCLUSIONES.

5. BIBLIOGRAFÍA.


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1. INTRODUCCIÓN

Como una primera aproximación al término de conciliación, podemos decir que se refiere a la manera de hacer compatibles diferentes aspectos, facetas o partes de un proyecto de vida

1, es decir, articular de forma adecuada el

desempeño laboral, la vida familiar y otro conjunto de dimensiones o activida-des que podemos llamar personales

2.

Constantemente el debate de la conciliación se afronta desde la dualidad vida familiar y laboral, donde la dimensión familiar es entendida como la disposición de relaciones afectivas, cuidados y educación tanto de los hijos e hijas como de las personas dependientes y la dimensión laboral abarca la provisión de recursos y el desarrollo profesional.

Sin embargo, y con total certeza, la vida de cada una de las personas está integrada por, al menos, otro aspecto, el personal, entendido este como una combinación de matices —descanso, formación, ocio y tiempo libre…, etc.— que se realiza simultáneamente a las otras dos dimensiones y es totalmente necesario para el crecimiento, consonancia y estabilidad de la persona.

Es importante integrar las tres dimensiones con la finalidad de que se genera-licen y se amplíen las medidas de conciliación a poner en funcionamiento, ya que el olvido de la faceta personal juega en contra del progreso hacia la igual-dad de mujeres y hombres y deja la responsabilidad y la lucha por la demanda de medidas potentes de conciliación y su ineludible aplicación en manos de las mujeres.

En síntesis, no cabe duda de que la conciliación busca el necesario equilibrio entre las tres dimensiones mencionadas.

1 FANTOVA, F. (2006), «Servicios Sociales y conciliación de la vida familiar laboral y personal», en Revista

del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número 50, pp. 121-134. 2 PRIETO, H. (2004), «¿Conciliación de la vida laboral y la vida familiar o personal?, en Políticas Sociales

en Europa, número 16, pp. 41-51.



DERECHO SOCIAL

1.1. ORÍGENES E IMPORTANCIA DE LA CONCILIACIÓN DE LA

VIDA LABORAL, PERSONAL Y FAMILIAR

El interés por la conciliación de la vida familiar, laboral y personal es una cues-tión que ha ido recibiendo progresiva atención desde las Administraciones Públicas al ritmo que evolucionaba la incorporación de la mujer al mundo labo-ral. Dicha incorporación rompe con el sistema preexistente cimentado en la pervivencia de una sociedad patriarcal cuyos valores establecían la diferencia de roles en función del sexo, otorgando al hombre la función productiva y a la mujer la reproductora/cuidadora, por tanto el dilema de la conciliación de la vida familiar y laboral parecía no existir —no se empleaba este término—.

Además, la incorporación de la mujer al mundo laboral —asunción de un papel en la esfera pública— se produce sin que la sociedad haya asumido un cam-bio, ni en la reorganización del espacio público, ni en los roles en la pareja y la necesaria corresponsabilidad de esta en la crianza de los hijos, hijas y los cuidados a otros familiares, lo que conlleva —entre otras consecuencias— fomentar el fenómeno femenino de la doble carga de trabajo y/o el freno a la carrera profesional de las mujeres, ya que, todavía hoy, es ella la que soporta en la mayoría de los casos el peso de compaginar sus obligaciones persona-les, familiares y laborales. A esto se une la mejora y aumento de la esperanza de vida, que conlleva un envejecimiento más lento de la población y por tanto una mayor demanda de cuidados.

La ausencia —falta de efectividad— de normativas, políticas, acciones y me-didas que faciliten y permitan la conciliación de la vida personal, laboral y fami-liar está dando lugar a importantes consecuencias y transformaciones socia-les, como son, por ejemplo, la reducción de la tasa de natalidad, el retraso en la edad de emancipación de los jóvenes del hogar familiar y la insostenibilidad de los sistemas de protección social, deduciendo de esto el retraso en el logro de la igualdad. Todos estos resultados constituyen aspectos fundamentales para la sociedad y afectan profundamente a su estructura.

Por ello la adopción, promoción e implantación de medidas que favorezcan la conciliación repercutirá favorablemente y conllevará beneficios para todos los miembros que la componen.

1.2. MARCO TEÓRICO DEL ESTUDIO DE LA CONCILIACIÓN DE

LA VIDA LABORAL, FAMILIAR Y PERSONAL

Únicamente algunas de las medidas de conciliación entre la vida personal, familiar y laboral hacen referencia explícita a la necesidad de conciliación de estas realidades, a su vez englobadas bajo las Políticas de Empleo y Sociales.

Irene Merino Calle


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A pesar de ello, existen autores3 que sostienen que la conciliación afecta por

igual a los diferentes miembros de la familia, y son los derechos de todos y de cada uno de sus componentes los que se pretende tutelar y garantizar con ellas. Argumentan la inoportunidad de tratar esta problemática bajo una óptica exclusivamente de género. Ello obliga a contemplar y tener en cuenta no solo los problemas y necesidades de la mujer, sino los concretos de los hijos —como puede ser su derecho a ser cuidados y educados por sus padres—, y las de los ancianos a ser atendidos.

Bajo esta línea de argumentación, existe un Dictamen del CESE —1711/20074—

donde este hizo constar que la Comisión Europea habitúa tratar el tema de la conciliación en los capítulos dedicados a la política social, el empleo y la igualdad de oportunidades en lugar de acostumbrarse a tratarlo como políticas familiares particularmente.

Si las medidas que tienden a facilitar la conciliación se promueven desde la perspectiva estricta del fomento del empleo femenino —políticas activas de empleo—, uno de los posibles resultados es que no contribuyan en absoluto a la deseada corresponsabilidad entre hombres y mujeres, y en definitiva la igualdad. Únicamente dará lugar a perpetrar la desigualdad existente.

Sin embargo, y considerando lo expuesto, es cierto que el reparto equitativo de las responsabilidades del cuidado de los hijos y de las personas depen-dientes está estrechamente ligado a la igualdad de trato y de oportunidades de acceso y permanencia en el empleo entre hombres y mujeres —la protección de este derecho básico ha sido la razón fundamental por la que se ha presta-do atención al estudio de la conciliación de la vida familiar y laboral

5—.

En consecuencia, para conocer y valorar el régimen jurídico existente de las medidas de conciliación de la vida laboral, personal y familiar del ordenamien-to europeo y su progresiva evolución es ineludible atender al estudio de la normativa y del resto de mecanismos en materia de igualdad de hombres y mujeres.

3 LÓPEZ, M.T. y VALIÑO, A. (2004), «Fundamentos y Tipología de las políticas públicas de familia», en

LÓPEZ, M. T., y VALIÑO, A., Conciliación familiar y Laboral en la Unión Europea, Valoración de las políti-cas públicas, Consejo Económico y Social, Madrid, pp. 12 -13. 4 CESE 1711/2007 – SOC/277.

5 LÓPEZ, M. T., y VALIÑO, A., «Fundamentos y Tipología…», ob. cit., p. 11.



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2. ANÁLISIS DE LA NORMATIVA EUROPEA EN MATERIA

DE LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL, PERSONAL

Y FAMILIAR

2.1. INTRODUCCIÓN

El tema de la conciliación, ya sea desde el plano normativo, jurisprudencial o incluso desde el ámbito del soft law, no puede ser considerado de carácter estático.

Ya desde comienzos del siglo XX se percibe una inquietud por los problemas que acontecen a la mujer en cuanto al acceso al mercado de trabajo producti-vo «fuertemente masculinizado», tanto en lo que respecta a la definición de las condiciones del trabajo —jornada, turnos, horarios, etc.— como a su organiza-ción y sus correspondientes consecuencias frente a la vida laboral y familiar. Esto obligó a la introducción de cambios jurídicos: el principio de igualdad formal entre hombres y mujeres en y ante la Ley y en su aplicación —perspectiva for-mal igualitarista—, la prohibición de discriminación por razón de sexo y, poste-riormente, medidas más avanzadas de igualación real de las oportunidades a través de técnicas de conciliación, pensadas inicialmente con exclusividad para las mujeres, y después extendidas a los hombres para procurar la igual-dad real también en el ámbito de la familia y la aceptación de responsabilida-des domésticas y familiares.

2.2. CONCILIACIÓN DE LA VIDA PROFESIONAL Y FAMILIAR EN

EL DERECHO COMUNITARIO

Dentro de la Unión Europea, las primeras referencias al área de la conciliación están inevitablemente unidas a la aparición del principio antidiscriminatorio, ligado a su vez al propio origen de la UE, ya que en la primera redacción del Tratado de la Comunidad Europea —Tratado de Roma— en 1957 se estable-cía la prohibición de discriminación retributiva por razón de sexo —principio de igualdad de retribuciones

6—. Junto a este se encontraba también el principio

de no discriminación por razón de la nacionalidad comunitaria7.

6 Artículo 119 del Tratado de Roma, firmado en Roma el 25 de marzo 1957, en vigor el 1 de enero de

1958. En él se dispone que «Cada estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor». 7 Artículo 7 del Tratado de Roma: «En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio disposi-

ciones especiales contenidas en el mismo, toda discriminación está prohibida por razones de nacionali-dad…».

Irene Merino Calle


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En 19758, al amparo del Artículo 119 del Tratado de Roma —TCEE—, y bajo

el marco del Programa de Acción Social9, el Consejo de las Comunidades

Europeas promulga la Directiva 75/177/CEE, de 10 de febrero de 1975, relati-va a la aproximación de legislaciones de los estados miembros que se refiere a la aplicación del principio de retribución entre trabajadores, ya sean hombres o mujeres

10. El articulado proclama la igualdad de retribución y garantiza que

la igualdad salarial sea efectiva.

El siguiente momento relevante en la evolución fue la aprobación del Tratado de Ámsterdam —o Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 1997

11—,

que incorporó la prohibición de nuevas causas discriminatorias —de nueva generación, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual; y en su Artículo 3.2 impuso que todas las políticas comu-nitarias y acciones comunitarias tendrán por objetivo la igualdad de oportuni-dades; habilitando en el Artículo 13 al Consejo para adoptar medidas contra la discriminación.

Actualmente la protección antidiscriminatoria queda estructurada en torno a dos ejes dentro del Derecho Comunitario: de un lado, el principio antidiscrimi-natorio clásico, por razón de género —Artículo 157 del Tratado de Funciona-miento de la UE, en adelante TFUE

12—, desarrollado en la Directiva

2006/54/CE del Parlamente Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, rela-tiva a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre los hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación —refundición

13—.

Los cinco ejes en torno a los cuales se ha desarrollado fundamentalmente la protección antidiscriminatoria por razón de género en la UE son los siguientes: 1.º) la discriminación indirecta, 2.º) la maternidad, permisos parentales y conci-

8 Desde mediados de los años 70 hasta mediados de la década de los 90 se observa que se produce una

fase inicial aperturista en materia de conciliación. Desde mediados de los años 90 hasta mediados del 2000 se produce una segunda fase llamada de contención y retroceso en materia de conciliación. Desde mediados de la década del 2000 hasta la actualidad se produce una fase expansiva en materia de conci-liación. 9 Resolución del Consejo de 21 de enero de 1974, relativa a un Programa de Acción Social. Este texto

contempló aspectos como «emprender acciones con el fin de garantizar la igualdad entre hombres y mujeres, en lo que se refiere al acceso al empleo y a la formación y promoción profesionales, así como las condiciones de trabajo, incluidas las retribuciones». También en este programa se plasma por primera vez el concepto relativo a «conciliar las responsabilidades familiares de todos los interesados con aspiraciones profesionales». Véase Diario oficial, número C 13, de 12 de febrero de 1974. 10

Véase Diario Oficial, número L 045, de 19 de febrero de 1975. 11

Véase Diario Oficial, número C 340, de 10 de noviembre 1997. 12

El Artículo 157 del TFUE se encuadra dentro de la tercera parte, «Políticas y Acciones internas de la Unión», Título X, «Política Social» —Artículos 151 a 161—. Véase Diario Oficial, número C 326, de 26 de octubre de 2012. 13

Directiva por la que se deroga la Directiva 76/207/CEE. Véase Diario Oficial, número L 204, de 26 de julio de 2006.



DERECHO SOCIAL

liación —los cuales a su vez, encuentran su fundamentación en el Artículo 151, párrafo 1.º del TFUE

14—, 3.º) la acción afirmativa, 4.º) el requisito profe-

sional esencial y determinante, y 5.º) el marco de garantías para la tutela anti-discriminatoria.

De otro lado, las causas de discriminación prohibidas en el ámbito comunitario de nueva generación se recogen actualmente en el Artículo 19 del TFUE

15, y

desarrolladas en la Directiva 2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas inde-pendientemente de su origen racial o étnico

16.

El Marco Comunitario se completa con la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, hecha en Niza el 7 de diciembre de 2000

17 —en adelante

CDF—, la cual fue objeto de proclamación solemne por el Parlamento Euro-peo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea. En ella se in-cluían, sin valor jurídico vinculante, con amplio desarrollo, derechos tanto de las personas en sí mismas —como el Artículo 21, que enuncia un principio antidiscriminatorio general y matiza al que se formula en el Artículo 19 de la TFUE—, como de los trabajadores, ya sea lo establecido en el Artículo 23 de la CDF, que hace referencia al principio de igualdad entre hombres y mujeres y, por ende, prohibición de discriminación por razón de género, o los ordena-dos en el Artículo 33 con la finalidad de poder conciliar su vida familiar y profe-sional, donde el apartado 1.º referido a la garantía de «protección de la familia en los planos jurídico, económico y social», se basa en el Artículo 16 de la Carta Social Europea. La cuestión problemática que plantea este precepto de

14

Artículo 151 del TFUE «La unión y los Estados miembros (…) tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el dialogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones». Este Artículo se encuadra dentro de la tercera parte, «Políticas y acciones internas de la Unión», Título X, «Política Social» —Artículos 151 a 161—. Véase Diario Oficial, número C 326, de 26 de octubre de 2012. 15

El Artículo 19 del TFUE se encuadra dentro de la Segunda Parte, «No discriminación y ciudadanía de la Unión», Artículos 18 a 25. Véase Diario Oficial, número C 326, de 26 de octubre de 2012. 16

Véase Diario Oficial, número L 180, de 19 de julio de 2000. 17

Retoma los derechos enunciados en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de Trabajadores adoptada en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, donde, en su Artículo 16, dicha Carta recoge el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, considerando que esa igualdad de trato debe desarrollarse a través de la igualdad de oportunidades. Para ello la Carta propone «intensificar, donde quiera que ello sea necesario, las acciones destinadas a garantizar la realización de la igualdad entre hombres y mujeres, en particular, para el acceso al empleo, la retribución, las condiciones de trabajo, la protección social, la educación, la formación profesional y la evolución de la carrera profesional» —Artículo 16, párrafo 1.º—. Su párrafo 2.º considera que, a igual fin de garantizar la igualdad de trato y oportunidades, «conviene asimismo, desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares». La Carta fue sometida a enmienda por se-gunda vez por las tres Instituciones Europeas en Estrasburgo el 14 de diciembre de 2007, reconociéndola valor vinculante para todos los países —excepto Polonia y Reino Unido—.

Irene Merino Calle


DERECHO SOCIAL

la Carta consiste en determinar el concepto de «familia» que esta protege, enlazado o no a la necesidad de que exista un vínculo matrimonial. Es cierto que el Artículo 9 de la Carta regula de forma conjunta el derecho a fundar una familiar y a contraer matrimonio, pero esto no significa que la vía del matrimo-nio sea el único camino para fundar una familia. Esta explicación conduciría a una interpretación excesivamente restrictiva del concepto de familia y de los cambios experimentados por ella misma en las sociedades de la Unión Euro-pea, poco acorde con los tiempos. Además, esta deducción generaría discri-minación entre los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, hecho inacep-table, tal y como recoge la prohibición del Artículo 21.1 de la Carta. La elec-ción más segura es la que entiende que el matrimonio es un medio para for-mar una familia, pero que existen otras vías posibles, como, por ejemplo, las uniones de hecho

18. El apartado 2 del Artículo 33 de la Carta se basa al mismo

tiempo en el Artículo 8 —protección de la maternidad— de la Carta Social Europea y se inspira en el Artículo 27 —derecho de los trabajadores con res-ponsabilidades familiares a la igualdad de oportunidades y de trato— de la Carta Social Europea revisada. Hay que precisar en este apartado que se otorgan de forma indirecta derechos instrumentales para conseguir el fin de la conciliación, es decir, se reconocen derechos a la protección contra despidos causados por la maternidad, a un permiso pagado por maternidad o a un per-miso parental con motivo del nacimiento o de adopción de un niño, «con el fin de poder conciliar la vida familiar y profesional».

A diferencia de la Carta de los Derechos Sociales Fundamentales de los traba-jadores de 1989, los derechos para conciliar la vida familiar y la vida profesio-nal no se incluyen dentro de los derechos de igualdad, a los que la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE dedica su Título III —Artículos 20 a 26—. Sin embargo, que los derechos para la conciliación de la vida profesional y familiar de los trabajadores encuentre una diferente colocación en la Carta no va a impedir que se interpreten de acuerdo con los derechos de igualdad entre mujeres y hombres que esta proclama y los principios del TUE y TFUE.

2.2.1. Medidas de protección a fin de poder conciliar la vida familiar y profesional

2.2.1.1. Marco general

La preocupación de la UE por aumentar los niveles de protección del trabajo femenino favoreciendo la incorporación de la mujer al mercado laboral a través de la búsqueda de mecanismos que favorezcan la conciliación es especial-mente intensa desde hace más de dos décadas. La Carta de los Derechos

18

LÓPEZ ESCUDERO, M., PÉREZ DE NANCLARES, J. M., SOBRINO HEREDIA, J. M. (2008), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: comentario artículo por artículo, 1ª edición, Bilbao: Fundación BBVA.



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Sociales Fundamentales de los trabajadores de 1989, en el punto 16, invitaba a desarrollar las medidas para la conciliación de la vida familiar y laboral, y recogía que deberán garantizarse, entre otras, la igualdad de trato entre hom-bres y mujeres, particularmente para el acceso al empleo, la retribución, con-diciones de trabajo, protección social…, etc., y establecía que se «desarrolla-rán medidas para permitir a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones familiares y profesionales».

2.2.1.2. Cuidado de los hijos

El 31 de marzo de 1992 se adoptó la Recomendación del Consejo sobre el cuidado de los niños y niñas —92/241/CEE

19—, en la que se invitaba a los

Estados Miembros, para conciliar más eficazmente las obligaciones profesio-nales, familiares y educativas de los hombres y de las mujeres derivadas del hecho de tener a cargo niños o niñas, promover de forma progresiva iniciativas en cuatro grandes ámbitos:

1. El establecimiento de servicios de cuidado de niños y niñas mientras los progenitores estén trabajando, recibiendo educación o formación con vistas a obtener un empleo, o lleven a cabo gestiones para obte-ner un empleo o educación o formación con vistas a obtener un em-pleo.

2. Permisos concedidos para padres que trabajen y tengan a su cargo la responsabilidad del cuidado y educación de sus hijos —se recomen-daba a los Estados Miembros adoptar o fomentar iniciativas para to-mar en consideración, el aumento de la participación de las mujeres en el mundo del trabajo, y que estos permisos se configuren con un cierto grado de flexibilidad—.

3. El entorno, la estructura y la organización del trabajo para adaptarlo a las necesidades de los trabajadores con hijos.

4. Una participación más equitativa entre los hombres y las mujeres en las responsabilidades profesionales, familiares y educativas derivadas del cuidado de los niños y niñas.

2.2.1.3. Maternidad, paternidad, permisos parentales y tiempo de trabajo

Estas situaciones son diferentes unas de otras, aunque su vinculación con la cuestión de la discriminación por razón de género es evidente. En el caso de

19

Véase Diario Oficial, número L 123, de 8 de mayo de 1992.

Irene Merino Calle


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la maternidad dicha vinculación se advierte porque es una situación de carác-ter biológico, que al recaer exclusivamente en el colectivo femenino justifica una protección especial contemplada en la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embara-zada, que haya dado a luz o en período de lactancia

20. Constituye la décima

Directiva específica en desarrollo de la Directiva Marco 89/391/CEE del Con-sejo de 12 de junio de 1989

21, y, en la actualidad, se encuentra pendiente de

reforma. También existen referencias a la situación de embarazo y maternidad en la Directiva 2006/54/CE en los Artículos 14 y 15, que establecen que la discriminación por razón de embarazo o maternidad constituye una discrimi-nación por razón de género.

Desde que se produjo la sentencia en el asunto Dekker22

se inició una inclina-ción jurisprudencial sin retrocesos y que ha consolidado una protección fuerte y extensiva en materia de maternidad, ya que en esta sentencia se reconoció el carácter de discriminación directa del trato peyorativo del que fuera objeto la trabajadora a raíz de su situación de embarazo o maternidad. Recientemente, el TJUE ha ampliado ligeramente el ámbito temporal de la protección frente al despido de la embarazada o maternidad, refiriéndolo no solo al espacio de tiempo del permiso de maternidad, sino al tiempo posterior al término de este, si encontraba relación causal con comportamientos preparatorios del despido iniciado durante la prestación de maternidad —Asunto Paquay

23; el mismo

sirvió años después a propósito de la necesidad de medios efectivos de tutela en el asunto Pontin

24—. Esta doctrina ha provocado un efecto tal que puede

que el Parlamento Europeo solicite su inclusión expresa en la reforma de la Directiva 92/85/CEE que se está discutiendo en la actualidad

25.

En cambio, las cuestiones relacionadas con los permisos parentales están formuladas en la normativa de la UE con carácter neutro —beneficio tanto de las mujeres como de los hombres con menores a cargo—, aunque es evidente que son las mujeres las que mayoritariamente acceden a ellos.

Actualmente la norma de la UE que regula los permisos parentales es la Direc-tiva 2010/18/UE del Consejo de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el

20

Véase Diario Oficial, número L 348, de 28 de noviembre de 1992. 21

Directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. Véase Diario Oficial, número L 183, 29 de junio de 1989. 22

STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker, C-177/88. 23

STJUE de 11 de octubre de 2007, asunto Paquay, C-406/06. 24

STJUE de 29 de octubre de 2009, asunto Virginie Pontin, C-63/08. 25

Iniciada por la Comisión con su propuesta COM (2008) 637 final de 3 de octubre de 2008.



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Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental26

. En la jurisprudencia apli-cable a la Directiva de permisos parentales 2010/18/UE se ha reforzado en los últimos años el derecho absoluto e incondicionado a su disfrute, sin que resul-te lícito que el ejercicio de estos derechos repercuta de forma negativa en el disfrute de otros derechos de naturaleza diferente, con un sentido similar al que se configuró, para la maternidad, en el asunto Merino Gómez

27. Particular

mención merece la paternidad, así como el disfrute paterno del permiso de maternidad o de los permisos previstos para los supuestos de adopción o acogimiento. El Artículo 16 de la Directiva 2006/54/CE establece una serie de derechos para el padre en estas circunstancias. Este Artículo es importante porque la referencia al padre y la aplicación a este de las garantías previstas para la maternidad recuerda la responsabilidad paterna en el cuidado familiar y promueve la corresponsabilidad, por lo que también es una medida dirigida a la igualdad.

Al mismo tiempo, una de las notas características de la actual regulación es que las repercusiones de la conciliación no aparecen de forma expresa ni en la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial concluido por UNICE, CEEP y la CES

28 —sustituido por la Directiva 98/23/CE

29, que extiende el ámbito de apli-

cación de la Directiva 97/81/CE al Reino Unido— ni en la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la or-denación del tiempo de trabajo

30 —modificada por la Directiva 2003/88/CEE

del Parlamento y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo

31—, a pesar de las evidentes

conexiones.

3. LA INTEGRACIÓN DE LA CONCILIACIÓN LABORAL,

FAMILIAR Y PERSONAL EN EL DERECHO NACIONAL

3.1. INTRODUCCIÓN

El legislador nacional ha desarrollado —de acuerdo con la evolución de la normativa tanto en el ámbito de la UE— la protección del derecho a la conci-liación, el cual se justifica —al margen del amparo que pueda ofrecer la Cons-

26

Véase Diario Oficial, número L 68, de 18 de marzo de 2010. 27

STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto Merino Gómez, C-342/01. 28

Véase Diario Oficial, número L 14, de 20 de enero de 1998. 29

Véase Diario Oficial, número L 131, de 5 de mayo de 1998. 30

Véase Diario Oficial, número L 307, de 13 de diciembre de 1993. 31

Véase Diario Oficial, número L 299/9, de 18 de noviembre de 2003. Vigente en la actualidad.

http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=es&type_doc=Directive&an_doc=1998&nu_doc=23

http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=es&type_doc=Directive&an_doc=1997&nu_doc=81

Irene Merino Calle


DERECHO SOCIAL

titución Española32

— en la distinta normativa que completa el panorama jurídi-co laboral, y cuyo pilar se fundamenta en la búsqueda de la igualdad de los trabajadores de diferente sexo en el ámbito laboral

33.

En este sentido, cabe mencionar, en primer lugar, la Ley 3/1989, de finalidad impulsora de los derechos de igualdad de la mujer, destacable porque supuso la conversión del padre en beneficiario de algunos de los derechos. En segun-do lugar, la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad, seguida de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras

34.

Es evidente la importancia que tuvo esta última norma, puesto que remodeló la escasa normativa que existía al respecto. Esta Ley recibió un notorio empu-je con la posterior Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efec-tiva de mujeres y hombres

35 —LOI—, que incluye un desarrollo específico del

principio de igualdad en el ámbito laboral, con una serie de medidas para favo-recer la incorporación y permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo, entre las que se incluyen disposiciones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral

36.

32

En este sentido, el derecho a la conciliación encuentra asiento en la propia Constitución Española, incluso, en una doble vertiente: por un lado, la protección de la familia —Artículo 39.1 Constitución Espa-ñola—, y en especial de los hijos —Artículo 39.2 CE—, y por otro lado, la no discriminación por razón de sexo que recoge el Artículo 14. 33

La finalidad inicial de estos derechos fue que la mujer pudiese compatibilizar el trabajo asalariado con la atención de las responsabilidades familiares; sin embargo, la perpetuación de los roles sexistas que entrañaba este modelo hizo necesario el siguiente paso, que consistió en atribuir la titularidad de los derechos de conciliación tanto a hombres como a mujeres, con la intención de desvincular su ejercicio de uno de los sexos. La mayoría de los mecanismos para la conciliación de la vida laboral y familiar que recoge el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores —aprobado por el RD-Legislativo 1/95, de 24 de marzo— se ajusta a este esquema formalmente neutro que hace posible su ejercicio inde-pendiente —y en algunos casos compartido— por parte de los miembros de la unidad familiar que desarro-llen una actividad retribuida. Pero, a pesar de todo, en la práctica las usuarias habituales de estas medidas siguen siendo las mujeres, lo que se explica por la pervivencia de los estereotipos, que atributen a estas el trabajo doméstico y a los varones el trabajo productivo. Véase a este respecto MARTÍNEZ YAÑEZ, N. M. (2011), «El Principio de corresponsabilidad en las Políticas Autonómicas de Conciliación», en CABEZA PEREIRO, J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (dirs.), Conciliación de la vida familiar y laboral y correspon-

sabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 245-246. 34

Fecha: 5 de noviembre de 1999. BOE de 6 de noviembre de 1999. Supone la trasposición de las Directi-vas 92/85/CE y 96/34/CE. 35

Fecha: 22 de marzo de 2007. BOE de 23 de marzo de 2007. Supone la trasposición de la Directiva 2002/73/CE. 36

Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocen como un criterio gene-ral de actuación en la LOI —Artículo 14.8—; dicho artículo los emplaza entre los principios orientadores de las actuaciones que realizan los poderes públicos y aparecen dispersos por toda la norma. Estos principios se concretan en su Título IV, Capítulo II, «Igualdad y conciliación». A este respecto véase PÉREZ DEL RÍO, T. (2011), «La Normativa interna sobre derechos de Conciliación: la Corresponsabilidad», en CABE-ZA PEREIRO, J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (dirs.), Conciliación de la vida familiar y laboral y corres-ponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 58-59.



DERECHO SOCIAL

La Ley aborda de una manera transversal el principio de igualdad entre muje-res y hombres

37, plasmándose en la Exposición de Motivos de la LOI «como

principio fundamental» y así se recoge en sus primeros preceptos —Artículos 1 y 2—. Se trata de una de las manifestaciones legislativas más intensas del derecho constitucional a la igualdad y no discriminación por razón de sexo o género, que atañe de manera especial al espacio de las relaciones laborales

38.

La consecución del objetivo de la igualdad efectiva en el plano laboral pasa por que ambos sexos compartan los costes laborales que exige la dedicación a las responsabilidades familiares, sin que estas vengan atribuidas a uno de ellos en exclusiva. Así nace el principio de corresponsabilidad, predicho de nuevo por las instituciones comunitarias

39, y que en el desarrollo de los dere-

chos de conciliación de la vida laboral y familiar marca una nueva etapa. En España, la Ley 39/99 ya introducía en su Exposición de Motivos referencias al principio de corresponsabilidad como nuevo enfoque de los derechos de con-ciliación; pero su consolidación se produce con la Ley Orgánica 3/2007, en tanto que el Artículo 44 lo vincula con los derechos de conciliación —relativamente reciente es el Convenio fruto de la colaboración entre la Secre-taría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad y Cruz Roja de 23 de octubre del año 2012

40, cofinanciado también por el Fondo Social Europeo a través del

Programa Operativo Lucha contra la Discriminación 2007-201341

, que preten-

37

La transversalidad del principio de igualdad se incorpora a nuestro ordenamiento en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, y en la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. Esta técnica reguladora también se había recogido en el IV plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres —2003-2006—, basado en las directrices de la Estrategia Marco Comunitaria sobre Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres —2001-2005—. Ahora bien, realmente es en la LOI donde se recoge de forma más contundente, como se plasma a lo largo de todo su articulado, pues afecta a muy diversos ámbitos: educación, sanidad, medios de comunicación, desarrollo rural, vivienda, empleo público…, etc. 38

Sobre políticas de empleo, el Artículo 42 de LOI reclama como un objetivo prioritario la participación de las mujeres en el mercado de trabajo, a través de la «mejora de la empleabilidad y la permanencia en el empleo de las mujeres» y de potenciar «su nivel de formación y su adaptación al mercado de trabajo». Son instrumentos y objetivos coincidentes con los de las directrices de la Unión. A este respecto, Véase RO-DRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E. (2011), «La relación entre las medidas de conciliación y el empleo», en CA-BEZA PEREIRO, J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (dirs.), Conciliación de la vida familiar y laboral y

corresponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 289. 39

Resolución del Consejo de 29 de junio de 2000, sobre participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, DOCE C/218 5, de 31 de julio de 2000. Véase CABEZA PEREIRO, J. (2010), «Conciliación de vida privada y laboral», Temas laborales, número 103, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, pp. 44-53. 40

A este respecto, véase la sección Servicios Sociales e Igualdad de la página web del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Recuperado de http://www.msssi.gob.es/ssi/igualdadOportunidades /iEmpleo/corresponsabilidad.htm, consultado en Mayo de 2013. 41

El Programa Operativo plurirregional de Lucha contra la Discriminación ha sido diseñado con la finalidad de dar respuesta al segundo de los tres objetivos estratégicos del Fondo Social Europeo para el periodo 2007-2013. «Atraer a más personas al mercado laboral, haciendo del trabajo una opción real para todos y todas, fomentando la empleabilidad, la inclusión social y la igualdad entre hombres y mujeres, impulsando,

Irene Merino Calle


DERECHO SOCIAL

de implicar a la ciudadanía y a las empresas respecto a la corresponsabilidad y a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, con el objetivo de fomentar el impulso de estas medidas de igualdad entre hombres y mujeres, la corresponsabilidad y la conciliación. En concreto se incluye una guía para el desarrollo de nuevos valores de corresponsabilidad e igualdad en la gestión empresarial, con la finalidad de informar y orientar a las empresas en la gestión de políticas de conciliación para fomentar su corresponsabilidad—.

El Artículo 44.1 de la LOI señala que estas medidas tienen como fin el fomen-tar «la asunción equilibrada de responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio». En realidad, debido a que los derechos de conciliación de la vida familiar, laboral y personal continúan siendo contem-plados por el legislador desde una óptica femenina

42, este precepto es una

declaración de intenciones que no encuentra amparo en la regulación de la propia norma; la madre sigue siendo la titular del permiso de lactancia, el per-miso por maternidad tiene una duración mucho más larga que el de paternidad y la reducción de jornada o excedencia para el cuidado de familiares no re-quiere por parte de ambos titulares una participación activa.

En su último apartado, el Artículo 44 de la LOI reconoce, por primera vez en nuestro ordenamiento, un permiso de paternidad independiente del de mater-nidad, cuyo objetivo es «contribuir al reparto de responsabilidades familiares». Pretende dar respuesta al mandato de la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996, así como a una perpetua petición de los agentes sociales

43.

Resulta inexcusable acentuar la poca firmeza de estas normas, puesto que facilitan un contexto para tomar medidas en relación con la conciliación, pero carecen de reglas contundentes y concretas para alcanzar soluciones reales y

especialmente, la integración socio laboral de las personas jóvenes, paradas de larga duración, inmigran-tes, personas con discapacidad y en riesgo de exclusión del mercado de trabajo». Para un análisis más detallado véase SERRANO ARGÜELLO, N. (2013), «El fondo social europeo. Levadura social de la Unión Europea», en CALONGE VELÁZQUEZ, A. y MARTÍN DE LA GUARDIA, R., Políticas comunitarias bases

jurídicas, Tirant lo Blanch, Valencia. 42

RIVAS VALLEJO, P. (2004), «La conciliación de la vida laboral y familiar», Cuadernos de Derecho Judicial, número 3, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, Madrid. 43

La Directiva 2010/18/UE establece cuatro meses de duración para el permiso parental, de los cuales uno de ellos será intransferible. De esta forma, impone que cada progenitor ha de disfrutar, como mínimo, un mes de permiso parental. Por tal motivo, en el Ordenamiento Español se ha modificado la duración de este permiso, reconociendo ahora «cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo». Modificación intro-ducida por la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida. Según la Disposición Final décima, la modificación de la presen-te Ley entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2016 (disposición redactada conforme a lo establecido en la Disposición Final décima de la Ley 36/2014, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015).



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específicas. En este sentido, los Convenios Colectivos44

podrían plantearse como herramientas para materializar dicha concreción.

Es indudable que manejamos una cuestión que desafía el derecho del empre-sario de organizar su empresa, pero la solución consiste en buscar un resulta-do armonioso que satisfaga las necesidades de ambas partes.

El propio Estatuto de los Trabajadores reúne ambos derechos, los cuales pue-den estar contrapuestos si la empresa no afronta la conciliación como elemen-to positivo y diferenciador. La legislación tiene la labor de facilitar un marco que fomente estos acuerdos.

De este modo, y ateniéndonos a lo visto anteriormente, la normativa nacional cuenta con distintas herramientas que permiten, o deberían permitir al menos, llevar a cabo en mayor o menor medida la deseada conciliación de la vida familiar y profesional.

Así, el Estatuto de los Trabajadores expone el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo en la lactancia —Artículo 45 ET—; además, plantea la posibilidad de excedencia voluntaria por el cuidado de hijos, hijas y familiares —Artículo 46 ET—. Igualmente, enumera ciertos permisos por lactancia —Artículo 37.4 ET— o por enfermedad de familiares —Artículo 37.3 ET—. También trata el Estatuto de los Trabajadores del derecho de los trabajadores y trabajadoras a disfrutar tanto de las vacaciones como de las mencionadas suspensiones, en el caso de que coincidan —Artículo 38.3 ET—. Y, asimismo, el ET reconoce en el Artículo 34.8

45, según las necesidades conciliadoras, el derecho a adap-

tar la duración y distribuir la jornada laboral, lo cual se desarrolla a través del Artículo 37.5, al autorizar la reducción de la jornada para el cuidado de hijos y familiares.

Las medidas citadas suponen la opción esencial a la que puede acceder todo trabajador o trabajadora que cumpla los requisitos establecidos a tal efecto, y constituyen el pilar del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

A continuación se tratará de dar respuesta a las incógnitas acerca de los suje-tos que pueden beneficiarse de estos derechos y en qué condiciones, incluso

44

La realidad actual descansa en que la cuestión a tratar alcanza poco, incluso nulo, protagonismo en las negociaciones colectivas, a pesar de que la normativa viene recordando este derecho visiblemente, por lo menos, desde la Ley 39/1999, de 5 de noviembre. 45

La Disposición Adicional Undécima de la LOI 3/2007, de 22 de marzo, introduce este nuevo apartado octavo al ET, permitiendo la adaptación y distribución del tiempo de trabajo para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. A este respecto, Véase POLO MERCADER, M. (2011), «Conciliación y Jorna-da de trabajo: La adaptación de la duración y distribución de la Jornada de trabajo tras la Ley de Igual-dad», en CABEZA PEREIRO, J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (dirs), Conciliación de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 208.

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las posibilidades empresariales de actuación ante la utilización por el trabaja-dor de estos derechos vinculados a las responsabilidades familiares, prestan-do atención no solo su articulación normativa, sino sobre todo a la interpreta-ción judicial de las normas.

3.2. MEDIDAS LEGISLATIVAS DE PROTECCIÓN

DE LA CONCILIACIÓN

3.2.1. La adaptación de la duración y distribución de la jornada laboral

La reseña anterior sobre los permisos o suspensiones del contrato laboral que defiende el ET son medidas positivas para la conciliación, aunque pueden entenderse como soluciones simplemente «parciales». Bajo un criterio de continuidad para la vida laboral del trabajador o la trabajadora, esta parcialidad no satisface los problemas que acarrea la necesidad de conciliación. Las me-didas de los permisos, las excedencias o la normativa en cuanto a las vaca-ciones y su disfrute cuando coincidan con el permiso de maternidad, por ejemplo, actúan para un período exacto como criterios concretos. Por lo tanto, no dan una solución al problema de la conciliación en cuanto al día a día, a pesar de que son normas que deben acogerse positivamente.

De esta forma, la adaptación de la jornada de trabajo monopoliza el protago-nismo en relación al derecho a la conciliación cuando permite que en la vida diaria de los trabajadores y trabajadoras se materialice la realidad conciliado-ra. En este sentido, el ET, en el primer párrafo del Artículo 34.8, manifiesta el derecho de los trabajadores de adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral…; no obstante, tal y como viene indicado en la propia norma-tiva, esta adaptación deberá realizarse conforme al Convenio Colectivo o acuerdo que se alcance con el empresario

46 —STCO de 14 de marzo de 2011,

número 26/2011—, es decir, la norma legal establece el derecho, lo único que falta es concretar los términos de su aplicación, «respetando la eficacia propia de los acuerdos colectivos, por lo que en ningún caso el acuerdo individual

46

La incorporación de este octavo apartado al Artículo 34 ET «no produce ningún efecto inmediato añadi-do a lo que ya se establecía en la Ley 39/99 (…), más bien promueve e incentiva la regulación de la materia por parte de la contratación colectiva u otro tipo de acuerdos». Véase GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E. y ROBLES CIFUENTE, H. (2007), «Los Aspectos Laborales de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres», en Análisis y Comentarios a la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE núm. 71 de 23 de marzo de 2007), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), p. 53.



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podrá establecer condiciones peores para el trabajador que las ya reconocidas en la negociación colectiva»

47.

Así, puesto que se deja en manos de la negociación colectiva o en los acuer-dos con los empresarios en cuanto a la posibilidad de llegar a tomar medidas en este sentido, se sigue planteando como un derecho sin un apoyo contun-dente. De hecho, estudios recientes sobre mejoras introducidas en materia de adaptación y distribución de la jornada de trabajo en el clausulado de los con-venios colectivos llegan a las siguientes conclusiones

48: A) Desarrollo bastante

limitado del tenor literal del Artículo 34.8 ET; B) Ausencia de cobertura en los Convenios Colectivos en materia de horarios y jornadas en referencia a las necesidades de conciliar; C) La mínima regulación convencional en materia de conciliación hace referencia a materias puntuales, como al permiso de lactan-cia, la reducción de la jornada por guarda legal o la reducción de jornada para la trabajadora víctima de violencia de género, así como la regulación conven-cional de los criterios de preferencia para la elección de turnos de trabajo, como es el caso del Convenio Colectivo del Banco de España; D) la incorpo-ración de los horarios flexibles es una materia regulada de forma general por la negociación colectiva, como en el caso del XV Convenio de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos; E) pocos Convenios Colectivos realizan un verdadero tratamiento integrado del tiempo de trabajo con las ne-cesidades de conciliación de la vida personal, familiar y laboral

49.

De igual modo, el Artículo 37.5 del ET regula la adaptación de jornada, pero en este caso desde el punto de vista de la reducción de jornada.

En cuanto al sujeto titular del derecho, abarca a cualquier trabajador, ya sea hombre o mujer, independientemente del tipo de contrato laboral —fijo, indefi-nido o temporal—, jornada completa o a tiempo parcial, sometida a una rela-ción laboral ordinaria o especial, y por consiguiente que le sean aplicables las reglas del ET en materia de jornada. Así se apuesta por reconocer la titulari-dad del derecho individual e intransferible, «corrigiendo esa inercia de asignar los derechos de conciliación a la mujer»

50. El problema que puede suscitarse

en relación a la titularidad del derecho es cuando esta recae sobre dos perso-

47

AA.VV. (coords.: SALA FRANCO, T., BALLESTER PATRO, M.A., BAÑÓ LEÓN, J.M., EMBID IRUJO, J.M., y GOERLICH PESET, J.M.) (2008), Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres. En especial referencia al estudio de ALFONSO MELLADO, C.L., El tiempo de trabajo en la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, La Ley, Madrid, p. 409. 48

LAHERA FORTEZA, J. y GARCÍA QUIÑONES, J.C. (2009), «Reducción de jornada por cuidado de hijos y familiares», en Tiempo de trabajo y conciliación familiar, Bomarzo, Albacete, pp. 85-87. 49

Véase POLO MERCADER, M. (2011), «Conciliación y Jornada de trabajo…», ob. cit., pp. 217-218. 50

LAHERA FORTEZA, J. y GARCÍA QUIÑONES, J.C. (2009), Tiempo de trabajo y conciliación familiar. Editorial Bomarzo, Albacete, p. 12.

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nas de una misma pareja que trabajen en la misma empresa. En estos casos no se puede considerar como regla general que solo a uno de ellos le corres-ponda la solicitud del derecho, ya que «si la razón es conciliar la vida familiar y laboral, y los dos sujetos de la pareja quieren colaborar n las tareas familiares, el ordenamiento ha de respetar y proteger su opción y, por tanto, los dos pue-den necesitar y tener derecho a la adaptación de su jornada, máxime cuando eso es lo que mejor puede permitirles conciliar los tres aspectos de su vida a la que la norma se refiere: el personal, el familiar y el laboral»

51; es decir, el

empresario podrá negarse no al ejercicio total de este derecho, sino al ejerci-cio simultáneo por ambos sujetos, y debido a razones justificadas del funcio-namiento de la empresa

52.

La Reforma Laboral ocasionada en 2012, con el RD-Legislativo 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y luego la Ley 3/2012, de 6 de julio, del mismo nombre, podía haber sido un posible recorrido para que en las necesidades conciliadoras se pudiera dar un paso adelante, puesto que la Disposición Final Primera recogía íntegramente el tema bajo la rúbrica de «modificaciones en materia de conciliación de la vida laboral y familiar».

No obstante, no ha sido así. Bajo esta nueva normativa, los apartados 4, 5 y 6 del Artículo 37 y el Artículo 38 del ET han sido reformados. Y además, en el supuesto de la reducción de jornada, se ha producido un retroceso. El nuevo Artículo 37.5 del ET que surge tras la reforma —podemos decir — empeora las posibilidades de conciliar

53. Hasta este momento, el ET no determinaba los

criterios bajo los que debía hacerse esta reducción —por ejemplo, se podía utilizar el cómputo semanal que permitía acumular el trabajo en algunos días, o en cómputo anual, para liberar períodos coincidentes con las vacaciones escolares—; no obstante, la reforma del 2012 ha precisado que la reducción debe realizarse de la jornada «diaria» —ocasiona un freno a la flexibilidad y a la conciliación de la vida familiar y laboral, puesto que si la reducción de jorna-da debe concretarse obligatoriamente en el módulo diario se está dotando a la

51

AA.VV. (Coordinadores: SALA FRANCO, T., BALLESTER PATRO, M.A., BAÑÓ LEÓN, J.M., EMBID IRUJO, J.M., y GOERLICH PESET, J.M.), «Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007…», ob. cit., p. 410. 52

Sin embargo, se puede hacer una interpretación restrictiva del poder del empresario, cuando habiendo llegado a un acuerdo de reducción de jornada con uno de los dos trabajadores, decide unilateralmente —modificación sustantiva— volver a cambiar el horario justificándolo en razones de funcionamiento de la empresa. A este respecto, véase Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Huelva, número 18/2013. 53

Tras la reforma producida en el año 2012, el párrafo primero del número 5 del artículo 37 ha sido redac-tado por el apartado cuatro del Artículo 1 del RD-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favore-cer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. Está vigente desde el 22 de diciembre del mismo año.

Véase BOE de 21 de diciembre de 2013.



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medida de una rigidez que favorecerá, sobre todo, a los intereses empresaria-les, por encima de los del trabajador

54—.

La reforma laboral ha mermado el sentido práctico de la norma, actuando contra el derecho a conciliar y enfrentándose a la admisibilidad conciliadora que aspira impulsarse desde Europa

55.

3.2.2. Maternidad

El principal efecto que la maternidad produce sobre el contrato de trabajo es su suspensión

56, por parto, adopción o acogimiento, tal y como recogen los

Artículos 45 y 48.4 ET.

Durante el período que dura la maternidad, además de la suspensión del con-trato laboral, los trabajadores —por cuenta propia o por cuenta ajena— que cumplan los requisitos exigidos por la Ley recibirán un subsidio a cargo de la Seguridad Social —de tal manera que existe una íntima relación entre la pro-tección laboral de la maternidad y la protección de la Seguridad Social—.

Según establece el Artículo 48.4 ET, la suspensión del contrato por materni-dad tiene una duración de dieciséis semanas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por hijo a partir del segundo —se otorga el mismo período temporal para los casos de adopción y acogimiento—.

Salvo el descanso correspondiente a las seis semanas inmediatamente poste-riores al parto, que es obligatorio para la madre, el resto de semanas de sus-pensión pueden ser disfrutadas tanto por la madre como por el padre en los términos fijados por el mencionado Artículo 48.4 ET —STSJ del País Vasco número 182/2013—.

Esta regulación pone de manifiesto que «se atiende al interés de la madre —recuperación— y del nacido —Adecuadas atenciones—; pero también y en la medida en que es compatible con el primero, se tiene en cuenta el interés del padre —cooperación en los deberes derivados de la paternidad—». La sus-

54

Criticando esta apuesta legislativa BALLESTER PASTOR, M A. (2012), «De cómo la reforma operada por el RD-ley 3/2012 ha degradado el derecho fundamental a la conciliación de responsabilidades», en Revista de Derecho Social, número 57, p. 109-111; así como HERRAIZ MARTÍN, M.S. (2012), «El Real Decreto-Ley 3/2012: luces y sombras en materia de conciliación de la vida laboral y familiar», en GARCÍA-PERROTE, I. y MERCADER UGUINA, J. R., Reforma Laboral 2012. Análisis práctico del RDL 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, Lex Nova, Valladolid, p. 281. 55

JOVER RAMÍREZ, C., «La difícil supervivencia de la conciliación entre la vida laboral y familiar en tiempos de crisis y reformas», en Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 4, año 2013. 56

La suspensión laboral puede entenderse como un estado intermedio entre la interrupción —permisos— y la extinción del contrato de trabajo, que, si bien exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, implica en todo caso la reserva del puesto de trabajo.

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pensión del contrato durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto constituye por tanto una medida de protección de la maternidad biológica y la atención y el cuidado del menor, pero el resto de semanas de suspensión, al poder disfrutarse por la madre o el padre, constituyen una clara medida de conciliación de la vida familiar y laboral que intenta corresponsabilizar al padre en el cuidado de los hijos.

3.2.3. Paternidad

Desde hace años tanto la doctrina como la jurisprudencia a nivel nacional y comunitario se planteaban la necesidad de crear un permiso de paternidad distinto al de maternidad para lograr una mayor igualdad real y efectiva de trato entre madres y padres trabajadores respecto al cuidado de los hijos y una mayor participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, fomentando, al mismo tiempo, el protagonis-mo del padre en el cuidado de los hijos.

El Artículo 14 de la Constitución Española proclama el derecho a la igualdad y la no discriminación por razón de sexo. Además, la igualdad entre mujeres y hombres es un principio reconocido en textos internacionales como la Con-vención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada en 1979 y ratificada por España en 1983. En todo caso, con la finalidad de hacer efectiva la igualdad entre hombres y mujeres, se inserta la LOI 3/2007

57.

La Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 199658

es una norma de mínimos que preveía la concesión para los padres trabajadores —hombres o mujeres—, y con el objetivo de facilitar la conciliación, de un derecho individual de permiso parental, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para que durante un periodo mínimo de tres meses hasta una edad determinada que pueden ser los ocho años —definido por los Estados Miembros y/o los interlo-cutores sociales— pudieran ocuparse de él.

El 18 de junio de 2009 se firmó el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental, con el fin de seguir progresando en el ámbito de la conciliación de la vida profesional y familiar y con el objetivo de introducir nuevos tipos de permi-sos familiares. Es, igualmente, una normativa de mínimos, y prevé —teniendo

57

Un gran paso se había dado ya en cuanto a la igualdad y no discriminación con el Artículo 16 de la Directiva 2006/54/CE. Este resulta relevante, debido a que partiendo de una situación típica femenina, como es la maternidad, extiende la protección a las situaciones masculinas referidas a similares periodos. Sin duda, su inclusión en una norma comunitaria cuya titularidad ostenta la mujer indica un avance en la postura comunitaria respecto al reparto de responsabilidades. V. apart.3.2.3. cap. 2. 58

Ibídem.



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en cuenta el aumento de diversidad de las estructuras familiares— conceder a los trabajadores, ya sean hombres o mujeres, un derecho de carácter indivi-dual de permiso parental, con motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para que durante un período mínimo de cuatro meses hasta una edad deter-minada que pueden ser los ocho años —definido por los Estados Miembros y/o los interlocutores sociales— pudieran ocuparse de él. Por consiguiente, el período de duración del derecho establecido en el Acuerdo Marco revisado es superior a lo que se preveía en el anterior —tan solo tres meses de duración—. Con el fin de dar efecto jurídico a este Acuerdo Marco revisado, se aprobó la Directiva 2010/18/UE del Consejo de 8 de marzo —deroga la Directiva 96/34/CE a partir de marzo de 2012—.

La LOI 3/2007 prevé que «la medida más innovadora para favorecer la conci-liación de la vida personal, familiar y laboral es el permiso de paternidad de trece días de duración, ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir del segundo». Esta previsión se manifiesta en el Artículo 45.1.d) ET, incorporado por la LOI, donde se prevé la paternidad co-mo causa de suspensión del contrato laboral —con la suspensión, al mante-nerse en vigor el contrato de trabajo, el trabajador tiene derecho a reincorpo-rarse a la empresa cuando finalice la causa de suspensión exista o no, reserva del puesto de trabajo—; por tanto, surge la posibilidad del padre o el otro pro-genitor de ejercer un derecho de titularidad individual, no supeditado al desa-rrollo de la actividad asalariada de la madre, o su derecho a percibir la presta-ción por maternidad

59.

Esta suspensión del contrato de trabajo no es una obligación, sino que se trata de un derecho de carácter voluntario, y así se desprende tanto del propio Ar-tículo 48 bis ET como de la jurisprudencia —Sentencia del TSJ del País Vasco de 23 de septiembre de 2008, número 2168/2008—. Esta forma voluntaria del ejercicio de la suspensión contractual por paternidad dificulta la obtención de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres que persigue, ya que qui-zás muchos hombres, o bien el otro progenitor, atendiendo a la voluntariedad y a fin de evitar perjuicios en su ámbito de trabajo, no solicitarán su ejercicio. Con anterioridad a la incorporación del Artículo 48 bis ET, los trabajadores podían disfrutar del permiso retribuido regulado en el Artículo 37.3.b) ET, así como de una parte del descanso por maternidad cedido por la madre, que en esta ocasión, al ser un derecho derivado, dejaba de manifiesto la falta de un derecho propio, aprobando que el padre se mantuviera al margen.

59

Concretamente, la Disposición Adicional Undécima de la LOI prevé la modificación de la letra d) del apartado 1 del Artículo 45 ET, añadiendo, como hemos citado, a la paternidad como causa de suspensión del contrato laboral, modificación desarrollada en el nuevo Artículo 48 bis del ET.

http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp?org=ap-tsj&comunidad=17

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En todo caso, no debemos confundir ambos permisos; del redactado del Ar-tículo 48 bis ET se desprende que, independientemente del disfrute comparti-do de los periodos de descanso por maternidad que regula el Artículo 48.4 del ET, el beneficiario de la suspensión contractual podrá hacer uso de ella. La suspensión contractual es a la vez compatible con el permiso retribuido de dos días que regula el Artículo 37.3.b) del ET —en el caso de que el trabajador necesite desplazarse, el permiso es ampliable a cuatro días—. En este sentido se manifiesta por ejemplo la Sentencia del TSJ del País Vasco de 11 de no-viembre de 2008, número 3404/2008, donde se considera compatible el per-miso de paternidad contemplado en un Convenio Colectivo y la suspensión del contrato de trabajo; o de igual forma se deduce de la Sentencia del TS de 19 de mayo de 2009, número 4948/2009. Sin embargo, y a pesar de la compatibi-lidad permitida por la normativa, el derecho conferido por el Artículo 48 bis ET va mas allá de la regulación conferida por el Artículo 37.3.b) del ET, pues este solo alude a la paternidad biológica o natural, quedando excluidos los supues-tos de adopción o acogimiento, que sí contempla el Artículo 48 bis del ET.

Así, la suspensión del contrato de trabajo por paternidad durará trece días sin interrupción, ampliables en dos días más por cada hijo a partir del segundo en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples —aplicable también a los trabajadores por cuenta propia—.

En todo caso, debido a que la citada medida concede un período corto de tiempo —trece días ininterrumpidos—, este puede considerarse escaso para obtener una igualdad efectiva entre mujeres y hombres, más aún cuando la Ley considera la duración de dieciséis semanas por descanso de maternidad, existiendo, por lo tanto, una relevante diferencia en cuanto al tiempo.

De igual forma, el Artículo 48 bis del ET configura un derecho de mínimos y de carácter necesario, al conceder el derecho a suspender el contrato laboral al trabajador durante trece días ininterrumpidos, no excluyendo, además, la po-sibilidad de que, mediante el procedimiento de negociación colectiva o por otro instrumento normativo, pueda ampliarse o mejorarse dicho derecho —citada Sentencia del TS de 19 de mayo de 2009—. Inclusive, mediante la Disposición Transitoria Novena de la LOI se prevé que

«el gobierno ampliará de forma progresiva y gradual, la duración de la sus-pensión del contrato de trabajo por paternidad (…) hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas de este permiso de paternidad a los seis años de la entra-da en vigor de la presente ley».

Siguiendo esta línea, se encuentra la LO 9/2009, de 6 de octubre —la cual modifica, entre otras, a la LOI—, de ampliación de la duración del permiso de

http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp?org=ap-tsj&comunidad=17

http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp



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paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida60

, la cual, con la finalidad de que la duración del permiso de paternidad se amplíe a cuatro semanas en los supuestos de que se produzca el nacimiento de un hijo, adop-ción o acogimiento, modifica el Artículo 48 bis ET

61. Esta modifica igualmente

la Ley 34/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pú-blica, disponiendo que se adjudican permisos de cuatro semanas de disfrute por el padre para los supuestos de nacimiento, acogimiento o adopción

62; en

este mismo sentido, conviene hacer mención a la Ley 2/2008, de 23 de di-ciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009

63, donde —

desde esa fecha y actualmente— se prevé que cuando son familias numero-sas a partir de tres miembros, o dos y alguno posee alguna discapacidad, la duración de la suspensión contractual por permiso de paternidad se amplía a veinte días naturales; la misma duración se otorgará cuando el hijo nacido o adoptado o acogido posea alguna discapacidad igual o superior al 33%.

En cuanto al cómputo de los trece días, debemos estar a lo que dispone la doctrina haciendo alusión a días naturales y no laborales, ya que la Ley no hace ningún tipo de especificación al respecto. El período temporal del ejerci-cio de este derecho será el que se comprende desde que finaliza el permiso por el nacimiento de un hijo — previsto legal o convencionalmente—, o desde la resolución judicial que constituye la adopción, o desde la resolución admi-nistrativa o judicial que constituye el acogimiento —según lo dispuesto en el tenor literal del Artículo 48 bis del ET—, hasta que se produzca el fin de la suspensión del contrato establecido en el Artículo 48.4 ET, o inmediatamente después de que finalice la mencionada suspensión.

Además, el permiso por paternidad puede ser disfrutado simultánea o sucesi-vamente con el permiso por maternidad. Queda de esta forma visible que son totalmente independientes la duración del permiso retribuido del Artículo 37.3 b) ET y la duración de la suspensión contractual, ya que ambos pueden su-marse y obtener un permiso de quince días de duración en el que no se da actividad laboral.

60

BOE núm. 242, de 7 de Octubre de 2009. 61

El artículo 48 bis fue introducido por la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad; sin embargo, a partir del 1 de enero de 2016, este artículo 48 bis tiene previsto quedar redactado conforme al Artículo 1 de la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimien-to, adopción o acogida.

Téngase en cuenta que la mencionada Ley 9/2009, de 6 de octubre, entrará en vigor el 1 de enero de 2016, conforme establece la disposición final décima de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presu-puestos Generales del Estado para el año 2015 (BOE de 30 de diciembre), previamente modificada por la disposición final vigésima segunda de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 (BOE de 26 de diciembre).

Veremos si finalmente entra o no en vigor después de llevar más de 2 años de prórrogas. 63

BOE núm. 309, de 24 de diciembre de 2008.

Irene Merino Calle


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En la situación de parto, el Artículo 48 bis prevé que el disfrute del permiso de paternidad y la suspensión del contrato de trabajo corresponden al otro proge-nitor en exclusiva. Así, en el supuesto concreto de nacimiento de un hijo podrá disfrutar del permiso por paternidad el padre biológico, aunque también el cónyuge de la madre biológica, en caso de ser otra mujer, adquiriendo las condiciones de «el otro progenitor». En el caso de que se produzca adopción o acogimiento, el permiso de paternidad puede ser disfrutado por cualquiera de los dos; no obstante, en el supuesto de nacimiento, en el que el período de dieciséis semanas sea disfrutado íntegramente por uno de los progenitores, la suspensión por paternidad solamente podrá ser ejercitada por el otro, no po-drá fraccionarse y repartirse entre ambos; lo que sí podrá ser repartido es el período de la suspensión por maternidad.

Es posible disfrutar de estas situaciones en jornada completa o a tiempo par-cial, por lo que habrá que estar al acuerdo entre el empresario y el trabajador.

En cuanto a la posibilidad de que coincida la suspensión contractual por pa-ternidad con el periodo de vacaciones, se observa en el Artículo 38.3 ET des-de la reforma realizada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que, únicamente existe la posibilidad de que se pueda disfrutar del período vacacional en un tiempo diferente a la inca-pacidad temporal surgida del embarazo, parto, lactancia natural o disfrute por un permiso de maternidad.

3.2.4. Lactancia

El apartado 4 del Artículo 37 del ET establece la posibilidad para el trabajador o trabajadora de disminuir la jornada de trabajo con motivo de la lactancia de un hijo menor de nueve meses. El trabajador podrá solicitar o la disminución o la ausencia del puesto de trabajo por una duración de una hora que puede dividir en dos fracciones —en casos de parto, adopción o acogimiento múlti-ples, la duración del permiso se verá incrementada proporcionalmente—, o sustituirlo por una reducción de media hora de la jornada laboral —sin reduc-ción de salario—.

La titularidad originaria de este derecho le corresponde a la mujer, y además a la mujer trabajadora por cuenta ajena. No obstante, cuando el padre y la madre trabajen ambos por cuenta ajena —en la misma o diferente empre-sa—, la madre trabajadora puede transmitir el disfrute del permiso al hombre —independientemente de que exista o no entre ambos vínculo matrimonial—, pero solo uno de los progenitores podrá ejercerlo —por tanto, tal decisión queda subordinada al requisito principal, el cual es que ambos progenitores trabajen—. Ahora bien, dicha transmisión del disfrute efectivo del permiso no



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podrá realizarse si la mujer no ostenta la condición de trabajadora por cuenta ajena. Poco a poco, la interpretación jurisprudencial fue ampliando el objeto del permiso hasta incluir la alimentación artificial (que, al ser independiente de la condición biológica de la mujer, podía ser proporcionada de forma igualitaria por el padre) —STC de 5 de marzo, número 109/1993, y STC de 14 de junio, número 187/1993—. La evolución continuó al punto de que el objeto del per-miso se amplió más allá de la alimentación, hasta alcanzar, en términos estric-tos, al cuidado, en términos generales, del hijo menor de nueve meses —STS de 24 de febrero de 1989, número 574/1989, o en la misma línea SAN de 9 de marzo de 2004, número 21/2004—. Por tal motivo, la doctrina comenzó a cuestionar la constitucionalidad del Artículo 37.4 ET y su adecuación al dere-cho de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres, garantizado a nivel interno por la Constitución Española en el Artículo 14, y a nivel comunita-rio por el Artículo 19 del TFUE —antiguo Artículo 13 del Tratado de las Comu-nidades Europeas— y por la Directiva 2006/54/CE.

A nivel interno, no han faltado decisiones jurisprudenciales que realizan una interpretación correctora de los términos del Artículo 37.4 ET a la luz de la constitucionalidad de dicho artículo al amparo del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación en el ámbito laboral y el reparto, proporcional y equilibrado, de las responsabilidades en la vida profesional y privada y perso-nal. Los tribunales, en este sentido, habían admitido la titularidad del padre en cuanto al permiso de lactancia sólo en los supuestos en que existía un conve-nio colectivo que así lo dispusiera, mediante una regulación más favorable que la proporcionada por el Artículo 37.4 ET —STSJ de Navarra de 15 de diciem-bre de 2003, número 404/2003—. Sin embargo, dos recientes sentencias se apartan del criterio seguido hasta ahora por los Tribunales Laborales. Ese es el caso en primer lugar de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Valladolid de 14 de noviembre de 2007, número 1183/2007, donde el Artículo 37.4 ET se interpreta de acuerdo a la finalidad de facilitar la participación de los trabajadores en la vida familiar, sin que afecte de forma negativa a las condiciones en el trabajo, y por tanto la sentencia declara que el permiso de lactancia se reconoce a cualquier padre de familia siempre que no se disfrute de forma simultánea por la madre. En concreto, en la sentencia, al no poder la madre disfrutar de dicho permiso por ser trabajadora autónoma, debe disfru-tarlo el padre. En segundo lugar, la STSJ de Madrid de 10 de octubre de 2008, número 24108/2008, afirma que «la titularidad del derecho corresponde a ambos progenitores, exigiendo exclusivamente la Ley que los dos sean traba-jadores», requisito que, de acuerdo con la sentencia, ostentan todos los que trabajan por cuenta ajena, pero también quienes lo hacen por cuenta propia. La Sala para justificar esta interpretación alude a la «paridad entre el hombre y la mujer» hacia la que se ha encaminado nuestra legislación, y en concreto, el Artículo 44.1 de la LOI 3/2007. El Tribunal entiende por tanto que el Artículo

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37.4 del ET debe revisarse, con el fin de favorecer la conciliación y la corres-ponsabilidad familiar y evitar la discriminación, «dando igual tratamiento a las situaciones en las que ambos progenitores trabajen, con independencia de que uno de ellos lo haga como autónomo y del sexo de este». Sentencias más recientes como la SAN número 1477/2013 siguen esta línea de argumenta-ción.

En lo que refiere al ámbito comunitario, también se ha precisado la interpreta-ción del Artículo 37.4 ET, mediante el conocido asunto Roca Álvarez

64. Según

esta, el permiso español de lactancia, en la actualidad, se encuentra totalmen-te desvinculado de la función de amamantar al hijo menor de nueve meses por la madre trabajadora; así, el tribunal dice: «se considera actualmente como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad»

65. De esta

forma, a la vista de estas circunstancias, parece, pues, que el objetivo del permiso se encuentra en proporcionar, más bien, un tiempo adicional para cuidar del hijo, aunque no alejado de la función de alimentación.

A la vista de los razonamientos, la sentencia concluye que el Artículo 37.4 ET contiene una discriminación directa por sexo, que no queda ni amparada ni justificada como una acción positiva

66 dirigida a proteger los intereses de la

mujer en la esfera laboral67

; en otras palabras, la diferencia de trato contenida en el Artículo 37.4 ET no está justificada con las posibilidades que admite la Directiva 2006/54/CE.

Inclusive, y a raíz del asunto Roca Álvarez, se puede considerar que en mate-ria del permiso de lactancia se ha continuado avanzando, al permitir al proge-nitor varón disfrutar de dicho permiso aun cuando la madre no sea persona trabajadora —ni por cuenta ajena ni por cuenta propia—, así lo ha dispuesto la STSJ del País Vasco de 20 de diciembre de 2011, número 3093/2011.

Por lo demás —e independientemente de que exista una lactancia biológica—, el permiso de lactancia responde al dato objetivo de que el hijo sea un menor de nueve meses —tal y como se desprende del tenor literal del Artículo—;

64

STJUE 30 de septiembre de 2010, asunto Roca Álvarez, C-104/09. 65

Fundamento Jurídico 28. Por ello, continúa el Tribunal, «ese permiso se concede a los trabajadores y trabajadoras por su condición de progenitores del niño». 66

Es aquella que implica una diferencia de trato por razón de sexo con el fin de proteger a aquel que sufra mayores dificultades en su carrera profesional, y solo puede justificarse por un tiempo imprescindible, es decir, mientras la pretendida igualdad no se alcance efectivamente, pero en cuanto tal condición se cumpla la medida debe desaparecer, pues habría perdido su justificación objetiva y razonable. 67

A este respecto véase MANEIRO VÁZQUEZ, Y. (2011), «Discriminación por razón de sexo en la titulari-dad del derecho al permiso de lactancia por el padre en el caso de que la madre no sea trabajadora por cuenta ajena», en CABEZA PEREIRO, J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (dirs.), Conciliación de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 193-203.



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consiguientemente, hasta que el menor alcance tal edad, el beneficio del dis-frute del permiso se mantiene en el tiempo, y una vez alcanzada la edad de nueve meses el permiso desaparece de forma automática, a no ser que se encuentre ampliado mediante pacto individual o colectivo.

En principio —y atendiendo a la finalidad del permiso y sus concretas necesi-dades—, le corresponde al trabajador beneficiario del derecho al permiso, y no al empresario, el determinar la concreción horaria de este y determinar el pe-ríodo de disfrute, tal y como viene recogido en el Artículo 37.6 del ET —e im-plícitamente conectado el mencionado Artículo 34.8 del ET—. En caso de conflicto entre el trabajador y el empresario por la disconformidad que pueda manifestar este en cuanto a la concreción horaria y el período de disfrute pro-puesto por aquel, deberá ser resuelto por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en virtud de lo recogido en el nuevo Artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social

68.

En todo caso, el trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación precisando la fecha en que iniciará y se reincorporará a su jornada ordinaria —Artículo 37.6 ET—.

3.2.5. Protección frente al despido

Los intereses familiares son atendidos por el ordenamiento laboral y de Segu-ridad Social de manera más o menos dispersa.

Como primer y principal mecanismo de protección del ejercicio de derechos relacionados directamente con la conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores, el Ordenamiento Laboral arbitra protección frente a decisio-nes del empresario extintivas de la relación laboral —despidos objetivos y disciplinarios—, mediante diversas medidas orientadas a asegurar la continui-dad de la relación laboral de los trabajadores que ejerzan alguno de los dere-chos reseñados anteriormente. De forma muy simplificada, la protección se otorga de la siguiente manera

69:

A) Despidos nulos. Salvo que por motivos no vinculados al embarazo o ejer-cicio de derechos a los que tienen derecho ejercitar los trabajadores se decla-ren procedentes los despidos, los Artículos 53.4 y 55.5 ET —también los Ar-

68

Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, publicada en el BOE núm. 245, de 11 de octubre de 2011. Vigente desde la revisión efectuada en 2012. Como novedades se puede observar la sustitución del antiguo Artículo 138 bis que recogía la Ley de Procedimiento laboral por el nuevo Artículo 139. 69

Véase BARRIOS BAUDOR, G. L. (2002-2004), «Marco jurídico de la conciliación de la vida laboral y familiar», Formación y acreditación en consultoría para la igualdad de mujeres y hombres, jornadas núme-ro 17, EMAKUNDE/Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria, pp. 21-22.

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tículos 122.2 y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social— conside-ran nulos: A) Los despidos de los trabajadores durante el período de suspen-sión del contrato de trabajo por maternidad/paternidad derivada del nacimien-to, adopción o acogimiento; también, el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período —STSJ de Navarra de 20 de enero de 2006, número 13/2006, o STSJ de Madrid de 5 de abril de 2005, número 236/2005—. B) El despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha que concurre el inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad —STC de 21 de julio de 2008, número 92, o STSJ de Castilla-La Mancha de 18 de abril de 2013, número 505/2013—. C) El des-pido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos familiares o reducciones de jornadas contemplados en los apartados 4 y 5 del Artículo 37 ET o estén disfrutando de ellos —al margen de que responda o no a móvil discriminatorio, es nulo el despido de una trabajadora que tenía reducida su jornada de trabajo por cuidado de su hijo, STSJ Madrid de 16 de mayo de 2013, número 896/2013, o STS de 16 de diciembre de 2012, Recurso de ca-sación para la unificación de doctrina, número 247/2011—.

Igualmente —y al margen de la protección excepcional que conceden los Ar-tículos 53.4 y 55.5 ET—, aquel despido que tenga por fundamento alguna causa considerada como discriminatoria, y por tanto prohibida por la Constitu-ción o las Leyes laborales, o se produzca a causa de una violación de Dere-chos Fundamentales y libertades públicas de los trabajadores, se reputa como Nulo. Recordemos que el catálogo de causas discriminatorias previstas por la Constitución Española en el Artículo 14 tiene un carácter abierto, tal y como demuestra el final del mismo Artículo, relativo a la posibilidad de incluir «cual-quier otra condición o circunstancia personal o social». Así, podría entenderse incluida la asunción de responsabilidades familiares, en la medida en que esta actúe como motivo irrazonable de diferenciación y de segregación, contrario a la dignidad de la persona y ajeno a cualquier consideración sobre la aptitud del trabajador para desarrollar su prestación, si tenemos en cuenta que su ejerci-cio está vinculado al deber constitucional de protección a la familia previsto en la Constitución Española en el Artículo 39. Tal consideración, de hecho, ha sido defendida por algún pronunciamiento judicial

70 —STSJ de Madrid de 3 de

abril de 2002, número 6305/2001, o STC de 15 de enero, número 3/2007, que expresa que los derechos de conciliación familiar están vinculados al ejercicio

70

Véase GARCÍA RUBIO, M. A. (2011), «La tutela del trabajador varón en el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar», en CABEZA PEREIRO, J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (dirs.), Conciliación de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 193-203.

http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/document?tid=jurisprudencia&docguid=I0f08c400fa9711db92c7010000000000&base-guids=AS/2005/836&fexid=flag-red-juris&fexid=flag-yellow-juris&fexid=flag-blue-juris&fexid=DO-ANA-25&fexid=DO-ANA-23&srguid=i0ad818150000013f7b5d0d971bd12f71

http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/document?tid=jurisprudencia&docguid=I0f08c400fa9711db92c7010000000000&base-guids=AS/2005/836&fexid=flag-red-juris&fexid=flag-yellow-juris&fexid=flag-blue-juris&fexid=DO-ANA-25&fexid=DO-ANA-23&srguid=i0ad818150000013f7b5d0d971bd12f71



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de derechos fundamentales y enlazan con el concepto de discriminación por razón de sexo tal y como recoge el Artículo 14 de la CE

71—.

Ahora bien, el trabajador en este último supuesto —de protección del trabaja-dor frente a un despido con causa discriminatoria prohibida por la CE o las Leyes laborales, o se haya producido una vulneración de Derechos Funda-mentales—, cuando impugne la decisión extintiva, debe aportar pruebas o indicios razonables suficientes de que la conducta del empresario resulta dis-criminatoria. Actuando de esta forma, sería el empresario quien debe acredi-tar, caso por caso, que su decisión resulta ajustada a derecho; en otras pala-bras, se invierte la carga de la prueba.

Por el contrario, en todos los supuestos arriba descritos que gozan de una protección excepcional la inversión de la carga de la prueba opera de forma automática. El empresario —cuando el trabajador acredite el mero dato objeti-vo de la coincidencia en el tiempo entre el despido y el ejercicio del derecho familiar de que se trate— debe probar, caso por caso, que su decisión resulta ajustada a derecho, y por tanto que su decisión extintiva es procedente.

En cualquier caso, una vez declarada la nulidad esta conlleva de forma inme-diata y obligatoria la readmisión del trabajador en su puesto del trabajo, no pudiendo realizar la extinción del contrato del trabajo mediante indemnización.

B) Imposibilidad de considerar faltas de asistencia al trabajo. A efectos del despido objetivo por faltas de asistencia al puesto de trabajo previsto en el Artículo 52.d) ET —aun siendo justificadas pero intermitentes—, y con la fina-lidad de proteger los intereses de la familia, no cabe considerar como tales las ausencias del trabajo debidas, entre otros supuestos, a maternidad o enfer-medades causadas por el embarazo, parto o lactancia

72 —STSJ de Castilla-La

Mancha de 14 de febrero de 2013, número 213/2013—.

4. CONCLUSIONES

El presente artículo, a lo largo de los diferentes apartados, ha mostrado cómo y a través de qué medidas se protege la conciliación de la vida familiar, laboral y personal tanto a nivel comunitario como nacional. Por tanto, del estudio rea-lizado pueden recogerse las siguientes conclusiones:

71

A este respecto véase SALA FRANCO, T. y BALLESTER PASTOR, M.A. (2009), Reducción y adapta-ción de la jornada por conciliación, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 71 y ss. 72

Véase BARRIOS BAUDOR, G. L. (2002-2004), «Marco jurídico de la conciliación de la vida laboral y familiar», Formación y acreditación en consultoría para la igualdad de mujeres y hombres, jornadas núme-ro 17, EMAKUNDE/Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria.

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A) Hemos de remarcar que las medidas para la promoción de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral guardan una relación estrecha con la igualdad entre hombres y mujeres. Dentro de esta relación se pueden diferen-ciar dos etapas —de las cuales deducimos la existencia de un doble beneficio en materia de conciliación: el económico y el social—: una primera etapa abarca desde la creación de la Comunidad Económica Europea con el Tratado de Roma en 1957

73 hasta su modificación en 1997; y una segunda etapa,

iniciada por el Tratado de Ámsterdam74

, dura hasta la actualidad. Durante la primera etapa observamos que las referencias existentes en el área de la conciliación tienen un cierto matiz económico; sin embargo, durante la segun-da etapa, al tiempo que se seguía mostrando preocupación por las reformas del mercado de trabajo, se producía también una inversión en política social —seguridad, salud, atención y cuidado familiar..., etc.—.

B) En segundo lugar, se ha podido observar cómo la mayor parte de las medidas dirigidas a facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral —entre otras, el permiso de maternidad, los parentales, la ordenación del tiempo de trabajo..., etc.— se engloban bajo las políticas sociales, de em-pleo e igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en lugar de tratar-se bajo la óptica de políticas de familia. Son varios los estudios

75 que demues-

tran la rentabilidad y las ventajas de implantar la materia de la conciliación como políticas familiares en sí mismas, pues reportan mejoras de la salud, seguridad, atención y cuidado familiar e igualdad y también suponen mejoras económicas. Inclusive, el propio Comité Económico y Social Europeo (CESE), en su Dictamen 1711/2007

76, hizo constar que la Comisión Europea habitúa a

tratar el tema de la familia en los capítulos dedicados a la política social, el empleo y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en lugar de acostumbrarse a tratarlo como políticas familiares particularmente, obligando a contemplar no solo los problemas y necesidades de los hombres y mujeres, sino los concretos de los niños —a ser cuidados, atendidos y educados por sus padres—, así como de los ancianos y personas dependientes.

C) A continuación, debemos poner de manifiesto cómo constantemente el debate de la conciliación se afronta desde la dualidad vida familiar y labo-ral, omitiendo que la vida de cada persona está integrada por al menos otro aspecto, el personal, entendiendo este como una combinación de

73

En vigor el 1 de enero de 1958. No publicado en el Diario Oficial. 74

Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997. Véase Diario Oficial, número C 340, de 10 de noviem-bre de 1997. 75

LLUCH FRECHINA, E. (2010), «Medidas de conciliación y resultados empresariales», en ABRIL STOF-FELS, R. (coord.), Informe sobre políticas públicas de promoción de la conciliación entre la vida personal, familiar y laboral, pp. 245-260. 76

CESE 1711/2007 – SOC/277.



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matices —descanso, salud, formación, ocio, tiempo libre..., etc.—, el cual se realiza de forma simultánea a las otras dos —vida familiar y laboral—, total-mente necesario para el crecimiento y consonancia de la persona. La concilia-ción no puede verse vinculada únicamente con el cuidado de la casa, los niños o las personas dependientes, ya que en gran cantidad de casos esta situación se ve plasmada en insatisfacciones de carácter personal, así como en limita-ciones a la plena realización fuera del ámbito familiar. Ni siquiera los trabajos mejor diseñados para la plena satisfacción de las necesidades de los trabaja-dores y trabajadoras pueden ofrecer, por sí solos, cubrir todas las facetas de desarrollo personal, siendo necesario, por lo tanto, hablar siempre de concilia-ción de la vida laboral, familiar y personal. Esta situación no se da ni desde una óptica comunitaria ni nacional, pues los legisladores de ambos niveles tienden a aunar la dimensión familiar con la personal. Así ocurre en el preám-bulo de diversas Directivas, entre otras, y por ejemplo, la Directiva 96/34/CE, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental

77, o la modificación que

realiza de esta la Directiva 2010/18/UE, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental

78, o la Directiva 97/81/CE, relativa al

Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial79

; a nivel nacional encontra-mos como referencia la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, para promo-ver la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras

80.

D) Al anterior error de relacionar la conciliación solamente con la vida familiar hay que sumar otra serie de perspectivas. La dimensión de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el empleo resulta de evidente relevancia. La mujer, al incorporarse al mundo del trabajo, continúa enfrentándose a ma-yores dificultades para compatibilizar esta realidad con el cuidado de la familia y su vida personal, debido a la carente concienciación social y la deficiente regulación normativa. La realidad —y a pesar de la «buena predisposición» de los operadores jurídicos— es que la mayor parte de las medidas de concilia-ción continúan presentando un carácter «feminizador», ya que, aunque teóri-camente estas vienen formuladas de manera neutra, en realidad, en la prácti-ca, son las mujeres las que casi en exclusiva utilizan las medidas conciliato-rias. Las soluciones normalmente tratan de conceder más tiempo de permiso para que las mujeres puedan desligarse de su entorno laboral y continúen responsabilizándose de su hogar. En los casos de continuar trabajando, una buena solución es —tal y como dispone la Directiva 97/81/CE—, el trabajo a tiempo parcial, porque permite reducir la jornada de trabajo a la vez que puede

77

Véase Diario Oficial, número L 145, de 19 de junio de 1996. 78

Véase Diario Oficial, número L 68, de 18 de marzo de 2010. 79

Véase Diario Oficial, número L 14/13, de 20 de enero de 1998. 80

BOE número 266, de 6 de noviembre de 1999.

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ocuparse de su vida familiar; sin embargo —y atendiendo al CESE81

— debido a la «feminización» de este tipo de jornada en cuanto a salarios bajos, dificul-tades de promoción, estancamientos en su carrera profesional y tipos de tra-bajo realizados —el llamado «techo de cristal» sigue siendo una realidad constatable

82—, puede tener repercusiones negativas en la consecución de

una real conciliación y fomentar de forma indirecta la discriminación de la mu-jer —así lo demuestra el asunto Elbal

83 o, a nivel estadístico, el Instituto Na-

cional de Estadística, donde en España durante el año 2012 casi 2.000 muje-res estaban ocupadas a tiempo parcial frente a los casi 650 hombres

84, e in-

clusive a nivel de la Unión Europea, en el año 2010 casi un 32% de las muje-res realizaba un trabajo a tiempo parcial, proporción muy superior a la corres-pondiente a los hombres, con un 9%

85—.

Por consiguiente, aunque el trabajo a tiempo parcial presenta desventajas desde el punto de vista de la carrera laboral de la mujer, resulta útil y válido frente a la alternativa de abandono total del mercado de trabajo durante largos períodos de tiempo, ya que se considera que las posibilidades de reincorpora-ción al mundo laboral son muy difíciles en este último caso. A pesar de ser una alternativa menos mala, deben fomentarse las medidas que permitan una adecuada organización de la vida familiar, pero sin renunciar a la vida laboral.

E) Los objetivos a conseguir con relación al empleo femenino, manteniendo a la vez su vida personal y familiar, pasan por integrar la llamada corresponsabi-lidad de las responsabilidades familiares como su eje transversal, ya que si las medidas tendentes a facilitar la conciliación se promueven desde la perspecti-va estricta del fomento del empleo femenino —políticas activas de empleo— uno de los posibles resultados es no contribuir en absoluto a la deseada co-rresponsabilidad entre hombres y mujeres, y en definitiva a la igualdad; úni-camente dará lugar a perpetrar la desigualdad existente. Por ello, la concilia-ción no podrá ser una verdadera realidad si no la identificamos con el concep-to de corresponsabilidad, no solo dentro de la propia familia, sino de todos los que tienen la posibilidad de facilitar esa conciliación: Estados, Empresas, Agentes Sociales y toda la sociedad en general. No se trata de otorgar más

81

Dictamen 325/2004 del Comité Económico y Social sobre el tema «Medidas de apoyo al empleo». 82

OIT (2001), «Más allá del techo de cristal. Las mujeres en el mundo del trabajo, avance pero lento», Revista de la OIT, número 39, recuperado de http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inf/magazine/39/news.htm. Consultado en junio de 2013. 83

STJUE de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal, C-385/11. 84

Instituto Nacional de Estadística (2012), «Encuesta de Población activa (EPA). Segundo Trimestre de 2012», recuperado de www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0212.pdf. Consultado en junio de 2013. 85

Véase Eurostat (2012), «Estadísticas de Empleo», recuperado de http://epp.eurostat.ec.europa.eu /statistics_explained/index.php7Employment_statistics#Part-time_and_fixed-term_contracts. Consultado en junio 2013.



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tiempo a un grupo específico de la sociedad —como se viene haciendo con las mujeres— para que se ocupe del cuidado de los dependientes a su cargo.

F) La solución pasa por integrar las mismas obligaciones personales y familia-res a los hombres y las mujeres —y a todos los miembros de la familia— me-diante una serie de necesarios mecanismos y fórmulas, y así los trabajadores y trabajadoras pueden tener condiciones idénticas en el empleo y en las labo-res domésticas. Se trata de que el género deje de ser un obstáculo para el empleo femenino y la compatibilidad con su vida privada, es decir, conseguir realmente una igualdad efectiva entre los géneros. El tiempo dedicado al tra-bajo y la responsabilidad de atender a los hijos no es solo tarea de las madres, lo es también de los padres. Las medidas de conciliación familiar y laboral deben partir de esta premisa, si no estaremos poniendo en marcha políticas de empleo dirigidas solo a la mujer para que esta se incorpore al mercado de trabajo y continúe además haciendo las labores del hogar y atendiendo casi en solitario a sus hijos, mientras que el otro progenitor atiende solo a sus obli-gaciones como trabajador.

G) Para ello las mejores propuestas que se presentan son las siguientes:

1. La flexibilidad laboral, entendida en su sentido más amplio: una flexi-bilidad temporal, pero también espacial. Adaptar la jornada laboral de los trabajadores y las trabajadoras puede ayudar a solventar en gran medida las discrepancias laboral-personales de estos.

2. Los grandes avances tecnológicos existentes en la actualidad permi-ten, en muchas ocasiones, llevar a cabo las funciones laborales sin necesidad de realizar un desplazamiento diario hasta el centro de tra-bajo —es la fórmula conocida como teletrabajo—. El trabajador, gra-cias a la flexibilidad horaria, puede adaptar su horario a las necesida-des propias y familiares sin desocupar sus objetivos laborales, pues mediante el teletrabajo se deben cumplir unos objetivos marcados.

3. Ha quedado claramente manifestada a lo largo del presente estudio la necesidad de la suspensión contractual por un permiso de paternidad. Esta fórmula constituye un mecanismo para alcanzar la mencionada igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres —a fin de hacer desaparecer posibles situaciones de discriminación hacia la mujer y mejorar los derechos de los hombres, o del «otro progenitor»—. Por consiguiente, genera una mayor conciliación de la vida personal y la-boral; no obstante, como igualmente ha quedado reflejado, existen cuestiones que merecen ser objeto de reflexión, y consiguiente trata-miento de estudio —así, por ejemplo, la cuestión analizada relativa a la ampliación de la duración de la suspensión contractual por paterni-dad, y el tratamiento a nivel europeo de un permiso de paternidad es-

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pecífico y separado del permiso parental regulado en la Directiva 2010/18/UE—.

H) Además, los poderes públicos son responsables de facilitar las medidas necesarias para incentivar servicios que respondan con calidad a las necesi-dades actuales, ya que estos servicios son instrumentos indispensables para conseguir un mejor funcionamiento del mercado de trabajo, para la mejora de la igualdad de trato y por supuesto para una mayor conciliación de la vida familiar y laboral —compaginar con los horarios laborales, los horarios de las guarderías, centros escolares, o centros de atención a dependientes; permisos de lactancia o protección frente al despido—. Las crisis económicas —como la que acaece actualmente en Europa y en particular en España— no pueden ser nunca una excusa para que se recorten los derechos de los trabajadores y las trabajadoras, como los recogidos en la Ley 3/2012, de 6 de julio de 2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, al igual que en el RD-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contrata-ción estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, en los que al limi-tar la posibilidad de la reducción de la jornada al término diario se dificulta la situación laboral de los ciudadanos y ciudadanas en relación a sus derechos de conciliar; o, una medida beneficiosa para lograr la conciliación como es el teletrabajo, se está viendo afectado en empresas tan importantes a nivel na-cional como es Telefónica España, S.A.U.

86.

I) Y, en último término, pero con la misma importancia, es preciso que la so-ciedad en su conjunto asuma que este tipo de medidas son normales y benefi-ciosas, impulsando decisiones personales libres para todos los trabajadores, así como las empresas deben asumir que la conciliación supone una «carga» asumible para la organización empresarial y deben valorar positivamente que el plantear políticas activas de conciliación promueve la igualdad entre su personal.

J) De cara al futuro será interesante observar si —y sin perjuicio de otros que puedan influir—, en función del «Pacto Europeo por la igualdad de género 2011-2020», de 7 de marzo de 2011

87, y de la Estrategia Lisboa 2020, que

86

Donde, y a pesar de que en su Convenio Colectivo dedica íntegramente su capítulo VIII a la materia de la Conciliación, recogiendo en su Artículo 28 como una forma de conciliación la modalidad del teletrabajo, en la actualidad el grupo de empleados de Telefónica España que trabaja desde casa —teletrabajo—ronda los 697, frente a los 1.866 que había registrados a finales de 2012. Véase Resolución de 20 de diciembre de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio Colectivo de Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, S.A.U. BOE número 3, de 4 de enero de 2012. 87

DOCE C 155/10, de 25 de mayo de 2011 —donde el Consejo de la Unión Europea apremia, en el ámbito de sus respectivas competencias a los Estados Parte y a la Unión, a adoptar medidas para anular las desigualdades de género y para fomentar un mejor equilibrio entre la vida familiar y laboral de mujeres y hombres, e impulsar una conciliación equilibrada proponiendo servicios de guarderías adecuados para



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lleva por título «Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador»

88, se consiguen obtener compromisos reales por parte

de los Estados Miembros o por el contrario persisten como meras «buenas intenciones» por parte de los operadores jurídicos, y si las medidas que se lograsen obtener en un futuro continuarán teniendo el marcado carácter femi-nizador de la actualidad.

5. BIBLIOGRAFÍA

ABRIL STOFFELS, R. (coord.) (2010), Informe sobre políticas públicas en promoción de la conciliación entre la vida personal, familiar y laboral, Generalitat Valenciana, Valencia.

AGUILERA IZQUIERDO, R. (2007), «Los Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número extra 2, Madrid: Ministerio de trabajo e Inmigración.

AA.VV. (coords.: SALA FRANCO, T., BALLESTER PATRO, M.A., BAÑÓ LEÓN, J.M., EMRID IRUJO, J.M., y GOERLICH PESET, J.M.) (2008), Comen-tarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres. En especial referencia al estudio de ALFONSO MELLA-DO, C.L., El tiempo de trabajo en la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, La Ley, Madrid.

BALLESTER PASTOR, M.A. (2000), La Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral: una corrección de errores con diez años de retraso, Tirant lo Blanch, Valencia.

BALLESTER PASTOR, M.A. (2012), «De cómo la reforma operada por el RD ley 3/2012 ha degradado el derecho fundamental a la conciliación de respon-sabilidades», en Revista de Derecho Social, número 57, Bomarzo, Albacete.

BALLESTER PASTOR, M. A. (2012), «El principio de Igualdad de trato y no Discriminación», en Lecciones de Derecho Social de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia.

BARRIOS BAUDOR, G. L. (2002-2004), «Marco jurídico de la conciliación de la vida laboral y familiar», en Formación y acreditación en consultoría para la

niños en edad preescolar, mejorar la prestación de servicios a la asistencia de personas dependientes y apoyar una diversidad de trabajos flexibles y permisos para mujeres y hombres—. 88

COM(2010) 2020, de 3 de marzo de 2010.

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igualdad de mujeres y hombres, jornadas número 17, EMAKUNDE/Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria.

CABEZA PEREIRO, J. (2010), «Conciliación de vida privada y laboral», Te-mas laborales, número 103, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevi-lla.

CASTRO GARCÍA, C., y PAZOS MORÁN, M. (2007), «Permisos de materni-dad, paternidad y parentales en Europa: algunos elementos para el análisis de la situación actual», Instituto de Estudios Fiscales, número 26, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid.

CASTRO GARCÍA, C. y PAZOS MORÁN, M. (2012), «Permisos por nacimien-to e igualdad de género: ¿cómo diseñar los permisos de maternidad, paterni-dad y parentales para conseguir un comportamiento corresponsable?», Institu-to de Estudios Fiscales, número. 9, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid.

DE VILLOTA, P. (ed. lit.) (2008), Conciliación de la vida profesional y familiar: políticas públicas de conciliación en la Unión Europea, Síntesis, Madrid.

FERNÁNDEZ MUÑOZ, J.N. (et al.) (2000), Mayores y Familia (coord. ADRO-HER BIOSCA, J.), Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, Madrid.

FIRTH-COZENS, J. y WEST, M.A. (1993), La mujer en el mundo del trabajo: perspectivas psicológicas y organizativas (trad. SOLANA, G.), Morata, Madrid.

FRAGUAS MADURGA, L. (2013), «Reducción de jornada y flexibilidad horaria por cuidado de hijos tras la reforma laboral de 2012», en Revista Aranzadi Social, número 10, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra).

GARCÍA TESTAL, E. (2008), La protección de la lactancia en el ordenamiento laboral español, Tirant lo Blanch, Valencia.

GARCÍA TESTAL, E. y LÓPEZ BALAGUER, M. (2012), Los derechos de con-ciliación de la vida laboral y familiar en la empresa, Tirant lo Blanch, Valencia.

GONZÁLEZ ÁLVAREZ, E, M. (et al.) (2012), La Europa de los derechos: estu-dio sistemático de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-pea (dirs. y coords. MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO PÉREZ, J.L.), Comares, Granada.

GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E. y ROBLES CIFUENTE, H. (2007), «Los Aspectos Laborales de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres», en Análisis y Comentarios a la Ley Orgánica para la igualdad efec-tiva de mujeres y hombres. (BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2007), Aranza-di, Cizur Menor (Navarra), p. 53.



DERECHO SOCIAL

IZQUIERDO AGUILERA, R. y GIL PLANA, J. (2010), Las prestaciones eco-nómicas por maternidad, paternidad y riesgo durante el embarazo y la lactan-cia natural (análisis del RD295/2009, de 6 de marzo), 1.ª edición, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra).

JOVER RAMÍREZ, C., «La difícil supervivencia de la conciliación entre la vida laboral y familiar en tiempos de crisis y reformas», Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 4, año 2013.

LAHERA FORTEZA, J. y GARCÍA QUIÑONES, J.C. (2009), Tiempo de trabajo y conciliación familiar, Bomarzo, Albacete.

LÓPEZ ESCUDERO, M., PÉREZ DE NANCLARES, J.M., SOBRINO HERE-DIA, J.M. (2008), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: comentario artículo por artículo (dir. MANGAS MARTÍN, A.), 1.ª edición, Fun-dación BBVA, Bilbao.

LÓPEZ, M.T. y VALIÑO, A. (2004), Conciliación familiar y Laboral en la Unión Europea, Valoración de las políticas públicas, 1ª edición, Consejo Económico y Social, Madrid.

MANEIRO VÁZQUEZ, Y. y POLO MERCADER, M. (et al.) (2011), Conciliación de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos (dir. CABEZA PEREIRO, J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B.), Tirant lo Blanch, Valencia.

MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R. (2004), La protección jurídica de la mujer trabajadora, 1.ª edición, Consejo Económico y Social, Madrid.

MONTOYA MEDINA, D. (2011), «Dimensión Constitucional de los Derechos de conciliación de la vida laboral, personal y familiar (Comentario a las SSTCO 24/2011 y 26/2011 de 14 de marzo)», Revista Aranzadi Social Doctrinal, nú-mero 4, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra).

MOSS, P. (ed.) (2012), «Annual reviews», International Review of leave Poli-cies and Related Research, número 8, 2012, pp. DOI: http://www.leavenetwork.org/fileadmin/Leavenetwork/Annual_reviews/2012_annual_review_october.pdf. Consultado el 10 de julio de 2013.

NOGUEIRA GUASTAVINO, M., FONTINOPOULOU BASURKO, O. y MIRAN-DA BOTO, J.M. (2012), Lecciones de derecho social de la Unión Europea. (coaut. ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A.), Tirant lo Blanch, Valencia.

PRIETO, H. (2004), «¿Conciliación de la vida laboral y la vida familiar o perso-nal?», Políticas Sociales en Europa, número 16, Hacer, Barcelona.

RIVAS VALLEJO, P. (2004), «La conciliación de la vida laboral y familiar», Cuadernos de Derecho Judicial, número 3, Consejo General del Poder Judi-cial, Escuela Judicial, Madrid.

Irene Merino Calle


DERECHO SOCIAL

SALA FRANCO, T. y BALLESTER PASTOR, M.A. (2009), Reducción y adap-tación de la jornada por conciliación, Tirant lo Blanch, Valencia.

SERRANO ARGÜELLO, N. (2013), «El fondo social europeo. Levadura social de la Unión Europea», en CALONGE VELÁZQUEZ, A. y MARTÍN DE LA GUARDIA, R., Políticas comunitarias bases jurídicas, Tirant lo Blanch, Valen-cia.

RECURSOS ONLINE CONSULTADOS

Página web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social: http://www.seg-social.es —consultada en mayo-junio de 2014—.

Página web de Naciones Unidas: http://www.un.org/es/ —consultada en Mayo-junio de 2013—.

Página web de la Organización Internacional del Trabajo: http://www.ilo.org/global /standards/lang-es/index.htm —consultada en mayo- junio de 2013—.

Página web de la Unión Europea: http://europa.eu/index_es.htm —consultada en mayo-junio de 2014—.

JURISPRUDENCIA CITADA

STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker, C-177/88.

STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto Hertz, C-179/88.

STJCE de 14 de julio de 1994, asunto Webb, C-32/93.

STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto Habermann, C-421/92.

STJCE de 13 de febrero de 1996, asunto Gillespie, C-342/93.

STJCE de 30 de junio de 1998, asunto Brown, C-394/96.

STJCE de 3 de febrero de 2000, asunto Mahlburg, C-207/98.

STJCE de 4 de octubre de 2001, asunto Tele Danmark, C-109/00.

STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto Merino Gómez, C-342/01.

STJCE de 14 de abril de 2005, asunto Comisión/Luxemburgo, C-519/03.

STJUE de 8 de septiembre de 2005, asunto Mckenna, C-191/05.

STJCE de 6 de abril de 2006, asunto Federatie Nederlandse Vakbweging, C-124/05.



DERECHO SOCIAL

STJCE de 16 de febrero de 2006, asunto Sarkatzis Herrero, C-294/04.

STJUE de 11 de octubre de 2007, asunto Paquay, C-406/06.

STJUE de 20 de septiembre de 2007, asunto Kiiski, C-116/06.

STJUE de 26 de febrero, de 2008, asunto Mayr, C-506/06.

STJUE de 16 de julio de 2009, asunto Gómez Limón, C-537/07.

STJUE de 22 de octubre de 2009, asunto Meerts, C-116/08.

STJUE de 29 de octubre de 2009, asunto Virginie Pontin, C-63/08.

STJUE de 22 de abril de 2010, asunto Zentralbretriesbsrat, C-486/08.

STJUE de 1 de julio de 2010, asunto Gassmayr, C-194/08.

STJUE de 1 de julio de 2010, asunto Parviainen, C-471/08.

STJUE de 30 de septiembre de 2010, asunto Roca Álvarez, C-104/09.

STJUE de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal, C-385/11.

STC de 5 de marzo de 1993, número 109/1993.

STC de 14 de junio de 1993, número 187/1993.

STC de 15 de enero de 2007, número 3/2007.

STC de 21 de julio de 2008, número 92.

STC de 14 de marzo de 2011, número 26/2011.

SAN de 9 de marzo de 2004, número 21/2004.

SAN de 4 de abril de 2013, número 1477/2013.

STS de 24 de febrero de 1989, número 574/1989.

STS de 19 de mayo de 2009, número 4948/2009.

STSJ Castilla-La Mancha de 14 de febrero de 2013, número 213/2013.

STSJ Castilla-La Mancha de 18 de abril de 2013, número 505/2013.

STSJ de Madrid de 3 de abril de 2002, número 6305/2001.

STSJ del País Vasco de 5 de marzo de 2013, número 182/2013.

STSJ de Madrid de 10 de octubre de 2008, número 24108/2008.

STSJ de Madrid de 26 de julio de 2012, número 9277/2012.

STSJ de Madrid de 16 de mayo de 2013, número 896/2013.

Irene Merino Calle


DERECHO SOCIAL

STS de 16 de diciembre de 2012.

STSJ del País Vasco de 23 de septiembre de 2008, número 2168/2008.

STSJ del País Vasco de 11 de noviembre de 2008, número 3404/2008.

STSJ del País Vasco de 20 de diciembre de 2011, número 3093/2011.

STSJ de Navarra de 15 de diciembre de 2003, número 404/2003.

STSJ de Navarra de 20 de enero de 2006, número 13/2006.

STSJ de Madrid de 5 de abril de 2005, número 236/2005.

Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Valladolid de 14 de noviembre de 2007, número 1183/2007.

Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Huelva de 23 de enero de 2013, número 18/2013.

LEGISLACIÓN

Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 —número 3—. Convenio relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto.

Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 —número 100—. Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor.

Convenio sobre la protección de la maternidad —revisado—, 1952 —número 103—. Convenio relativo a la protección de la maternidad.

Convenio sobre la discriminación —empleo y ocupación—, 1958 —número 111—. Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupa-ción.

Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 — núm. 156—. Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares.

Convenio sobre la protección de la maternidad —revisado—, 2000 —número 183—. Convenio relativo a la revisión del Convenio sobre protección de la maternidad de 1952.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A —XXI—, de 16 de diciembre de 1966.



DERECHO SOCIAL

Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea —Tratado de Ro-ma— de 25 de marzo 1957, en vigor el 1 de enero de 1958. No publicado en el Diario Oficial.

Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997. Diario Oficial número C 340, de 10 de noviembre de 1997.

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Diario Oficial número C 326, de 26 de octubre de 2012.

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Diario Oficial número C 83/389, de 7 de diciembre del 2000.

Directiva 75/177/CEE, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de legislaciones de los Estados miembros que se refiere a la aplicación del prin-cipio de retribución entre trabajadores ya sean hombres o mujeres. Diario Oficial, número L 045, de 19 de febrero de 1975.

Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la apli-cación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Diario Oficial número L 348, de 28 de noviembre de 1992.

Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Diario Oficial, número L 307, de 13 de diciembre de 1993. Modificada por la Directiva 2003/88/CEE del Parlamento y del Consejo de 4 de noviembre, relativa a determinados aspec-tos de la ordenación del tiempo de trabajo. Diario Oficial número L 299/9, de 18 de noviembre de 2003.

Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial concluido por UNICE, CEEP y la CES. Diario Oficial número L 14, de 20 de enero de 1998.

Directiva 2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000, relativa a la aplica-ción del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. Diario Oficial número L 180, de 19 de julio de 2000.

Directiva 2006/54/CE del Parlamente Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre los hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupa-ción —refundición—.

Directiva por la que se deroga la Directiva 76/207/CEE. Diario Oficial, número L 204, de 26 de julio de 2006.

Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se apli-ca el Acuerdo Marco revisado sobre permiso parental, celebrado por el BUSI-

Irene Merino Calle


DERECHO SOCIAL

NESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y las CEES, derogando la Directiva 96/34/CE a partir del 8 de marzo de 2012. Véase Diario Oficial número L 68, de 18 de marzo de 2010.

Resolución del Consejo, de 21 de enero de 1974, relativa a un Programa de Acción Social. Diario Oficial número C 13, de 12 de febrero de 1974.

Recomendación del Consejo sobre el cuidado de los niños y niñas —92/ 241/CEE—. Diario Oficial número L 123, de 8 de mayo de 1992.

Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. BOE número 311, de 29 de diciembre de 1978.

Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

BOE número 71, de 23 de marzo de 2007.

Ley Orgánica 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permi-so de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida. BOE núme-ro 242, de 7 de octubre de 2009.

Ley 3/1989, de finalidad impulsora de los derechos de igualdad de la mujer. BOE número 57, de 8 de marzo de 1989.

Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por materni-dad. BOE número 71, de 24 de marzo de 1995.

Ley 39/1999, de 5 de noviembre de 1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. BOE número 266, de 6 de noviembre de 1999.

Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. BOE nú-mero 245, de 11 de octubre de 2011.

Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014. BOE número 309, de 26 de diciembre.

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. BOE número 75, de 29 de marzo de 1995.

RD-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contrata-ción estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. BOE número 305, de 21 de diciembre.

RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económi-cas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo



DERECHO SOCIAL

durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. BOE número 69, de 21 de marzo de 2009.

RD-Legislativo 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. BOE número 36, de 11 de febrero de 2012.

1/32

LA SUSTITUCIÓN DE GARANTÍAS EN LOS

APLAZAMIENTOS DE PAGO DE DEUDAS

OTORGADOS POR LA SEGURIDAD SOCIAL

REPLACEMENT GUARANTEE DEFERRED PAYMENTS ON DEBT ISSUED

BY SOCIAL SECURITY

Juan Manuel Criado Gámez

Letrado de la Administración de la Seguridad Social

RESUMEN

La concesión de aplazamientos del pago de deudas de Seguridad Social

exige normalmente la aportación de garantías por parte del deudor que,

con arreglo a la normativa de recaudación, pueden ser reemplazadas una

vez vigente el aplazamiento. El presente trabajo tiene por objeto examinar

los casos en los que es posible esa sustitución de las garantías iniciales,

analizando los requisitos exigidos para ello en la normativa de Seguridad

Social, así como en la normativa recaudatoria del Estado de aplicación

supletoria.

Palabras clave: Seguridad Social, gestión recaudatoria, aplazamientos de

pago, garantías de pago, sustitución.

ABSTRACT

The granting of deferment of payment of Social Security debts normally

requires the provision of guarantees by the debtor that, pursuant to the


ISSN: 2254-3805

DERECHO SOCIAL



DERECHO SOCIAL

rules of fund-raising, can be replaced existing after the postponement. This

study aims to examine the cases in which it is possible that substitution of

the initial guarantees, analyzing the requirements for this purpose in the

legislation of Social Security, as well as in the supplementary application

State fundraising regulations.

Keywords: Social Security, collection management, deferments, payment

guarantees, replacement.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN.

2. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO. SUPUESTOS DE SUSTITUCIÓN.

3. REQUISITOS EXIGIBLES PARA LA SUSTITUCIÓN.

3.1. Requisitos materiales.

3.2. Requisitos formales.

3.3. Requisitos temporales.

4. BIBLIOGRAFÍA.

Abreviaturas

TRLGSS: Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

RRSS: Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, apro-bado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

TGSS: Tesorería General de la Seguridad Social.

RGR: Reglamento General de Recaudación del Estado, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio.

STS: Sentencia del Tribunal Supremo.

SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional.

La sustitución de garantías en los aplazamientos de pago de deudas otorgados por la Seguridad Socia


DERECHO SOCIAL

STSJ: Sentencia de Tribunal Superior de Justicia.

CC: Código Civil.

LGT: Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

DGRN: Dirección General de los Registros y del Notariado.

LH: Ley Hipotecaria.

RH: Reglamento Hipotecario.

LRJAP: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Ad-ministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.


DERECHO SOCIAL

1. INTRODUCCIÓN

El artículo 20 TRLGSS contempla la posibilidad de aplazar el pago de las deu-das con la Seguridad Social a solicitud del deudor cuando su situación eco-nómico-financiera le impide, de forma transitoria, hacer frente al pago dentro de los plazos establecidos legalmente, exigiendo su aseguramiento mediante garantías suficientes para cubrir el principal de la deuda, recargos, intereses y costas. El artículo 33 RRSS dispone que «el cumplimiento del aplazamiento deberá asegurarse mediante garantía suficiente para cubrir el importe principal de la deuda, recargos, intereses y costas, salvo las excepciones previstas en este Reglamento»; y en el artículo 35.1 se añade que «la solicitud de aplaza-miento contendrá necesariamente los datos precisos para la identificación del deudor y de la deuda, con expresión de los motivos que la originan, del plazo y vencimientos que se solicitan y del lugar o medio elegido a efectos de notifica-ciones. Contendrá también, en su caso, el ofrecimiento de garantías por el titular de los derechos que vayan a asegurar el cumplimiento, con justificación de su suficiencia». El artículo 33.4 RRSS prevé ciertos supuestos en los que no será precisa la constitución de garantías, «sin perjuicio de que se manten-gan como tales los embargos que hubieran podido trabarse para la ejecución de la deuda».

En realidad, el aplazamiento de pago suele conllevar un fraccionamiento del mismo. Cuando se habla de fraccionamiento se hace referencia a un pago dividido en el tiempo y a una obligación del deudor de entregar las partes en que se fragmenta la deuda total. En cambio, el aplazamiento implica un pago total en un plazo mayor. Normalmente, en el ámbito de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social es habitual otorgar un aplazamiento de la deuda que se fracciona en varias partes que deben pagarse conforme al calendario de pago establecido por la TGSS.

De otro lado, las garantías son las herramientas que respaldan o aseguran el pago de la deuda que es objeto de aplazamiento y fraccionamiento. Como ocurre en el ámbito tributario, la incorporación de garantías prevista para los supuestos de aplazamiento se inserta en el marco general de instituciones que pretenden asegurar, reforzar y, en suma, conseguir, que las deudas contraí-das con la Seguridad Social sean debidamente cumplidas (entre otras, la de-claración de sujetos responsables solidarios o subsidiarios; la prelación de créditos, etc.). La razón de ser de esas garantías no es otra que la de vigorizar



DERECHO SOCIAL

al máximo el crédito de la TGSS, utilizando al efecto instituciones importadas del Derecho de obligaciones general

1.

Una vez concedido el aplazamiento con aportación por parte del deudor de las garantías suficientes que aseguren el cumplimiento de su obligación, el RRSS admite la posibilidad de sustituirlas por otras distintas, de la misma o diferente naturaleza, siempre y cuando las nuevas garantías que se ofrezcan cumplan el requisito básico de asegurar, también de manera suficiente, el pago de la deuda. Tanto en su constitución inicial como en su sustitución nos movemos en el ámbito de las llamadas garantías voluntarias, es decir, de aquellas ga-rantías que se presentan por el propio deudor para asegurar el aplazamiento de la deuda, con o sin fraccionamiento de pago.

Realmente, si la finalidad de la garantía es asegurar el cobro de la deuda aplazada, su sustitución por otra que cumpla también este requisito debiera ser irrelevante, pues lo verdaderamente importante es el aseguramiento efec-tivo del crédito, su pago efectivo, y no tanto la concreta fórmula que lo procure. Sin embargo, la vigente regulación confiere a la sustitución un carácter excep-cional, pues, en general, establece el artículo 27.3 RRSS que la sustitución de la garantía inicialmente constituida solo se admitirá cuando concurran causas extraordinarias que la justifiquen, y siempre, claro está, que no resulte perjudi-cado el aseguramiento del crédito objeto de la garantía. Dando por supuesto ese carácter extraordinario, el artículo 33.3 insiste en la fundamental exigencia de la suficiencia al precisar, en específica referencia a los aplazamientos de pago, que durante su vigencia, y a solicitud del interesado, el órgano que los hubiera concedido podrá autorizar la sustitución de las garantías inicialmente constituidas por otras distintas, siempre que la deuda pendiente de pago se halle en todo momento suficientemente garantizada.

El marco general de garantías admisibles en el ámbito recaudatorio, donde puede operar la sustitución, aparece previsto en el artículo 28 RRSS, cuya relación no es cerrada. En este se contemplan tanto garantías reales (aquellas en las que el deudor o un tercero sujetan específicamente bienes determina-dos al cumplimiento de la obligación) como personales (aquellas en las que una persona respalda el cumplimiento de la obligación crediticia sin afectar bienes determinados, reforzando el derecho de crédito con la totalidad de su patrimonio). Se trata, sin embargo, de una relación escalonada pues, como se aprecia fácilmente, la regulación reglamentaria da prioridad a una determinada garantía. Según dice el artículo 28.1, en cualquier caso en que la ley o el RRSS atribuyan efectos a la constitución de garantías se admitirá como tal el

1 Véanse, por ejemplo, en cuanto al crédito tributario, SSTS de 24 de septiembre de 1999 y 19 de abril de

2003; SAN de 17 de junio de 2013 (JUR 2013/214209), y STSJ de Aragón de 25 de abril de 2005 (JUR 2005/196264).



DERECHO SOCIAL

aval solidario formalizado por entidades financieras de depósito o de crédito inscritas en el Registro de bancos y banqueros o de cooperativas de crédito legalmente autorizadas para dicha actividad en el territorio español, con re-nuncia expresa a los beneficios de excusión y división, y que deberá inscribir-se en el Registro especial de avales. Si la norma de aplicación exigiera la constitución de aval, se entenderá que se refiere al que reúna dichos requisi-tos (artículo 28.1). El artículo 29 RRSS admite la posibilidad de presentar un aval genérico en concepto de garantía especial para responder del pago de todas y cada una de las deudas presentes y futuras que mantenga el sujeto responsable con la TGSS. Cuando no resulte posible, por causa justificada, la constitución del aval, y siempre que la norma de aplicación lo permita, podrán admitirse otros medios de garantía, como la hipoteca inmobiliaria, hipoteca mobiliaria, prenda con o sin desplazamiento de la posesión, seguro de caución de compañías de seguros autorizadas para operar en el ramo correspondien-te, aval, fianza personal o cualquier otra que se estime suficiente. Asimismo, y para los casos en los que la deuda esté sometida a procedimiento de apremio, podrá admitirse como garantía la anotación preventiva de embargo en registro público de bienes de valor suficiente para cubrir el importe de la deuda (artícu-los 28.2 RRSS).

Puede decirse, en resumen, que la normativa vigente contempla dos tipos de garantías: una preferente (aval solidario en los términos señalados) y otras subsidiarias (las demás reseñadas). La regulación actual se decanta, de forma prioritaria, por aquella modalidad de garantía que resulta más fácil de realizar y evita al acreedor, en nuestro caso la TGSS, tener que acudir a procedimien-tos complejos y poco ágiles que pueden llegar a ser ineficientes. Es la situa-ción preferible y más conveniente para la Administración, aunque, debido qui-zá a su coste, probablemente no lo será siempre para el deudor. Como subra-ya la doctrina, la ejecución de esa denominada garantía preferente no suele ofrecer problemas y su prestación, cuando puede obtenerse a coste modera-do, es relativamente fácil, comparada con las mayores dificultades de obten-ción de garantías reales. Por eso, como luego se verá, el RRSS prohíbe en algún caso concreto que esa garantía preferente, y más fácilmente realizable, pueda ser objeto de sustitución.

El marco normativo que rige la constitución de garantías viene constituido, fundamentalmente, por las disposiciones contenidas en el TRLGSS, en el RRSS y en la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de Recauda-ción de la Seguridad Social

2, que habrán de completarse, cuando sea preciso,

2 No obstante habrá que estar, en lo estrictamente referido a la sustitución, a las disposiciones del RRSS

que prevén de manera expresa el cambio de garantías. El TRLGSS regula los aplazamientos de pago con exigencia de garantías suficientes que aseguren el pago de la deuda (artículo 20), pero no contiene norma



DERECHO SOCIAL

con lo establecido en el RGR de aplicación supletoria en el ámbito de la ges-tión recaudatoria de la Seguridad Social por virtud de lo establecido en la dis-posición final primera del RRSS. Esta cláusula de supletoriedad, dirigida al aplicador del Derecho, indica cómo deben colmarse las lagunas que se advier-tan en la disciplina reglamentaria, si bien es preciso señalar que no basta la ausencia de regulación de una determinada materia o aspecto de esta, para identificar la existencia de un vacío normativo

3. Es necesario advertir bien el

olvido, bien la intención deliberada del titular de la potestad reglamentaria de no regularlos

4. En esos casos, esto es, detectada una laguna en el RRSS,

debe tomarse en consideración la regulación prevista en el RGR. Desde nues-tro punto de vista, ello ha de acontecer de manera especial en lo que atañe a los aplazamientos y fraccionamientos de pago, pues nada induce a considerar que en esta específica materia, y en particular en la sustitución de sus garan-tías, haya sido voluntad del titular de la potestad reglamentaria establecer una disciplina monolítica, por completo cerrada, que sistemáticamente excluya la aplicación supletoria del RGR en todos aquellos aspectos que no han sido previstos de una forma expresa. Antes al contrario, el carácter más bien conci-so de la normativa contenida en el RRSS, centrada en los particulares aspec-tos de los aplazamientos de pago en el ámbito recaudatorio de la Seguridad Social, hace obligada la aplicación subsidiaria del RGR para completar deter-minados extremos que se estimen no tratados o regulados de forma fragmen-taria o parcial. Por consiguiente, además de lo dispuesto en los artículos del RRSS ya reseñados, habrá que integrar en su regulación, cuando sea preciso, lo establecido en los artículos 44 a 54 RGR, y, particularmente, en su artículo 49 en el concreto aspecto relativo a la adopción de medidas cautelares en sustitución de las garantías necesarias para el aplazamiento

5.

alguna relativa a su sustitución en las disposiciones relativas a aplazamientos [aunque sí contempla la sustitución de medidas cautelares por garantías suficientes en el artículo 33.c)]. Por su parte, la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, contiene algunas normas puntuales referentes a algún tipo de garantía, en concreto el aval genérico (artículos 14 a 16), a los efectos del aplazamiento (17 y 17 bis), y al reembol-so del coste de garantías (artículos 48 a 51), sin contemplar tampoco, explícitamente, aspecto alguno referente a la sustitución. 3 Hay quien opina que cuando se ha previsto la aplicación de una norma supletoria no existe laguna legal

en sentido estricto, puesto que en tales casos sí existe una regulación que es por defecto aplicable. 4 Ello contemplado desde una perspectiva subjetiva que aprecia laguna legal cuando quepa intuir que una

determinada materia o aspecto de esta ha quedado sin regular, bien involuntariamente, por falta de previ-sión del legislador, bien de una manera voluntaria, cuando este, conscientemente, a propósito, ha decidido dejarlas sin regulación. Desde una perspectiva objetiva, las lagunas del ordenamiento se anudan bien a una excesiva concreción de la norma y a la imposibilidad de comprender en ella todos los casos de la misma naturaleza, bien, al contrario, a una excesiva generalidad de esta que revele en su interior vacíos que han de colmarse mediante la aplicación de la norma supletoria. 5 Hay que indicar que el RGR no contiene una disposición general que autorice la sustitución de garantías

similar a la que se establece en los artículos 27.3 y 33.3 RRSS. El artículo 48.11 RGR sí contempla un supuesto de sustitución referido a una situación muy concreta: la estimación parcial de un recurso o recla-mación cuya resolución no pueda ser ejecutada de conformidad con la normativa reguladora de los recur-



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2. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO.

SUPUESTOS DE SUSTITUCIÓN

Según definición del Diccionario de la Lengua Española, sustitución es la «ac-ción y efecto de sustituir», y sustituir es «poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa». Sustituir una garantía es, por consiguiente, poner una nueva en lugar de la preexistente; cambiar o reemplazar por otra distinta la garantía inicialmente constituida para asegurar el aplazamiento.

Es necesario señalar, de entrada, que la sustitución de garantías puede operar en cualesquiera deudas aplazables conforme a la normativa de Seguridad Social (artículo 32.1 RRSS), si bien, como se apuntaba, existe una importante excepción: no puede sustituirse el aval solidario constituido con arreglo al artículo 28.1 RRSS para asegurar el aplazamiento de pago de los recargos sobre prestaciones económicas debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el traba-jo. Conforme al artículo 32.2 RRSS, las cantidades adeudadas en ese concep-to solo pueden aplazarse si se garantizan íntegramente con aval. Se impone, así, de forma imperativa, una sola fórmula de aseguramiento. Al ser la única forma de garantía admitida, no es posible reemplazarla una vez aportada y concedido el aplazamiento, pues sería tanto como ignorar la taxativa imposi-ción del artículo 33.2 y hasta propiciar el fraude de ley. Por este mismo motivo, y visto lo establecido con carácter general en el artículo 27.1 RRSS, tampoco será posible la sustitución de las garantías iniciales por otras «que no puedan ejecutarse hasta, al menos, los seis meses siguientes al momento en que concurra la causa establecida para su ejecución». Estamos aquí ante una norma claramente prohibitiva, que tampoco puede eludirse por la vía de apli-car esas otras normas del RRSS que permiten, en general, la sustitución de las garantías.

Sentado lo anterior, y tomando la definición que acabamos de reseñar, dentro de los tipos de garantía admitidos en el artículo 28 RRSS será teóricamente posible aceptar la sustitución de garantías reales por garantías personales (hipoteca por fianza), o viceversa (fianza por hipoteca), siempre y cuando las

sos y reclamaciones, en cuyo caso el obligado al pago tiene derecho, si así lo solicita, a la reducción proporcional de la garantía aportada para aplazar o fraccionar la deuda, esto es, a la sustitución de la inicial por otra reducida proporcionalmente. Como ahora se verá, el RGR sí regula con detalle —y en contraste con el RRSS que ni la menciona— la adopción de medidas cautelares en sustitución de garan-tías. Pero, conforme apunta la doctrina, la posibilidad de proponer en el ámbito tributario una determinada garantía y posteriormente ofrecer su sustitución por otra distinta (que sí prevé el RRSS), o su sustitución por medidas cautelares, ha de considerarse contenida, de manera implícita, en la regulación que se esta-blece en el RGR (en ese sentido, Merino Jara). Sobre todo si se tiene en cuenta que la LGT contempla aisladamente alguna posible sustitución [así, por ejemplo, el artículo 81.6.c) LGT, que admite la posibilidad de sustituir las medidas cautelares por «aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recí-proca o certificado de seguro de caución que garantice el cobro de la cuantía de la medida cautelar»].



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nuevas que se aporten por el interesado cumplan el requisito general de la suficiencia económica y jurídica para asegurar el pago del total de la deuda aplazada pendiente, conformada por el principal y los recargos, intereses y costas (artículo 33.1 RRSS). Igualmente, cumpliendo ese mismo condicionan-te, será aceptable el cambio de una garantía de carácter personal por otra de idéntica naturaleza (fianza simple por aval solidario), y lo mismo en el caso de las garantías reales (hipoteca mobiliaria por inmobiliaria).

Por otro lado, puesto que, tal y como se ha indicado, es posible un aplaza-miento con fraccionamiento de la deuda, en una primera aproximación podría considerarse factible la sustitución de una garantía general por varias garan-tías parciales para una o varias fracciones (también sería posible lo contrario)

6,

lo que otorgaría una mayor flexibilidad al obligado dadas las limitadas conse-cuencias del incumplimiento de una fracción

7. Ahora bien, hay que hacer notar

que el RRSS no hace referencia expresa a esta posibilidad y, por tanto, su traslación al ámbito recaudatorio de la Seguridad Social solo vendría dada por vía de la aplicación supletoria del RGR, siempre y cuando se estimara la exis-tencia de un vacío normativo. Sin embargo, hay quien niega la existencia de ese vacío por entender que a este respecto se ha querido establecer una re-gulación específica en el ámbito de la Seguridad Social. Se sostiene, así, que el artículo 36 RRSS impide la admisión de garantías parciales, pues el incum-plimiento de cualquiera de los pagos implica el incumplimiento del aplazamien-to y su pérdida de vigencia con prosecución del procedimiento de apremio iniciado antes de la concesión. Desde esa perspectiva no cabría la ejecución de la garantía parcial referida al plazo no pagado, con mantenimiento y subsis-tencia del aplazamiento.

En los casos apuntados no parece haber duda de que se está ante una autén-tica sustitución de garantías en las que una nueva y distinta modalidad vendrá a reemplazar a la inicialmente aportada y preexistente. Más problemático pue-de resultar hablar de sustitución de garantías en aquellos supuestos en los que, manteniendo el mismo tipo (por ejemplo, fianza), se pretenda instar el cambio de alguno de los elementos de la obligación (por ejemplo, fiador).

6 Esa posibilidad está prevista en el artículo 48.3 del RGR para la constitución inicial de garantías, al

disponer que «en caso de solicitud de fraccionamiento, podrá constituirse una única garantía para la totalidad de las fracciones que puedan acordarse o bien garantías parciales e independientes para una o varias fracciones». En todo caso, añade el precepto, «… la garantía deberá cubrir el importe de las frac-ciones a que se refiera, incluyendo el importe que por principal e intereses de demora se incorpore a las fracciones más el 25 por 100 de la suma de ambas partidas». 7 No obstante, se ha señalado que si bien puede resultar aconsejable, desde esa óptica, la aportación de

garantías parciales independientes para cada una de las fracciones de deuda, para liberarlas a medida que se satisfagan, también es verdad que eso podrá suponer un mayor coste para el interesado pues, por ejemplo, será más costoso obtener varios avales, parcelando la deuda, que uno solo por su totalidad.



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Como es sabido, si bien el artículo 1156 del CC contempla la novación como una causa de extinción de las obligaciones, el artículo 1203 comienza diciendo que «las obligaciones pueden modificarse…», lo que ha conducido a la doctri-na a hablar de dos tipos de novación: la extintiva, que implica la extinción de la obligación previa por una nueva, y la meramente modificativa, que no produce dicha extinción. La diferencia entre una y otra dependerá, en cada caso, de la voluntad de las partes y de la significación económica de la modificación que se introduzca en la obligación. Se suele entender que para que la novación sea extintiva será necesaria bien una cláusula expresa en tal sentido, bien la existencia de una objetiva incompatibilidad entre la obligación primitiva y la modificación realizada. Ante la duda, nuestro CC se inclina por el efecto más débil, esto es, por la mera modificación de la relación obligatoria.

Lo anterior aparece corroborado por una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que son ejemplo, entre otras, las SSTS de 10 de junio de 2003 (RJ 2003/4595) y 16 de marzo de 2006 (RJ 2006/5724)

8. Según señala el Alto

Tribunal, el concepto de novación está considerablemente ampliado en nues-tro ordenamiento con relación al Derecho Romano, pues actualmente com-prende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más, debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203, salvo que, como previe-ne el artículo 1204, otra cosa se manifieste terminantemente por las partes, o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles. De la conjunta interpretación de los mencionados preceptos se desprende, según el Tribunal Supremo, que ha de verse reducido notablemente el alcance que pudiera parecer correspondería a esta institución (novación extintiva) a la vista de la rúbrica del Capítulo IV del Título Primero del Libro IV del CC y de la afir-mación, aparentemente general, del artículo 1156, que lo encabeza (SSTS de 19 de abril de 2002 y de 24 de octubre de 2000). El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca (SSTS de 26 de julio de 1997 y de 1 de diciembre de 1989).

Dados los diferentes efectos que producen ambas modalidades de novación, solo cabrá hablar, en rigor, de sustitución de garantía en aquellos casos en los que la modificación introducida en los elementos de la obligación accesoria produzca una novación extintiva, pues en tal caso estaríamos ante la extinción de la obligación anterior y la constitución de una nueva y distinta. Sin embar-go, cuando el cambio implique una novación meramente modificativa, el efecto será el mantenimiento de la obligación primitiva, con alguna variación en sus

8 También cabe citar SSTS de 7 de marzo de 1986 (RJ 1986/1150), 16 de diciembre de 1987 (RJ

1987/9510), 24 de julio de 1989 (RJ 1989/5777), 4 de abril de 1990 (RJ 1990/2697), 21 de noviembre de 1991 (RJ 1991/8476), 9 de enero de 1992 (RJ 1992/176) y 24 de febrero de 1992 (RJ 1992/1425).



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elementos subjetivo y/u objetivo. Esto último es lo que ocurrirá en la generali-dad de las ocasiones, a menos que, como se ha dicho, conste clara y termi-nante la voluntad expresa de las partes de extinguir la relación anterior o intro-duzcan una alteración altamente significativa que resulte incompatible con dicha relación. Ello obligará a analizar detalladamente cada concreto supuesto para concluir si se está ante una mera modificación de la garantía constituida o ante una extinción de la misma con constitución de otra nueva. En cualquier caso, es preciso tener en cuenta que la sustitución de la persona del garante (por ejemplo, avalista o fiador) no implica, de entrada, una novación extintiva, y un desplazamiento de la inicial garantía, pues según el Tribunal Supremo no existe en nuestro CC precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de esta (SSTS de 9 de noviembre de 1998 y de 10 de junio de 2003). Estrictamente, según viene a reconocer de forma implícita la STS de 14 de diciembre de 2006 (RJ 2006/9732), el simple cambio operado en la perso-na del fiador, aceptado por el acreedor, solo produce una novación meramente modificativa sin extinción de la fianza anterior. Con mayor motivo ha de ha-blarse de novación modificativa si lo que sucede es la incorporación de un fiador más (cofiador) que se compromete al pago sin liberar al fiador o cofiado-res primitivos (SSTS de 9 de noviembre de 1998 y 10 de junio de 2003). Algo parecido ocurrirá cuando las modificaciones afecten al objeto de la obligación accesoria —la deuda garantizada—, de tal forma, que, por ejemplo, el incre-mento de su cuantía o, incluso, la incorporación de nuevos conceptos adeu-dados no supondrá, como regla general, la constitución de una nueva garantía a menos que se pacte así expresamente o exista la ya referida incompatibili-dad. Y lo mismo cuando las modificaciones afecten a cualesquiera otros as-pectos secundarios de la obligación accesoria, sin alterar ningún elemento esencial ni establecer obligaciones incompatibles respecto de las anteriormen-te asumidas [STS de 28 de junio de 1997 (RJ 1997/5402)].

Ahora bien, lo que acaba de exponerse ha de considerarse fundamentalmente referido a las garantías de carácter personal. Según señala la DGRN en reso-lución de 20 de octubre de 1998 (RJ 1998/8152), así como en el campo de los derechos de crédito la novación modificativa es la regla general, al punto de que solo tendrá alcance extintivo y sustitutivo en el caso de que, aparte de que así se pacte, desemboque en una incompatibilidad total entre la antigua y la nueva obligación (artículo 1204 del CC), siendo la variación de su objeto uno de los supuestos novatorios (artículo 1203.1.º), en el de los derechos reales el especial objeto de la relación jurídica —un determinado ámbito de poder sobre una cosa—, la regla general ha de ser la contraria, de manera que la sustitu-ción del objeto implicará el nacimiento de un nuevo derecho con extinción del anterior. Este principio se refuerza, si cabe, en el derecho de hipoteca que, recuérdese, sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se im-



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pone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad se constituye (ar-tículos 104 de la LH y 1876 del CC), para la que el carácter constitutivo de su inscripción (artículos 145 de la LH y 1875.1.º del CC), unido al rango registral que atribuye (artículo 17 de la LH), las exigencias del principio de especialidad registral (artículo 13 de la LH), el juego de la legitimación (artículo 38), y su extensión objetiva (artículos 109 y siguientes), impiden admitir que quede subsistente si se sustituye el objeto sobre el que recae. Es cierto, dice la DGRN, que en determinadas ocasiones el legislador impone una subrogación objetiva, sustituyendo la finca hipotecada por otra y manteniendo el mismo derecho y su rango [casos, por ejemplo, de la que tiene lugar en los procedi-mientos de concentración parcelaria (véase artículo 230 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario) o en los procedimientos de equidistribución de beneficios y cargas en las actuaciones urbanísticas (artículos 168 y 310 del Texto Refun-dido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, cuya vigencia mantuvo la disposición derogatoria de la Ley 6/1998, de 13 de abril; derogada hoy, a su vez, por la Ley 8/2007, de 27 de mayo, del Suelo)], y en otras, como la previs-ta en el artículo 110.2.º de la LH, lo subrogado en lugar de la finca o derecho hipotecado es la indemnización sustitutoria a percibir por su propietario, aun-que pueda discutirse en tal caso el cambio de la naturaleza del derecho. Pero en tales supuestos es la propia Ley la que declara aquel efecto y, además, se parte de la desaparición de la finca o derecho hipotecado y su sustitución por una nueva finca o derecho antes inexistente por causas ajenas a la voluntad de su titular y no como fruto de ella. Por tanto, a criterio de la DGRN, recogido también por el Tribunal Supremo [véase STS de 16 de marzo de 2006 (RJ 2006\5724)], solo es posible la sustitución del objeto cancelando la actual hipoteca y constituyendo otra nueva, pero no cabe la modificación objetiva de la hipoteca actualmente existente, de suerte que, manteniendo la garantía con todas sus consecuencias jurídicas, una nueva finca se subrogue en el lugar de la anteriormente hipotecada.

Otra cuestión que se plantea es la posibilidad de aplicar en el ámbito de los aplazamientos previstos en la gestión recaudatoria de la Seguridad Social la adopción de medidas cautelares en sustitución de las garantías necesarias, tal y como sí prevé expresamente en el ámbito tributario el artículo 82.1 de la LGT, desarrollado por el 49 RGR

9.

9 El artículo 72.1 LRJAP autoriza la adopción por el órgano competente para resolver, de oficio o a instan-

cia de parte, de las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello. La LRJAP solo indica que podrán adoptarse cuantas medidas sean oportunas para asegurar la eficacia de la resolución sin tipificar dichas medidas ante la diversidad de procedimientos y resoluciones a que las medidas provisionales pueden servir. Resulta así imposible cualquier intento de enumeración cerrada, encontrándonos ante un verdadero numerus apertus de medidas provisionales. Los artículos 33 TRLGSS y 54.2 RRSS son coherentes con



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Efectivamente, al regular las garantías para el aplazamiento y fraccionamiento del pago de la deuda tributaria, el inciso primero del párrafo 3 del artículo 82.1 LGT determina que «en los términos que se establezcan reglamentariamente, el obligado tributario podrá solicitar de la Administración que adopte medidas cautelares en sustitución de las garantías previstas en los párrafos anterio-res». Conforme al artículo 49.1 RGR, «cuando la constitución de la garantía resulte excesivamente onerosa en relación con la cuantía y plazo de la deuda, el obligado al pago podrá solicitar que la Administración adopte medidas cau-telares en sustitución de las garantías necesarias si tiene solicitadas devolu-ciones tributarias u otros pagos a su favor o cuando sea titular de bienes o derechos que sean susceptibles de embargo preventivo. Cuando dichos bie-nes o derechos sean susceptibles de inscripción en un registro público, la concesión estará supeditada a la inscripción previa en el correspondiente re-gistro».

Según ha señalado la doctrina tributaria, al contemplar la posibilidad desarro-llada en estos preceptos, el legislador estaba pensando en las medidas caute-lares del embargo preventivo y prohibición de disponer de bienes y derechos, que sin ser auténticos derechos reales de garantía comportan una cierta suje-ción o retención del patrimonio del deudor que sirven para asegurar, de algún modo, el pago de sus débitos. El resto de medidas cautelares legalmente pre-vistas carecen de sentido cuando se trata de solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento del pago, tal y como sucede en el caso de las retenciones de dinero, porque es precisamente la falta de liquidez lo que motiva la solicitud de aquellos

10. Es necesario advertir, además, que en el ámbito tributario esta

«sustitución» prevista en los artículos 82.1 LGT y 49 RGR matiza el sentido ya apuntado del término, pues de cara a asegurar el aplazamiento de la deuda ambas normas autorizan, no ya solo la constitución inicial de garantías, reales o personales, y su posterior recambio por medidas cautelares, sino, también,

ese carácter abierto de las medidas cautelares, pues, amén de las concretas medidas que relacionan, permiten la adopción de «cualquier otra legalmente prevista». Asimismo, junto a las medidas provisionales en sentido estricto, están también las denominadas medidas provisionalísimas del artículo 72.2 LRJAP, de posible adopción incluso «antes de la iniciación del procedimiento administrativo», y que exigen habilita-ción legal al respecto. 10

En la normativa de Seguridad Social los ya apuntados artículos 33 TRLGSS y 54.2 RRSS prevén dos medidas cautelares: la retención del pago de devoluciones, ingresos indebidos u otros pagos y el embargo preventivo. Según determina, en concreto, el último precepto citado, como medida cautelar podrá ser adoptada alguna de las siguientes: «retención del pago de devoluciones o ingresos indebidos o de otros pagos que deba efectuar la Tesorería General de la Seguridad Social, en la cuantía estrictamente necesa-ria para asegurar el cobro de la deuda», «el embargo preventivo de bienes o derechos, que se practicará conforme a las reglas establecidas para los embargos ordinarios que le sean de aplicación según su naturaleza y se asegurará mediante su anotación en los registros públicos correspondientes o mediante el depósito de bienes muebles embargados», o «cualquier otra legalmente prevista». A diferencia del artículo 81 de la LGT, la normativa de Seguridad Social no contempla explícitamente, como medida cautelar, «la prohibición de enajenar, gravar o disponer de bienes o derechos», que sí prevé el apartado 4, letra c), de aquel artículo.



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la directa adopción de estas últimas sin exigir una previa formalización de aquellas otras garantías

11. Cuando el coste excesivo de los medios de asegu-

ramiento tradicionales puede irrogar un perjuicio al deudor, además de la sus-titución sobrevenida, la normativa tributaria autoriza a prescindir ab initio de esas garantías tradicionales, permitiendo su directa sustitución por medidas cautelares

12. En estos casos las medidas cautelares no tendrán que cesar en

el plazo de seis meses tal y como dispone el artículo 81.5 LGT13

. Ello es con-secuencia de ese carácter instado de su adopción y de la finalidad de esta: asegurar el crédito durante la vigencia del aplazamiento por lo que la limitación temporal vendrá determinada exclusivamente por esta última.

Por lo demás, la doctrina ha estudiado también las similitudes y diferencias que muestran las medidas cautelares y las llamadas garantías voluntarias, esto es, las que se aportan por el deudor para solicitar un aplazamiento o fraccionamiento de pago (o para la suspensión de la ejecución del acto im-pugnado). Estas garantías tienen como objetivo inmediato asegurar la efectivi-dad del crédito tributario. Por eso su finalidad más cercana es conceder a la Administración un medio de defensa frente al aplazamiento concedido (o fren-te a la suspensión acordada por vía de recurso). La finalidad que manifiestan estas garantías voluntarias es, pues, muy similar a la de las medidas cautela-res. Así se explica por qué el artículo 82.1, párrafo segundo, LGT permite que el obligado con la Administración tributaria pueda pedir la sustitución de algu-nas de las garantías que se exigen para otorgar el aplazamiento o fracciona-miento por medidas cautelares. E, igualmente, por qué, a la inversa, el artículo 81.6.c) permite, también a solicitud del obligado, la sustitución de medidas cautelares por alguna garantía que estime suficiente la Hacienda Pública. No obstante, a pesar de la similitud y posibilidad de intercambiar figuras, existen diferencias entre las garantías voluntarias y las medidas cautelares, sobre

11

Efectivamente, como ya se ha anticipado, en la regulación del RGR no es descartable que inicialmente se proponga una determinada garantía y posteriormente se ofrezca —y acepte—– su sustitución por una distinta e incluso por medidas cautelares, en cuyo caso puede hablarse de un expediente autónomo circunscrito a esta cuestión (MERINO JARA). 12

En el ámbito tributario, si con motivo de una petición de adopción de medidas cautelares formulada en periodo voluntario se advierte la concurrencia de circunstancias que pueden frustrar el cobro de la deuda o dificultarlo gravemente, la Administración se halla facultada para adoptar inmediatamente medidas cautela-res, al margen de la decisión que adopte luego con relación al aplazamiento de pago y su aseguramiento. Establece así el artículo 49.2 RGR que cuando se presente una solicitud de aplazamiento o fraccionamien-to en período voluntario y concurran las circunstancias previstas en el artículo 81.1 LGT, podrán adoptarse las medidas cautelares reguladas en dicho precepto para asegurar el cobro de la deuda, sin perjuicio de la resolución que pueda recaer en relación con la solicitud realizada y en tanto esta se tramita. 13

Aunque la redacción actual del artículo 82.1 LGT se remite al apartado 5 de su artículo 81, en realidad hay que entender que esa remisión lo es a su actual apartado 6. El artículo 82 no ha sido objeto de modifi-cación desde la aprobación de la LGT y no ha tenido en cuenta que el inicial apartado 5 del artículo 81 fue renumerado por la disposición final 1.1.12 de Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, pasando a ser el apartado 6. Por otro lado, hay que indicar que el mismo plazo de vigencia de seis meses que fija esa norma tributaria se establece también en el artículo 33.c) TRLGSS.

http://aranzadi.aranzadidigital.es/maf/app/document?startChunk=1&endChunk=2&stid=marginal_chunk&ds=ARZ_LEGIS_CS&infotype=arz_legis&marginal=RCL/2003/2945&version=&srguid=&lang=spa&src=withinResuts&spos=1&epos=1





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todo en lo que se refiere a su nota de provisionalidad. A diferencia de las ga-rantías, las medidas cautelares son, por definición, provisionales o transitorias, en tanto su vigencia queda sujeta a una determinada limitación temporal. Para que puedan cumplir adecuadamente su función, en aquellos supuestos en que se adopten medidas cautelares en lugar de garantías para aplazar o fraccionar el pago, el artículo 82.1 LGT establece que no se aplicará lo dispuesto en el artículo 81.5

14 de la misma ley, en cuanto a la limitación temporal de seis me-

ses de eficacia de las medidas cautelares. Como se ha indicado, lo anterior es lógico, pues en estos casos la vigencia de la medida ha de venir condicionada por la vigencia del aplazamiento. En el mismo sentido, el artículo 44 RGR determina que, siendo necesaria la ejecución de la medida cautelar prevista en sustitución de la garantía, deberá ser dicha medida convertida previamente en definitiva

15.

La normativa de Seguridad Social no hace referencia expresa a esta posibili-dad prevista y regulada con detalle en la normativa tributaria. Para los casos en que la deuda esté sometida a procedimiento de apremio, el artículo 28.2 RRSS establece la posibilidad de admitir como garantía la anotación preventi-va de embargo en Registro público de bienes de valor suficiente para cubrir el importe de la deuda. El artículo 33.4, al relacionar los supuestos en los que, de cara al aplazamiento, no es precisa la constitución de garantías, acepta «que se mantengan como tales los embargos que hubieran podido trabarse para la ejecución de la deuda». Es claro, por tanto, que el embargo anotado en el Registro es un modo de aseguramiento del aplazamiento de pago. En estos

14

Téngase en cuenta lo dicho en la nota anterior. 15

Véase FERNÁNDEZ CABALLERO en la obra citada en la bibliografía. Este mismo autor señala también las diferencias existentes entre medidas cautelares y garantías del crédito tributario previstas legalmente. Tales diferencias —que son trasladables a los créditos de Seguridad Social—, se concretan en los aspec-tos siguientes: a) Finalidad y operatividad: con las garantías lo que la ley pretende es otorgar una serie de privilegios a la Hacienda Pública para hacer prevalecer el interés público tributario frente a las intenciones de los acreedores; mientras que con las medidas cautelares lo que se busca es asegurar el cobro de la deuda tributaria ante la posibilidad de que se produzca el incumplimiento por parte del obligado. De esta forma también se logran efectos disuasorios sobre el deudor sin que se vean implicados intereses ajenos a los de los protagonistas de la situación inicial. b) Provisionalidad: las garantías se aplican de forma definiti-va para asegurar la satisfacción del crédito tributario y sus efectos se producen en el proceso de ejecución forzosa del crédito y frente a terceros acreedores que aleguen una preferencia de cobro ante la Hacienda Pública. Las medidas cautelares tienen un carácter esencialmente provisional, pues se adoptan cuando se percibe un posible incumplimiento, en ocasiones antes de que finalice el periodo voluntario, cesando su eficacia si desaparece el periculum in mora o si se convierten en definitivas una vez que se inicia la vía de apremio y se necesita ejecutar los bienes del deudor. Por el contrario, las garantías existirán como relación accesoria del crédito que garantizan, desde el instante en que nace este, con independencia de que exista o no un peligro de impago, no siendo efectivas hasta que el crédito se encuentre en la fase ejecutiva de cobro. c) Configuración legal: las normas que regulan las medidas cautelares disponen que, en cuanto se cumpla el presupuesto de hecho que da origen a estas, la Administración puede decidir la medida cautelar que más le convenga; en cambio, los preceptos que regulan las garantías determinan expresamente los efectos de las mismas, en el caso de que suceda el supuesto fáctico, esto es, que se incumpla la obliga-ción de pago.



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casos, la anotación preventiva podrá operar, bien como una garantía inicial, bien como una medida de aseguramiento que sustituya a otra preexistente, real o personal

16. Sin embargo, lo previsto en el RRSS no se corresponde con

lo determinado en la LGT y el RGR pues, al margen de otras consideraciones —y como se desprende claramente del tenor literal del primero—, en el ámbito de la Seguridad Social la anotación preventiva de embargo se circunscribe al supuesto en que la deuda objeto de aplazamiento se encuentre ya en vía eje-cutiva. Y si ello es así, esto es, si la deuda se encuentra en fase ejecutiva en sentido estricto lo cautelar deja de tener sentido

17. En la normativa tributaria la

adopción de medidas cautelares en sustitución de garantías tiene un campo de aplicación que comprende los aplazamientos solicitados en periodo volun-tario (artículo 49.2 RGR). En el ámbito de la Seguridad Social es precisamente en este periodo voluntario donde la operatividad de las medidas cautelares podría desplegarse con mayor intensidad. De ese modo, ante la falta de previ-sión en la normativa de Seguridad Social, se plantea la cuestión de si es posi-ble trasladar ese régimen tributario de sustitución al ámbito de la gestión re-caudatoria de la Seguridad Social. Aunque es cuestión dudosa en la que cabe llegar también a una conclusión negativa, existen razones suficientes que pueden respaldar su traslación al ámbito de la recaudación de la Seguridad Social, con las lógicas y necesarias adaptaciones. Desde nuestro punto de vista, esas razones podrían ser, esencialmente, las siguientes:

a) En primer lugar, la ya apuntada que permite identificar un vacío en la regulación del RRSS y que posibilita la toma en consideración de lo previsto en la norma supletoria, el RGR. Como se dijo, nada induce a considerar que en materia relativa a los aplazamientos de pago, y es-pecíficamente en la sustitución de sus garantías, haya sido voluntad del titular de la potestad reglamentaria establecer una disciplina mo-nolítica, completamente cerrada, que excluya por sistema la aplica-ción supletoria del RGR en aquellos aspectos que no han sido expre-samente regulados o lo han sido de manera fragmentaria.

b) Existe semejanza e identidad de razón entre el supuesto contemplado en el RGR y el que cabe entender no previsto en el RRSS, pues en ambos casos se trata de asegurar el aplazamiento de pago de deudas objeto de gestión recaudatoria, siendo así que la circunstancia que puede justificar la sustitución de garantías por medidas cautelares en

16

En principio, si se satisface con la anotación el requisito de la suficiencia, no sería admisible, por contra-venir, entre otros, el principio de proporcionalidad, el mantenimiento simultáneo de la garantía real y personal y de la anotación preventiva de embargo, para asegurar el aplazamiento. 17

Por eso el RGR dice que se denegará la solicitud cuando sea posible realizar el embargo de bienes o derechos con arreglo a lo dispuesto en los artículos 75 a 93 RGR relativos a las normas sobre embargos en el procedimiento de apremio.



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el ámbito tributario (el carácter excesivamente oneroso de las garan-tías en relación con la cuantía y plazo de la deuda) puede concurrir también en el ámbito de la Seguridad Social irrogando el mismo per-juicio al deudor. De otra parte, la misma función que desempeñan las medidas cautelares en los aplazamientos de deudas tributarias pue-den cumplir en los aplazamientos de deudas contraídas con la Segu-ridad Social. De ese modo, si existe igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta —ubi eadem ratio est, ibi eadem iuris dispositio esse debet—, y debe acudirse para re-solver la cuestión al fundamento de la norma tributaria y al de los su-puestos que configura, toda vez que, como enseña la doctrina, no se-ría la norma tributaria tenida en cuenta la que regularía el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de esa norma

18.

c) El propio TRLGSS y el RRSS han previsto en sus respectivos artícu-los 33.c) y 54.6 la posible sustitución de las medidas cautelares por garantías suficientes («Desaparecidas las circunstancias que justifica-ron la adopción de las medidas cautelares, acordada su sustitución por otra garantía suficiente…», dice este último precepto), sin que se atisbe razón de peso suficiente que haga inviable actuar de forma in-versa para operar la sustitución de garantías por medidas cautelares, admitiendo su intercambiabilidad, al menos en el concreto aspecto re-lativo a los aplazamientos de pago.

d) La misma ausencia de restricción que se aprecia en el artículo 27.3 RRSS al admitir la sustitución de garantías constituidas.

e) Finalmente, el carácter abierto de los medios de aseguramiento que proclama el artículo 29.2 RRSS al admitir, en defecto de las garantías que expresamente relaciona, cualquier otra que se estime «suficien-te». Con ello se revela que, fuera de la garantía declarada preferente (aval solidario), lo verdaderamente importante no es tanto el concreto medio de aseguramiento del aplazamiento que se ponga en juego

18

A la misma solución apuntada en el apartado a) se llegaría, aun sin cláusula expresa de supletoriedad del RGR, a través de la llamada heterointegración como método general de superación de lagunas jurídi-cas. Se habla de heterointegración cuando la superación de los vacíos normativos se consigue mediante el recurso a normas que, si bien pertenecen al propio ordenamiento, están integradas en un sector del mismo que es distinto de aquel en el que se produce la laguna. En este supuesto, la laguna detectada en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social se superaría mediante el recurso a una norma del Derecho Tributario. Tal método no es exactamente coincidente con la analogía que, en sentido estricto, es una técnica de superación de las lagunas normativas por vía de la autointegración, esto es, por la superación del vacío mediante la aplicación de normas o principios pertenecientes al mismo orden jurídico en que se ha producido la laguna, ya se trate de ordenamiento general, ya de alguno de los sectores o subsectores integrados en el mismo [véase STS de 18 de febrero de 1988 (RJ 1990/1343)].



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como su carácter «suficiente». En consecuencia, dándose ese requisi-to, y no resultando perjudicado el aseguramiento del crédito, será in-transcendente, y posible por ello, que el pago de la deuda aplazada por la TGSS quede respaldado bien con garantías tradicionales, bien mediante la adopción de medidas cautelares

19.

3. REQUISITOS EXIGIBLES PARA LA SUSTITUCIÓN

De la regulación contenida en el RRSS cabe inferir que la sustitución de ga-rantías exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

3.1. REQUISITOS MATERIALES

Como tales cabe considerar los siguientes:

a) Concurrencia de causa justificada que fundamente la sustitución del aval solidario.

Desde el momento en que el aval solidario formalizado en los términos previs-tos en el artículo 28.1 RRSS tiene carácter preferente, la pretensión de susti-tuirlo por cualquier otra garantía, personal o real, deberá acreditar, ante todo, y amén del resto de requisitos, una «causa justificada» que respalde dicha susti-tución

20. Carecería de sentido atribuir carácter preferente a la constitución

inicial de dicha garantía si, una vez formalizada, se admitiera sin más su susti-tución, sin exigir la concurrencia de la razón suficiente que autoriza la constitu-ción subsidiaria de otras garantías. Sería tanto como desnaturalizar, por vía de sustitución, ese carácter preferente que proclama el RRSS, incurriendo con toda seguridad en fraude de ley.

La «causa justificada» a la que hace referencia el artículo 28.2 RRSS integra un concepto jurídico indeterminado, cuya proliferación resulta evidente en la regulación de esta materia

21. Como ha señalado el Tribunal Supremo, dichos

conceptos son unidades jurídicas no ya técnicas, sino hipertécnicas, de más

19

En el caso de recargos sobre prestaciones económicas debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional originado por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no sería posible la adop-ción de medidas cautelares en sustitución de garantías. Como ya se ha dicho, según el artículo 32.2 RRSS las cantidades adeudadas en ese concepto solo pueden aplazarse si se garantizan íntegramente con aval. 20

Ídem nota precedente en cuanto a aplazamiento de recargos sobre prestaciones económicas. 21

Para justificar la no aportación de aval (o certificado de seguro de caución, que también es garantía preferente en el ámbito tributario), y facilitar su apreciación por la Administración, el artículo 46.4 RGR exige al solicitante que aporte declaración responsable y justificación documental de la imposibilidad de obtenerlo, donde consten las gestiones efectuadas para su obtención.



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delicado manejo, puestas a disposición del intérprete por el legislador para ejercitar la función calificadora que es propia del jurista [STS de 12 de no-viembre de 2002 (RJ 2003/955)]. La competencia para apreciar esa razón o «causa justificada» que obste al mantenimiento del aval formalizado conforme artículo 28.1 RRSS y respalde su sustitución corresponderá a la TGSS, que gozará de un cierto margen de apreciación, pero sin ostentar una potestad que le permita concluir libérrimamente la existencia, o no, de dicha justificación, o, lo que es igual, sin que quepa admitir en este ámbito la multiplicidad de opcio-nes alternativas que son propias de la absoluta discrecionalidad administrati-va. Evidentemente, la decisión que la TGSS adopte al respecto será controla-ble en vía jurisdiccional, en todo caso.

b) Concurrencia de circunstancias extraordinarias.

Este requisito, exigido con carácter general por el artículo 27.3 RRSS para cualquier sustitución de garantías, remite a situaciones excepcionales, a su-puestos inhabituales, sin que quepa atribuirle solo un sentido meramente tem-poral, opuesto y contrario a frecuente, corriente u ordinario, sino también un significado cualitativo equivalente a importante, relevante, trascendente o de peso, con relación a las circunstancias concretas de cada caso, cualquiera que sea la frecuencia o reiteración con que se produzca en la práctica.

Como es fácil colegir, se comprende aquí una extensa variedad de supuestos fácticos que deberán ser analizados detenidamente para fijar su alcance real, frecuencia e importancia; su carácter «extraordinario», en definitiva. Aunque las circunstancias invocadas serán probablemente heterogéneas, estarán referidas normalmente al coste de las garantías ofrecidas, a la conveniencia de sustituir las iniciales por otras mucho menos gravosas para el interesado, a la insuficiencia sobrevenida de las existentes, a la necesidad de actualizarlas, etc. En cualquier caso, en la medida en que estamos ante un requisito ligado a una excepcionalidad de las razones exigidas, no cabe duda de que su inter-pretación deberá tener un carácter predominantemente restrictivo.

Es claro que nos encontramos también aquí ante un concepto jurídico inde-terminado, que, de entrada, según la concepción tradicional, conlleva, como ya se ha apuntado, un margen de apreciación por parte de la Administración y una única solución adecuada: la apreciación de la concurrencia, o no, del su-puesto extraordinario o excepcional que aconseje la modificación de las garan-tías constituidas. No obstante, hay que advertir que esa concepción tradicional ha sido matizada por el Tribunal Supremo al señalar que resulta difícil circuns-cribir un concepto jurídico indeterminado de manera taxativa a una única solu-ción adecuada, por mucho que así se haya sostenido en la jurisprudencia o en la literatura académica. Cuando la Administración ha de adoptar una resolu-ción en la que debe tener en cuenta una multiplicidad de factores complejos



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resulta imposible concebir que se pueda determinar una única solución [STS de 28 de septiembre de 2012 (RJ 2012/9507)].

De cualquier manera, sean una o varias las soluciones justas, la utilización, por parte de la normativa recaudatoria, de un concepto jurídico indeterminado como el de «circunstancias extraordinarias» no quiere decir que se haya otor-gado a la Administración capacidad para decidir, sin más, con entera libertad o discrecionalidad absoluta cuándo concurren tales razones. Por el contrario, la Administración resulta obligada a la búsqueda de la solución correcta, des-pués de valorar, suficientemente, los hechos que se aleguen, de tal manera que existirá el deber de admitir la sustitución de las garantías si se concluye finalmente la concurrencia de esas circunstancias extraordinarias o excepcio-nales [STS de 29 abril 1996 (RJ 1996\3613)]. La Administración cuenta con amplias facultades de apreciación a ese respecto, que no están excluidas, sin embargo, del necesario control judicial, dirigido a velar por la adecuación de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico y, concretamente, por la proscripción de la desviación de poder.

c) Suficiencia de la nueva garantía para asegurar la deuda pendiente de pago.

La suficiencia de la nueva garantía ofrecida para asegurar el importe de la deuda pendiente como condición necesaria para aceptar la sustitución de la preexistente constituye un requisito fundamental que aparece reiteradamente subrayado en la regulación del RRSS. El artículo 27.3 establece que la susti-tución de la garantía inicialmente constituida solo se admitirá cuando «… no resulte perjudicado el aseguramiento del crédito objeto de la garantía»; y el artículo 33.3 precisa, a su vez, en específica referencia a los aplazamientos de pago, que se podrá autorizar la sustitución de las garantías inicialmente consti-tuidas por otras distintas, «… siempre que la deuda pendiente de pago se halle en todo momento suficientemente garantizada».

Por tanto, al igual que ocurre con las garantías iniciales, las que se aporten para sustituirlas deberán ser suficientes económica y jurídicamente. Si no se estiman suficientes, la sustitución deberá ser rechazada de plano. La suficien-cia económica hace referencia al aseguramiento de una cuantía bastante que garantice, en caso de impago y, por tanto, de una ejecución sobre el deudor, la satisfacción de todos y cada uno de los elementos integrantes de la deuda que ha sido objeto de aplazamiento. La suficiencia jurídica implica una valora-ción en Derecho de la formula ofrecida que habrá de tener en cuenta sus re-sortes jurídicos y fortaleza de cara al mejor aseguramiento de la deuda, según el diseño y la regulación concreta contenida en el ordenamiento jurídico. Como quiera que se está aquí también ante un concepto jurídico indeterminado cuenta igualmente la Administración con un margen de apreciación, en los términos ya expuestos, sin disponer, tampoco en este ámbito, de una capaci-



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dad ilimitada para decidir, sin más, con entera libertad o discrecionalidad, cuándo concurre la exigida suficiencia económica y jurídica.

Un aspecto importante que atañe a la suficiencia exigida, y que ha de tenerse en cuenta de cara a aceptar la sustitución de garantías que constituyan dere-chos reales inscribibles, viene dado por el denominado rango hipotecario.

Como es sabido, en los derechos reales de posible concurrencia se da una especie de jerarquía o prelación entre ellos, derivada del principio de prioridad que se denomina rango. Según ha puesto de relieve la doctrina, el contenido del derecho no se altera por su posición en la serie de inscripciones, pero su valor decrece con el número de contradictorias que le precedan. En nuestro ordenamiento jurídico, el rango del derecho inscrito se determina en función del momento de ingreso del título en el Registro. Según el artículo 24 LH, «se considerará como fecha de la inscripción para todos los efectos que esta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la ins-cripción misma». Conforme al artículo 25, «para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos». El rango supone una ventaja patrimonial que puede perderse con la sustitución de una garantía por otra, esto es, si tras la constitución de la establecida inicialmente a favor de la TGSS el deudor formaliza otras en favor de otros acreedores. Evidentemente, el problema queda circunscrito a aquellos supuestos en los que tanto la garantía inicial como la sustituta supongan la afectación del mis-mo bien al pago de la deuda. Por virtud del principio de prioridad, la nueva garantía constituida a favor de la TGSS quedaría pospuesta a esas otras pos-teriores, lo que iría en detrimento de su suficiencia. Por eso, la posible pérdida del rango es un importante elemento que se ha de valorar de manera especial a la hora de acometer una renegociación de las condiciones del aplazamiento que implique o pueda abocar a una sustitución de las garantías reales

22.

22

Es lo que puede acontecer en el supuesto que prevé el artículo 17.3 de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, relativo a la petición de un nuevo aplazamiento mientras se está disfrutando de otro anterior. Según este precepto, «se podrá pedir el aplazamiento de deudas generadas con posterioridad al que se estuviera disfrutando, siempre que la solicitud se formule dentro del plazo reglamentario de ingreso de aquéllas. El nuevo aplazamiento, cuya tramitación y resolución se regirán por lo dispuesto en el Reglamen-to General de Recaudación de la Seguridad Social, deberá incluir la totalidad de las deudas aplazables en el momento de la solicitud, de conformidad con el artículo 32.3 del citado Reglamento. De resolver favora-blemente la solicitud del nuevo aplazamiento, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá unificar, de oficio o a petición del interesado, los plazos de amortización coincidentes de los aplazamientos conce-didos».



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3.2. REQUISITOS FORMALES

a) Solicitud del interesado

En principio, según establece la normativa vigente, deberá ser el «interesado» quien solicite a la TGSS la sustitución de las garantías que inicialmente se aportaron para asegurar el pago de la deuda aplazada. Se trata de un proce-dimiento rogado, puesto que la sustitución no se otorga de oficio. Esa solicitud da inicio a un expediente autónomo circunscrito a la sustitución de la garantía. Se exceptúan, sin embargo, aquellos casos en los que el deudor proponga ab initio la adopción de medidas cautelares en sustitución de garantías. En tal hipótesis dicha cuestión se dilucidará al resolver sobre el aplazamiento, sin tramitación de un procedimiento independiente. Como ocurre con la constitu-ción inicial, es el interesado el que debe ofrecer la nueva fórmula de asegura-miento de la deuda. Al movernos en el ámbito de las garantías voluntarias, señala la STS de 13 de marzo de 1999 (RJ 1999/1992) que la garantía que, al asegurar el pago de la deuda, hace posible su aplazamiento ha de ser ofrecida por el interesado y no corresponde a la Administración señalar ni el tipo de afianzamiento ni, mucho menos, los bienes a que ha de afectar, pues no se trata en estos casos de diligenciar una suerte de embargo preventivo, sino de establecer el voluntario afianzamiento de la deuda [en el mismo sentido STSJ del País Vasco de 18 de septiembre de 2000 (RJCA 2000/2105)]. Por ello es el solicitante el que asume la carga de cumplir con las obligaciones reglamen-tarias respecto de la garantía que asegure el pago, tanto en el momento de su constitución inicial como posteriormente cuando pretenda su sustitución.

Ahora bien, la literalidad del artículo 33.3 RRSS plantea dos cuestiones rele-vantes de cara a la sustitución: de una parte, si la petición de cambio de ga-rantía puede partir de alguien distinto del deudor o responsable del pago; y, de otra, si la iniciativa puede emanar de la propia TGSS.

En lo que refiere a la primera cuestión, es importante hacer notar que, a dife-rencia de lo que ocurre con la legitimación para presentar ante la TGSS las solicitudes de aplazamiento, otorgada al «deudor» por el artículo 20.1 TRLGSS (a «los sujetos responsables del pago», según matiza el artículo 31.1 RRSS), la legitimación para pedir la sustitución de las garantías inicialmente constituidas se atribuye al «interesado» por el artículo 33.3 RRSS

23. Si se

atiende al concepto amplio de interesado que proclama el artículo 31 de la LRJAP, el empleo de este término en el artículo 33.3 supone una ampliación de los sujetos autorizados para solicitar la sustitución de las garantías en con-traste con quienes lo son para pedir el aplazamiento. Con arreglo a dicho ar-

23

Lo cual es coherente, por lo demás, con el artículo 35.1 RRSS, toda vez que en este precepto el ofreci-miento inicial de garantías se predica, no estrictamente respecto al deudor, sino respecto al «titular de los derechos que vayan a asegurar el cumplimiento», que puede ser un tercero.



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tículo 31, no solo son interesados en el procedimiento administrativo «quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos» [letra a)], sino también los que, sin haberlo iniciado, tengan dere-chos que puedan resultar afectados por la decisión que en él se adopte [letra b)], y aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados y se personen en tanto no haya recaído resolución definitiva [letra c)]. Desde el momento en que la constitución de garantías implica el establecimiento de una relación de carácter accesorio

24 a la obligación princi-

pal que puede dar entrada a sujetos ajenos a esta última (avalista, fiador, hipo-tecante no deudor, etc.), la condición de «interesado» no queda circunscrita en exclusiva al deudor o responsable del pago, sino que se extiende también a esos otros terceros, al menos en el aspecto que atañe específicamente a la constitución de las garantías destinadas a asegurar el cobro de la deuda. En consecuencia, habrá que considerar legitimados a dichos terceros para instar la sustitución de las garantías existentes, para proponer a la Administración el reemplazo de las inicialmente constituidas por otras distintas que deberá ofre-cer el propio tercero solicitante (pues la mera intención de suprimir las garan-tías iniciales sin ofrecer el cambio por otras no sería una verdadera sustitu-ción). Lógicamente, lo anterior ha de ser interpretado como una pauta o princi-pio general que emana de la propia dicción reglamentaria, habida cuenta de que cada concreto supuesto exigirá un análisis detallado de la específica legi-timación del solicitante. No obstante, un caso paradigmático en el que será difícilmente discutible la legitimación del tercero garante será el del denomina-do hipotecante no deudor o hipotecante por deuda ajena

25. El hipotecante no

deudor es aquel que ofrece un bien de su propiedad en garantía de una deuda

24

Accesoriedad que, es necesario advertir, se relativiza con el empleo de determinadas fórmulas como el denominado «aval a primer requerimiento» que, según reiterada jurisprudencia, tiene como característica la de dar nacimiento a una obligación de garantía que pierde su carácter accesorio de la obligación princi-pal (la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial), por lo que no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación asegurada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de esta (SSTS de 14 de noviembre de 2001, 29 de abril de 2002, 5 de julio de 2002, 31 de mayo de 2003, 12 de noviembre de 2003, 28 de mayo de 2004, 27 de septiembre de 2005, y 9 de diciembre de 2005). Esas fórmulas de garantías se integran dentro de las denominadas garantías independientes o autónomas (junto a las garantías simples y las garantías solidarias), en las que la nota de accesoriedad o dependencia de la obligación principal se suaviza a la par que se fortalece la posición del beneficiario de la garantía. Ahora bien, por mucho que se relativice esa accesoriedad siempre tendrá que existir una obligación asegurada pues, en otro caso, estaríamos ante un negocio nulo. 25

Figura que no es extraña al aseguramiento de los aplazamientos de pago otorgados por la TGSS, y que, como ha señalado la doctrina, es prácticamente obviada, a diferencia de lo que acontece con el deudor o con el tercer poseedor, y a salvo de ciertas apariciones intermitentes, en la regulación del desenvolvimien-to de la principal garantía real. Algún autor ha calificado esta figura como «falso amigo del acreedor», ya que lo que en un primer momento puede parecer una garantía fuerte, al trabarse un bien inmueble, a posteriori puede tornarse en un «caramelo envenenado» por las desagradables sorpresas que pueden acaecer sobre la hipoteca del acreedor en cuanto a su tratamiento en el concurso del garante no deudor, como por la acción rescisoria que se pueda plantear si se entiende que se está en presencia de un sacrifi-cio injustificado (véase L. SÁNCHEZ PÉREZ en obra citada en bibliografía).



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ajena. Según sostiene la STS de 3 de febrero de 2009 (RJ 2009/1361), ese garante vincula con un bien de su patrimonio la satisfacción de un crédito ajeno, y precisamente por ello no se convierte en deudor. El hipotecante por deuda ajena no es un obligado al pago. Admitiendo que tiene interés en el cumplimiento de la obligación principal, el Tribunal Supremo considera que no es deudor ni mero «obligado» al pago (pues no cabe configurar un «tertium genus» entre deudor y no deudor, distinguiendo un obligado en sentido propio y un «obligado» sin dicho carácter), aunque no es concluyente a la hora de determinar si es un obligado de la propia obligación (de garantía) por él asu-mida, responsable no deudor, tercero o no, fiador real (asimilado a la fianza) o no. En cualquier caso, y en lo que aquí interesa, no parece cuestionable que el hipotecante que ha ofrecido una finca propia para asegurar una deuda ajena se encuentre facultado para instar de la TGSS el reemplazo del bien afecto al pago de la deuda por otro distinto de su propiedad, sustitución que implicaría, como se dijo, no la mera modificación del derecho existente, sino el nacimien-to de un nuevo derecho real de garantía con extinción y cancelación del ante-rior. E incluso, conservando esa misma posición de garante, cabría entenderlo legitimado para proponer, asimismo, el cambio de la hipoteca existente por otra garantía, incluso de naturaleza diferente, real o personal.

La posibilidad de que, sin mediar petición del interesado, la TGSS pueda imponer al deudor o responsable de pago el cambio de las garantías inicia-les —que es la segunda cuestión que hemos apuntado— entraña un aspecto dudoso que parece vincularse a la posición que se adopte en torno a la exacta función de control que debe ejercer la Administración a la hora de asegurar el aplazamiento del pago de la deuda. Según se ha visto, la suficiencia de las garantías es un requisito esencial del aplazamiento de las deudas contraídas con la Seguridad Social cuyo control compete a la TGSS (artículos 20 TRLGSS y 33 RRSS). Ahora bien, esta función de supervisión puede ser en-tendida como una actividad puntual ceñida al instante mismo de aceptación y subsiguiente formalización de las garantías iniciales, una suerte de foto fija de su suficiencia; o, por el contrario, como una función de carácter permanente que obliga a la Administración a mantener durante la vigencia del aplazamien-to una vigilancia constante de la idoneidad de las garantías aportadas

26. En la

26

Las cláusulas que habitualmente suelen incluirse en las escrituras de constitución de hipoteca, mobiliaria o inmobiliaria, dirigidas a asegurar los aplazamientos, pueden dar pie a admitir la existencia de esa obliga-ción de control permanente. Así, por ejemplo, se suele prever el vencimiento anticipado «por la aparición de cargas o gravámenes no declarados sobre los bienes hipotecados en virtud de esta escritura y resulten preferentes»; o «si la finca hipotecada sufre menoscabo o depreciación igual o superior al valor que se designe a efectos de subasta». La constatación de estos extremos exige una labor de vigilancia constante y no meramente puntual por parte de la Administración circunscrita a la constitución de la hipoteca. De igual modo, en el ámbito tributario, el artículo 54.4 RGR contempla la «insuficiencia sobrevenida» de las garantías en su día formalizadas cuya comprobación exige de la Administración un control posterior a su constitución y no limitado exclusivamente a ese momento inicial.



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primera concepción quizá no tenga mucho sentido plantearse una posible sustitución impuesta, pues, con la admisión de las garantías iniciales y la con-cesión del aplazamiento, decae o, cuando menos, se relaja bastante el control administrativo. En la lógica de la segunda sí entraría, por el contrario, imponer al deudor un cambio de las garantías existentes (o su ampliación), si en el ejercicio de su función de permanente control la Administración llegara en algún momento a la conclusión de que ha mermado la idoneidad de las garan-tías aportadas para asegurar debidamente el cobro de la deuda aplazada (en especial, por motivos imputables al deudor). Lógicamente, en este último caso, el efecto de la no aportación de las nuevas garantías requeridas por la Admi-nistración no sería otro más que el de tener por incumplidas las condiciones del aplazamiento de pago, en concreto la relativa a su aseguramiento, con todas las consecuencias a ello inherentes

27. Podría hablarse, así, en definitiva,

de una sustitución voluntaria, instada por el interesado, y de una sustitución forzosa, impuesta por la Administración; la primera dotada de una regulación expresa en la legislación de Seguridad Social, y la segunda sin tal regulación, pero deducible de sus disposiciones. En esta segunda modalidad de sustitu-ción, el cambio de garantías no pedido y sí impuesto por la Administración de la Seguridad Social abocaría a un escenario diferente del habitualmente gene-rado por la solicitud del interesado, regido por unos condicionantes en parte distintos y con unas consecuencias jurídicas también divergentes

28.

Al margen de cuanto acaba de decirse, cualquier modificación instada por un interesado que cuente con legitimación para pedir el cambio de garantías no libera al obligado del deber de efectuar los pagos de la deuda en los términos y condiciones en que la TGSS hubiera acordado el aplazamiento [STSJ de Castilla y León/Burgos de 1 de marzo de 2010 (JUR 2010/124131)]. Lo ante-

27

Según el RGR, en los supuestos de insuficiencia sobrevenida de las garantías en su día formalizadas no será necesario esperar a su ejecución para proseguir las actuaciones del procedimiento de apremio, con lo que parece descartar la posibilidad de instar del deudor la sustitución de las garantías o su ampliación. En el caso de insuficiencia sobrevenida deberá quedar motivada en el expediente la continuación del proce-dimiento de apremio como consecuencia de aquella (artículo 54.5). Sin embargo, pese a no disponerse de manera expresa, parece que, vigente el aplazamiento, nada obstaría a la posibilidad de que la Administra-ción acordase la sustitución o ampliación de garantías con carácter previo, y solo si esto se desatendiera continuar con el procedimiento de apremio. Esa ampliación, mediante la aportación de garantías comple-mentarias, está prevista para la constitución inicial de garantías en el artículo 48.4 si la Administración considera que las aportadas son insuficientes. 28

Esto es, en la sustitución forzosa la causa determinante del cambio será, casi en exclusiva, la insuficien-cia sobrevenida de las garantías aportadas, apreciada por la Administración, en oposición a la sustitución voluntaria que puede fundarse en otras «causas extraordinarias», ya apuntadas. Asimismo, y por tratarse de una actuación de oficio, el deudor o responsable de pago no tendrá más obligación en la forzosa que aportar las nuevas garantías, quedando exento de las justificaciones exigidas en otro caso. Finalmente, y a diferencia de la sustitución forzosa, la no aportación de las nuevas garantías en la sustitución voluntaria no tendría por qué implicar necesariamente el incumplimiento de las condiciones del aplazamiento y la conti-nuación del apremio, puesto que el mismo podría continuar vigente con las garantías iniciales (con mayor coste para el deudor, si el motivo de la sustitución hubiera sido la aportación de otras menos onerosas).



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rior es bastante razonable. Si la mera petición de sustitución de la garantía afectara a aquella obligación (por ejemplo, suspendiéndola en tanto fuera resuelta) se estaría propiciando, muy probablemente, el uso desviado y quizá abusivo de esa posible sustitución.

Finalmente, en la que hemos denominado sustitución voluntaria, la solicitud que deberá presentar el interesado, y que dará inicio al procedimiento admi-nistrativo correspondiente, habrá de precisar la causa extraordinaria que res-palde la petición de sustitución de las garantías constituidas, la concreción de las nuevas que se ofrezcan

29, así como la justificación de su suficiencia y la

inexistencia de menoscabo o perjuicio para el aseguramiento de la deuda, acompañando a dicha solicitud cuanta documentación estime idónea para acreditar esos extremos (artículo 35.1 RRSS).

b) Autorización del órgano competente.

Con carácter general, la concesión de aplazamiento por la Administración de la Seguridad Social se articula como una potestad reglada, susceptible de control jurisdiccional. Se trata, en realidad, de un acto administrativo complejo que manifiesta también elementos de discrecionalidad, como son la determi-nación de los plazos y condiciones del aplazamiento, o de las cuantías que se refieran al fraccionamiento. Pero siempre que el deudor cumpla con los requi-sitos establecidos en el ordenamiento jurídico, la TGSS deberá otorgar el aplazamiento de pago de la deuda. Evidentemente, aun cuando no estamos ante una potestad discrecional de la Administración, sí es cierto que se debe-rán verificar con cierta flexibilidad determinados aspectos esenciales, funda-mentalmente la situación económico-financiera del deudor que motiva la solici-tud para aplazar el pago de la deuda (caída en las ventas o beneficios, crédi-tos impagados, crisis sectoriales, etc.)

30.

En lo que afecta, en concreto, a la sustitución de la garantía inicial nos move-mos también en ese mismo ámbito de potestad reglada, susceptible de control jurisdiccional. El juicio de adecuación de las nuevas garantías ofrecidas no es completamente discrecional, como tampoco lo es con relación a las garantías iniciales. Es cierto, como se ha apuntado, que la normativa vigente otorga a la Administración de la Seguridad Social un cierto margen para apreciar la con-currencia de la causa que justifique la sustitución o para establecer la suficien-cia económica y jurídica de las nuevas garantías. Sin embargo, no se traduce

29

Recuérdese lo declarado en las anteriormente citadas STS de 13 de marzo de 1999 (RJ 1999/1992) y STSJ del País Vasco de 18 de septiembre de 2000 (RJCA 2000/2105). 30

En realidad, la Administración, al observar si se produce o no una dificultad transitoria de tesorería, no ejerce una opción entre diversas posibilidades (lo que caracteriza la discrecionalidad), sino que realiza un juicio sobre si una situación de la vida real (la planteada por el solicitante del aplazamiento) es o no sub-sumible en una determinada categoría legal (las dificultades de tesorería) (PONT I CLEMENTE).



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en una potestad libérrima para aceptar o negar el cambio de garantías, pues la apuntada discrecionalidad no está presente en la totalidad del acto administra-tivo, y sí solo en algunos de sus elementos. Cuando concurran las circunstan-cias exigidas en la normativa de Seguridad Social, la Administración tendrá que otorgar necesariamente la sustitución de las garantías, y esa actuación será controlable por los Tribunales. Es una potestad reglada en cuyo ejercicio ocupan un lugar central los conceptos jurídicos indeterminados ya examina-dos. No se trata, por tanto, de una potestad discrecional de la Administración, y mucho menos de una potestad graciable

31.

La competencia para aceptar la sustitución de las garantías iniciales se atribu-ye por el RRSS al órgano que hubiera concedido el aplazamiento de pago (artículo 33.3). La competencia en materia de aplazamientos viene estableci-da, como es sabido, en la Resolución de la Dirección General de la TGSS de 16 de julio de 2004 (RCL 2004/1860). Obviamente, si hubiera mediado una redistribución competencial que privara de competencia al órgano otorgante, sería el nuevo órgano facultado para conceder los aplazamientos de pago el competente para autorizar la sustitución de las garantías iniciales. E, igual-mente, si mediara una delegación de competencias del órgano otorgante a favor de otro distinto sería el órgano delegado el facultado para aceptar la sustitución, si bien, lógicamente, esa autorización sería atribuible al órgano delegante conforme al régimen jurídico general de la delegación de competen-cias que se contiene en la LRJAP (artículo 13).

En todo caso, la resolución que dicte el órgano competente debe estar debi-damente motivada en el concreto aspecto que atañe a la sustitución o no de la garantía [STSJ de Andalucía/Málaga de 2 de febrero de 2012 (JUR 2013/228171)]

32. No es admisible a este respecto un rechazo tácito de la nue-

va garantía ofrecida por el interesado o que quepa considerar implícito en otros razonamientos efectuados por la Administración. Como ha señalado la doctrina judicial, no hay justificación legal para que la Administración deje de motivar y explicar en estos casos las razones por las que no accede a la peti-ción de sustituir la garantía [STSJ de Castilla y León/Burgos de 1 de marzo de 2010 (JUR 2010 124131)].

31

De haber sido así, el margen para el control judicial de la actuación de la Administración quedaría sensiblemente reducido, toda vez que la única vía que podría anular una decisión en ese ámbito de la potestad graciable sería la desviación de poder en que incurriese la Administración, de muy difícil prueba para el interesado. 32

Más en general, y como no puede ser de otro modo, las resoluciones de la Administración que concedan o denieguen el aplazamiento de pago deben ser motivadas. Según SAN de 2 de noviembre de 2010 (JUR 2010\382537), en caso de denegación del aplazamiento esa motivación ha de ser «suficiente», aunque sea escueta. Según la Audiencia Nacional, la evaluación efectuada por la Administración de la falta de liquidez y la capacidad para generar recursos de la solicitante y el establecimiento de que la falta de liquidez alegada por ella no reúne el carácter de transitoriedad es una motivación «suficiente» para dene-gar el aplazamiento.



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En la sustitución regulada en el RRSS, el órgano competente para autorizar el cambio de garantías deberá acordarlo mediante resolución administrativa dictada en el correspondiente procedimiento administrativo iniciado a instan-cias de persona interesada. El RRSS no establece un cauce procedimental específico (lo que podría llamarse un procedimiento formalizado), sino que deja en libertad al instructor para componer su tramitación con los medios procedimentales que con carácter general ofrece la normativa general regula-dora del procedimiento administrativo (procedimiento no formalizado). A ese respecto puede considerarse orientativo lo previsto en el RGR, en concreto en su artículo 48, en el que se regulan las garantías en aplazamientos y fraccio-namientos en el ámbito tributario, que puede completar lo previsto en el artícu-lo 35 RRSS.

La suficiencia económica y jurídica de las nuevas garantías que se ofrezcan por el interesado deberá ser apreciada por el órgano que haya de autorizar la sustitución, que podrá solicitar de otros órganos o unidades administrativas los informes técnicos que juzgue precisos (artículo 48.4 RGR). Como ocurre con las garantías iniciales, si, por ejemplo, la valoración del nuevo bien ofrecido, deducidas las cargas que, en su caso, recaigan sobre él, resulta insuficiente para garantizar en todo o en parte el pago de la deuda aplazada, se deberá requerir al solicitante para que aporte una garantía complementaria en plazo de diez días (artículo 35.3 RRSS). Si el requerimiento es atendido y se aporta esa garantía suficiente se continuará con la tramitación del expediente y se autorizará la sustitución. En otro caso, esto es, si el requerimiento no es aten-dido y se elude la aportación de una garantía complementaria, se denegará la petición de cambio por insuficiencia de las nuevas garantías sustitutorias (ar-tículo 48.4 RGR).

Asimismo, el órgano de la TGSS competente para autorizar la sustitución de-berá solicitar informe al Servicio Jurídico Delegado correspondiente, Central o Provincial, sobre la suficiencia jurídica de la garantía ofrecida

33. Aunque en el

ámbito de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social no se está ante un informe estrictamente preceptivo al no venir exigido por norma jurídica

34, sí es

un informe que las instrucciones internas de la TGSS juzgan necesario para resolver, y desde esa perspectiva su petición resulta obligatoria para el órgano encargado de hacerlo. Partiendo de la información suministrada por el órgano de gestión, dicho informe deberá valorar, como decimos, de forma esencial, la suficiencia jurídica de la nueva garantía que aporte el interesado, aunque no

33

Normalmente ese informe no suele solicitarse cuando la garantía inicialmente ofrecida consiste en un aval constituido con arreglo al artículo 28.1 RRSS, por lo que será normal que tampoco se pida cuando se ofrezca en sustitución de otra garantía anterior. 34

Tampoco lo es en el ámbito tributario a la vista de lo dispuesto en el artículo 48.4 RGR.



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podrá prescindir por completo de consideraciones de tipo económico, pues es indudable que una garantía insuficiente económicamente lo es también en sentido jurídico. En cualquier caso, desde nuestro punto de vista, el informe del Servicio Jurídico deberá obviar cualesquiera criterios de oportunidad que en cada supuesto concreto aconsejen la sustitución, o no, de las garantías inicialmente aportadas.

Las nuevas garantías deberán constituirse con arreglo a su naturaleza jurídica, con el alcance, forma y contenido que resulte de las normas de Derecho civil, mercantil o administrativo que sean aplicables (artículo 28.2 RRSS). Ello se deberá hacer dentro del plazo que marque el órgano competente en la resolu-ción que acuerde la sustitución. Conforme al artículo 33.2 RRSS, ese plazo será de 30 días naturales siguientes al de notificación de la resolución, salvo que esta fije un plazo superior que no podrá exceder de seis meses

35. No

obstante, cuando se trate de sustituir garantías parece lógico otorgar un plazo de constitución más bien reducido dentro del límite reglamentario, atendida la naturaleza y requisitos que se exijan para la formalización de la nueva garan-tía ofrecida. El otorgamiento del plazo máximo de seis meses previsto en el artículo 33.2 se antoja excesivo y poco operativo en los casos de sustitución. En cualquier caso, si la constitución no se verificara en el plazo establecido, decaerá la sustitución acordada y continuará subsistente la garantía inicial.

Como las iniciales, las nuevas garantías deberán ser aceptadas por el órgano administrativo que deba resolver sobre su sustitución, efectuándolo mediante documento administrativo que, en su caso, será remitido a los Registros públi-cos correspondientes para que su contenido se haga constar en éstos (artículo 28.2 RRSS)

36.

Solo cuando queden debidamente constituidas las nuevas garantías se libera-rán las iniciales, incluso de oficio por la propia TGSS, una vez comprobado que esa constitución se hizo con arreglo a Derecho. Rige el principio de que la garantía anterior seguirá afecta al pago del importe de la deuda, manteniendo su vigencia hasta la formalización de la nueva garantía que cubra el importe de la deuda subsistente

37. El órgano que aceptó la garantía inicial deberá or-

35

El artículo 48.6 RGR fija al respecto un plazo único de dos meses. 36

Así, por ejemplo, debe tenerse en cuenta que, conforme a la legislación hipotecaria, la aceptación de la hipoteca voluntaria constituida por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada ha de hacerse por la persona a cuya favor se constituyó en plazo de dos meses a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se le haya realizado, haciéndose constar en el Registro mediante nota marginal (artículo 141 LH). Transcurridos esos dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cance-larla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó, mediante el otorgamiento por el dueño de la correspondiente escritura cancelatoria (artículo 237 RH). 37

Principio que se recoge en el artículo 48.11 RGR, párrafo 3.º, al regular el específico supuesto de susti-tución que prevé. Como ya se indicó se refiere al caso de estimación parcial de un recurso o reclamación cuya resolución no pueda ser ejecutada de conformidad con la normativa reguladora de los recursos y



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denar su cancelación mediante el documento administrativo que proceda cuando sea precisa su actuación para que pueda liberarse en el Registro pú-blico correspondiente (artículo 28.2 RRSS).

Por último, los gastos que se originen por la prestación, constitución y acepta-ción de las nuevas garantías, así como los que se generen por la cancelación de las iniciales, serán de cuenta del deudor

38. Los mismos criterios regirán

cuando se adopten medidas cautelares a la vista de la función de garantía que desempeñan en estos casos.

C) REQUISITOS TEMPORALES.

La solicitud de sustitución de las garantías iniciales puede deducirse desde el momento mismo en que el órgano competente conceda al deudor o responsa-ble de pago el aplazamiento de la deuda y queden debidamente constituidas las garantías que lo aseguren. El artículo 33.3 RRSS exige que el aplazamien-to esté concedido y subsistente al referirse expresamente a la «vigencia» del aplazamiento. Como regla general, la garantía tiene un carácter instrumental ligado a la obligación principal que es objeto de aplazamiento, cuya satisfac-ción asegura, por lo que si no hay una deuda pendiente y aplazada carece de sentido la propia existencia de la garantía. Por tanto, el dies a quo, o momento inicial, que marca la posibilidad de instar de la Administración el reemplazo de las garantías, lo constituye el momento en el que, una vez dictada la resolu-ción que acuerda el aplazamiento, se cumplan todas las condiciones a las que se supedite su plena efectividad, especialmente la constitución de las garan-tías ofrecidas por el deudor. Es evidente que no puede haber cambio de ga-rantías si estas no se han constituido y formalizado debidamente con arreglo a las normas civiles, mercantiles o administrativas que les sean de aplicación. A partir de entonces le está permitido al interesado solicitar de la Administración esa sustitución. Cabe plantearse, por otra parte, si es posible que la resolución administrativa descarte de forma expresa el cambio de las garantías inicial-mente constituidas. Una prohibición absoluta parece que no sería admisible, pero una prohibición temporal, razonablemente fundada y motivada por la Administración, podría estar justificada en atención a las particulares circuns-tancias concurrentes en cada caso.

reclamaciones, en cuyo caso el obligado al pago tiene derecho, si así lo solicita, a la reducción proporcio-nal de la garantía aportada para aplazar o fraccionar la deuda, esto es, a la sustitución de la inicial por otra reducida proporcionalmente. 38

Sin perjuicio de su posible reembolso si se dieran las circunstancias previstas en el artículo 30 RRSS. En el ámbito tributario es el artículo 48.10 RGR el que lo regula.



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Incumplidas cualquiera de las condiciones o pagos del aplazamiento39

conti-nuará automáticamente, sin más trámite, el procedimiento de apremio, con-forme al artículo 36.1 RRSS (o se iniciará si se hubiera otorgado en periodo voluntario), procediendo en primer lugar los órganos de recaudación a ejecutar las garantías que se hubieran constituido, por lo que el reemplazo de dichas garantías solo podrá pedirse y autorizarse antes de que se inicie el trámite de ejecución, es decir, antes de que se verifique el incumplimiento de la obliga-ción de pago que aseguran (artículo 27.4 RRSS). Ese instante marcaría el dies ad quem o momento final para interesar el cambio. El artículo 88 RRSS regula el trámite de ejecución de garantías, personales o reales, sin que se mencione en él la posibilidad de acceder en ese momento a su reemplazo. Por consiguiente, una sustitución de garantías solicitada a partir de ese instante debería ser rechazada sin más dilación.

No cabe duda de que, incumplidas las condiciones de un aplazamiento e ini-ciada la ejecución de sus garantías, será posible negociar otro aplazamiento de pago con la TGSS que debería ir acompañado también de sus correspon-dientes medios de aseguramiento. Ahora bien, en la medida en que ello impli-cará el otorgamiento de un nuevo y distinto aplazamiento de pago, no se esta-ría en tal hipótesis ante una verdadera sustitución, sino ante una nueva consti-tución de garantías

40.

4. BIBLIOGRAFÍA

FERNÁNDEZ CABALLERO, Z., «Las garantías del Crédito Tributario», www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/131015/tzfc.pdf?sequence=2CALVO ORTEGA, R., «Aplazamiento y fraccionamiento del pago», Capítulo VI de la obra Los nuevos Reglamentos Tributarios, Calvo Ortega R. (director), Thomson-Civitas, Navarra, 2006.

MORENO FERNÁNDEZ, J.I., El aplazamiento en el pago de los tributos, Lex Nova. Valladolid. 1996.

39

Según el artículo 36.2 RRSS, en general, «se considerará incumplido el aplazamiento en el momento en que el beneficiario deje de mantenerse al corriente en el pago de sus obligaciones con la Seguridad Social, con posterioridad a su concesión». 40

Concesión de nuevo aplazamiento, pese al incumplimiento del anterior, que es perfectamente posible, si bien, para esos casos, el artículo 17.1, párrafo 2.º, de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, establece que «la concesión de un nuevo aplazamiento para el pago de deudas que ya hubiesen sido objeto de otro anterior incumplido solo producirá efectos respecto a las prestaciones de la Seguridad Social causadas con posterioridad a dicha concesión», excluyendo, pues, las prestaciones anteriores. Conforme al artículo 35.6.c) RRSS solo el incumplimiento reiterado de aplazamientos concedidos es causa de denegación de un nuevo aplazamiento.



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DÍEZ GARCÍA, H., «Efectos del pago efectuado por un hipotecante no deudor mediante la ejecución de la garantía hipotecaria», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil núm. 15/2009, parte Estudio. Editorial Aranzadi, 2009 (BIB 2009/1825).

SÁNCHEZ PÉREZ, L., «El hipotecante no deudor en concurso: un falso amigo para el acreedor garantizado», Revista Aranzadi Doctrinal núm. 10/2014, parte Estudio. Editorial Aranzadi, 2014 (BIB 2014/482).

GONZÁLEZ-CARBALLO ALMODÓVAR, A., «Las garantías del crédito tributa-rio», en la obra Estudios sobre la Nueva Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre) en homenaje a Serrera Contreras, P.L. Instituto de Estu-dios Fiscales, Madrid, 2004.

MONTERO DOMÍNGUEZ, A., El nuevo Reglamento General de Recaudación, CISS, Valencia 2006.

CORCUERA TORRES, A., Las medidas cautelares que aseguran el cobro de la deuda tributaria, Marcial Pons, Madrid, 1998.

MERINO JARA, I., «Las Garantías en el Aplazamiento y el Fraccionamiento del Pago», Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXV, 2007-13-27. dial-net.unirioja.es/descarga/articulo/2526720.pdf.

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