REVISTA Nº 23 MAYO - Penal | Procesal penal...

ESPECIAL DEL MESEl delito de violencia y

resistencia a la autoridad

Mayo 2016

Año 2 Volumen 23

42 Instituto Pacífico

Especial del mesActualidad

Penal

Volumen 23 • Mayo 2016

COMENTARIO

1. De cuestiones generales vinculadas al constructo del tipo penal2. De las fuentes y algunas consideraciones3. Del bien jurídico tutelado4. De la naturaleza jurídica del tipo y sus características5. De los medios comisivos6. De las conductas que admite el tipo7. Del sujeto activo8. Del sujeto pasivo9. De la pena contemplada en la norma penal10. De las agravantes contempladas en el artículo 377 correlacional al artículo

365 del Código Penal11. Referencias bibliográficasSU

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Especial del mesCo

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oEl delito de violencia y

resistencia a la autoridad

El delito de violencia y resistencia a la autoridad

Jorge B. Hugo Álvarez*Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Área

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

COMENTARIO 1 JORGE B. HUGO ÁLVAREZ: El delito de violencia y resistencia a la autoridad 42

COMENTARIO 2 RAFAEL VEGA LLAPAPASCA: El delito de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones: Cuando se utilizan cañones para matar hormigas 64

COMENTARIO 3 RONAL HANCCO LLOCLLE: El delito de violencia y resistencia contra un policía. Aspectos sustanciales de su ¿victimización? 74

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Comentario

Actualidad PenalVolumen 23 • Mayo 2016

Jorge B. Hugo Álvarez

RESUMEN

El autor realiza un estudio dogmático del delito de violencia y resistencia a la au-toridad. Es en este sentido que analizará las cuestiones generales vinculadas a la construcción de esta figura delictiva, así como las fuentes legislativas en las que se inspiró la redacción del artículo 365 del vigente Código Penal. Del mismo modo, el autor desarrolla la naturaleza jurídica, el bien jurídico tutelado, los medios co-misivos, las conductas punibles, el sujeto activo, el sujeto pasivo, la punibilidad y las circunstancias agravantes del delito bajo análisis.

PALABRAS CLAVE

Administración pública / Alzamiento público / Autoridad / Funcionario / Resistencia / Servidor público / Violencia

Recibido: 31-03-16Aprobado: 13-04-16Publicado online: 02-06-16

público se relaciona con sublevación para derrocar a un gobierno. Es un término de connotación general, a di-ferencia de la violencia o resistencia a la autoridad que es personalizada. El al-zamiento es público, es acción tumul-tuosa abierta, exteriorizada, anárquica y desordenada o en tropel. No obstante, puede ser también organizado, ordena-do, concertado, orientado al propósito antes indicado1. El delito de violencia y

1 El legislador de 1863, en la configuración de esta vieja figura, utilizó en el tipo básico un criterio

1. De cuestiones generales vinculadas al constructo del tipo penal

Artículo 365. Violencia contra la autori-dad para obligarle a algoEl que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autori-dad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

El núcleo rector del tipo se expresa en la acción material finalista de im-pedir a una autoridad o funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, utilizando violencia o amenaza como medios para la acción de dolo directo, siempre que esta acción no constituya un alzamiento público.

¿Qué se entiende por “alzamiento público”? ¿Cuál es el sentido de incor-porar al tipo esta expresión? La termino-logía es equívoca, parecería admitir que estamos ante un tipo penal residual. De este modo, si estas conductas no consti-tuyen alzamiento público, de acuerdo al contenido material del tipo, configuran el delito de violencia y resistencia a la au-toridad. La cuestión, sin embargo, no se soluciona con este tipo de razonamiento ni tampoco se reduce a una formulación tan simplista, porque la complejidad de la terminología indicada es evidente.

Principio cierto del razonamiento es establecer el sentido o significado de esta expresión. Usualmente un alzamiento



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resistencia a la autoridad tiene otra con-notación menor en cuanto a intensidad de la acción dolosa, ya que carece de todo contenido político, lo cual sí puede ser propio de un alzamiento. Hecha esta aclaración, la terminología no parece ser la más feliz. Importa establecer el núcleo rector del tipo que se encuentra expre-sada en los verbos rectores “impedir”, “obligar” o “estorbar”. Esto debido a que el término “sin alzamiento público” es equívoco.

El término “sin alzamiento públi-co” es equívoco. Aun cuando pareciera indicar una naturaleza subsidiaria del tipo con relación a otras figuras típicas, ello complica más esta cuestión, porque no aclara los conceptos ni indica si el carácter subsidiario está en relación a los artículos 346 (rebelión), 347 (sedi-ción) o 348 (motín) del Código Penal. No es sistemático, tampoco guarda lógica jurídica, porque estas últimas figuras están ubicados entre los delitos contra los poderes del Estado y el or-den constitucional. Del mismo modo,

de diferenciación por el número de los sujetos activos que participan en el hecho ilícito. ¿Cuál hecho? Obviamente, si el número de los agentes superaba a tres constituía motín o asonada, si era menor o igual a tres, violencia o resistencia a la autoridad. Serias dificultades surgían en la configuración del número de agentes con la expresión “sin alzamiento público”. Esta última frase fue tomada por el legislador del Código Penal de 1924, el cual, utilizando una mejor técnica legislativa en la configuración del tipo descrito en el artículo 321, suprime la última frase del artículo 149 del Código Penal de 1863 —“si el número de reos pasara de tres, el delito será motín o asonada, según los casos”—.

se presentarían serios problemas de interpretación y aplicación de normas penales por la acción dolosa del agente (dolo directo-fin).

¿En qué supuestos prohibidos se subsumen los actos del agente que con “alzamiento público” y mediante violen-cia o amenaza, impiden a una autoridad o a un funcionario ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas? Aparentemente no nos remitiría al contenido material del artí-culo 347 del Código Penal, que contiene al tipo penal de sedición. Entonces, ¿se podría afirmar que gobierno y autoridad son lo mismo? Menudo problema por la utilización en el tipo de la frase “el que, sin alzamiento público”.

Actualmente, mantener dicho tér-mino no es viable, es mejor suprimirlo. Un caso típico de buena decisión ra-cional lo constituye el artículo 550 del Código Penal de España de 1995 que suprimió en la cualificación del tipo la expresión acotada que utilizaba el legislador del derogado Código Penal de 19442.

2 Código Penal español derogado de 1944. “Artículo 231. Atentado contra la autoridad.

1. Los que, sin alzarse públicamente, emplearen fuerza o intimidación para alguno de los objetos señalados en los delitos de rebelión o sedición.

2. Los que acometieren a la autoridad, a sus agentes o a los funcionarios públicos o em-plearen fuerza contra ellos o les intimidaren gravemente o les hicieren resistencia también grave, cuando se hallaren ejerciendo las fun-ciones de sus cargos o con ocasión de ellas”.

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¿SABÍA USTED QUE?

El artículo 365 del Código Penal tiene como fuentes directas los ar-tículos 321 del Código Penal de-rogado de 1924, 358 del Proyecto de Código Penal de 1991, 345 del Proyecto de 1984, 351 del Proyec-to de 1985 y 330 del Proyecto de 1986.

Ya en su momento, el tratadista español Córdoba Roda, comentando el artículo 214 del Código Penal español derogado de 1944, sostenía que alzarse o levantarse “tiene el significado de rebe-larse y rebelarse el de levantarse, faltando a la obediencia debida”.3 En este sentido, el citado autor señalaba:

“El que alzare” equivale a una acción de le-vantamiento, según los términos expuestos, no ofrece, sin embargo, una descripción clara y segura en orden a determinar el con-tenido de un tal alzarse; es decir, en orden a fijar cuáles son las concretas conductas comprendidas bajo la indicada expresión legal. En la medida en la que el término “alzarse” no tiene más significado que el le-vantamiento y desobediencia, la vaguedad del mismo será, ciertamente considerable.4

Obsérvese que estos viejos Códigos Penales, en sus respectivos países, sufren el embate de una fuerte corriente doctrinaria que exige la supresión del elemento normativo “sin alza-miento público” y la dación de una nueva redacción del tipo acorde con las exigencias de la moderna técnica legislativa.

3 C R, Juan, Comentarios al Código Penal, t. III, Barcelona: Ariel, 1978, p. 440.

4 C R, Comentarios al Código Penal, t. III, ob. cit., p. 400.

Debido a la relación existente entre el fin perseguido y el medio comisivo empleado por el agente, se debe suprimir la frase “sin alzamiento público” en el artículo 365 del Código Penal, de ma-nera que quedaría redactado como sigue:

Artículo 365. Atentado contra funcionarios o servidores públicos.El que con violencia o amenaza, impida a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le es-torba en el ejercicio de estas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Por otro lado, emplear indistinta-mente conceptos como “autoridad”, “funcionario” o “servidor público” en el artículo 365, de manera distinta a lo establecido en el artículo 366 — que se refiere a un funcionario o tercera persona que presta asistencia (que por lo general suele ser un servidor público auxiliar, asistente, etc.)— que se encuentra correlacionado con las circunstancias agravantes prescritas en el artículo 367, inciso 3, complica aún más el proceso de interpretación de la norma penal.

Nuestro país es parte de la Conven-ción Interamericana de Lucha contra la Corrupción, por haberla suscrito y ra-tificado. Esta convención en su artículo I —donde se encuentran las definiciones de “funcionario público”, “oficial guber-namental” o “servidor público”— no emplea el concepto de “autoridad”. Los Códigos Penales se adecúan a los tra-tados o convenciones y no al revés. Es mejor utilizar estos conceptos para darles




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un contenido material racional a través de laboriosas construcciones doctrinarias y jurisprudenciales. Cosa poco usual en nuestro medio, donde es notorio el uso indiscriminado y confuso de los mismos.

Por otro lado, debe tenerse en con-sideración que el tipo es esencialmente descriptivo pero también valorativo, en relación con los actos materiales que contiene como conductas prohibidas. En tal sentido, en esta relación entre tex-to y significado podrían generarse algu-nos inconvenientes. Así, por ejemplo, los medios que utiliza el agente (violencia o amenaza) para ejercer sus funciones, obligar a practicar un determinado acto de sus funciones o estorbar en el ejercicio de estas —dada su naturaleza muy gené-rica— requiere de grandes esfuerzos para su interpretación correcta. El legislador peruano ha recurrido, en el constructo de esta figura penal, a paráfrasis de dimensión objetiva en la utilización de vocablos-conceptos como contenido material del tipo penal que requieren necesariamente un proceso de interpre-tación o una valoración primaria. Esto implica que el agente tenga capacidad de actuación y capacidad esperada ra-zonablemente.

En esta línea de razonamiento, la relación del juez con la norma penal no se reconduce a su sentido literal o textual. La significancia valorativa de los elementos normativos tiene mucho de racionalidad para un juez decisor que hace uso, en el proceso de inter-pretación, de los principios y preceptos constitucionales: porque texto y sig-

nificado no siempre son lo mismo. El tratadista argentino Martín Laclau, con argumentos de índole filosófica, afirma:

Toda actividad humana va incorporando sentidos a la realidad; de allí que el hom-bre viva interpretando y que cada uno de nosotros desarrolle sus interpretaciones desde una específica compresión originaria, que es propia de cada cual y merced a la que podemos movilizarnos en el mundo y compórtanos frente a las realidades que este nos presenta5.

El citado autor, respecto a la labor de interpretación en las ciencias jurídi-cas, manifiesta:

En el caso del derecho, el tema de la interpretación de la ley. Esta ha sido con-siderada como una forma de expresión y, consecuentemente, se han elaborado una serie de reglas y métodos con el objeto de sacar a la luz el significado encerrado en las palabras que constituye el texto6.

En efecto, todos interpretamos y con mayor razón el juzgador, pero nada está sujeto a la arbitrariedad en este proceso de interpretar la norma penal. Es correlacional dentro del marco pre-ceptivo de la Constitución Política de la República. Como bien señala el profesor Hurtado Pozo: “Para comprender en qué consiste y cómo funciona el derecho en general es indispensable prestar atención

5 L, Martín, “El problema filosófico de la interpretación en la actualidad”, en Anuario de filosofía jurídica y social, vol. 9, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1989, p. 9.

6 L, “El problema filosófico de la interpre-tación en la actualidad”, art. cit., p. 10.

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a los problemas del lenguaje”7. Pues bien, el legislador peruano al utilizar conceptos tan vagos e indeterminados —como “violencia”, “amenaza”, “im-pedir”, “ejercer”, “función”, “practicar”, “acto de función”, “estorbar”, etc.— ge-nera serios problemas de interpretación. Estos problemas son peores aún, cuando los hechos se agravan en los supuestos descritos en el artículo 367 del Código Penal8.

7 H P, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005, p. 187.

8 “Artículo 367. Formas agravadas. En los casos de los artículos 365 y 366, la pena

privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor a ocho años cuando:1. El hecho se realiza por dos o más personas.2. El autor es funcionario o servidor público.

La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando:1. El hecho se comete a mano armada.2. El autor causa una lesión grave que hay

podido prever.3. El hecho se realiza en contra de un miem-

bro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por man-dato popular, en el ejercicio de sus funciones.

4. El hecho se realiza para impedir la erradica-ción o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psico-trópicas.

5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavados de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.

Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años”.

¿SABÍA USTED QUE?

El delito de violencia y resistencia a la autoridad es un delito de resul-tado, lo cual permite establecer que es posible la tentativa en determi-nados casos concretos.

Esta forma taxativa, detallista, utilizando indistintamente en el cons-tructo del tipo penal correlacional con el artículo 366 y 367 del Código Penal, ya dificulta seriamente la interpretación del tipo penal en cuestión. Desde luego que esta tarea no es sencilla y requiere de mucho esfuerzo para dar un contenido racional a estos conceptos.

¿Qué sentido racional tiene utilizar conceptos contenidos en el tipo básico —“autoridad”, “funcionario” o “servidor público”— con aquellos otros utilizados en el artículo 366 del Código Penal —“funcionario público” o “persona que presta asistencia”—? Peor aún, cuando se emplea en el artículo 367 conceptos como “funcionario público”, “policía nacional”, “miembros de las fuerzas ar-madas”, “magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público”, “miembro del Tribunal Constitucional” o “auto-ridad elegida por mandato popular” (entiéndase presidente, congresistas, gobernadores regionales, alcaldes, etc.) y ¿los ministros de Estado? No es pre-cisamente una mejor técnica legislativa para el constructo de un tipo racional, garantista. Funcionario público y auto-ridad tienen la misma connotación en el orden penal y, para los efectos penales, el




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servidor público se distingue del funcio-nario o autoridad. Un ministro de Es-tado, gobernador regional, congresista, alcaldes, etc., son funcionarios. Bastaba simplemente indicar “funcionario o servidor público”.

A tenor del tipo básico descrito en el artículo 365 del Código Penal, entonces, debe entenderse que se tra-ta de un solo agente (no más de una persona) porque si son dos, entonces constituye un agravante descrito en el artículo 367 inciso 1 del Código Penal. Por otro lado, el agente es un particular que actúa individualmente (tipo básico). Si el agente es autor o funcionario, ya constituye un hecho agravado por la calidad del agente. Desde luego si el hecho se comete a mano armada, sea por parte del particular o de funcionario o servidor público, se subsume en la forma agravada descrito en el artículo 367 del Código Penal.

Lo incongruente entre el tipo básico correlacional con el agravante descrito en el inciso 3 del artículo 367 del Código Penal, resulta incomprensi-ble. ¿Cómo conciliar el significado del texto contenido en el tipo básico —“el que sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una au-toridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas […]”— con aquel otro texto que lo agrava —“el hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del

Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones—”? ¿Acaso funcionario o servidor público es diferente a Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Po-der Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato po-pular en el ejercicio de sus funciones? ¿A qué hechos se refieren en el caso de los agravantes contenido en el artículo 367 del Código Penal? En realidad, por ser el tipo básico correlacional con el artículo 367, están referidas a lo que se describe en aquel. Es decir, que sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones, ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas. Todo un pleonasmo cantinflesco.

Por otro lado, complica la inter-pretación cuando se hace referencia al artículo 366 del Código Penal:

El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

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IMPORTANTE

El bien jurídico tutelado es el li-bre ejercicio de la función pública, sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de la Adminis-tración. De manera que, cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las funciones públicas, utilizando medios violentos físicos o psíquicos, no hace más que atacar la libertad con que se debe prestar la Administración pública.

Un tipo penal de carácter correla-cional con el artículo 367 del Código Penal. Cuestiones puestas a considera-ción que denotan el complejo proceso de interpretación que nos hacen pensar que no hay racionamiento legislativo porque aflora en ella lo hepático, lo poco ponderado, lo errático como un tipo penal “plastilina”, sin garantías y con un propósito totalitario.

2. De las fuentes y algunas considera-ciones

El artículo 365 del Código Penal tiene como fuentes directas los artícu-los 321 del Código Penal derogado de 1924, 358 del Proyecto de Código Penal de 1991, 345 del Proyecto de 1984, 351 del Proyecto de 1985 y 330 del Proyec-to de 1986. Claro, el antecedente más remoto de esta figura penal la tenemos en el artículo 149 del viejo Código Penal peruano de 1863. Es importante estudiar el Código de 18639 para señalar

9 Código Penal de 1863.

que se vuelve a incurrir en los mismos errores del pasado.

Hoy, al igual que ayer, se observa una redacción defectuosa que no permi-te precisar con claridad el dolo directo del agente en su base correlacional. Como todo tipo abierto y subsidiario, su caracterización esencial radicaba en su imprecisión. Nada más peligroso para las libertades estos vocablos rectores gaseosos tan abiertos e imprecisos. Por eso el tipo penal requería ser llenado interpretativamente.

Señalábamos en demasía en nuestra obra Delitos cometidos por particulares contra la administración pública que el le-gislador de 1863 utilizó en el constructo del tipo básico un criterio de diferencia-ción por el número de los sujetos activos que participan en el hecho ilícito. Si el número de los agentes superaba a tres, constituía motín o asonada; si era menor o igual a tres, violencia o resistencia a la autoridad. Esta situación fáctica se repite de manera inconsistente entre el artículo 365, 366 y 367 (circunstancias agravantes) del Código Penal. Compli-

“Artículo 149. Violencia y resistencia a la auto-ridad.

Cometen atentado contra la autoridad, los que emplean sobre ellas, sin alzamiento público, intimidación o fuerza, al tiempo de practicarlas sus funciones o por consecuencia de haberlas practicado.

Si el número de reos pasara de tres, el delito será motín o asonada, según los casos.

Artículo 150. Violencia o resistencia agravada. Si el atentado se cometiere con armas, será con-

denados los reos a reclusión en primer grado. Si se cometiere sin armas, la pena será arresto

mayor en quinto grado”.




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caba, aún más, el número de agentes en relación con la expresión “sin alzamiento público”. En todo caso, la redacción del artículo 32110 del Código Penal de 1924 en algo superó al Código de 1863, al suprimir la última frase del artículo 149 del Código (“si el número de reos pasara de tres, el delito será motín o asonada, según los casos”).

Precisamos que el Código Penal derogado de 1924 tipificó el delito de violencia y resistencia a la autoridad comprendiendo en una misma figura penal al tipo básico y al agravado. Redac-ción que se diferencia sustancialmente, en oposición al artículo 149 y 150 del Código Penal de 1863, por el fin de la acción en el agente y por los verbos rectores empleados en el tipo.

Claro que entre la técnica legislativa de 1863, 1924 y nuestro aún vigente Código Penal existen diferencias sus-tanciales, pero una característica común a todos ellos radica en la utilización de verbos rectores como contenido material del tipo que permite establecer lo que

10 Código Penal de 1924. “Artículo 321. Violencia y Resistencia a la au-

toridad. El que, sin alzamiento público, por violencia

o amenaza, impidiera a una autoridad o a un funcionario ejercer sus funciones, o le obligara a practicar un determinado acto de sus funcio-nes, o le estorbare en el ejercicio de estas, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días.

La prisión será no menor de seis meses si el hecho se cometiera a mano armada, o por una reunión de más de tres personas, o si el culpable fuera funcionario público, o si el delincuente pusiera manos a la autoridad”.

realmente se desea reprimir. Pero ello no basta, porque la utilización de un verbo rector puede tener muchas direcciones de significancia y como tal se complica. Peor aún, cuando se utilizan expresiones normativas correlacionales.

IMPORTANTE

La norma, cuya connotación de re-lación fin-medio caracteriza al tipo, expresamente fija la violencia y la amenaza como los únicos medios comisivos utilizados por el agente en el atentado contra el libre ejerci-cio funcional.

Así, en la configuración del tipo penal descrito en el artículo 321 del Có-digo Penal de 1924, el legislador empleó tres verbos rectores, señalando expresa-mente los medios comisivos empleados por el agente y el fin de su acción dolosa. Evidencia una relación entre el fin per-seguido y el medio comisivo (relación fin-medio), característica no propia del artículo 149 y 150 del Código Penal de 1863, a diferencia del artículo 365 del Código vigente que adolece en el tipo básico y agravado de formas genéricas, y en su forma agravada muestra un exa-gerado casuismo.

Es evidente que el artículo 365 reproduce literalmente tanto la primera parte del artículo 321 del Código de-rogado, como la última en relación al artículo 367 del mismo cuerpo normati-vo. Eso explica su connotación genérica —básicamente expresada en la frase “el

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Comentario


que, sin alzamiento público”— que dificulta enormemente la interpretación de la norma, dejando en evidencia la imprecisión técnica en la configuración del tipo.

En un Estado constitucional de derecho la acción punitiva del Estado es limitativa en relación con la dignidad de la persona humana y en relación con los derechos fundamentales, dentro de ella, desde luego, la libertad individual, a lo que resulte proporcional y razonable en cada caso concreto11. El artículo I del Tí-tulo Preliminar del nuevo Código Penal reafirma la nueva tendencia moderna de un derecho penal constitucionalizado, limitativa del poder sancionador del Estado12. En esta misma línea de razo-namiento, el Tribunal Constitucional ha establecido que:

11 La dignidad humana es el principio guía del Estado, dado que se presenta en dos sentidos: por un lado, el individuo queda libre de atenta-dos, ofensas y humillaciones (acciones negativas); mientras que, por el otro, le permite llevar a cabo el libre desarrollo de su propia personalidad y actuación (acciones positivas).

12 El Estado en su ius imperium puede tomar todas las medidas racionales que resulten necesarias para prevenir los delitos y faltas, pero estas no pueden afectar la dignidad de la persona humana, tampoco puede realizar acciones que impliquen su cosificación. El gran sofista griego Protágoras sostenía que la medida de todas las cosas es el hombre, en lo que es y lo que no es. En lo que es: único, indivisible e irrepetible. En lo que no es: un instrumento. Por tanto, parafraseando a este gran filósofo diríamos: “La medida de toda acción punitiva del Estado es la dignidad de la persona humana”.

La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamen-tales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Dere-cho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución13.

3. Del bien jurídico tutelado

El bien jurídico tutelado es el libre ejercicio de la función pública, sin el cual no es posible el normal desenvolvimien-to de la Administración. De manera que, cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las funciones públicas, utilizando medios violentos físicos o psíquicos, no hace más que atacar la libertad con que se debe prestar la Administración pública. El tipo en comentario exige que el funcionario sea víctima de violencia en ejercicio de su cargo. De esta manera se le coacta la libertad jurídica de actuar según la ley. Quedarán fuera del tipo los actos violentos dirigidos a obligar o impedir al funcionario público la realización de acciones distintas al ejercicio funcional.

El agente no puede impedir, obligar o estorbar el ejercicio de sus funciones por los medios comisivos que expresa el tipo, de hacerlo ataca la libertad con que se debe desenvolver la Administra-

13 T C, Expediente N.º 010-2002-AL/TC, Lima: 3 de enero del 2003, f. j. n.º 217.




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ción pública. La libertad en el ejercicio a la función pública es consustancial al normal funcionamiento de la Adminis-tración. La norma no protege los actos arbitrarios del funcionario, las rechaza. De manera que es atípica la conducta del agente que emplea a la violencia o la amenaza contra la autoridad, funcio-nario o servidor público por actos arbi-trarios realizados por este. Como bien expresa Córdoba Roda: “El ejercicio de las funciones debe entenderse conforme a derecho, en cuanto dicho ejercicio haya observado las normas reguladoras de la respectiva función”14.

4. De la naturaleza jurídica del tipo y sus características

El tipo penal es de acción dolosa (dolo directo), no admite dolo culposo. Es un delito de resultado, lo cual permite establecer que es posible la tentativa en determinados casos concretos. No obstante lo señalado, debido a que el legislador utiliza en la configuración del tipo vocablos y expresiones bastante discutibles, se requiere de un proceso de valoración por parte del juzgador. De al-gún modo este proceso de interpretación se superaría si la ley penal se interpretara de conformidad con la Constitución Política y con las normas y principios sobre derechos humanos y prevención del delito reconocidos en los tratados de los cuales el Perú es parte, en especial, aquellos sobre Derecho Internacional

14 C R, Comentarios al Código Penal, t. III, ob. cit., p. 523

de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, así como de conformidad con la jurisprudencia de tribunales internacionales cuya ju-risdicción haya reconocido el Estado peruano. Esto nos ubicaría dentro de los parámetros establecidos por la corriente moderna de un derecho penal constitu-cionalizado.

De este modo, se alejaría a los operadores del derecho penal de toda interpretación textualista o exegética de la norma penal, al disponer su interpre-tación de conformidad con la Consti-tución en cuanto valores, principios y preceptos constitucionales. Del mismo modo, se señalan pautas fuertes para el juzgador en el proceso de una interpreta-ción acorde con las normas y principios sobre derechos humanos y prevención del delito, reconocidos en los tratados de los cuales el Perú es parte y que, de conformidad con el artículo 5515 de la Constitución Política, forman parte del derecho interno en vigor.

Señalamos que el tipo penal en comentario exige para su configuración un resultado y, por tanto, es posible la tentativa en casos concretos. En efecto, de acuerdo con el artículo 16 del Código Penal, en la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito que decidió co-meter sin consumarlo. Se tiene que di-ferenciar que constituyen actos punibles el comienzo de la ejecución, mas no los

15 Artículo 55 de la Constitución Política del Perú: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

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actos preparatorios16, porque estos, se-gún nuestra legislación penal, se ubican dentro del criterio objetivo, al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado. Este es el contenido y sentido material del artículo 16 de la norma acotada17. Nuestra jurisprudencia nacional sigue este criterio, veamos:

En la tentativa solo es punible el comienzo de la ejecución, mas no así los actos preparatorios, a no ser que en este último caso dichos actos preparatorios por sí mismos constituyan delitos [Exp. N.º 0016-96-191601-SP01 Loreto].

16 La tentativa es el comienzo de la ejecución de un delito determinado, con el dolo de consumación y los medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor.

17 Hay distintas doctrinas que intentan funda-mentar la punición de la tentativa y a estas las podemos reunir en dos grupos.a) Teorías objetivas: Estas doctrinas expresan

que, para que la tentativa sea punible, se necesita el comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que más adelante fue desarrollada por Carrara. Sostienen que la tentativa se pena por el pe-ligro corrido por el bien jurídico protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos. Por lo demás, la pena es menor que la que le corresponde al delito consumado por una razón de cuantía penal.

b) Teorías subjetivas: Para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revela-dor de una intención criminal. Por lo tanto, no se necesita el comienzo de ejecución y tanto los actos preparatorios y de ejecución quedan equiparados, ya que todos tienen la intención criminal como el delito tentado y el consumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento de punición y la medida de la sanción se encuentran en la peligrosidad del autor.

IMPORTANTE

La norma no protege los actos ar-bitrarios del funcionario, las re-chaza. De manera que es atípica la conducta del agente que emplea a la violencia o la amenaza contra la autoridad, funcionario o servidor público por actos arbitrarios reali-zados por este.

Que si bien resulta evidente que existía en los agentes la intención cri-minal de perpetrar un ilícito penal, por el hecho incontrovertible del hallazgo de dos revólveres marca Pucará y Smith Wesson, provistos cada uno de seis mu-niciones calibre treintiocho, además de dos pasamontañas, dos gorras de color celeste, dos linternas de mano, entre otras especies consignadas en el acta de registro vehicular, ello por sí mismo no resultan reprochable penalmente, en tanto que constituyó actos preparatorios dentro del iter criminis, caracterizados por el conjunto de actos donde el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear condiciones para alcanzar el fin que se pro-pone, que preceden a la fase ejecutiva del ilícito; de tal manera que resultan atípicos y no son sancionables punitivamente, por lo que la sentencia absolutoria en este extremo se encuentra arreglada a ley [S P P, Recurso de Nulidad N.º 3540-03 Cañete, Lima: 12 de abril del 2004].

El tipo penal es un delito especial caracterizado por su compleja estructu-ra correlacional de descarte y relación.




Penal


Expresa una acción finalista por parte del agente infractor (dolo directo), cua-lificación especial sea por el sujeto activo (particular o funcionario o servidor pú-blico) o pasivo (funcionario, autoridad, servidor, policía, congresista, alcalde, po-licía, etc.) —bastaba con señalar como agraviado al Estado— y los medios-fin empleados en su configuración.

El constructo del tipo penal está basado en una relación medio-fin. La relación en el fin perseguido por el agen-te puede ser: impedir ejercer funciones, obligar a practicar un determinado acto de sus funciones o estorbando en los ejercicios de estas. El medio comisivo es la violencia o amenaza. De forma tal que el fin-medio consustancial a la norma distingue esta figura especial de otras. Sin embargo, el tipo mantiene una característica normativa demasiado ge-nérica como las expresiones “el que, sin alzamiento público”, “un determinado actos de sus funciones”, “lo estorba en el ejercicio de este”. En ellas radican las dificultades de interpretación y aplica-ción de la norma penal.

No hay duda, el tipo básico tiene serias dificultades con los elementos normativos antes indicados. ¿Cuál es la diferencia entre actos de función y ejercicio de función? Otros incluso pueden relacionarlos con los actos de servicios (Policía Nacional, Fuerzas Ar-madas, etc.). Parecen similares pero no lo son. Todos realizan actos de función, pero no todos hacen ejercicio razonado de sus funciones. Es mejor recurrir en estos casos, y para los efectos penales, a

aquellas en que la autoridad, funcionario o servidor público realiza o ejecuta sus funciones o atribuciones, adecuadas a derecho. No puede sostenerse que cons-tituye delito de violencia y resistencia a la autoridad cuando, por ejemplo, un policía exige coima a viva fuerza o cuan-do, abusando de sus funciones, pretende arrestar sin mandato judicial, y fuera de los casos de flagrancia, al agente que se resiste violentamente18.

La ley penal debe ser simplificada. Para tales efectos, tenemos que conceder al juzgador una variedad de posibilida-des para que pueda resolver conforme a las circunstancias propias de cada caso concreto. Ello es posible en un juez deci-sor, no en un juez decisionista. Es verdad que difícilmente puede ser previsible que

18 La estructura del tipo basada en el fin de la acción es acertada. “Toda la vida comunitaria del hombre se estructura, para el bien o para el mal, sobre la actividad final del hombre”, vid. W, Hans, Derecho penal alemán, 4.a edición en castellano, traducción de la 11.a edición ale-mana (1969) por J. Bustos Ramírez y S. Yáñez Pérez, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 37. El derecho penal no es ajena a ella, pero la utilización en una descripción de frases tan genéricas equívocas como las mencionadas está reñida con la claridad de una ley penal que determina una conducta como delictiva. Bien puede alegarse que las acciones humanas rele-vantes para el derecho penal no pueden reducirse a fórmulas matemáticas o fórmulas químicas ni a esquemas rígidos de tipificación cierta porque las conductas humanas son, en muchos casos, tan imprevisibles que igualmente pueden poner en peligro o lesionar un bien jurídico tutelado que la comunidad de alguna manera debe prever y proteger. Cierto, pero no en desmedro de las garantías individuales, ni al principio de legalidad o de certeza.

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Comentario


una norma penal pueda comprender un supuesto en sus mínimos detalles, pero no podemos caer en un exagerado casuismo, ni en el llamado pragmatis-mo funcional de los tipos —como en el caso en comentario— ni, peor aún, utilizar conceptos, verbos genéricos e indeterminados.

El profesor Hans Welzel señalaba:

La columna vertebral de la determinación legal en un Estado de Derecho reside en la descripción típica la mención de las circunstancias del hecho y de caracte-rísticas del autor. Esta descripción típica tiene que ser tan clara y determinada que el juicio de antijurídica del legisla-dor sea señalado inmediatamente de ella (indiciado).19

Un Código Penal constitucionali-zado, como texto orgánico moderno, recusa el casuismo sin caer en la arbitra-riedad. La norma debe emplear un len-guaje altamente técnico y depurado: no tiene por qué estar reñida con la claridad y la sencillez. Un claro ejemplo a seguir constituye el Código Penal austríaco de 1975, el cual es un factor determinante para sugerir la supresión en el artículo 365 del Código Penal nacional del elemento normativo en la expresión “el que, sin alzamiento público” y mejorar la redacción o explicar la frase “le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones”, utilizada por el legislador peruano20.

19 W, Derecho penal alemán, ob. cit., pp. 40 y 41.

20 No existe, lamentablemente, en nuestro medio una tradición de construcciones dogmáticas de

El tipo penal en comentario, pese a las deficiencias en su constructo, tiene mucho de positivo en cuanto a técnica legislativa y es saludable porque utiliza verbos rectores que ayudan a establecer pautas fuertes para determinar el accio-nar del agente infractor, así los verbos rectores en estas acciones dolosas descri-tos en el artículo 365 del Código Penal son los vocablos “impedir”, “obligar” y “estorbar”.a. Impedir. Es la acción material o mo-

ral de imposibilitar la ejecución de funciones públicas competentes por parte de un particular (tipo básico) o funcionario público (el caso agrava-do, artículo 367 del Código Penal). Imponer o resistirse por vías de hecho o de la amenaza que el funcionario, servidor o autoridad, ejerza sus fun-ciones. Tiene una connotación laxa.

conceptos acabados y depurados, como suele ser propio en Alemania, Austria, Suiza, Argentina, Colombia, España, entre otros. Usualmente, y el hecho práctico lo confirma, el magistrado peruano, en términos generales, es mecánico en la aplicación de la norma, poco creativo y sus-tantivo: su independencia, saber y experiencia son duramente cuestionados por la comunidad y los operadores del derecho. No obstante, en estos últimos años, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha iniciado una saludable rec-tificación en algunos casos resueltos, sentando jurisprudencia moderna en particular y sobre todo en la aplicación de la denominada “teoría de la imputación objetiva”, demostrando con ello que existen algunos magistrados orientados a formas de pensamiento penal más modernos, justos y creativos. Lamentablemente, no es la generalidad que identifica a este poder del Estado.




Penal


b. Obligar. Es compeler, constreñir por un acto de fuerza o amenaza real, que el funcionario, servidor público o autoridad practique un determinado acto propio de sus funciones.

c. Estorbar. Vocablos que de alguna manera son análogos, que tienen una similitud en su acepción amplia, pero que se diferencian unos de otros por la intensidad de la acción, oportuni-dad y el fin. Por ejemplo, los verbos rectores “impedir” y “estorbar” están orientados a imposibilitar la ejecución de las funciones de una autoridad, funcionario o servidor público; el verbo “obligar” tiene una orientación a compeler a que se practique un determinado acto de sus funciones. El “impedir”, como conducta reprochable, debe prac-ticarse antes de que el funcionario empiece a realizar los actos propios de su función, porque si lo hace durante el ejercicio puede configu-rar la tercera hipótesis: “estorbar” el ejercicio funcional”21.

5. De los medios comisivos

La norma, cuya connotación de relación fin-medio caracteriza al tipo, expresamente fija la violencia y la ame-naza como los únicos medios comisivos utilizados por el agente en el atentado contra el libre ejercicio funcional.

21 P H, Juan, Delitos contra la administración pública, 2.a ed., Lima: Jurídica Portocarrero, 1997, p. 45.

Juan CÓRDOBA RODA dice:

“‘El que alzare’ equivale a una ac-ción de levanta-miento, según los términos expues-tos, no ofrece, sin embargo, una des-cripción clara y se-

gura en orden a determinar el conte-nido de un tal alzarse; es decir, en orden a fijar cuáles son las concretas conductas comprendidas bajo la indi-cada expresión legal”.

El concepto de violencia es muy amplio, admite todo acto de fuerza o vis compulsiva (vías de hecho o acción material que se dirige con voluntad hostil). Es suficiente cualquier forma de violencia. Violencia significa un desplie-gue de energía a fin de impedir o vencer una resistencia.

El legislador no ha señalado expre-samente si la violencia debe estar dirigida a la persona o a la cosa. Debe interpre-tarse como referidas a acciones dirigidas a ambas, más aun si la violencia sobre las cosas puede ser un medio para ejercer violencia contra la persona. Por ejemplo, cuando el agente arroja piedras a un ve-hículo oficial donde viaja el funcionario público, servidor o autoridad en el lugar donde va a ejercer su función. Basta que esta sea idónea, que imposibilite a la au-toridad, funcionario o servidor público el ejercicio de sus funciones.

Debemos precisar que, aun cuando la norma de manera expresa no lo señala,

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Comentario


es suficiente la violencia ejercida contra las cosas, siempre que el funcionario pueda sentirla indirectamente como violencia física. Por ejemplo, el disparar a las llantas del vehículo donde viaja el funcionario para ejercer su labor en el lugar donde se encuentra el agente: obviamente el agente tiene el deliberado propósito de amedrentar al funcionario a efectos de que este no pueda cumplir con sus funciones. A menudo ocurre que coinciden casos en que esta forma de violencia puede concurrir simultánea-mente con la amenaza; pero la caracterís-tica esencial radica en las circunstancias de que la violencia contiene un mal y no solo la supone.

En suma, la amenaza es hacer suponer un mal de cuya realización se hará cargo el que lo anuncie. Debe estar referida a una amenaza de un mal relevante para el fin perseguido. La amenaza se distingue así de la adver-tencia. La amenaza puede formularse expresamente o indicarse con acciones concluyentes, como levantar el puño, apuntar con un arma de fuego, etc. Este debe hacer surgir un temor fundado en una pérdida de valores considerables, siendo esta adecuada para determinar al funcionario abstenerse de ejercer su función, obligarle a practicar una acción de función o estorbarle en el ejercicio de estas. Nótese que el tipo admite el anuncio de un mal relevante, si el he-cho de amenazar para el fin perseguido contraviene el sentimiento jurídico general. “Dado que el ordenamiento jurídico quiere establecer, con sus nor-

mas y preceptos permisivos, un orden valioso de la vida social, la realización antijurídica del tipo es una conducta que contraría este orden valioso”, en palabras de Hans Welzel.22

6. De las conductas que admite el tipo

6.1. La acción del agente que sin alza-miento público y mediante violencia o amenaza impide que una autori-dad, funcionario o servidor público ejerza sus funciones

La acción dolosa del agente se orienta a imposibilitar el ejercicio de las funciones de una autoridad, funcionario o servidor público empleando el sujeto activo, como medio comisivo, la violen-cia o la amenaza. Verbi gratia, el agente que arroja agua hervida a un juez y a su secretario, quienes se constituyen en su domicilio para proceder al embargo, incurre en el ilícito penal en comenta-rio, por imposibilitar de esa manera el ejercicio de su función.

Juan José Calle expresaba que “la administración obra como poder y ejercita, por consiguiente, una autoridad que debe ser respetada y los funcionarios que la componen tienen deberes para con la administración misma y para con los particulares”23. Pero ese obrar como poder debe estar adecuado a derecho, es decir, ser legal y encontrarse dentro de sus atribuciones. Por ejemplo, un

22 W, Derecho penal alemán, ob. cit., p. 77.23 C, Juan José, Código Penal. Ley N.º 4868,

2.a ed., Lima: Librería Gil, 1927, p. 255.




Penal


funcionario que pretende allanar un domicilio sin las formalidades de ley o fuera de los casos que ella determina, puede ser impedido por la fuerza o la amenaza por parte del afectado con di-cha medida arbitraria. De manera que la conducta del tercero que emplea la fuerza para impedir dicho allanamiento ilegal es atípica, incurriendo el funciona-rio público en la tentativa del delito de allanamiento ilegal de domicilio, abuso de autoridad, etc.

La norma busca garantizar a las autoridades, funcionarios o servidores públicos, la libertad en el ejercicio de la función pública, pero la tutela solo es para los actos que el funcionario está autorizado en razón de su cargo o fun-ción que se le ha confiado en razón de la materia, del lugar, el turno, etc.

El agente solo debe obediencia al funcionario cuando obra dentro de los límites de sus atribuciones, fuera de ellas sencillamente es un acto arbitrario, ya que puede rechazar o impedir por la fuerza dicho ejercicio no adecuado a de-recho. En suma, es atípica la conducta del agente que emplea la violencia contra la autoridad por actos arbitrarios realizados por este. El Código Penal italiano de ma-nera expresa contempla como eximente la conducta del agente en estas condicio-nes, la misma fue admitida en su viejo Código Penal de 1889, abolida por el de 1930 (por haberse creído suficiente el instituto federal de la legítima defensa), pero fue nuevamente reincorporada con el artículo 4 del D. L. del 14 de setiembre

de 194424. Manzini nos recuerda que la Constitución francesa del 24 de junio de 1793 prescribía: “Todo acto realizado contra una persona fuera de los casos y sin las formas que la ley determina es arbitrario y tiránico, aquel contra quien se lo quisiera ejecutar con violencia, tiene derecho a rechazarlo con la fuerza”.25

En la legislación comparada mo-derna existen códigos que contemplan esta eximente en los términos antes mencionados, por ejemplo el artículo 345 del Código Penal de Panamá26. En nuestro medio —donde se encuentran muy arraigados los simbolismos, el carácter autoritario de los funcionarios públicos, la poca tradición o cultu-ra democrática, el abuso del poder, etc.— se hace imperiosa la necesidad de determinar de manera expresa en el tipo este factor eximente, como forma de garantizar el ejercicio correcto de la función pública y la protección del particular otorgándosele los medios para su defensa contra los actos arbitrarios.

6.2. La acción del agente que sin al-zamiento público y utilizando la violencia o la amenaza obliga a la autoridad, funcionario o servidor

24 Vid. M, Vincenzo, Tratado de derecho penal, t. IX, Buenos Aires: Ediar, 1961, p. 83.

25 M, Tratado de derecho penal, t. IX, p. 84.26 Código Penal de Panamá. Artículo 345. Factores eximentes. “No se aplicarán las sanciones señaladas en los

artículos que preceden, si el servidor público excediere por acto arbitrario los límites de sus funciones”.

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Comentario


público a practicar un determinado acto de sus funciones

El tipo contiene una acción final en la relación fin-medio. El agente uti-liza los medios comisivos —violencia o amenaza— compeliendo a la autoridad, funcionario o servidor público a practicar o ejercer cualquier acto de su función. Obviamente, los actos practicados por el funcionario coartado no tienen valor. Así, como la autoridad no puede exceder-se en los límites de sus atribuciones con actos arbitrarios, tampoco el particular puede obligar a dicha autoridad a prac-ticar un acto de su función empleando los medios comisivos descritos en el tipo. Ambas conductas son reprochables.

El agente puede obligar a la autori-dad, funcionario o servidor a practicar un determinado acto de sus funciones por otros medios legales que franquea la ley. Lo que no puede hacer es coartar la acción de libertad funcional. Esta conducta del agente solo está orientada a obligar al funcionario a practicar un determinado acto de su función, no se encuentra referida a obligarlo en omitir un acto inherente a su función, como sí la contempla la legislación argentina en el artículo 237 de su Código Penal (de igual modo los artículos 256 del Código Penal de Puerto Rico, 453 del Código Penal de El Salvador, 164 del Código Penal colombiano, 344 del Código Penal de Panamá, 336 del Código Penal italiano, entre otros). Existe un vacío en la ley penal peruana. Por ejemplo, el fin de la acción descrita en el artículo 237 del Código Penal argentino se orienta a

la exigencia u omisión de un acto propio de sus funciones. El fin de la acción en la configuración, descrito en el artículo 365 del nuevo Código Penal peruano, solo se orienta a obligar a practicar un deter-minado acto de sus funciones, no hace referencia tácita o expresa a la omisión, que sí contemplan otras legislaciones. El profesor Eusebio Gómez, comentando la legislación de su país, menciona: “Es esencial que el empleo de la fuerza o intimidación sea con el objeto de exi-girle al funcionario público la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”27. Inquietud que comparti-mos, abogando por la modificación del tipo, no dejando el vacío legal expresado.

6.3. La conducta del agente que, sin alzamiento público y empleando violencia o amenaza, estorba a la autoridad, funcionario o servidor público el ejercicio de sus funciones

Esta tercera conducta que admite el tipo se caracteriza por el fin de la acción del agente, que mediante los medios comisivos expresados estorba o perturba el ejercicio de sus funciones. Nótese que el verbo rector “estorbar” es equivalente a perturbar, obstaculizar, indirectamente dicho ejercicio.

Esta acción de perturbar debe ser hecha durante el ejercicio de los actos de función (no antes ni después). Obsérvese que estorbando también puede impedir-se el ejercicio de una función. Estorbar

27 G, Eusebio, Tratado de derecho penal, t. V, Buenos Aires: Compañía Argentina de Editores, 1941, p. 463.




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e impedir son análogos, pero al mismo tiempo son diferentes, la diferencia de-penderá de la intensidad, oportunidad y fin de la acción. La generalidad de los códigos penales que tipifican el delito de violencia y resistencia a la autori-dad están referidas al fin y acción del agente: “obligar” o “impedir”, estando comprendida la acción de “estorbar” en la de “impedir”. Solo el artículo 344 del Código Penal de Panamá de 1982 utiliza el verbo rector “obstaculizar”, parificado punitivamente con los vocablos “impo-ner” e “impedir”.

7. Del sujeto activo

El sujeto activo es el particular que, sin alzamiento público, mediante violen-cia o amenaza impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estos. También puede ser otro funcionario o servidor público. Solo puede serlo el particular extraneus a la Administración pública. Si comete el atentado contra el libre ejercicio funcional una autoridad, funcionario o servidor público entonces se configura la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 367 del Código Penal.

8. Del sujeto pasivo

En el tipo, el sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado. Interesante resulta la ejecutoria suprema de fecha 25 de setiembre de 1995 que estableció que “en los delitos contra la administración pública se debe

considerar como agraviado al Estado y no a los particulares sobre quienes recae la acción delictiva, por ser el Estado el objeto genérico de tutela penal”.28

9. De la pena contemplada en la norma penalLa norma prescribe pena privativa

de libertad no mayor de dos años. Lo que parecería una pena bastante benig-na; sin embargo, en el hecho práctico, todo se reconduce a las penas contem-pladas en el artículo 367 del Código Penal. Penas desproporcionadas y una exagerada casuística: todos estos casos son juzgados bajo el amparo de una ley tan cuestionada como los procesos de flagrancia.

10. De los agravantes contemplados en el artículo 377 correlacional al artículo 365 del Código Penal

El tipo básico descrito en el artículo 365 del Código Penal es correlacional a los artículos 36629 y 367. Cabe precisar que, en el apartado sobre violencia y resistencia

28 P J, Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Año judicial 1995, Lima: Centro de investigaciones judicia-les, 1998, pp. 343-345.

29 “Artículo 366 del Código Penal: El que emplea intimidación o violencia contra un funciona-rio público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de ser-vicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas”.

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Comentario


a la autoridad, el Código Penal peruano incluye en el artículo 366 el delito de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones, lo cual com-plica aún más el proceso de interpretación de las normas penales en su correlación punitiva, peor aún, en los casos descritos en el artículo 36730 del Código Penal. Un claro ejemplo de desproporción y abuso del sistema judicial se dio en el caso de la condena de Silvana Buscaglia Zapler y otros que fueron condenados a seis y ocho meses de prisión efectiva por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en su

30 “Artículo 367. Formas agravadas. En los casos de los artículos 365 y 366, la pena

privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:1. El hecho se realiza por dos o más personas.2. El autor es funcionario o servidor público.

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando:1. El hecho se comete a mano armada.2. El autor causa una lesión grave que haya

podido prever.3. El hecho se realiza en contra de un miem-

bro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones.

4. El hecho se realiza para impedir la erradica-ción o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psico-trópicas.

5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas. Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años”.

forma agravada conforme al inciso 3 del artículo 367 del Código Penal vigente. En efecto, luego de la audiencia única del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva, en menos de dos horas, el Segun-do Juzgado de Investigación Preparatoria del Callao condenó a Silvana Buscaglia Zapler.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La norma prescribe pena privativa de libertad no mayor de dos años. Lo que parecería una pena bastante benigna; sin embargo, en el hecho práctico, todo se reconduce a las penas contempladas en el artículo 367 del Código Penal. Penas des-proporcionadas y una exagerada casuística: todos estos casos son juzgados bajo el amparo de una ley tan cuestionada como los procesos de flagrancia.

Debe advertirse que el presente delito ostenta modalidades agravantes que pueden importar una extensión de dicha pena. Así, el artículo 367 del mis-mo cuerpo normativo establece que la pena privativa de libertad no será menor de ocho ni mayor de doce años cuando: (i) El hecho se comete a mano armada; (ii) el autor causa lesiones graves; (iii) cuando el hecho se realiza contra un miembro de la Policía Nacional, Fuer-zas Armadas […]. Lo cual implica que si el sujeto pasivo de la relación tiene la condición de pertenecer a la Policía Nacional del Perú, esto constituye un hecho suficiente para que el delito sea




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juzgado bajo la modalidad agravada. Asimismo, por la redacción de la norma, se entiende que dicho hecho es penado de igual manera en situaciones cuya gravedad puede variar enormemente. Por ejemplo, ¿si la encausada Buscaglia Zapler hubiera cometido el mismo delito, pero con un cuchillo o con una pistola, se le hubiera impuesto una pena mínima de 8 años? Cuestiones a rectifi-car para evitar abusos del sistema que no guardan proporcionalidad con el hecho cometido. Del mismo modo, ¿qué pa-saría cuando un agente policial agrede de manera inusual a un particular? Lo ideal es que la pena debería ser drástica para el oficial de policía, pero no lo es.

En un Estado constitucional de derecho la acción punitiva del Estado es limitativa en relación a la dignidad de la persona humana y en relación con los derechos fundamentales y dentro de ella, desde luego, la libertad individual, a lo que resulte proporcional y razonable en cada caso concreto31.

El Derecho penal no se reduce a un conjunto de normas sino también de prin-cipios, valores y preceptos constitucionales que hacen posible el sentido racional de la norma penal. En términos generales, la idea de prevención (protección de la persona y de la sociedad) determina los

31 La dignidad humana es el principio guía del Es-tado, dado que se presenta en dos sentidos: por un lado, el individuo queda libre de atentados, ofensas y humillaciones (acciones negativas); mientras que, por el otro, le permite llevar a cabo el libre desarrollo de su propia personalidad y actuación (acciones positivas).

criterios que permiten edificar el dere-cho penal peruano desde fundamentos constitucionales. La Constitución pe-ruana de 1993 ha puesto parámetros a la acción punitiva del Estado señalando determinadas garantías de orden mate-rial y de orden procesal. Entiéndase que la acción represiva tiene como límite la dignidad de la persona humana. Por tanto, no es posible un derecho penal que no esté acorde con los principios, valores y derechos fundamentales.

En un orden racional de la naturaleza humana, los derechos fundamentales no pueden ceder ante una ley penal, lo cual no implica una primacía absoluta, sino cuasi-absoluta32. Por tanto, la defensa de los derechos fundamentales también es el fundamento de la ley penal. Es decir, tanto la dignidad hu-mana como la defensa de la persona humana constituyen fundamentos de la Constitución y de la ley penal peruana. La dignidad humana representa una pretensión de res-peto absoluto, esto es, dirigida contra todo posible agresor33, porque es el presupuesto

32 Aun cuando la defensa de la persona humana es un principio constitucional, esta no es absoluta. Por ejemplo, el artículo 140 de la Constitución establece: “La pena de muerte solo puede apli-carse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”. Dícese lo propio en caso de legítima defensa, entre otros.

33 El artículo 1 de la Constitución Política del Estado es el principio supremo de un orden ra-cional y sistematizado de valores que promueve el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, su defensa y su protección. Por tanto, respetarla y protegerla es obligación de todo poder público y privado.

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Comentario


ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales.

11. Referencias bibliográficasC, Juan José, Código Penal. Ley N.º 4868,

2.a ed., Lima: Librería Gil, 1927.C R, Juan, Comentarios al Código

Penal, t. III, Barcelona: Ariel, 1978.G, Eusebio, Tratado de derecho penal, t.

V, Buenos Aires: Compañía Argentina de Editores, 1941.

H P, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Lima: Gri-jley, 2005.

L, Martín, “El problema filosófico de la interpretación en la actualidad”, en Anuario

de filosofía jurídica y social, vol. 9, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1989.

M, Vincenzo, Tratado de derecho penal, t. IX, Buenos Aires: Ediar, 1961.

P J, Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Año judicial 1995, Lima: Centro de investiga-ciones judiciales, 1998.

P H, Juan, Delitos contra la administración pública, 2.a ed., Lima: Jurídica Portocarrero, 1997.

T C, Expediente N.º 010-2002-AL/TC, Lima: 3 de enero del 2003.

W, Hans, Derecho penal alemán, 4.a edición en castellano, traducción de la 11.a edición alemana (1969) por J. Bustos Ramírez y S. Yáñez Pérez, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997.



Penal


COMENTARIO

1. Introducción2. La redacción original de los artículos 366 y 367 del Código Penal3. Punto de quiebre: El asesinato del juez penal superior Hernán Saturno

Vergara4. Las modificaciones posteriores5. Colofón: Los casos de Silvana Buscaglia Zapler y Víctor Hugo Chu Cerrato

o el cómo se matan hormigas a cañonazos6. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

Com

enta

rio

El delito de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones:

Cuando se utilizan cañones para matar hormigas*

Rafael Vega Llapapasca**Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción

Usualmente los estudios de los deli-tos contra la Administración pública se

* El presente artículo está dedicado, como siem-pre, a mi querido maestro Mario Pablo Rodrí-guez Hurtado, maestro de juventudes, fiero litigante, profesor dedicado y amigo sincero, con toda la humildad, aprecio y respeto posible.

** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios concluidos en la maestría en Ciencias Penales por la misma universidad. Profesor contratado en el año académico 2015 de la cátedra de Derecho Penal IV en la misma casa de estudios. Miembro fundador del Insti-tuto Cesare Beccaria. Actualmente labora en el Estudio Rodríguez Hurtado.

dedican a los tipos penales cometidos por funcionarios o servidores públicos, como una preocupación por aquellos que, estando dentro del sistema, trai-cionan la lealtad que deben no solo a su empleador, sino a las instituciones que son parte de un sistema de administra-ción del Estado del país en el que viven y del cual esperan eficiencia y probidad.

Los delitos perpetrados por particu-lares en agravio de la Administración es-tatal son vistos, entonces, como un des-arraigo manifiesto, por parte de quien no tiene vínculo laboral con el Estado, a las normas de convivencia que afecta

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Comentario


RESUMEN

En el presente artículo, el autor, a través de un análisis a la evolución legislativa del delito de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones y sus agravantes, descubre el quid de la norma penal: sancionar especialmente a los atentados que los funcionarios sufren en el ejercicio de sus funciones en el marco de la lucha contra una creciente criminalidad. Sin embargo, a partir de los casos de Silvana Buscaglia Zapler y Víctor Hugo Chu Cerrato y aprovechan-do el contexto de la entrada en vigencia del proceso inmediato para casos de flagrancia delictiva, considera que los jueces aplicaron mal este delito, en aras de brindar la apariencia de un Estado inflexible y de mano dura, a pesar de las consecuencias negativas en el ciudadano y para la administración penitenciaria.

PALABRAS CLAVE

Caso Buscaglia Zapler / Caso Chu Cerrato / Delito de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones / Proceso inmediato


Rafael Vega Llapapasca

directamente el correcto devenir de las instituciones, algo también reprochable, pero en una supuesta menor medida.

Sin embargo, últimamente se ha venido discutiendo sobre los pronun-ciamientos judiciales vinculados con el llamado delito de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones y sus formas agravadas (arts. 366 y 367 del CP) en el marco del llamado proceso inmediato, discutible mecanismo de simplificación procesal, del cual solo diremos, tiene como norte llegar a una justicia más rápida, desconociendo de-rechos y garantías, recortando plazos y suprimiendo fases procesales, todo ello de manera obligatoria.

Las siguientes líneas buscan escarbar en los orígenes y hallar, de alguna forma, el sentido de dichos tipos penales, vía un análisis conjunto tanto de sus elementos morfológicos, como de las circunstancias que incidieron para sus modificaciones y el cómo ―en opinión personal― el desconocimiento de las características de estos delitos conllevan a decisiones que pueden privar de su libertad a un ser humano. He ahí la razón del desarrollo de las líneas precedentes.

2. La redacción original de los artículos 366 y 367 del Código Penal

La persona humana, respecto del Estado en el que habita, tiene una su-jeción a las disposiciones que este esta-blece, las cuales (sean a nivel ejecutivo, legislativo o judicial) se concretizan me-diante las “administraciones públicas”,

que sirven, refiere Fidel Rojas Vargas, de “puente entre el Estado y la sociedad civil”1.

1 R V, Fidel, Delitos contra la Adminis-tración pública, 4.ª ed., Lima: Grijley, 2007, p. 6.



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Sin embargo, en referencia a lo se-ñalado por Manuel Abanto Vásquez2, no debe verse a la Administración pública como un poder casi sacrosanto, como algo que de por sí, por su propia exis-tencia, merezca protección, sino que lo realmente vulnerable y protegible son los servicios que debe prestar a la sociedad, la eficiencia de los mismos, el esforzado trabajo que realiza todo aquel que tiene una vinculación laboral con el Estado peruano, sabiéndose que ―como bien dice Carlos Creus3― de él depende el correcto funcionamiento de la Admi-nistración pública y la legalidad de sus actos; sin olvidar nunca que conceptos como ‘Estado’, ‘división de poderes’, ‘Administración pública’, entre otros, se correlacionan con la democracia, es decir, el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

En el caso específico del delito de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones, la redacción original del mismo era la siguiente:

Artículo 366.- El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requeri-miento de aquel, para impedir o trabar la

2 A V, Manuel, “El tratamiento penal de los delitos contra la Administración pú-blica”, en “XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología”, Guayaquil: 25-28 de octubre del 2005. Recuperado de <bit.ly/1TROEH2>.

3 Cfr. C, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. II, Buenos Aires: Astrea, 1.a reimp. de la 6.a

ed. (1997), 1998, p. 248.

ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

El tipo penal hace referencia al aten-tado —en palabras de Rojas Vargas—“como una forma grave de agresión o ataque contra la autoridad estatal encarnada en las personas especiales que cumplen funciones de autoridad contra los órganos del poder”4. En tal sentido, lo reprochable —en mayor grado— no es la agresión en sí (la cual, sin embargo, debe ser grave y en una intensidad lo suficientemente fuerte para impedirle a la autoridad ejercer funciones) sino el irrespeto a la investidura, la reticencia a cumplir las disposiciones de la autoridad mediando la violencia (vis absoluta) o la intimidación (vis compulsiva).

El bien jurídico, entonces, Admi-nistración pública, que está vinculado al correcto devenir de sus instituciones y al diáfano comportamiento de sus fun-cionarios o servidores, en este tipo penal estará mayormente relacionado, a decir de Abanto Vásquez, con “la conducta de los particulares que, de manera indivi-dual o colaborando con los funcionarios atentan contra distintos intereses de la función pública”5. Dicha conducta del extraneus es tomada como un acto de coacción en contra de la libertad de acción pública del funcionario, bien

4 R V, Delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 966.

5 A V, Manuel, Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003, p. 19.

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Comentario


apunta Rojas Vargas citado por Reátegui Sánchez, tutelando “la decisión, volun-tad ya formada de dicho sujeto”6.

¿SABÍA USTED QUE?

En este tipo de delitos lo reprocha-ble no es la agresión en sí (la cual, sin embargo, debe ser grave y en una intensidad lo suficientemente fuerte para impedirle a la autori-dad ejercer funciones) sino el irres-peto a la investidura, la reticencia a cumplir las disposiciones de la autoridad mediando la violencia (vis absoluta) o la intimidación (vis compulsiva).

Como bien apuntó Chirinos Soto, la posterior redacción del artículo, vía la Ley N.° 27937, del 12 de febrero del 2003, “no cambia su estructura, única-mente agrava la represión”7.

Por su parte, el artículo 367 del Código Penal tenía la siguiente estruc-tura original:

Artículo 367.- En los casos de los artícu-los 365 y 366 la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años cuando:1. El hecho se comete a mano armada.2. El hecho se realiza por dos o más per-

sonas.3. El autor es funcionario o servidor pú-

blico.

6 R S, James, Delitos contra la Administración pública en el Código Penal, Lima: Jurista, 2015, p. 136.

7 C S, Francisco, Código Penal. Comentado, concordado, anotado, sumillado y jurisprudenciado, Lima: Rhodas, 2014, p. 1253.

4. El autor ocasiona una lesión grave que haya podido prever.

Si el agraviado muere y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años.

Como se ve, las agravantes del tipo penal básico tenían distintas índoles:

• Porelmedioutilizado(manoarma-da). Entendiéndose al concepto de arma como todo aquel objeto que pueda aumentar la potencia destruc-tiva de quien la utilice, pudiendo ser esta propia (creada con el fin de atacar a otro, v. gr. una pistola) o impropia (creada con fin distinto, pero que bien puede ser utilizada para atacar a un tercero, v. gr. una hoz, un cuchillo carnicero).

• Lapluralidaddeagentes(dosomáspersonas). La justificación se da a partir del encuentro o planeamiento de más de dos personas con el fin de cometer el ilícito.

• Porlacalidaddelagente(funcionarioo servidor público). El tipo penal, al no hacer referencia a un aprovecha-miento propiamente dicho del cargo para la realización de la conducta de-lictiva, centra su reproche, entonces, en el agravio a la lealtad que todo burócrata estatal debe tener con la Administración pública.

• Por el accionar preterintencional(ocasionar una lesión grave que se pudo prever). El accionar doloso implicaría, efectivamente, impedir que la autoridad ejerza sus funciones,




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media la violencia, pero, de manera culposa se ocasiona lesión grave (es decir, preterintencional). En caso de que las lesiones graves hubiesen sido deseadas, estas entrarían en concurso ideal con este tipo penal.

IMPORTANTE

La publicación del Decreto Le-gislativo N.° 1194 (modificación legislativa a cargo del Ejecutivo al Proceso Inmediato establecido en el CPP) el pasado 30 de agosto del 2015 y su puesta en vigencia el 29 de noviembre del mismo año pasa-ron desapercibidos hasta el caso de Silvana Buscaglia Zapler.

Finalmente, el agravante de segun-do grado hablaba de la muerte de la víc-tima, como resultado preterintencional.

La modificatoria planteada median-te la Ley N.° 27937 varió la estructura de dicho tipo, haciendo que los incisos 2 y 3 sean considerandos dentro del agravante de primer grado (3 a 6 años); los incisos 1 y 4 se castiguen por un nuevo agravante de segundo grado (4 a 7 años); y la muerte preterintencional entre a un agravante de tercer grado (se aumenta el margen inferior de la pena, de 7 a 15 años).

3. Punto de quiebre: El asesinato del juez penal superior Hernán Saturno Vergara

El 19 de junio del 2006, a unas cuadras del Palacio Nacional de Justicia de Lima, —su centro de labores por

aquel entonces— fue asesinado el vocal penal Hernán Saturno Vergara por dos sicarios, quienes a bordo de una moto entraron al local donde se encontraba y le dispararon en el pecho. Saturno Vergara integraba la Primera Sala Penal para Reos en Cárcel, colegiado que en ese momento llevaba el proceso del llamado “Cartel de Tijuana”, que tenía 50 procesados8.

Este hecho lamentable a todas lu-ces fue, aparte de una demostración de fuerza de la criminalidad organizada, una alarma de la inseguridad ciudadana, un escándalo internacional: un juez de nuestro país, que veía un caso de dro-gas de trascendencia que traspasaba las fronteras de nuestro país, caía muerto. El Estado no tardó en responder de la forma en que mejor sabe hacerlo: con leyes.

Así, el 17 de agosto del 2006 fue pu-blicada la Ley N.° 28878, modificando, entre otros, el artículo 367 del Código Penal, siendo la única modificación el agregado del inciso 3 al agravante de segundo grado:

3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones.

8 Al respecto, véase L R, “Matan a juez que negó libertad a 25 narcos del cártel de Tijuana”, en La República, Lima: 20 de julio del 2006. Recuperado de <bit.ly/1ruK1MS>; BBC, “Muere juez en Perú”, en BBC Mundo, Londres: 22 de julio del 2006. Recuperado de <bbc.in/1U99DaV>.

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Comentario


Más allá de la polémica que genera la pregunta de si era necesaria o no la sobreprotección a los funcionarios antes descritos en el ejercicio de sus funciones por los riesgos que implican las mismas, está, como bien refiere James Reátegui Sánchez, el considerar si era correcto agravar una acción dirigida contra el sujeto pasivo de la acción (el policía, miembro de las Fuerzas Armadas, juez o fiscal) y no directamente el sujeto pasivo del delito (El Estado)9.

El casuismo, en opinión personal, no es una solución correcta; sin em-bargo, más allá de que se haya tenido que esperar la muerte de un juez para tenerlo en cuenta, este tipo penal tenía una justificación más que evidente: los riesgos de las funciones que dichos fun-cionarios ejercen en un país en el que la criminalidad está ganando la batalla, más aún si son ellos quienes resguardan el orden (interno y externo), así como la solución de conflictos al interior de nuestro país.

4. Las modificaciones posteriores

Una nueva redacción se dio me-diante el artículo 2 del Decreto Legisla-tivo N.° 982, publicado el 22 de julio del 2007, justificada, según exposición de motivos10, como parte de uno de los tantos paquetes que lanza el Poder

9 R S, Delitos contra la Adminis-tración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 147.

10 P E, Exposición de motivos del D. Leg. N.° 982, Lima: 22 de julio del 2007. Recuperado de <bit.ly/1XN6kcw>.

Ejecutivo a cargo de Alan García, vía las facultades extraordinarias que le brinda el Congreso para la lucha contra la criminalidad organizada (sin solución a la vista), y que aumentaba las penas de todos los grados de agravantes: el de primer grado sería castigado con una pena entre 4 y 8 años; el de segundo grado con una pena entre 6 y 12 años; y el de tercer grado el margen inferior se aumenta a 10 y el máximo queda en 15 años.

Asimismo, esta modificatoria com-prende dos nuevas causales dentro del agravante de segundo grado:

4. El hecho se realiza para impedir la erra-dicación o destrucción de cultivos ilega-les, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

5. El hecho se comete respecto a investi-gaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.

Precisamente, como se señalaba líneas arriba, estas modificatorias se dieron como consecuencia de medi-das adoptadas para la lucha contra la criminalidad organizada, por lo que el inciso 4 castiga la violencia o intimi-dación que puedan ejercer en contra de quienes ejecutan la erradicación o destrucción de cultivos ilegales o, en el segundo supuesto, en contra de aque-llos que buscan impedir el transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Es de notar




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que esta última modalidad no castiga a quienes transportan insumos químicos o productos fiscalizados. El inciso 5, por su parte, castiga a aquellos que median violencia o intimidación contra quienes investigan (que son principalmente la Policía y el Ministerio Público) o juzgan (el Poder Judicial) delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.

Finalmente, el agravante de tercer grado tiene una modificatoria impor-tante:

Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

En el caso de la muerte de forma preterintencional, ya no es necesario que sea en contra del sujeto pasivo (de la acción o del tipo penal), sino —como hace notar Chirinos Soto11— contra un tercero cualquiera, en contra de la inter-pretación que hacen Salinas Siccha12 y Reátegui Sánchez13, quienes consideran que este debe ser el funcionario en cum-plimiento de sus atribuciones.

Una última modificatoria se dio mediante la Ley N.° 30054, publicada el

11 C S, Código Penal. Comentado, con-cordado, anotado, sumillado y jurisprudenciado, ob. cit., p. 1256.

12 S S, Ramiro, Delitos contra la Admi-nistración pública, Lima: Grijley, 2014, p. 101.

13 R S, Delitos contra la Adminis-tración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 151.

30 de junio del 2014, como parte de otra campaña de lucha contra la criminalidad organizada (una más), esta vez durante la administración de Ollanta Humala, con el agregado de que el agravante de segundo grado aumenta la pena mínima a 8 y mantiene en 12 años la máxima; y en el agravante de tercer grado aumenta el castigo mínimo a 12 quedando el máximo nuevamente en 15 años.

5. Colofón: Los casos de Silvana Busca-glia Zapler y Víctor Hugo Chu Ce-rrato o el cómo se matan hormigas a cañonazos

La publicación del Decreto Legisla-tivo N.° 1194 (modificación legislativa a cargo del Ejecutivo al Proceso Inmediato establecido en el CPP) el pasado 30 de agosto del 2015 y su puesta en vigencia el 29 de noviembre del mismo año pasaron desapercibidos hasta el caso de Silvana Buscaglia Zapler, mujer de 48 años, quien el 17 de diciembre último de manera prepotente y valiéndose de insul-tos de grueso calibre (con connotaciones ciertamente clasistas y racistas) agredió a Elías Quispe Salazar, suboficial de la Policía Nacional, en las inmediaciones del aeropuerto Jorge Chávez ubicado en la provincia constitucional del Callao.

Las imágenes registradas daban cuenta de que Buscaglia Zapler avanzaba su auto, pese a que el oficial estaba en frente, dio un golpe al casco del policía tirándolo al suelo y tuvo un forcejeo con el oficial, quien al verse agredido tam-bién actuó de manera algo agresiva. En opinión personal, el comportamiento de

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Comentario


Buscaglia Zapler no se subsumiría en las consideraciones de la violencia y resisten-cia a la autoridad para el desarrollo de sus funciones, en tanto, como ya se ha visto en líneas precedentes, la creación de esta norma y sus modificatorias van dirigidas a un “atentado” que ponga en riesgo la integridad personal del funcionario, sea esta de manera real y directa (mediando violencia) o valiéndose de amenazas di-rectas o indirectas (vía la intimidación).


La creación y las modificatorias del delito de violencia y resistencia a la autoridad para el desarrollo de sus funciones tienen como finalidad sancionar un atentado que ponga en riesgo la integridad personal del funcionario, sea esta de manera real y directa (mediando violencia) o valiéndose de amenazas directas o indirectas (vía la intimidación).

Nos remitimos, entonces, al libro de la parte general del Código Penal, en específico, a sus principios rectores, con-tenidos en el Título Preliminar, artículo IV, “principio de lesividad”, que señala expresamente que “la pena, necesariamen-te precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. Al respecto, Villa Stein bien señala que “no es suficiente entonces con que exista oposición entre la conducta y la norma penal, es necesario la lesión o puesta en peligro del bien jurídico concreto”14.

14 V S, Javier, Derecho penal. Parte general, Lima: Ara, 2014, p. 140.

En el caso Buscaglia, ¿el policía, con arma de fuego, entrenamiento de rigor, veía amenazada su integridad y capacidad de acción en contra de una persona de sexo femenino, menor en-vergadura física, habiendo otros agentes del orden a su alrededor?, ¿realmente el bien jurídico se veía bajo riesgo?, ¿era necesario condenar a esta ciudadana a 6 años y 8 meses?

Otro tanto sucedió con el caso del ciudadano Víctor Hugo Chu Cerrato, quien por proferir bravuconadas e in-sultos se le impuso 9 meses de prisión preventiva y fue posteriormente conde-nado, previo acuerdo de terminación anticipada, a 4 años de pena privativa de la libertad suspendida y 22 mil soles de reparación civil. Chu Cerrato, en comprobado estado etílico, iba como co-piloto con un tercero, al ser intervenido por la policía, bajó del carro y mediante insultos y gritos entorpeció la labor de dos efectivos, accionar que continuó en la comisaría. Los policías no refirieron lesión alguna (ni el acuerdo de termina-ción ni la sentencia refirieron lesiones, ni presentaron ningún certificado médico), sino únicamente insultos varios. En este caso Chu Cerrato corrió mejor suerte, pudo irse a su casa con una condena suspendida.

En ambos casos los agentes del or-den pudieron reducir a sus “agresores”, esposarlos, detenerlos y llevarlos a la dependencia policial más cercana, ni su capacidad de acción ni la Administra-ción pública se vio en peligro alguno,




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pero los jueces aplicaron una norma que no puede ser adecuada a los com-portamientos antes descritos. Se utilizó entonces cañones para matar hormigas, a sazón de un proceso inmediato que no permitió un tiempo prudencial para una investigación suficiente de los hechos, la preparación de la defensa, los filtros procesales correspondientes, etc. No se ha solucionado nada, sencillamente se buscaron golpes de efecto para dar al Estado una imagen de inflexibilidad y mano dura, la cual no genera sino pesares en el administrado y una so-brepoblación carcelaria que hará más precaria la existencia del condenado, desarraigándolo, vinculándolo de ma-nera directa al crimen y exponiéndolo a una prisión donde reina el abuso, la miseria humana y la corrupción.

El último que apague la luz.

6. Referencias bibliográficasA V, Manuel, “El tratamiento pe-

nal de los delitos contra la Administración pública”, en “XVII Congreso Latinoameri-

cano, IX Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología”, Guayaquil: 25-28 de octubre del 2005. Recuperado de <bit.ly/1TROEH2>.

A V, Manuel, Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003.

BBC, “Muere juez en Perú”, en BBC Mundo, Londres: 22 de julio del 2006. Recuperado de <bbc.in/1U99DaV>.

C, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. II, Buenos Aires: Astrea, 1.a de la 6.a ed. (1997), 1998.

C S, Francisco, Código Penal. Co-mentado, concordado, anotado, sumillado y jurisprudenciado, Lima: Rhodas, 2014.

L R, “Matan a juez que negó libertad a 25 narcos del cártel de Tijuana”, en La República, Lima: 20 de julio del 2006. Re-cuperado de <bit.ly/1ruK1MS>.

P E, Exposición de motivos del D. Leg. N.° 982, Lima: 22 de julio del 2007. Recuperado de <bit.ly/1XN6kcw>.

R S, James, Delitos contra la Administración pública en el Código Penal, Lima: Jurista, 2015.

R V, Fidel, Delitos contra la Adminis-tración pública, 4.ª ed., Lima: Grijley, 2007.

S S, Ramiro, Delitos contra la Ad-ministración pública, Lima: Grijley, 2014.

V S, Javier, Derecho penal. Parte general, Lima: Ara, 2014.



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COMENTARIO

1. Aspectos preliminares2. Tipo penal

2.1. Del tipo básico y las circunstancias agravantes2.2. Bien jurídico2.3. Sujeto activo y pasivo2.4. Tipicidad subjetiva2.5. Conducta típica: verbos rectores2.6. Impedir, obligar o estorbar2.7. La función policial2.8. Pena2.9. Incongruencias en la aplicación del tipo penal

3. Problemas que se vienen presentando en la actualidad3.1. Desconexión entre la dogmática penal y la política criminal3.2. La problemática de la pena: ¿Es un problema de legalismo penal

imponer penas por debajo del mínimo legal?3.3. Razones por las que se vienen configurando estos delitos3.4. Algunos criterios para evaluar la cantidad de pena: el comportamiento

de la víctima4. Propuestas de lege ferenda: El delito de violencia y resistencia en el proyecto

de ley del nuevo Código Penal5. ¿La investidura de la Policía merece una mayor pena?6. Conclusiones7. Referencias bibliográficas

Com

enta

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El delito de violencia y resistencia contra un policía

Aspectos sustanciales de su ¿victimización?

Ronal Hancco Lloclle*Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco

* Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Estudios concluidos de maestría en Ciencias Penales y doctorando en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

SUM

AR

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RESUMEN

El autor realiza un estudio dogmático y político criminal del delito de violencia y resistencia contra un policía. En su concepto, ambos enfoques son inescin-dibles para una correcta interpretación y sanción de este delito. De este modo, realiza un análisis dogmático del tipo penal, identifica las principales incon-gruencias en su aplicación, así como los últimos problemas que se han puesto sobre el tapete en la actualidad. De igual modo, realiza unos comentarios a la tipificación propuesta por el artículo 600 del proyecto de ley que propone un nuevo Código Penal, la que —en su concepto— agudizará la problemática. Finalmente, mientras se siga mante-niendo la redacción y el marco punitivo para el tipo básico y las circunstancias agravantes, considera que el juez deberá recurrir a valorar la responsabilidad del autor y el comportamiento de la vícti-ma, como alternativa de solución a los problemas de desproporcionalidad de las penas, arbitrariedad de la función policial y evitar los efectos de la prisionización en los delincuentes primarios.

PALABRAS CLAVE

Amenaza / Comportamiento de la víc-tima / Delito de violencia y resistencia contra un policía / Función policial


Ronal Hancco Lloclle

1. Aspectos preliminares

De un tiempo a esta parte se vienen manifestando conductas —supuesta-mente— delictivas contra los miembros de la Policía Nacional del Perú, lo cual viene generando un fuerte impacto en la sociedad, más aún si del quantum de pena se trata, lo que en muchos casos obedece a actos arbitrarios al momento de determinar la sanción penal. Ello sin duda demanda un análisis, en estricto, dogmático y en relación con criterios de política criminal, con el objeto de deter-minar una idónea aplicabilidad del tipo penal que permita evaluar su verdadera naturaleza jurídica.

En las próximas líneas desarrolla-remos el tipo penal, además de intentar detectar los aciertos y desaciertos de su aplicación en nuestro sistema jurídico penal, apegada a la dogmática en rela-ción real a la política criminal, ya que la dogmática no solo sirve para interpretar la ley y estar subordinada a esta, sino que también debe interpretarse para criticar o justificar que las conductas ilícitas y sus respectivas penas —por necesidad político criminal— sean o no despro-porcionadas en un espacio-tiempo de-terminado. Así, cumpliremos lo dicho por Zaffaroni1, quien afirma que la

1 En ese mismo orden de ideas, advierte el tratadista argentino sin margen de vacilación alguna que, si la dogmática penal solo se encuentra subordinada a la ley, “la dogmática penal, así entendida, muy dudosamente sería una ciencia, puesto que no pasaría de ser una mera técnica al servicio del grupo de turno, o sea que el dog-mático sería solo un buen tecnócrata, capaz de

dogmática no puede desentenderse del

formular una teoría jurídica coherente al servicio de cualquier forma de Estado, por aberrante que



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hombre y tampoco definir sus categorías en función de decisiones políticas res-pecto de intereses, sin contacto óntico alguno, a fin de no caer en lo que el autor criticaba y evitar confirmar que “la dog-mática es un instrumento racionalizante de cualquier sistema penal”.

Es cierto que nuestro país es testigo de acciones deleznables contra la policía —v. gr. “La Parada”—; sin embargo, es preciso diferenciar las conductas dirigidas contra un policía de parte de vándalos, grupos organizados e incluso armados, en contraparte de ciudadanos que por un mal rato —criticable claro está— son condenados con penas altas2. De esto último cabe observar que cuan-do se sanciona a un ciudadano porque supuestamente cometió el delito objeto de análisis, ¿es realmente víctima la policía?

Ahora bien, es preciso aclarar que la mayoría de casos que se vienen dando en la actualidad, son sometidos a proceso inmediato3, el cual se aplica en casos de

fuese” Vid. Z, Eugenio R., Política cri-minal latinoamericana. Perspectivas, disyuntivas, Buenos Aires: Hammurabi, 1982, p. 62.

2 La realidad nos muestra que, en este tipo de delitos, las personas que nunca cometieron un ilícito penal ni tuvieron problemas con la justicia pueden encontrarse en situaciones complicadas y actuar de modo descortés ―por ejemplo, en contra de policías― por lo que sus vidas pue-den dar un giro en cuestión de segundos y ser recluidas en centros penitenciarios.

3 Si bien en dicho proceso especial reconocido en el nuevo Código Procesal Penal, y vigente a nivel nacional, resultan cuestionables aspectos tales como la demasiada celeridad para resolver los casos, ya que ello no necesariamente garantiza

flagrancia; no obstante, dicho proceso especial no será abordado en el presente trabajo, dado que considero que el fondo del asunto no trata sobre la celeridad o no de la imposición de pena, sino del marco punitivo que otorga el tipo penal, ya que mientras existan penas proporcio-nales, el porcentaje de actos arbitrarios que exista será mínimo.

2. Tipo penal

2.1. Del tipo básico y las circunstancias agravantes

El tipo base del delito, se encuentra tipificado en el artículo 365 del Código Penal, el cual prescribe lo siguiente:

El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autori-dad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, será re-primido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

En tanto el artículo 367 del Código Penal regula las formas agravadas para las conductas contempladas en los artículos 365 (violencia contra un funcionario público) y 366 (violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones), la cual refiere:

el derecho de defensa, o que no existe espacio suficiente para la actuación de medios probato-rios, entre otros. Consideramos que el problema del delito bajo análisis es el marco penal, antes que el proceso penal.

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Comentario


Artículo 367. En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:1. El hecho se realiza por dos o más personas.

[...] La pena privativa de libertad será no

menor de ocho ni mayor de doce años cuando:

3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional [...] en el ejercicio de sus funciones [...].

2.2. Bien jurídico

En términos de Abanto Vásquez, el bien jurídico está “constituido siem-pre por el correcto funcionamiento de la Administración pública. Para que la Administración pública funcione correctamente, el funcionario debe deci-dir libremente y los interesados deben ad-vertir también que esa libertad existió al momento de decidir”4. Así, entonces, se tiene que de manera inmediata, el bien jurídico es la “libertad de determinación del funcionario público en el ejercicio de sus funciones; el sujeto activo quiere superponer (imponer) su voluntad a la voluntad del funcionario”5.

2.3. Sujeto activo y pasivo

El sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo debe ser una autoridad, servidor público

4 A V, Manuel A., Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003, pp. 141 y 142.

5 A V, Los delitos contra la Adminis-tración pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 142. (El resaltado es agregado).

o funcionario, sobre quien se ejerza la violencia o amenaza.

¿SABÍA USTED QUE?

El delito de violencia y resistencia contra un policía en España tiene una pena privativa de libertad de 4 a 6 años, mientras que en Chile tiene una pena de 2 años a 500 días.

2.4. Tipicidad subjetiva

El delito en comentario implica una conducta en estricto dolosa, por lo que se exige pleno conocimiento e intencionalidad de ejercer violencia o amenaza contra un miembro poli-cial, lo contrario, significaría que no habría delito, ni siquiera en el grado de tentativa, pues el injusto requiere siempre una violencia o amenaza idóneas (grave, seria e inminente) que solamente existirán, objetiva y subje-tivamente, cuando el sujeto pasivo las haya conocido6.

2.5. Conducta típica: Verbos rectores

La conducta típica de este delito se representa en dos verbos rectores, con la debida aclaración de que el tipo penal hace referencia al nexo “o”, ya que un hecho calificado como delito, para ser tal, no requerirá la concurrencia de ambas conductas.

6 Cfr. C, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. II, 1.a reimpr. de la 6.a ed. (1997), Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 218.




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2.5.1. Uso de violencia

La violencia, “consiste en una ener-gía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la persona del funcionario o servidor público (víctima) tendiente a obligar o impedir realice sus funciones”7. Por su par-te, la jurisprudencia ha considerado que la violencia debe ser “entendida como el despliegue de una fuerza física, ha de orien-tarse a coartar los mecanismos de defensa del funcionario o servidor público, en el sentido de imposibilitar la concreción de la voluntad de la Administración, que es sustituida por la voluntad del particular”.

La jurisprudencia, aún desde los años 90, indicaba que “[...] la violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada contra un funcionario para que se abstenga de realizar sus funciones [...]”8.

2.5.2. Uso de amenaza

En cuanto a la amenaza, esta “debe ser grave, inmediata e idónea para conse-guir los fines perseguidos por el agente; la cual puede recaer sobre el funciona-rio mismo o sobre tercero vinculado, siempre y cuando exista posibilidad real de que este último sea afectado”9.

7 P C F, Alonso R., Derecho penal. Parte especial, t. V, Lima: Idemsa, 2010, p. 116. Énfasis agregado.

8 Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1998, recaída en el Exp. N.° 8831-97 Lima, en S- S, Nelson, Delitos contra la Admi-nistración pública. Jurisprudencia penal, Lima: Jurista, 2005, p. 79. (El resaltado es agregado).

9 P C F, Alonso, Derecho penal. Parte especial, t. V, ob. cit., p. 116. (El resaltado es agregado).

Al respecto, la Corte Suprema, todavía en 1998, indicaba que “la amenaza, se presenta en aquellos casos en que se infiere al funcionario un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, ascendiente o descendente [...]”10.

Definidas la violencia y la amenaza, se tiene como colofón que la “violen-cia” descrita en el tipo penal, se refiere a la violencia “física” y la “amenaza” a la “violencia psíquica”, que consiste en un mal que se anuncia de manera “inmedia-ta” y “grave”.

Asimismo, debemos aclarar que la violencia, para que se configure en un caso concreto, debe ser capaz de impedir, obligar o estorbar la función del policía. Así por ejemplo, si en un caso concreto el policía interviene un vehículo para imponerle una papeleta y, en el preciso momento en que se viene imponiendo la misma, el conductor le arrebata la papeleta, entonces, si bien se podría argumentar que la conducta del conductor está “impidiendo” la función del policía, no existiría la conducta de violencia o amenaza, ya que la misma se dirigió contra la papeleta, es decir, estaríamos frente a una violencia “real”.

Ahora bien, si el caso fuera que, ante la intervención policial, existe un

10 Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1998, recaída en el Exp. N.° 8831-97 Lima, en S- S, Delitos contra la Administración pública. Jurisprudencia penal, ob. cit., p. 79. (El resaltado es agregado).

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intercambio de palabras, ello de ningu-na manera podrá configurar delito por cuanto “la violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada con-tra un tercero para que haga aquello que no quiera o se abstenga [...] que siendo así, el intercambio de palabras entre los pro-cesados y los efectivos policiales, que llegó [a una falta] de respeto a estos últimos, hecho de por sí censurable, no constituye elemento probatorio suficiente de la exis-tencia de violencia o amenaza”11. Como se observa, entonces, la propia jurispru-dencia existente reconoce que la falta de respeto por palabras e improperios no configura delito alguno.

Asimismo, es preciso tener en cuen-ta que para que se configuren los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, “es necesario demostrar la existencia de una rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, en contra del funcionamiento de un mandato de una autoridad en el ejercicio de sus funciones”12.

11 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela-ciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de julio de 1998, recaída en el Exp. N.° 137-98, en B C, Denyse; Fidel R V y Marlene N H, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 493. Véase también en U O, José, Código Penal, t. I, Lima: Idemsa, 2010, p. 999. (El resaltado es agregado).

12 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 27 de abril de 1998, recaída en el Exp. N.° 413-96, en A M, Serie de jurisprudencia 4: sentencias de derecho penal especial, Lima: Academia de la Magistratura, 2000, pp. 415-419. (El resaltado es agregado).

¿SABÍA USTED QUE?

En el artículo 600 del proyecto de ley que propone un nuevo Código Penal se incluye al “inspector mu-nicipal” como parte de las circuns-tancias agravantes cualificadas por el sujeto pasivo que merecen una pena privativa de libertad no menor 8 ni mayor de 12 años.

2.6. Impedir, obligar o estorbar

La modalidad de “impedir” y “obligar”, consisten en “[...] imponer la voluntad del autor al funcionario que todavía no ha obrado, para que realice u omita actos propios de su función [...]”13. La primera conducta persigue una omi-sión del funcionario (impedir); mientras que la segunda busca que el funcionario haga algo (obligar).

Conforme indica Abanto Vásquez, obligar implica que “el funcionario toda-vía no ha actuado y el sujeto activo busca que lo haga en el sentido que él quiere. Impedir implica hacer que el funcionario no realice la función pública que que-ría realizar”14; mientras que “estorbar” solamente se trata de poner obstáculos superables al ejercicio funcionarial”.

Como si lo desarrollado no fuera su-ficiente, reiterada jurisprudencia ha indi-

13 F B, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. VII, Buenos Aires: Abe-ledo Perrot, p. 155. (El resaltado es agregado).

14 A V, Los delitos contra la Adminis-tración pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 148. Énfasis agregado.




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cado que “la violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiera o se abstenga de lo que sin ello se quería o no se podía hacer”15. Por otro lado, ha mencionado que “el comportamiento en el delito de violencia y resistencia a la autoridad, en cuanto su tipicidad objetiva, consiste en una negativa abierta al cum-plimiento de la orden impartida por un funcionario público, en donde al tratarse de un delito de acción, la negativa tiene que quedar claramente expresa”16.

Véase que aunque se trata de ju-risprudencia de los años 90, esta nos permite afirmar que, en esos años, la verdadera naturaleza jurídica del delito bajo análisis, era comprendida y aplicada de mejor manera.

2.7. La función policial

Es común observar con esta ola delincuencial que sufre el país, que con frecuencia se vienen dando operativos policiales; sin embargo, todo operativo conlleva una finalidad, vale decir que

15 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela-ciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de julio de 1998, Exp. N.° 137-98, en B C; R V y N H, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, ob. cit., p. 493. (El resaltado es agregado).

16 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela-ciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 16 de marzo de 1998, recaída en el Exp. N.° 8080-97, en R V, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 835. (El resaltado es agregado).

si el operativo consiste en verificar documentos de los conductores, la fun-ción policial estará comprendida por la solicitud de documentos, revisión y devolución de los mismos, entonces, la función será la esfera de actuación que la ley permite y, por tanto, protege.

En ese mismo sentido, si además de los documentos, el policía busca una razón para que el conductor caiga en alguna falta, ello no es otra cosa que una “provocación”, por lo que podría ser calificada como una actuación arbitraria del policía. Por este motivo, el reclamo del ciudadano, y eventualmente la falta de respeto, automáticamente no se puede afirmar que configura el delito de vio-lencia y resistencia, sino que estaríamos frente a un acto arbitrario que convierte sujeto activo del delito a quien verdade-ramente era víctima de la función del policía. Precisamente esto último, viene sucediendo con frecuencia y en la mayo-ría de casos además de falta de respeto, hubo empujones y golpes, lo que para el juez configuró el delito bajo análisis.

Así las cosas, considero que para analizar el delito, lo primero a tenerse en cuenta es la verdadera comprensión de la “función policial”, definiéndola de la siguiente manera:

La función policial es la actividad operativa que en un momento determinado realiza lo que determinará su esfera de protección; por cuanto lo ajeno a dicha esfera de ac-tuación; no será protegido por la ley como ejercicio de su función.

Definida la función policial, y teniendo presente los verbos rectores,

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será más sencilla la aplicabilidad del tipo penal, ello porque incluso exagerando, un policía con el uniforme maltrecho puede ejercer su función.

IMPORTANTE

Para que se configure en un caso concreto, la violencia debe ser ca-paz de impedir, obligar o estorbar la función del policía.

2.8. Pena

La pena privativa de libertad para este delito es no menor de ocho ni ma-yor de doce años. Como es de verse, en primer término, las penas a imponerse para este delito, en comparación con otros tipos penales aún más gravosos, resulta elevada. Asimismo, en cuanto a la legislación comparada —tomando como referencia a dos Estados— mues-tra que el delito de violencia y resistencia contra un policía en España tiene una pena privativa de libertad de 4 a 6 años, mientras que en Chile tiene una pena de 2 años a 500 días.

En segundo término, de la compa-ración de penas resaltan dos aspectos de suma importancia: (i) vivimos en un país donde el ciudadano no respeta a la poli-cía y, por tanto, cabe imponerles penas muy altas, o (ii) se trata de un Estado que prefiere aplicar el derecho penal del enemigo, siendo que su principal aliado es el derecho penal mediático. Conside-ro que ambas son la manifestación de nuestro —supuesto— Estado de dere-cho, que hoy más que nunca es débil en

todas sus estructuras, principalmente en el sector justicia.

2.9. Incongruencias en la aplicación del tipo penal

Como aspecto preliminar debemos señalar que, evidentemente, golpear a cualquier persona —según la gravedad médico legal— constituye delito o falta, conducta que al estar dirigida contra un miembro de la Policía, evidentemente merecerá un mayor reproche —siempre que esté en ejercicio de sus funciones— dado que estamos frente a una autoridad.

No obstante lo dicho, lo que me-rece un mayor análisis es si la acción de “golpear” es suficiente como para con-figurar conducta delictual, por cuanto ello significaría estar frente al delito de lesiones. Al respecto, considero que, evidentemente, para ser tal, necesaria-mente debe existir un examen médico legal (días de descanso médico legales) que determine que el golpe producido, jurídicamente configura el delito de le-siones, lo contrario significa que tan solo estaríamos frente a una falta, la cual de ninguna manera conllevaría a una pena privativa de libertad.

3. Problemas que se vienen presentan-do en la actualidad

3.1. Desconexión entre la dogmática penal y la política criminal

Lo que viene sucediendo en la realidad es que, al momento de analizar las conductas ilícitas, se evidencia una absoluta desconexión entre la dogmática




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penal y la política criminal. Si bien den-tro de un tipo penal la tarea exclusiva de la dogmática es la de conceptualizar la conducta delictual propiamente dicha; sin embargo —en términos estrictamen-te personales—, en el plano específico de la imposición de las penas, considero que uno de los factores determinantes para establecer los estándares de pena, sin lugar a dudas, es la política criminal. No obstante ello, necesariamente ambas ciencias deben estar conexas.

Bajo esa línea, la praxis judicial y los diversos casos que se vienen sentenciando muestran una separación de estas, ya que el tipo penal —tal y como se encuen-tra— merece un análisis dogmático real, que permita definir con propiedad lo que implica la conducta de “violencia” o “amenaza” y dejar el plano de estándares de pena a un análisis político criminal, de tal forma que, como lo refería Zaffaroni, no estemos frente a una dogmática que:

En lugar de superarse por vía de perfec-cionamiento, están casi abandonados, en homenaje a teorías que se enroscan sobre sí mismas en función de meros requerimien-tos sistemáticos y que evitan toda contami-nación con el plano óntico, combinadas con otras tesis que, receptando como telón de fondo la politización total del derecho penal, reducen toda la estructura dogmáti-ca a una hueca formulación de protección y conflicto de intereses y criterios que deciden sobre la conveniencia de aplicar pena, sin ninguna base realista que los sustente en un espléndido aislamiento idealista que vuelve a apuntalar renovadas estructuras analíticas originarias del positivismo17.

17 Z, Política criminal latinoamericana.

Por todo lo afirmado, a todas luces el marco de penas para dicho delito es sumamente desproporcional, ya que si un policía lesiona a un ciudadano, la pena máxima será de 8 años; mientras que, si el ciudadano agrede a un policía, la pena mínima será de 8 años, pudién-dose imponer una pena máxima de hasta 12 años, lo cual es absolutamente falto de proporcionalidad.

3.2. La problemática de la pena: ¿es un problema de legalismo penal impo-ner penas por debajo del mínimo legal?

Bruckmann18, todavía en los años setenta, indicaba que la individualiza-ción judicial de la pena en Alemania era defectuosa, afirmando que “en definitiva la ley no regula el Derecho de la indi-vidualización judicial de la pena puesto que de él no resulta una indicación vá-lida para proceder en la práctica”.

Ello evidentemente mostraba, y muestra en la actualidad, que en la praxis no existía ni existe una predictibilidad jurídica, considerando que si bien, en mérito al principio de legalidad, la pena de los delitos se encuentra debidamente

Perspectivas, disyuntivas, ob. cit., p. 61. (El resaltado es agregado).

18 Cfr. B, Ernst-Otto, “Vorschlag zur Reform des Strafzumessungsrechts”, pp. 30-34, citado por D C, Eduardo, “No-tas sobre la dogmática de la individualización judicial de la pena”, en P S, Víctor Roberto; Eduardo D C; Fernando V V y Alex W y Jaime C, Determinación judicial de la pena, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 84.

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determinada, es un problema vigente que el órgano jurisdiccional sepa im-poner una pena, la misma que también guarde proporcionalidad con la conduc-ta desplegada.

La problemática descrita va acom-pañada de realidades palmarias, como el caso específico, v. gr., de que el delito de homicidio tenga una pena mínima de 6 años de pena privativa de libertad, con lo que se podría afirmar que, en ocasio-nes cada vez más comunes, una simple obstaculización de la función policial recibe mayor pena (8 a 12 años), que un homicidio, por lo que, en términos penológicos, podría concluirse que una vida vale menos que una mera obsta-culización de una función, como si de esto último dependiera la vida de un ser humano como fin ulterior de protección del derecho.

En correlación con lo ya dicho, es indispensable también referirse al impacto que se pretende al momento de la imposición de la pena, es decir, la resocialización. ¿La imposición de penas tan altas genera el fenómeno de la resocialización?

Evidentemente, las altas penas no aseguran per se la resocialización, por el contrario, generarán frustración en el ciudadano que reacciona a un acto arbitrario, v. gr., si se viene imponiendo una papeleta de forma arbitraria. En este sector de ciudadanos, a diferencia del ciudadano que ha hecho de la delin-cuencia una forma de vida, el impacto será una frustración y decepción del

Estado de derecho, dado que por una circunstancia malhadada debe cumplir una pena privativa de libertad. Esto último no quiere decir que la conducta no sea sancionada, sino que la sanción a imponerse, simple y llanamente sea proporcional.

Por lo afirmado, la resocialización como finalidad de la pena, tiene que “ser la base para decidir el sí y cómo una pena debe ser ejecutada, lo cual es independiente del problema de la can-tidad de pena”19. Por tanto, el órgano jurisdiccional debería —por medio de un análisis en estricto jurídico— impo-ner sanciones por debajo del mínimo legal20. No obstante ello, de lege ferenda es imperativo, (i) disminuir el marco pu-nitivo, y (ii) establecer penas alternativas a este tipo de conductas.

3.3. Razones por las que se vienen confi-gurando estos delitos

En los casos que se vienen presen-tando en la actualidad, es imperativo distinguir las razones por las que se configuran estos delitos. En unos se da como reacción a la intervención de parte de la policía y, al estar incursos en una conducta irregular ante la intervención de las autoridades, la forma de repelerla es reaccionando de forma violenta; sin

19 D C, “Notas sobre la dogmática de la individualización judicial de la pena”, art. cit., p. 85. (El resaltado es agregado).

20 En la jurisprudencia podemos encontrar casos como el de la periodista Magaly Medina Vela, en la cual se impuso una pena por debajo del mínimo legal.




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embargo, existe una gran mayoría de casos donde las situaciones obedecen a reacciones de los —supuestos— sujetos activos frente a actos arbitrarios de la autoridad por quienes son intervenidos, en donde se exageran conductas que ter-minan siendo sancionadas como delitos, pese a no serlas.

Así, por ejemplo, si en un supuesto de hecho, 2 jóvenes son intervenidos por la Policía en un operativo de requisitorias y, ante la negativa de estos de presentar sus documentos, se les pretende imponer una papeleta por supuestamente haberse pasado una luz roja, evidentemente es-taremos frente a un acto arbitrario que demandará una reacción negativa de parte de los intervenidos, lo que inclu-so es provocado por la propia Policía. ¿Podría, entonces, constituir delito el hacer caer la papeleta, en el momento de su imposición, por parte de uno de los intervenidos y el policía lo recoge? Indudablemente considero que no, ya que no se afecta la “libre determinación del servidor público”, sino que fue una respuesta ante un acto que se consideró arbitrario. Entonces, ¿ello merece una pena de 8 años como mínimo?

Así, entonces, existen casos donde es fácilmente demostrable la existencia de provocación por parte de la PNP a los supuestos sujetos activos, quienes reaccionaron ante una medida que consideraron a todas luces arbitraria; sin embargo, ello de ninguna manera afecta a la “libre determinación” de la PNP; por el contrario, excediendo sus funciones, pretenden imponer sanciones

que muchas veces se intenta realizar con fines de lograr actos irregulares. Véase entonces que, en el ejemplo citado, de ninguna manera se podría siquiera pretender sostener afectación alguna al bien jurídico.

3.4. Algunos criterios para evaluar la can-tidad de pena: El comportamiento de la víctima

Si bien en el Perú, constantemente se ha discutido el tema de la “determi-nación judicial de la pena” y estando a que mientras se encuentre vigente la norma que impone la pena de no menor de 8 ni mayor de 12 años y no exista modificatoria de la pena del tipo penal en comentario, considero que el órgano jurisdiccional debería considerar dos factores preponderantes al momento de determinar la pena, los cuales son los siguientes:

3.4.1. La responsabilidad del autor

Este elemento es la base para la determinación de la pena, para lo cual deben observarse aspectos tales como la peligrosidad y la relevancia del hecho, a efectos de determinar una pena elevada, o incluso bajo reglas jurídicas, imponer una pena suspendida.

3.4.2. El comportamiento de la víctima

Como lo afirma Bruckmann21, el comportamiento de la víctima puede aña-

21 Cfr. B, “Vorschlag zur Reform des Strafzumessungsrechts”, pp. 30-34, citado por D C, “Notas sobre la dogmática

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dir o restar pena, ya que en si no modifica el hecho, pero puede relativizarlo.

En ese sentido, considero que en el segmento de los agentes delictuales que no tienen de la delincuencia su modo de vida, este aspecto debe ser de suma relevancia, lo que debería permitirles ser pasibles de una pena suspendida o por lo menos no tan severa, que antes que sancionarla, se trata más de un acto arbitrario.

IMPORTANTE

A todas luces, el marco de penas para este delito es sumamente des-proporcional, ya que si un policía lesiona a un ciudadano, la pena como máximo será de 8 años, mientras que si el ciudadano agrede a un policía la pena mínima será de 8 años, pudiéndose imponer hasta una pena máxima de 12 años.

4. Propuestas de lege ferenda: El delito de violencia y resistencia en el Pro-yecto de Ley del nuevo Código Penal

En el nuevo Código Penal —en la Sección XXIII (delitos contra la Ad-ministración pública), Título I (delitos cometidos por particulares), Capítulo II (violencia y resistencia a la autoridad), artículo 598— se encuentra regulado el tipo penal base, el cual no tiene mo-dificatoria alguna respecto al tipo penal vigente, más que un burdo cambio literal

de la individualización judicial de la pena”, art. cit., p. 85.

de “será” reprimido, por “es” reprimido. Ello significa que los verbos rectores son los mismos y la pena también, por lo que la tan ansiada y anunciada reforma del Código Penal, en su Proyecto de Ley no recoge la voz de diversos expertos que se han pronunciado porque dicho tipo penal sea modificado.

En cuanto al tipo agravado, en el artículo 600 de dicho Proyecto de Ley (formas agravadas de violencia y resistencia contra la autoridad) la pena privativa de libertad continua siendo no menor de 8 ni mayor de 12 años, siendo la diferencia con el tipo penal vigente, que en dicho Proyecto de Ley contem-pla pena, además de la pena privativa de la libertad, pena de “inhabilitación de conformidad con el artículo 41 y de doscientos a trescientos días multa”.

Ahora bien, respecto a una diferen-cia sustancial —si cabe el término— es que en el Proyecto de Ley, se incluye como sujeto pasivo al “inspector muni-cipal”, por tanto, si dicho Proyecto de Código Penal lograra aprobarse, todo hace pensar que la problemática a futuro seguiría siendo la misma.

5. ¿La envestidura de la Policía merece una mayor pena?

Conforme lo prescribe la Consti-tución Política del Estado (art. 166 del CP), la Policía Nacional “garantiza el cumplimiento de las leyes”. Entonces, cabe preguntarse si por la prerrogativa que le otorga la Constitución es sufi-ciente para que al ser sujeto pasivo del




Penal


delito bajo análisis, es justificable una mayor pena.

Es cierto que la Policía Nacional, en el ámbito interno representa al Estado, cuyo fin es “garantizar, mantener y res-tablecer el orden interno” (art. 166 de la Constitución), por ello, es indudable que atentar contra la integridad de los policías merece una mayor protección. Sin embargo, ello tampoco guarda co-rrespondencia para que la sanción sea mucho mayor a la de un homicidio, ya que desconocer la envestidura policial sería negar la existencia de un Estado de derecho y, a contrario sensu, sancionar con mayor pena por el simple hecho de tratarse de un policía, también sería un despropósito.

Así, entonces, cuando una persona en su rol de ciudadano atenta por medio de “violencia” o “amenaza” contra un policía, deberá asumir la consecuencia de sus actos, regido por el Código Penal. En el supuesto inverso, es decir, si se tratara de un miembro de la policía que actuara en ejercicio de sus funciones22 y en contra de un ciudadano, entonces deberá ser sancionado bajo el Código Penal Militar Policial (D. Leg. N.° 1094, art. VIII). Por lo tanto, considero que la envestidura que poseen merece respeto, no obstante ello, de ninguna manera puede justificar que sea razón suficiente

22 Artículo XIV, literal d del Código Penal Militar Policial: “[…] el delito de función previene y sanciona todo acto de los efectivos […] policiales que atente contra el cumplimiento de las fun-ciones, la existencia, organización y operatividad de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional”.

para que las penas que contempla en Código Penal sean demasiado elevadas.


Mientras no exista modificatoria de la pena, consideramos que el órga-no jurisdiccional debería conside-rar dos factores preponderantes al momento de determinar la pena, los cuales son la responsabilidad del autor y el comportamiento de la víctima, por cuanto esta última puede añadir o restar pena, ya que si bien no modifica el hecho, puede relativizarlo. Son aspectos que de-ben valorarse para aplicar penas por debajo del mínimo legal.

6. Conclusiones

• Todoslosproblemasquesepresentanen la sociedad deben analizarse en estricta conexión entre la dogmática penal y la política criminal, de forma tal que un problema sea visto desde un panorama amplio a fin de reali-zar propuestas de lege ferenda, ello porque en la actualidad al momen-to de analizar los tipos penales, se evidencia una absoluta desconexión entre la dogmática penal y la política criminal, lo que genera —entre otros problemas— penas desproporciona-les.

• Eneldelitodeviolenciayresistenciacontra un policía, el bien jurídico es la libertad de determinación para ejercer su función, por lo que para que configure el delito, el sujeto activo debe superponer (imponer)

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su voluntad a la voluntad del fun-cionario, lo que necesariamente debe realizarse con violencia o amenaza.

• Estedelitoexigeeldoloparasuconfi-guración; por tanto, la violencia como despliegue de una fuerza física, debe estar orientada a coartar los mecanis-mos de defensa del Policía, imposibi-litando la concreción de la voluntad de la administración, es decir del ejercicio de su función, sustituyéndola con la voluntad del particular. Por su parte la amenaza, debe ser grave, inmediata e idónea para conseguir los fines per-seguidos por el agente.

• Debetenersepresentequelaviolen-cia y la amenaza, descrita en el tipo penal, se refiere a la “violencia física” y, la “amenaza” a la “violencia psí-quica”, que consiste en un mal, que se anuncia de manera “inmediata” y “grave”.

• Lajurisprudenciavigenteparecieradesconocer la jurisprudencia de los años 90, ya que esta última era suma-mente clara en diferenciar un delito de una mera falta de respeto por palabras e improperios, por lo que para configurar delito, se analizaban de forma debida la concurrencia de las circunstancias descriptivas del tipo penal: impedir, obligar o estorbar, entendiéndolas como la intención de imponer la voluntad del policía que todavía no ha obrado, para que reali-ce u omita actos propios de su función.

• Es sumamente importante parasubsumir el tipo penal, comprender

la función policial, como la actividad operativa que en un momento deter-minado realiza un miembro de la Policía, lo que determinará su esfera de protección; por cuanto lo ajeno a dicha esfera de actuación; no será protegido por la ley como ejercicio de su función.

• Mientrasnoexistamodificatoriadela pena, consideramos que el órgano jurisdiccional debería considerar dos factores preponderantes al momento de determinar la pena, los cuales son: (a) la responsabilidad del autor y (b) el comportamiento de la víctima, por cuanto esta última puede añadir o restar pena, ya que si no modifica el hecho, puede relativizarlo. Son aspec-tos que deben valorarse para aplicar penas por debajo del mínimo legal.

• Finalmente, debemos afirmar, sin duda alguna, que si bien los casos emblemáticos de estos delitos (caso Buscaglia y Chu Cerrato) no han sido objeto del presente análisis, lo cierto es que lo desarrollado en el presente trabajo resulta de plena apli-cación, por lo que podemos afirmar que dichas conductas no configura-ban delito, supuesto distinto sería afirmar que ante una negligente de-fensa penal se les sentenció de forma tan severa.

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