Martes 15 de marzo de 2011 • Año 7

Nº

346

RESPONSABILIDAD SOCIAL: MODELO MANAGERIAL Y ÉTICA EMPRESARIAL4 Y 5 J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN

8/ Biblioiuris: Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica, de Gorki Gonzales Mantilla CARLOS A. RAMOS NÚÑEZ

7/ Oportunidad del agraviado para constituirse en actor civil en el CPP-2004 XAVIER CASTILLO ESPEZÚA

3/ Reglas y principios EDWIN FIGUEROA GUTARRA

2/ Elector y partidos políticos: desencuentro con el Estado ROLF K. PÉREZ CAMARENA

6/ La administración del Derecho penal JUAN J. DÍAZ GUEVARA

OPINIÓN2 Suplemento de análisis legal MARTES 15 DE MARZO DE 2011

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

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Estando en tiempos de efervescen-cia electoral conviene poner a co-lación la situación del fin supremo

del Estado, en tanto ente garante del cum-plimiento de los derechos y obligaciones de la ciudadanía, y con este fin interesa co-nocer las relaciones base de esta situación del Estado: ciudadano-elector y ciudadano-instituciones políticas.(1).

SOBRE LA RELACIÓN CIUDADANO-ELECTORSegún nuestra Carta Magna del año 1993 la condición de ciudadanía está reconocida en los derechos civiles, políticos, económi-cos, sociales y culturales, que constituyen lo primordial de texto fundamental del Estado peruano. Sin embargo, una cosa es reconocer, otra muy distinta el garantizar. La pregunta es: ¿Quién debe garantizar es-tos derechos? Por lo mismo, la condición de la ciudadanía sólo será tal si y sólo sí estos derechos reconocidos también son garantizados por el Estado mediante polí-ticas públicas (respuestas a las demandas ciudadanas).

Ahora bien, el elector es el ciudadano en ejercicio de su derecho a elegir (derecho político), y en algunos casos a ser elegidos. Para muchos dirigentes políticos de nuestro país, la condición de ciudadanía es efecti-va necesariamente en un proceso electoral (local, regional o nacional). Empero, surge una interrogante: ¿la condición de ciuda-danía puede ser restringida y reducida al ejercicio de un derecho político cada cier-to periodo?, afirmamos lo contrario pues

Elector y partidos políticos: desencuentro con el Estado

Rolf K.PÉREZ CAMARENA

Lic. en Ciencia política por la UNMSM. Cursante de la maestría en Ciencia política y gobierno en la PUCP.

consideramos que los derechos que hacen posible la ciudadanía deben ser vigentes y garantizados hayan o no hayan coyunturas electorales. Por el contrario, en nuestro país ser elector es el único derecho ciudadano garantizado necesaria y obligatoriamente por el Estado.

SOBRE LA RELACIÓN CIUDADANO-PARTIDOS POLÍTICOSLa participación política es la interacción, dinámica y constante que existe entre la ciudadanía y los centros de decisión po-lítica. Siendo así, la participación política se lleva a cabo en y a través de institucio-nes (al menos debería ser de esta forma), denominadas partidos políticos (medios institucionalizados) que tienen como fin, representar a la ciudadanía organizada y canalizar la actividad política ciudadana hacia el Estado. Este papel pasivo de los partidos políticos los muestra como instru-

mentos para hacerse del poder y ¿dónde queda la formación de la ciudadanía?¿sólo en la Escuela? La misión de los partidos po-líticos no solo acaba en ganar las elecciones y hacerse de electores para ganarlas (Catch all party). Si no, su papel trascendental es complementar la formación escolar-formal con la formación para los ciudadanos des-de una perspectiva pro-positiva y particular del mundo (ideología); todo esto en un pla-no de tolerancia y consenso (Democracia).

En nuestro país los pocos partidos po-líticos que existen (crisis histórica a nivel de la institucionalización de los partidos políticos y otros factores de cultura política emergentes del contexto(2) forman en cier-ta medida a la ciudadanía. Sin embargo, cuando estos partidos se encuentran en un proceso electoral su escasa obligación de formación para la ciudadanía se reduce, en otros desaparece y algunos no existe. Por lo tanto, la condición de ciudadano no es

sólo deber del Estado. Es también, deber de los partidos políticos, pues al fin y al cabo de cómo estos intervengan en la formación de la ciudadanía se tendrán ciudadanos más o menos democráticos y, como conse-cuencia, un sistema político más o menos legítimo e institucionalizado.

¿CIUDADANO-ESTADO? O ¿ESTADO-CIUDADANO? EL ASUNTO FUNDAMENTAL DE LA POLÍTICA MÁS ALLÁ DE LA COYUNTURA ELECTORALLos momentos que vivimos muestran a una ciudadanía vista como electorado. Esta es una constante en nuestro país (y en algunos países de Latinoamérica). Debido a esto no son raras las actitudes populistas de algunos actores electorales del medio dirigidas a captar este caudal electoral propenso a estas acciones.

No está demás decir que nuestra tra-dición cultural y política está más cerca de tener una población-electorado que una población-ciudadanía. Además, el Estado re-fleja lo que los partidos políticos y las otras formas de participación política de nuestro medio proponen y buscan, ¿Considerarán éstos la importancia de formar ciudadanía? ¿Éstos contribuirán a eliminar o disminuir la reducción de la ciudadanía a una mera cifra electoral? Por lo mismo, formar ciudadanía es formar Estado, y al garantizar los dere-chos incluidos en esta condición se asegura la existencia del Estado mismo para poste-riores generaciones. ◆

[1] Para este casos solo hablaremos de los partidos políticos.

[2] A considerar los supuestos del Institucionalismo contextualizado en: DIETER NOHLEN, El institucionalismo contextualizado: La relevancia del contexto en el análisis institucional, UNAM, Ed. Porrúa, México, 2006..

DOCTRINA 3Suplemento de análisis legalMARTES 15 DE MARZO DE 2011

No obstante las formidables críti-cas a la ponderación de intereses por parte de, entre otros autores,

Jürgen Habermas, Paolo Commanducci y Juan Antonio García Amado1, correspon-de nos interroguemos hasta dónde puede realmente visualizarse que hoy la interpre-tación constitucional pueda considerar la primacía de los principios sobre las reglas. El debate es de suma relevancia y es tal la fuerza del principialismo, como doctrina constitucional que propugna la dimensión argumentativa de los principios, que los foros internacionales2 han advertido ya la necesidad de asumir un estudio más a fondo de este tema.

NUEVAS LUCESDworkin aporta luces sobre este tema y destaca el escenario de relevancia de los principios a partir de la premisa de que los ordenamientos jurídicos no están com-puestos solo por reglas. En efecto, si bien las reglas presentan una estructura silo-gística mediante una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, existen conflictos en el derecho que no pueden ser resueltos únicamente con base en reglas.

Esto es, que la subsunción aparece como herramienta incompleta para la dilu-cidación de las controversias jurídicas. Y un ejemplo de ello se encuentra representado por las lagunas en los ordenamientos jurí-dicos, las cuales necesitan ser colmadas. En rigor, una laguna es un vacío en el derecho frente a la cual no existe regla concurrente que pueda brindar una solución satisfacto-ria. Cuanto afirmamos reside en que la la-guna jurídica no encuentra asidero ni en la premisa mayor, pues no hay norma concu-rrente en el caso, ni se asimila a los supues-tos de hecho de la regla. En consecuencia, el intérprete se ve instado a recurrir a me-canismos que permitan llenar ese vacío a

Reglas y principiosEdwinFIGUEROA GUTARRA

Doctor en derechoJuez superior de la Sala Constitucional de LambayequeProfesor asociado de la Amag y de la USMP filial Chiclayo.

efectos de que la controversia en examen encuentre respuesta en el derecho.

La posición kelseniana fue muy enfáti-ca, a través de la Teoría Pura del Derecho, a efectos de que no existieran elementos mo-rales ni de ningún otro orden en la solución jurídica. Y en parte no le faltaba razón al in-signe creador del Tribunal Constitucional de Austria, en tanto si la aplicación normativa encontraba otros elementos ajenos al dere-cho, bien pudiera resultar viciada la solución del caso por elementos extrajurídicos.

DIMENSIÓN AXIOLÓGICASin embargo, el Derecho ha devenido sin cesar desde los albores de la centuria pa-

sada, cuando las propuestas de Kelsen comenzaron un afianzamiento sostenido y hoy, a la luz de las cartas fundamentales de los Estados y de los tratados supranacio-nales en materia de derechos humanos, no puede negarse la importancia que revisten los principios como dimensión axiológica del Estado constitucional contemporáneo.

Los principios han esbozado un hori-zonte de desarrollo sostenido no solo en las Constituciones de diversos Estados emblemáticos del constitucionalismo (Ale-mania, España, Colombia) y es a través de los derechos fundamentales que los princi-pios han logrado una plena expresión de su dimensión axiológica. Los principios han

irrumpido para ubicarse como herramien-tas interpretativas de solución de las con-troversias constitucionales, y no obstante lo afirmado, correspondería preguntarnos: si los principios han asumido esta nueva di-mensión, ¿no son acaso ellos, como intuye el maestro Prieto Sanchís, la nueva expre-sión del positivismo de nuestros días?

RACIONALIDAD Y RAZONABILIDADEn nuestra opinión, no, pues los principios no consagran subjetivismo alguno y al ser expresados procedimentalmente mediante la ponderación, se les exige respetar las reglas del discurso racional, esto es, se requiere una fundamentación que respete los estándares mínimos de consistencia, coherencia y permanencia.

En propiedad, los principios no son ex-presión subjetiva, salvo en el contexto de descubrimiento. No ocurre ello en el contexto de justificación y en las justificaciones inter-na y externa, en cuyos ámbitos los principios se ven sometidos a un análisis racional, en primer orden, y de razonabilidad, en segun-do rango, de tal manera que resulta ajeno al proceso de ponderación, consagrar la discre-cionalidad sine die del intérprete.

SUBSUNCIÓN Y PONDERACIÓNPor tanto, subsumimos a través de las reglas y solo cuando tal operación de subsunción es insuficiente, procedemos a ponderar, esto es, la ponderación representa un mecanismo de suyo residual frente a la subsunción.

Finalmente, la ponderación expresa racionalidad a través de los principios y las reglas representan la base de todo examen jurídico. La exigencia está formulada: las controversias exigen soluciones racionales y razonables y los principios acuden en su ayuda. ◆

[1] GARCIA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia. Academia de la Magistratura, Décimo primer curso PROFA. Abril 2010. pp. 47-90

[2] La Constitución y los principios. VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional. México, diciembre 2010.

4-5 Suplemento de análisis legal MARTES 15 DE MARZO DE 2011

Para la reforma y modernización del Estado se han considerado las es-trategias empresariales y criterios

de gestión y gerencia por ser calificados como positivos para la mejora, competitivi-dad, desarrollo y eficiencia de las organiza-ciones de la administración pública y pode-res del Estado. Así, la calidad total, la excelencia, la reingeniería, el benchmarking y el gobierno corporativo, entre otros, se tornan atractivos y hasta imperativos para su aplicación, tanto en las organizaciones privadas como en las públicas, más aún cuando por el D. Leg. Nº 1024 (publicado el 21 de junio de 2008) se creó el Cuerpo de Gerentes Públicos para la incorporación de profesionales altamente capaces, señalán-dose entre sus objetivos desarrollar capaci-dades de dirección y gerencia en la admi-nistración pública.

Los criterios y lineamientos de dirección, gestión y gerencia, así como el conjunto de principios, capacidades, competencias, acti-tudes, prácticas empresariales y valores, constituyen el modelo managerial, que es importante no solo por el efecto esperado de rentabilidad y éxito empresarial, sino tam-bién, y, principalmente, por la forma, el me-dio o el camino (método) para llegar a dicho resultado. En este modelo los valores son el componente fundamental, por ser el funda-mento de la ética empresarial o ética de la empresa, como también se le denomina.

En esta oportunidad no vamos a deba-tir si es correcto hablar de ética de la em-presa o no, considerando que no está clara-mente definido qué es empresa (si objeto de derecho o sujeto de derecho), existiendo respecto a ella diferentes teorías como las patrimonialistas negativas, que la conside-ran como organización o actividad, entre otros, y las subjetivas-positivas, que le atri-buyen calidad de sujeto de derecho o de persona jurídica. Ya sea como empresa o como empresario, lo importante y relevante es la ética en la organización económica, en cualesquiera de las formas societarias regu-

ladas en la Ley General de Sociedades, la empresa individual de responsabilidad limi-tada, pyme u otras.

ÉTICA Y MORALÉtica proviene del griego “ἦθος” (ethos), a la que se le atribuyen como significados: costumbre, morada, carácter o conducta. En el diccionario de Filosofía de Abbagnano (1) se señala que ética, en general, es la ciencia de la conducta, de la cual hay dos concepciones: como ciencia del fin al que debe dirigirse la conducta (conducta ideal), así como de los medios para lograr tal fin y la de la ciencia del impulso de la conducta (los motivos, la fuerzas que la determinan) que intenta determinar, dirigir o disciplinar la conducta misma.

Sin pretender que la siguiente sea la respuesta, en nuestro parecer, ética es el conjunto de normas, criterios y valoraciones obtenido como consecuencia de la observa-ción, evaluación y análisis racional de las conductas de las personas, sean estas bue-nas o malas. Producto de la observación y valoración de las conductas se construye un modelo, ideal o estándar de conducta y esta es la conducta moral, aquella aspiración de la sociedad.

El presupuesto para la realización de la ética es la libertad, puesto que solo siendo libres las personas pueden reflexionar, deli-berar y tomar decisiones para actuar de acuerdo con sus principios. Otro presupues-to es la responsabilidad en la elección, deci-sión y conducta.

Moral proviene del latín “mores”, que significa hábito o costumbre. De primera im-presión, moral y ética son sinónimos, pero la distinción está en que la moral es el objeto de la ética, es la conducta positiva resultado de evaluación con criterios de valoración.

Si bien con la ética y moral se persigue un mismo fin, la ética, como conjunto de principios, normas y valores se ubica en el plano teórico (externo) y la moral en el pla-no práctico e interno, porque es producto de la aplicación de los principios éticos por libre voluntad. En otras palabras, la ética es la filosofía de la moral. ÉTICA Y DERECHODe la ética y del derecho podemos decir que son un conjunto de normas, principios y va-

lores. En ambos casos hay códigos normati-vos y los destinatarios son las personas na-turales y personas jurídicas, solo que en un caso se trata de normas éticas y en el otro, son normas jurídicas.

La transgresión a las normas –que viene del latín “escuadra” y se define como regla o instrucción de obligado cumplimiento– es reprochable y hay sanciones de acuerdo con la magnitud de la misma. Si la transgresión es de la norma jurídica, está ya previsto en el ordenamiento jurídico cuál será la sanción y esta se aplica coercitivamente, mientras que si se trata de una norma ética, lo que habrá es un “sentimiento de culpa” o “cargo de conciencia” y un reproche o repudio social.

El cumplimiento de la norma jurídica tiene motivación externa, mientras que el de la norma ética lo está en el plano interno de las personas. Por ejemplo, “…alguien puede considerar una ley jurídica inadecuada, pero cumplirla por estrategia: por miedo a la san-ción; mientras que para sentirse obligada moralmente una persona necesita estar con-vencida de que la norma es correcta, porque nadie le va a sancionar si no la cumple, si no

es él mismo”. (2) La idea es que se cumpla con la ley no por miedo a la sanción, no por estrategia, sino por una obligación moral, una interiorización de los principios éticos, el compromiso y responsabilidad social.

Las normas jurídicas tienen alcance ge-neral, aunque también hay normas especia-les, que incluso prevalecen sobre las genera-les; igualmente, hay normas éticas generales y especiales, atendiendo a los diferentes gru-pos que son destinatarios de las mismas. Así, hay ética cívica, ética institucional, ética pro-fesional y ética empresarial, entre otros.

ÉTICA EMPRESARIALLa ética empresarial es el conjunto de prin-cipios, normas, actitudes y valoraciones es-tablecido a partir de la forma de organiza-ción económica y de su objeto social. La propia entidad, los socios, administradores, representantes, trabajadores e integrantes en general de la misma son los destinata-rios de las normas éticas y, por lo tanto, es-tán obligados a cumplirlas. Así, podemos hablar del impacto interno y externo de la ética empresarial.

Responsabilidad social: modelJ. María ElenaGUERRA CERRÓN

Doctora en derecho.Fiscal superior civil en el Callao. Profesora. universitaria

OPINIÓN

En muchos casos, las organizaciones cuentan con estatutos o “códigos de ética”, que pueden ser generales o también por áreas, por ejemplo, Interbank, que según su página web tiene Código de Ética del Gru-po Interbank y Políticas sobre Conflictos de Interés y Código de Ética y Estándares de Conducta Profesional, así como un Código de Buenas Prácticas de Gobierno Corporati-vo.

El modelo managerial exige adminis-tradores idóneos para dirigir y gerenciar la organización, pero en esa idoneidad está implícita la exigencia de conductas morales. Por ejemplo, la Ley N° 26887 –Ley General de Sociedades–, en el Art. 171, señala que “los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aún después de cesar en sus funciones”. Entonces los administradores y gestores tienen el deber de cumplir esta norma que más que jurídica contiene princi-pios de ética empresarial.

MODELO ECONÓMICO Y ÉTICO EMPRESARIAL (M.E.E.)En el primer artículo del régimen económi-co de la vigente Constitución Política del Perú, en el artículo 58, se señala que el mo-delo económico es el de una economía so-cial de mercado, donde la iniciativa privada es libre; y en el último, artículo 65, se esta-blece que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto, garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguri-dad de la población.

El “Estado empresario” es sustituido por el “Estado mínimo”, debido a la míni-ma intervención en la actividad empresa-rial, pero amplía atención a sus funciones y políticas de salubridad, educación, seguri-dad. Entre sus funciones, el Estado debe di-señar un marco regulatorio adecuado para la actuación de los agentes económicos en el mercado. Si bien en nuestro modelo eco-nómico se consagra la libertad empresarial,

hay una condición para su ejercicio y esta es el compromiso con la comunidad y el bien-estar social.

Cada organización económica, al esta-blecer sus metas, deberá responder a la pregunta ¿cuál será el modo de actuar (conducta) para alcanzar el fin?, y en la res-puesta se deberá considerar la observancia del marco legal nacional, no por estrategia o temor a la sanción, sino por el convenci-miento de que ese es el modo de actuar que corresponde. Más allá de las normas, se de-berá tener en cuenta la dignidad, los dere-chos fundamentales de las personas, la so-lidaridad y responsabilidad social.

A mayor libertad, los Códigos de Ética resultan más necesarios y pueden prevenir desviaciones funcionales, que si bien no ca-lificarían en la ley como infracción, falta o delito, sí serían objeto de reproche social, lo que en el ámbito empresarial puede resul-tar muy perjudicial.

Hoy no son desconocidas las prácticas del buen gobierno corporativo y la respon-sabilidad social empresarial, como materia-lización de normas éticas. Y teniendo en cuenta que “la ética se enseña y se apren-de”, incluso se organizan seminarios y cur-sos intensivos con el objeto, según señala la publicidad, de ofrecer a los participantes fundamentos, el diseño y la implementa-ción de programas para las organizaciones.

PRÁCTICAS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO (PBG)Las PBC se basan en el Sistema de Gobier-no Corporativo, cuyos elementos son la dis-tribución de los derechos y responsabilida-des de los integrantes de las organizaciones económicas como administradores, directo-rio, gerentes, socios/accionistas, la estructu-ra a través de la cual se establecen los obje-tivos de la empresa y los medios para alcanzar estos objetivos.

En un comienzo, las PBC han sido vo-luntarias, pero hoy, en algunos casos, tienen una motivación externa e incluso se mide y evalúa su cumplimiento, en función de de-terminados criterios y parámetros. Por ejem-plo, para las organizaciones que cotizan en bolsa, en el portal de Conasev podemos leer los Principios del Buen Gobierno Corporati-vo, entre los cuales están los derechos de los accionistas, el tratamiento equitativo de los

accionistas, la comunicación y transparen-cia, la responsabilidad del directorio.

Si bien para las organizaciones no ins-critas en el Registro Público del Mercado de Valores no hay control y supervisión, por ética, deben ejecutar las PBG.

RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL (RSE)De haberse aprobado la propuesta alterna-tiva del proyecto de ley Marco del Empresa-riado, tendríamos este texto normativo so-bre la empresa y la RSE:

“Artículo 9°. Empresa es la organiza-ción económica dedicada a la producción, transformación o comercialización de bie-nes, o a la prestación de servicios, social-mente responsable, es decir, que su objetivo y acción no se circunscriben solo a los tér-minos económicos, sino a su involucramien-to con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Puede ser organizada por persona natural o jurídica.” (subrayado nuestro).

El compromiso social y el involucra-miento con la comunidad y su sostenibili-dad tiene un mayor significado que la “fi-lantropía empresarial.” Ser filántropo es facultativo, ser “responsable socialmente” (aplicar la responsabilidad social) es un de-ber ético, y, por lo tanto, no debe quedar en una simple opción de hacerlo o no.

Finalmente, el Balance Social (BS) es un instrumento empresarial que sirve para me-dir y evaluar los avances de las organizacio-nes en su relación con la sociedad y com-promiso social. No hay norma jurídica que exija la difusión de un BS, pero sí hay una comunidad –que, indirectamente, decide quién se mantiene en el mercado y quién no– que cada vez está más atenta de la éti-ca empresarial.

La reflexión final es que en el modelo managerial del Estado y en la selección de sus ejecutores se ponga mucha atención en el componente ético. ◆

lo managerial y ética empresarial

[1] ABBAGNANO, Incola. Diccionario de Filosofía. Fondo de Cultura Económica, México. Séptima reimpresión. 1989. p. 466.

[2] COTRINA, Adela. Ética de la empresa. Editorial Trotta S.A..1994. Madrid. España. p. 48.

COMENTARIO6 Suplemento de análisis legal MARTES 15 DE MARZO DE 2011

En los últimos tiempos, el Derecho pe-nal ha experimentado un fenómeno de crecimiento, pasando a intervenir

en ámbitos que no habían sido hasta ahora objeto de regulación penal. Así como, se distin-gue la reducción de garantías procesales en aras de una mayor “eficacia” global en la per-secución del delito. A este fenómeno se le de-nomina “expansión del Derecho penal1.”

NUEVOS PLANTEOSJesús María Silva Sánchez2 es un destacado penalista español que en su obra, La expan-sión del Derecho Penal: aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales, señala otra de las manifestaciones de la ex-pansión del derecho penal, adicional a la flexi-bilización de los principios político-criminales o de las reglas de imputación. Esto es la “ad-ministrativización” del mismo, reflejado en la tendencia progresiva de causar la intervención del Derecho penal tan pronto como se afecta cierto estándar administrativo.

Así se ha pasado de un derecho penal que reaccionaba a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado, a un dere-cho penal de gestión punitiva de riesgos gene-rales, a pesar de que el ilícito penal implica la lesión éticamente reprochable de un bien jurí-dico, mientras que el ilícito administrativo comprende únicamente un acto de desobe-diencia ético valorativa3.

Acota en este extremo que la posición do-

La administración del Derecho penal, según J. M. Silva Sánchez

Juan JoséDÍAZ GUEVARA

Magíster en derecho. Profesor universitario.

minante de diferenciación de ambas conduc-tas gira en torno a criterios cuantitativos, sien-do menos cuantificable el ilícito administrativo. Para el autor, ambos criterios de diferenciación resultan errados e incompletos; así establece que lo decisivo en esta disyuntiva es la aplica-ción de un criterio teleológico sobre la finali-dad que persigue tanto el derecho penal como el procedimiento administrativo sancionador, que, según él, el primero persigue proteger bie-nes concretos en casos concretos, siguiendo criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio, mientras que el segundo busca ordenar de modo general sectores de acti-vidad, que debe atender consideraciones de afectación general o estadística.

INFRACCIÓN ADMINISTRATIVAPara el autor, una diferencia sustancial de la infracción administrativa respecto a la penal, es que aunque pretenda pro-teger socialmente solo adquiere una to-nalidad material si se contempla en con-junto, en cambio si se contemplan de manera individual muchas veces ni si-quiera llega a representar un peligro para un bien jurídico, a modo de ejemplo atañe los límites de alcohol para mane-jar automóviles, en este plano las sancio-nes administrativas se justifican en con-junto en términos de gestión (reducir índices de accidentes anuales por ejem-plo), pero dicho criterio no es suficiente en el campo jurídico penal, ya que no interesa el aspecto estadístico, sino si la persona cuya conducta se enjuicia puso en peligro bienes jurídicos, así la estadís-tica juega un papel de presunción insufi-

base de criterios estadísticos la comisión del delito por indeterminado grupo de agentes, así para el autor, el delito pasa a ser abordado con las mismas técnicas probabilísticas y cuantita-tivas que se usan en otros ámbitos, como los seguros por ejemplo –gestión de riesgos. Se-gún Silva, este fenómeno no es casual y esta tendencia actual se debe en mucho al desen-canto social sobre la intervención resocializa-dora del Estado y la elevadísima sensación de riesgo y la obsesión por la seguridad de ciertos grupos sociales.

CONSIDERACIONES FINALES1. La obra en estudio constituye una de las obras referenciales de la dogmática penal en que se comentan los principa-les problemas que afronta dicha rama jurídica en estos tiempos modernos, los que generan su ampliación en nuevos tipos penales que a veces no se requie-ren, contradiciéndose principios políti-co-criminológicos, reglas de imputación y principios procesales clásicos.

2. La posición del autor es firme al considerar que el derecho penal deba ser visto como verdaderamente la últi-ma ratio sujeta a cánones dogmático procedimentales, lo cual para nosotros podría con temerosidad albergar de manera irresponsable la tendencia y afianzamiento de la “Teoría del Dere-cho penal del enemigo”, propugnada por Jakobs, debido a la sensación de inseguridad, exigencia de imputación penal y desconfianza al rol resocializa-dor del estado, en función al delincuen-te de hoy. ◆

[1] GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2003. p. 58 [2] Es, actualmente, uno de los científicos del Derecho penal más influyentes. Catedrático y director del Área de Derecho Penal en la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona. Destacan sus libros: El delito de omisión: concepto y sistema (1986), Aproximación al Derecho penal contemporáneo (1992) y La expansión del Derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales (2001). [3] El autor, citando a Goldschmidt, establece que al derecho penal le compete la protección de bienes individuales, mientras que la administración está abocada a asegurar bienes colectivos o el bienestar común.

ciente para aplicar un criterio de imputación.En tal sentido, el autor aclara que al refe-

rirse al proceso de administrativización del derecho penal, se alude a la aceptación de un razonamiento en que se asume la lesividad global derivada de acumulaciones o repeticio-nes, tradicionalmente propias de lo adminis-trativo.

Por último, señala que una dimensión más de la administrativización del derecho penal es la inocuización con el positivismo criminológi-co, mediante el cual puede predecirse sobre la

PROPUESTA 7Suplemento de análisis legalMARTES 15 DE MARZO DE 2011

El nuevo Código Procesal Penal (CPP-2004), de progresiva vigen-cia en nuestro país, ha traído con-

sigo innumerables avances en la forma de administrar justicia penal. Por qué no de-cirlo: lo ha mutado sustancialmente. Esta novísima normatividad que, por supuesto, pone en relieve el modelo acusatorio y en cuyo contexto se respetan los derechos, tanto del imputado como del agraviado, cambia todo el sistema procesal penal.

El tema a desarrollar es, justamente, referido al agraviado, quien tiene la posi-bilidad de constituirse en “Actor Civil” a los efectos de reclamar la reparación, así como los daños y perjuicios producidos por el delito, así lo establece el artículo 98 del CPP-2004.

LA OPORTUNIDAD Y APARENTE LIMITACIÓN DEL DERECHO DEL AGRAVIADOAhora bien, el artículo 101 del CPP-2004, precisa que la constitución en actor civil deberá de efectuarse antes de la culmi-nación de la “Investigación Preparatoria.” Sin embargo, la limitación a los efectos de constituirse como tal, está sujeta a la oportunidad para hacerlo, en muchos ca-sos, ha desencadenado un problema al que el agraviado debe de hacer frente, pues ve truncada su reclamación resarcitoria en el mismo proceso penal, al ser notificada con la disposición de conclusión de la “investi-gación preparatoria” expedida por el fiscal, quien haciendo uso de la posibilidad nor-

Oportunidad del agraviado para constituirse en actor civil en el CPP-2004

XavierCASTILLO ESPEZÚA

Abogado por la U. Andina Néstor Cáceres. Asistente en función fiscal de la Segunda fiscalía provincial penal de El Collao-Ilave. Ministerio Público-Distrito Judicial de Puno .

mativa del artículo 343.1 del cuerpo legal adjetivo citado, decide concluir la investiga-ción preparatoria cuando considera que esta cumplió su objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo, sin anunciarle al agraviado la decisión de hacerlo. La interposición de una solici-tud de constitución en actor civil fuera del plazo referido, traerá como es natural la de-claración de su inadmisibili-dad por parte del juez de la Investigación Preparatoria.

La postura adoptada por el fiscal respecto a la conclusión de la Investiga-ción Preparatoria antes de los 120 días comunes, traerá como –hemos sostenido– la imposibilidad de que el agra-viado pueda constituirse en actor civil, resultando como lógica consecuencia de ello, por ejemplo, el impedimento de recurrir respecto al objeto civil de la resolución, en el supuesto de la emisión de una sentencia condenatoria, ello en inter-pretación del artículo 407.2 del CPP-2004. Esto significa, en estricto, que el agraviado no podrá apelar la decisión en cuanto al extremo que establece la reparación civil aduciendo lo minúsculo de este, pues la presentación de la solicitud para consti-tuirse en actor civil habrá sido presentada a destiempo.

Es evidente, entonces, que el artículo bajo comentario de algún modo aminora la gama de derechos del agraviado, pues, en estricto, limita su derecho a ser resarcido en el propio proceso penal en el cuantum exigido o pretendido por él. No olvidemos

que para efectos de la interposición de un recurso impugnatorio en cuanto a la repa-ración civil, el agraviado ha de constituirse previamente en actor civil, o, lo que es lo mismo, en parte civil, si tomamos en cuenta la denominación empleada por el Código de Procedimientos Penales (1940), que no estatuyó norma que limite su constitución. De modo que, la limitación temporal para la constitución en actor civil, podría (se tra-ta de una sugerencia) sufrir una modifica-ción. En efecto, pues, lo que se pretende es que se respete el principio establecido en el inciso 4 del artículo I del Título Preliminar del CPP-2004, que enarbola el “Principio de Igualdad Procesal.”

Cabe señalar, finalmen-te, que la no atención de una solicitud de constitución en actor civil, por la existen-cia del parámetro temporal analizado, implicaría que, el agraviado si bien pudiera perseguir el resarcimiento del daño provocado por el delito en vía extra penal, verá infructuosa la posibili-dad de lograr mediante un único procedimiento, la sa-tisfacción de sus derechos, sobre todo aquel ligado a la reparación, pues el seguir un proceso distinto al penal, ob-viamente le ha de demandar gasto y tiempo.

CONCLUSIÓN Y SOLUCIÓNFrente al problema plantea-do, pudiera señalarse dos soluciones:

1.- Que el fiscal notifique anticipadamente su decisión de emitir disposición de con-clusión de investigación pre-

paratoria, brindándole a la víctima un lap-so temporal para constituirse en actor civil. Esta sugerencia pudiera ser la más viable pues no entrañaría modificación de norma alguna y pudiera materializarse mediante una providencia.

2.- La norma podría ser modificada teniendo el siguiente tenor: “…La cons-titución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria o luego de producido este, pero antes de la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 351, únicamen-te de presentarse el supuesto del artículo 343.1, …”.

Suplemento de análisis legal BIBLIOIURISMARTES 15 DE MARZO DE 20118

Los jueces, como el dios Jano, ex-hiben dos rostros, el bueno y el malo. La duda ética constituye un

entramado crucial de la justicia peruana, tanto que podría hablarse de un Hamlet criollo en buena parte de los jueces perua-nos. Por supuesto, en muchos otros casos no existe ningún dilema ético.

HONESTIDAD VS CORRUPCIÓNSe es honesto de cabo a rabo o se es corrupto a rajatabla. A la corrupción se suma la iniquidad. Gorki Gonzales en el estupendo libro que reseñamos, formu-la el dramático diagnóstico, pero no se conforma con la consabida denuncia. No basta pensar en el mal juez, ni darse por satisfecho con el buen magistrado. Abe-lardo Gamarra, el Tunante, denostaba, en efecto al juez langosta, el abogado que arribaba al cargo con el único propósito de enriquecerse.

Manuel Scorza probablemente ha escrito las páginas más duras contra los hombres de negro a través de los retra-tos de los jueces Montenegro, Parrales y Cepeda. El primero, arbitrario al punto de cambiar el calendario; el segundo, incapaz de dar fe, sin previa dádiva, del gigantes-co cerco que levantaba la Cerro de Pasco Corporation frente a las narices de los co-muneros, y el tercero, tan indigno como para otorgar a un tinterillo la herencia de una viuda pobre. En la narrativa de Scorza no existen jueces virtuosos.

El juez bueno es un bien escaso en la narrativa nacional, pero lo encontramos en dos obras modernas, El caso Banchero

Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica

libro se asienta en la tesis de doctorado en Derecho Constitucional para la Uni-versidad de Pisa. Sin embargo, se halla también la faceta práctica del consultor, del abogado. De allí que se trate de un libro para ser leído por entendidos y por legos, incluso para aquellas personas in-teresadas en seguir la carrera de la judica-tura y del Ministerio Público. Un aspecto de gran alcance práctico es el análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional de donde se derivan, por ejemplo, crite-rios para la ratificación de los magistra-dos. Institución esta, la de la ratificación, contra la cual Gonzales Mantilla discrepa sustancialmente. El pragmatismo del tra-bajo también alude a la Academia de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura.

Una especial referencia merece el estudio histórico de aquello que Gonza-les llama justicia poscolonial entre 1823 y 1860. Quizás esta fecha por la data de la Constitución moderada de mayor vida institucional en el Perú.

Utilizando las palabras de Antoine Ga-rapon, un estudioso francés de la justicia y sus hombres, para referirse a la judicatu-ra, en el libro de Gorki Gonzales, podemos encontrar el jardín de las promesas. Vale decir, un modelo para armar. El pasado, el presente y el futuro de los jueces y de su papel en una sociedad democrática.

Francois Ost:, un notable jurista bel-ga, describía tres tipos de jueces Júpiter, Hércules y Hermes. Júpiter, todopoderoso y basado en el imperio de la ley, que Gorki llama la cultura del culto a la ley. Hércules, semidios, el expediente, la práctica empíri-ca del magistrado, y Hermes, en cambio, el mensajero veloz, que vendría a ser el juez pluralista, inspirado en principios y arma-do de los valores de la democracia. ◆

Carlos AugustoRAMOS NÚÑEZ

Abogado. Doctor en Derecho.Profesor de Historia del Derecho en la PUCP. Subdirector del Instituto Riva Agüero. Miembro de las academias peruanas de Derecho e Historia.Miembro correspondiente de la Real Academia de Historia de Madrid.

de Guillermo Thornike y Grandes miradas de Alonso Cueto.

EL AUTOR Y SU OBRAGorki Gonzáles Mantilla, quien ya nos ha deleitado antes con otras publicaciones, como La condición jurídica del embrión in vitro, La enseñanza del derecho en el Perú, entre otros trabajos, ahora formula un dramático diagnóstico, congruente con la descripción literaria a la que nos adscri-bimos, (1) pero no se conforma con la de-nuncia ni el dramatismo. Por el contrario, hilvana, a lo largo de todo el texto, con mucha objetividad y erudición un conjun-to de ricas reflexiones que no se limitan a la condición personal del juez, sino a todo el marco institucional que lo rodea.

En efecto, así se ocupa de la magis-tratura y la carrera judicial, del juez en el Estado constitucional, los nombramientos judiciales. Dedica un sendo estudio al tan polémico Consejo Nacional de la Ma-gistratura, dotando a su examen de una perspectiva comparatista, principalmente a través del funcionamiento del Consiglio

italiano. Sin duda el tema de la judicatura en el banquillo es uno de los puntos más sugerentes del trabajo del profesor Gon-zales. Y es el tema del nombramiento de magistrados, el sistema de promoción y la discutida ratificación los que constituyen tópicos del debate jurídico contemporá-neo. Precisamente, se sigue aún discutien-do con avidez en los medios de prensa y, sin duda, en los ambientes académicos también, acerca de la legitimidad del Con-sejo Nacional de la Magistratura, por su composición, dado que en la actualidad en el Perú predominan los consejeros que carecen de título de abogado, la revisión del absurdo criterio del secretismo en la elección de algunos de sus representantes y en la posibilidad de revivir una suerte de Jurado de Honor de la Magistratura, aho-ra con un mejor sustento democrático.

DOXA Y PRAXISEl trabajo de Gorki Gonzales guarda, asi-mismo, una importancia doble: teórica y práctica. Se observa tanto la curiosidad del científico, del profesor. No en vano el

[1] Ramos Núñez, Carlos. La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana. Fondo Editorial: Universidad de Lima, 2008.

Los jueces. Carrera judicial y cultu-ra jurídica. Gorki Gonzales MantillaPUCP- Palestra EditoresLima, 2009, 607 pp.