Revista Notarial 1

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Algunas reflexiones para mejorar la relacin y la actividad institucional con el Colegio deEscribanos. Creacin del CEN (Centro de Estudios Notariales)

Primera Reunin del CEN

I. ESTUDIOS

I-1. Cesin de gananciales. El proceso sucesorio como proceso de liquidacin de la sociedad conyu-gal, por Maria Fernanda ZARICH.

I-2. La hipoteca y la lucha por el derecho. Por Sabina PODREZ YANIZ, Carla BALDUCCI, KelinaLOPEZ, y Marina Concepcin LOPEZ PEREZ.

I-3. Comentario del Trabajo titulado: Algunas consideraciones sobre la legtima a la luz de lafamilia actual por Maisa DI LEO RECALDE y Silvina del VALLE COLOMBO.

INTROITO

Esta publicacin responde a las inquietudes de quienes conjugaron sus voluntades de esfuer-zo material e intelectual para la creacin del CEN (CENTRO DE ESTUDIOS NOTARIA-LES), cuyo proyecto desarrollamos seguidamente, al igual que el tratamiento dado en la prime-ra reunin preparatoria.

Ya maduro el proyecto para su lanzamiento, lo acompaamos con este primer CUADERNODEL CEN, el nmero 1, con el compromiso de continuarlo, dentro de una estructura de inte-rs notarial que dejamos as esquematizado:

1- ESTUDIOS en que se insertarn los trabajos seleccionados por el CEN en razn de laimportancia del temario tratado.

2- PRAXIS APLICADA, tratndose distintos supuestos derivados de consultas o planteosefectuados en el seno del CEN, con los comentarios que sean pertinentes.

3- JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, donde analizaremos algunos fallos de inters odoctrina que motiva especiales tratamientos.

4- LEGISLACION, haciendo citas y comentarios de normas cuya difusin ha sido insufi-ciente para el conocimiento integral de la misma o merece una profundizacin.

SUMARIO

CENTRO DE ESTUDIO NOTARIALES

CUADERNO DEL CENNUMERO 1

Lomas de Zamora, marzo de 2006

Direccin: Rubn Augusto Lamber

Colaboran en ste nmero: Carla Balducci,Eduardo Domingo Belmonte, Silvina del ValleColombo, Maisa Di Leo Recalde, Kelina Lpez,Marina Concepcin Lpez Prez, Sabina PodrezYaniz, Betiana Sini y Mara Fernanda Zarich.

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II- PRAXIS APLICADA.

II-1- Certificacin de fotografas.

II-2- Acta en geritrico.

II-3- Autorizacin para conducir.

II-4- Autorizacin de viaje.

II-5- Cesin de derechos a una sepultura en el exterior.

II-6- Desafectacin de Bien de familia. Proyecto de reforma de la ley.

II-7- Emancipacin civil. 7-1.- Minuta de Inscripcin.

II-8- Fideicomiso en administracin con transmisin fiduciaria.

II-9- Donacin diferida.

II-10- Aceptacin de la donacin diferida precedente.

II-11- Venta por tracto abreviado con bien de familia.

II-12- Aclaratoria de donacin para su subsanacin.

II-13- Modificacin de Reglamento.

II-14- Donacin de dinero.

III- JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA DE INTERES NOTARIAL.

III-1. El vencimiento del plazo y el poder irrevocable autnomo.

III-2. Anlisis sobre una dacin en pago que no tiene sustento documental respecto de la obli-gacin que se nova y extingue por ese acto.

IV- LEGISLACION.

IV-1. La ley 25797 del 17-11-2003, modificatoria de la ley 24374. IV-1-1. Lo que resulta dela ley 25797. IV-1-2. Anteproyecto de reglamentacin. IV-1-3.El reconocimiento del carcterde dominio revocable previo a la caducidad. IV-1-4. Lo que la ley 25797 omiti. 1-5.Dto.,181/06 reglamentario.

IV-2 La ley 25781 modificatoria del art. 1276 del Cdigo Civil.

IV-3. Ley 26056, modificatoria del art. 3705 del Cdigo Civil.

IV-4. Aspectos fiscales del BIEN DE FAMILIA (Disp. TR 8/2002 y 9/1994 Pcia.Bs.As.)

ACLARACION: Encontrndose el cuaderno listo para su publicacin, se difundi el decreto 181/2006,reglamentario de la caducidad que opera la ley 25797 para los beneficiarios inscriptos de la regula-rizacin dominial, el que incorporamos a ltimo momento, reservando el comentario para el prxi-mo nmero.

4 Cuaderno del CEN

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I-IntroduccinLuego de largos aos en el ejercicio de la

funcin notarial, advertimos que las fuentesque nos iluminaron parecen estar agotndose.

Y no nos referimos al aspecto de la crea-cin intelectual, sino al del obrar solidario,donde los ms nunca se sentan tales y losmenos siempre aprovechaban el fuego para-digmtico de aquellos.

Pareciera que hemos resignado nuestralucha, y esperamos que la estructura orgnicanos resuelva todos los problemas, al tiempo quela mentada organizacin, se olvida de las indi-vidualidades que le dan contenido.

Por ello, sin renegar de las conquistaslogradas, pretendemos cambiar los objetivospara evitar que stos nos cambien a nosotros.

Ello resulta de pensar la organizacinsolidaria institucional, no en una meta quepostergue la solidaridad individual, sino enuna fuente que la ilumine.

Vamos a imaginar que borramos todo loque est escrito para dar nuestra visin remo-zada, sin por ello perder lo hecho, conservan-do cual palimpsesto la base a pesar delnuevo manifiesto.

Por ello, traemos un proyecto del que senos dir para qu, si la institucin lo tienetodo organizado.

Y respondemos: Para remozar su conte-nido y dinmica de trabajo; para curar susdefectos, para observar sus vicios y paraaprovechar sus virtudes.

Por ello y previo canto que simboliza lasidea, va la propuesta.

II- Canto

PALIMPSESTO Y MANIFIESTO

Cansado de esperar respuestasDecid abrir caminos

Para que otros con ms tinoDesarrollen sus propuestas.

Siento que lo viejo es viejoEn tanto el hombre no lo renueva

Y lo nuevo sirve al jvenCuando lo viejo lo modera.

Vivo el hacer en mis manosComo imperativo del cuerpo

Y germina el cambio en mi menteComo el vivir de mi alma.

Cumplo un mandato de honorDe aquellos que me precedieronDando tanto como me dieronY estimulando a los que darn

Palimpsesto y manifiestoEs lo que el tiempo propicia

A la vera de un caminoEn el eterno retorno.

III- PROPUESTA.Se propone organizar la participacin de

todos aquellos notarios de buena voluntadque sienten vocacin de perfeccionamientoen el ejercicio de la funcin, mutuo respetopor sus colegas, economa y recato en elmanejo de los fondos comunes, divulgacinde la poltica institucional, sin ocultamientoni suposiciones de aprobaciones de gestionescuyo contenido se pierde en la maraa de laburocracia administrativa, y un profundo sen-tido tico en su actuacin.

Hacia ellos va dirigido este plan concretode trabajo, que pretende:

a)Objetivos:

1) Planteamiento de problemas en elejercicio de la funcin notarial.

Nmero 1 . Marzo 2006 5

Algunas reflexiones para mejorar la relacin y la actividadinstitucional con el Colegio de Escribanos

Por el Not. Rubn Augusto Lamber

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AREA ADMINISTRATIVA: CATASTRO RENTAS MUNICIPIOS REGISRO DE LA PROPIEDAD.

AREA TECNICO JURIDICA INVESTIGACION INFORMACION NORMATIVA ANALISIS DE JURISPRUDEN-

CIA Y DOCTRINA

AREA CONSULTORA EXAMEN CASUISTICO DESARROLLO DE PROPUES-

TAS TECNICO JURIDICAS

AREA PUBLICITARIA ELABORACION DE:

comunicaciones informes estudios aportes doctrinarios

MEDIOS Internet Impresos (boletines, fascculos,

revistras y libros)

b) FuncionesA) colaboracin con las reas del Colegio

para la inclusin en las distintas comisio-nes de los temas que merezcan trata-miento institucional.

B) Formacin de profesionales para lafutura incorporacin a los cuerposorgnicos del Colegio.

C) Entrenamiento intelectual en el desa-rrollo de polticas adecuadas para lainvestigacin cientfica y de la praxisnotarial.

D) Participacin y bsqueda de acerca-miento con Institutos de investigacin,estudio y desarrollo de temas afines conlo jurdico-notarial, as como con Aca-demias, Universidades, Colegios Profe-sionales, Magistrados, docentes e inves-

tigadores en general.

c) Bases.1) Crear un organismo para el apoyo y

sostenimiento institucional del Cole-gio de Escribanos, pero con indepen-dencia de sus autoridades orgnicas, afin de asegurar un tratamiento impar-cial con relacin a la gestin de lamisma.

2) Expandir la participacin de los profe-sionales por fuera de la mera designa-cin en las funciones institucionales.

3) Alentar el apoyo a la gestin del Colegioy de sus Delegaciones, con el aporte decolaboraciones solicitadas por sus auto-ridades, sea de personas debidamenteinstruidas para el caso o de trabajos deinvestigacin, estudio, etc.

d) Puntos de partidaDamos a continuacin algunos temas ten-

tativos, que consideramos de vital tratamien-to profundizado, para el mejor ejercicio de lafuncin notarial y la defensa de los interesesprofesionales.

I CATASTROTratamiento y esclarecimiento del dto.947/04 modificatorio del dto.2489/63, sobre unidades a construir yen construccin.

II RENTASExencin de viviendas en Impuesto desellos: Casos (normas Prov. Bs.As. yCap. Federal)

III MUNICIPIOSLas exigencias sobre el estado cons-tructivo, divisin de partidas y lasobligaciones de los Escribanos en elpago de servicios de Empresas presta-doras.

IV REGISTRO DE LA PROPIEDAD- Actos simultneos de distinta

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fecha (sucesivos)- Tracto abreviado en expedientes

de extraa jurisdiccin- El rechazo de la inscripcin del

usufructo al cnyuge no titular.

V INVESTIGACIONFIDEICOMISO: Bases de su consti-tucin y modificacin contractual. Laextinciny su prrroga tcita. El trata-miento fiscal en los fideicomisos degaranta.

VI INFORMACION NORMATIVAContralor permanente y divulgacinde las reformas de todo tipo vincula-dos con la funcin (Boletn Oficial,bibliotecas, etc.)

VII ANALISIS DE JUSRISPRUDEN-CIA Y DOCTRINA

Contralor permanente de su evolucina travs del conocimiento directo enexpedientes judiciales o de su publica-cin en revistas jurdicas y notariales, yla informacin mediante enlace conotros colegios profesionales.

VIII EXAMEN CASUISTICOTratamiento profundizado de consultasy dictmenes jurdico-notariales.Elaboracin de estudios crticos de losmismos.

IX DESARROLLO DE PROPUESTASTECNICO JURIDICAS

Sobre la base de los anlisis, informa-ciones y conocimiento de todos lostemas relacionados de I a VIII, se pro-ceder a la elaboracin de prouestastcnico-jurdicas.

X AREA PUBLICITARIASe aprovecharn todos los medios anuestro alcance para divulgar la tarea adesarrollar.

ADVERTENCIA FINALEsta propuesta no garantiza:a) Percepcin de honorarios o viticos por laintervencin de sus integrantes o adherentes.b) Exaltacin de los mismos por la tareacumplida, ni otorgamiento de premios, men-ciones u otros reconocimientos.

SE PRETENDE:

a) La vocacin de servicio desinteresadab) LA PARTICIPACIN DE CUAL-

QUIER NOTARIO EN EJERCICIO ONO, DE LA FUNCIN, O DE POS-TULANTES AL EJERCICIO O DEJUBILADOS.

c) El desarrollo de conductas SOLIDARIAScon sus colegas, con los cuerpos orgnicosy con la COMUNIDAD EN GENERAL,en todo aquello que estuviera a su alcance.

COLOFON: Bendito aqul cuya fama no brillemas que su verdad! (Rabindranaz Tagore)


Si alguin se siente identificado con estas ideas, ruego hacerlo saber para organizar un tra-bajo en comn.

En tanto, lo vamos a ejecutar con los pocos que ya nos dieron su adhesin, a la espera defuturas incorporaciones.

Rubn Augusto LamberTel . 4244-1453 (Institucional) 4262-2489(profesional)

Direccin electrnica:[email protected] (institucional) [email protected] (profesional)

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Conforme a la convocatoria efectuada porel Not. Rubn Augusto LAMBER para lacreacin del CEN, cuyo proyecto fue entre-gado a la Delegacin Lomas de Zamora, yautorizada por sus autoridades para funcio-nar en la sede de la misma, se reunieron en lafecha con el convocante los notarios:1)-Eduardo Domingo BELMONTE, 2)Roberto CODEGONI, 3) Mara de lasMercedes RIVAS, 4) Diego Ariel HOLL-MANN, 5) Mara Fernanda ZARICH, 6)Silvina del Valle COLOMBO, 7)MariamARAMOUNI, 8) Alberto Eduardo ECHA-LECU GOYENECHE, 9) Sabina PODREZYANIZ, 10) Hugo Germinal LOPEZ.

Luego de considerar la procedencia delproyecto y su desarrollo con el objeto deapuntalar el trabajo de la Delegacin con laparticipacin de los notarios que estn inte-resados en el desarrollo del amplio espectrocultural en la investigacin y anlisis de laproblemtica notarial, se resuelve comunicaral Notariado que se efectuarn reuniones pre-paratorias de carcter informativo y formati-vo, para la consolidacin del proyecto en elmes de marzo prximo.

Con tal finalidad se efectuarn reunioneslos das LUNES de 9 a 12 horas durantetodo el mes de enero.

Luego de considerar el temario propuestoy la formacin de reas, y puesta a considera-cin la denominacin propuesta, el notarioBelmonte opina que CENTRO DE ESTU-DIOS NOTARIALES (CEN) es una deno-minacin adecuada al proyecto y los presen-tes lo aprueban sin objeciones.

Se sugiere el anlisis de las distintas reasde trabajo, y la necesidad de ir haciendoopciones de preferencias, para poder enmarzo formar los respectivos equipos.

El Notario Codegoni, opina que el pro-

yecto responde a una tradicin de laDelegacin, acostumbrada desde sus comien-zos a una intensa actividad cultural, que en estainstancia se regula adecuadamente y permite laconjuncin de las distintas generaciones.

El Notario Lamber, manifiesta que den-tro del proyecto, est prevista la difusin deesta actividad, sea por Internet o por impre-sos. En tal sentido, sugiere la creacin de unrgano de divulgacin que se denominaraCUADERNOS DEL CEN.

El primero ya se encuentra en prepara-cin, con material seleccionado desde la tc-nica notarial aplicada y explicada, y solicita lacolaboracin con algunos de los importantestrabajos de las ltimas Jornadas de SanNicols, entre los que se encuentran las cola-boraciones de las Notarias de AvellanedaSilvina del Valle Colombo y Maisa Di LeoRecalde por un lado, y el de Mara FernandaZarich, las que comprometen su adecuacinpara la publicacin.

Se pretende lanzar un nmero inauguralen marzo, a modo de prueba, para luego darla debida regulacin.

El Notario Hollmann sugiere difundir elCuaderno por Internet, a travs de un progra-ma adecuado para su reproduccin, (ADOBEACROBAT) y queda comprometido paraorientar sus ideas en el logro de ese objetivo.

Todo sujeto a la Asamblea a realizarse enmarzo, una vez obtenida la lista de adheren-tes a esta convocatoria, se inicia a modo deensayo el tratamiento de distintos temas deinters notarial.

Partiendo de la propuesta de tratamientoen el rea de Catastro del Dto. 974/04modificatorio del Dto. 2489/63, el NotarioBelmonte sugiere hacerlo extensivo a toda laproblemtica de las unidades a construir y enconstruccin.

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DESARROLLO

CEN (Centro de Estudios Notariales)Primera reunin preparatoria: 2 DE ENERO DE 2006.

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Recuerda el tratamiento que diera en suoportunidad a las modificaciones deReglamento, cuando una unidad acreca susuperficie a expensas de otra que la disminu-a, y la importancia de consignar si haba unprecio y de la determinacin fiscal y pago delImpuesto de Sellos por esa transferencia.

El Notario Lamber recuerda haber trata-do en los Cuadernos de Apuntes Notarialesesos acrecimientos y disminuciones tanto aexpensas de otras unidades como de partescomunes, en forma gratuita, lo que generabala duda sobre la naturaleza del acto, que deser donacin, estara afectada por el art. 3955del CC.

Sin embargo, atento a que en el acreci-miento no haba una verdadera transferenciade una cosa determinada jurdicamente, dadoque surga directamente de la modificacindel plano de subdivisin, el resultado del an-lisis fue que se trataba de una cesin de dere-chos atpica para la modificacin de la uni-dad o unidades involucradas, y por tanto,ajena a la donacin de cosa determinada.

Eso, trasladado al campo de la enajena-cin onerosa, tambin deba tomarse conigual naturaleza, y desde el aspecto fiscal, tri-butar por el monto consignado, a la tasa deluno por ciento.

Del debate surgi la importancia de lapretendida extensin al tema que insinuara elNotario Belmonte, compartida por elNotario Hugo Germinal Lpez, en cuanto alas variables de las escrituras de Modificacinde Reglamento, cuyas experiencias en la prc-tica recuerdan con el escribano Lamber poractuaciones conjuntas en el ejercicio profesio-nal, lo que de inmediato se consider positi-vo.

Por su parte la Notaria Podrez Yaniz,plante el supuesto de una persona divorcia-da que haba adquirido un bien despus deldivorcio y constitudo un bien de familia consus hijos. Posteriormente, estaba en parejacon una seora a la que quera de algunaforma integrar en el respaldo patrimonial dela vivienda, y pretenda constituir un usufruc-

to a la misma, sin desafectar el bien de familia.En el anlisis del caso, resulta evidente

que la falta de vnculo familiar legitimario dela nombrada, impide la constitucin del usu-fructo u otro derecho real con la subsistenciadel bien de familia.

En un intercambio de opiniones laNotaria Mariam Aramouni sugiri desafectary constituir a la nombrada un derecho de usoo habitacin, pero se le objeta que pierde laproteccin del bien de familia, condicinindispensable para el titular, por su profesingeneradora de riesgos patrimoniales.

El Notario Lamber sugiere la desafecta-cin del bien de familia y transmisin fidu-ciaria con un objeto familiar y asistencial, demodo de permitir aislar el patrimonio, sinriesgos de la actividad individual del transmi-tente y garantizar con derecho de habitacina la concubina, mientras el resto de la regula-cin tiene el sentido de administracin, asis-tencia y cuidado de la familia.

La Notaria Zarich no se manifiesta con-vencida con el instituto sugerido, y como loshijos tendran constitudo un usufructo,sugiere mantener todo como est y que se led a la concubina un derecho de habitacin.

El Notario Lamber recuerda que en estecaso tambin hay que desafectar el bien defamilia, y que de hacerse as, debera limitar-se parcialmente el usufructo por renuncia desus titulares hasta el alcance de ese derecho dehabitacin, para permitir que el nudo propie-tario que recupera se mbito lo constituya;por cuanto, de hacerlo los usufructuarioscomo cesin parcial de su derecho, el mismoqueda expuesto a la cesacin por muerte delos usufructuarios. En cambio, constituidopor el nudo propietario, la extincin se pro-ducira con la muerte del habitador, dndolemayor seguridad en el tiempo.

Sin una definicin, como no puede tener-la por cuestiones que deben ser valoradas porlas propias partes en el anlisis de los intere-ses personales en juego, se pasa al tratamien-to de otros temas con la intervencin detodos los presentes, que ponen de manifiesto


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El presentes trabajo integra el presentadopor la Delegacin Lomas de Zamora a lasXXXIV JORNADAS NOTARIALESBONAERENSES celebradas en SanNicols, entre el 17 y 19 de noviembre de2005 en el tema TRANSMISION DEBIENES DURANTE LA COMUNIDADHEREDITARIA Y EL CARCTER ALI-MENTARIO DE LA PORCION LEGITI-MARIA por los Notarios Nstor DanielLAMBER (Coordinador) Javier MOREY-RA (subcoordinador), Maria FernandaZARICH, Isabel LUDEVID, Mara LauraDEIMUNDO, Maisa DI LEO RECALDEy Silvina del Valle COLOMBO, el que reci-biera el PREMIO de las Jornadas por traba-jos de delegaciones.

1.- Introduccin.2.- Viabilidad y naturaleza jurdica de lacesin de gananciales.3.- Forma.

4.- Contenido.5.- Eviccin.6.- Conclusiones.

1. Introduccin.La posibilidad jurdica que tiene el cn-

yuge suprstite de ceder sus derechos a losgananciales es aceptada por la doctrina y losColegios de Escribanos1, y si bien se ha pro-fundizado sobre su viabilidad y naturalezajurdica, se ha escrito poco acerca de su fun-cionamiento y contenido, porque si bien sedeja en claro la diferencia conceptual con lacesin de acciones y derechos hereditarios, locierto es que ambas se desarrollan en elmismo mbito: el proceso sucesorio.

No obstante existen marcadas diferenciasentre ambas cesiones, por lo que es necesarioestablecer en qu casos las escasas normasque rigen para la cesin de acciones y dere-chos hereditarios son aplicables o no a lacesin de gananciales, y cul es el rgimen

la importancia del estudio compartido, y laparticipacin de cada integrante con su pti-ca personal.

En el curso de la reunin, la NotariaMara de las Mercedes Rivas plante cuestio-nes vinculadas con la adjudicacin por parti-cin de herencia. El Notario Lamber resaltla importancia de los acuerdos partitivos pre-paratorios, con poderes post mortem recpro-cos, para que los mismos puedan ser cumpli-dos an cuando luego suceda el deceso dealguno de ellos, excluyendo as de su suce-

sin, los bienes adjudicados por los otrosaunque no hayan operado la transmisinregistral. Incluso esos convenios permitendividir el acto conjunto en distintas adjudica-ciones parciales, sin correr el riesgo de gastosque no todos estn dispuestos a asumir.

La reunin se levanta a las doce horas,con el compromiso de volver a reunirse ellunes prximo, 9 de enero, y concretar con lasautoridades de la Delegacin la comunica-cin de sta actividad.

10 Cuaderno del CEN

I-ESTUDIOSI-1-CESION DE GANANCIALES. EL PROCESO SUCESORIO COMOPROCESO DE LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Por Mara Fernanda Zarich

9 Cuadernos de Apuntes Notariales. N 9, pg. 21. Rev. del Notariado n 851. Consultas Jurdicos Notariales, pg.77.

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propio de esta ltima.

2. Viabilidad y naturaleza jurdica.Acaecido el fallecimiento de uno de los

cnyuges se disuelve la sociedad conyugal depleno derecho y nace la indivisin postcomu-nitaria, cuya masa se forma con los bienesgananciales cualquiera sea el cnyuge titular.

En forma coetnea nace la indivisin pos-thereditaria, que incluye los bienes propiosdel causante y los bienes gananciales delmatrimonio.

Por lo que se forman dos indivisiones,que se confunden por el contenido y los suje-tos titulares de ambas, y que debern coexis-tir durante su existencia sin consideracin asu contenido particular o a los objetos de susderechos, formando una nica masa a liqui-dar. Lo que trae como consecuencia la nece-saria vinculacin entre el cnyuge suprstite ylos herederos del pre-muerto, titulares dedichas indivisiones.

Esa coexistencia de indivisiones pos-tcomunitaria y hereditaria- no ocasiona pro-blema alguno, pues tanto con relacin a laadministracin como a la disposicin y a losmodos de ponerle fin, la ley argentina nocontiene disposiciones expresas sino con rela-cin a la segunda, que son aplicables a la pri-mera por analoga2.

El efecto de la concurrencia de las dosmasas, indivisin postcomunitaria y comuni-dad hereditaria, impide liquidar la primerasin tener certeza sobre la segunda, dado quelos bienes de una y otra forman una comuni-dad para la liquidacin y adjudicacin final3.

La masa a liquidar es nica y se componede todos los bienes propios del causante ypor la totalidad de los gananciales, sin consi-

deracin de la titularidad, sin desconocer,que en virtud de la calificacin legal de losbienes, el suprstite tendr derecho a exigirque como operacin previa se liquiden losgananciales y se le adjudique la mitad4. Si bien el cnyuge no es heredero en la parteganancial, que recibe en la disolucin de lasociedad conyugal, su parte no se le atribuyeen forma automtica, sin necesidad de inter-vencin judicial5. Es en el proceso sucesoriodonde el cnyuge suprstite y los herederosdel pre-muerto deben obtener la particin dela sociedad conyugal y de la herencia.

La cesin de gananciales es la nicaforma que tiene el cnyuge suprstite denegociar sus bienes durante el perodo deindivisin, sea a ttulo oneroso o gratuito,cumpliendo con un derecho de disponer desus bienes en cualquier tiempo que sea, sinque la muerte del causante le imponga unaindisponibilidad forzosa legal6.

La naturaleza jurdica de la masa de bien-es gananciales que se forma con la indivisinpostcomunitaria es la de una universalidadjurdica. Por lo que se puede encuadrar a laCesin de Gananciales como una especie delgnero Cesin de Derechos (al igual que laCesin de Acciones y Derechos Hereditarios)regulada por el Cdigo Civil en el Ttulo IVde la Seccin 3ra del Libro II, ya que si bienes titulado De la cesin de crditos, laamplitud del art. 1444, que se refiere al obje-to del contrato: Todo objeto incorporal,todo derecho y toda accin, permite soste-ner que su regulacin abarca la de todos losderechos en general7.

De lo expuesto se concluye que la Cesinde Derechos es el gnero y la Cesin deGananciales, una de sus especies, siendo las


2 C. Nac. Civ. , sala C, AUBONE, Alfredo E. v. AUBONE, Juan A. y otros del 6/8/1974, en voto Dr. Belluscio,Augusto Csar. J.A. T. 27, pg. 216.3 Lamber, Rubn Augusto. Cuadernos de Apuntes Notariales. N 9, pg. 22.4 Zannoni, Eduardo A. Indivisin postcomunitaria y comunidad hereditaria: su coexistencia e implicancias. J.A. T.27, pg. 222.5 Lamber, Rubn Augusto. Cuadernos de Apuntes Notariales. N 9, pg. 22.6 Lamber, Rubn Augusto. Cuadernos de Apuntes Notariales. N 9, pg. 22.7 D`Alessio, Carlos Marcelo. Cesin de derechos hereditarios: Forma, publicidad y registracin. En Rev. de DerechoPrivado y Comunitario. Tomo 2000-2, pg. 10.

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normas de la primera aplicables a la segunda,debindose distinguir aspectos particularesde la figura.

3.- FormaEs necesario para considerar la forma de

la Cesin de Gananciales remitirnos y anali-zar la forma de la Cesin de Acciones yDerechos Hereditarios, adelantando que, apesar de tener ambas un contenido diferente,consideramos que las normas de sta se apli-can por analoga a la Cesin de Gananciales.

Lo expuesto se explica porque, como diji-mos en el apartado anterior, la formacin deuna sola masa de bienes propios y ganancia-les, formados por la indivisin postheredita-ria y postcomunitaria, hace que deban cum-plirse con las mismas solemnidades para latransmisin de los derechos sobre sta, ya seapor los herederos o por el cnyuge suprstite.

Una de las escasas normas que el Cdigodedica a la Cesin de Acciones y DerechosHereditarios, es la que regula su forma,entendida como el conjunto de solemnidadesprescriptas por la ley que deben observarse altiempo de la formacin del acto jurdico. As,el artculo 1184 inc. 6 exige la escriturapblica.

No obstante la claridad de la norma, estetema fue arduamente debatido en la doctrinay la jurisprudencia, ya que parte de sta asi-mil la escritura pblica al instrumentopblico haciendo viable que las Cesiones deDerechos Hereditarios se realicen por actajudicial o en instrumentos privados con fir-mas ratificadas judicialmente.

Esta controversia entre los que considera-ban que la nica forma permitida para lacesin de herencia era la escritura pblica ylos que sostenan que sta poda suplirse poracta judicial o instrumento privado con firma

ratificada judicialmente, fue superada en elmbito de la Capital Federal por el plenarioRivera de Vignatti, Mara F. M. Suc.8, queopt por la primer postura.

El plenario en sus distintos votos concen-tra los argumentos que vena exponiendo ladoctrina sobre el tema, y que consideramosque no dejan dudas sobre la interpretacin delartculo 1184 inc. 6 del Cd. Civil, a saber:

a) Toma la clasificacin de los actos jur-dicos de Guastavino, que los agrupa en doscategoras, actos formales o solemnes y noformales o no solemnes; a su vez los prime-ros se bifurcan en actos solemnes absolutos yactos solemnes relativos, y los actos no for-males o no solemnes, se dividen en actos conforma exigida para la prueba y actos sinforma exigida para la prueba. Para este tema nos interesa centrarnos en laprimera clasificacin. Los actos solemnesabsolutos no existen ni producen efecto jur-dico alguno mientras no se hayan observadolas formalidades exigidas por la ley. En cam-bio, los solemnes relativos, si bien no existencomo causa jurdica de los efectos a cuya pro-duccin estn destinados, la ley los consideracausa de otros efectos a la espera de que secumplan las solemnidades prescriptas paraconcederles sus efectos propios.9 No cabeduda que la cesin de herencia se encuentraabarcada dentro de esta ltima categora,comprendiendo tambin a todos los actosque abarca el artculo 1184 del Cd. Civil,no habindose modificado en nada por lareforma de la Ley 17.711, que le suprime alartculo la frase bajo pena de nulidad 10.

b) Si la reforma de la Ley 17.711 hubie-se querido ampliar la forma de las cesiones deherencia, hubiese modificado el inciso 6,como lo hizo con el inciso 4, para las parti-ciones extrajudiciales de herencia; sin embar-

12 Cuaderno del CEN

8 L.L. T. 1986-B. pg. 155. Si bien algn fallo aislado se apart del plenario y sostuvo lo contrario. C. Nac. Civ., salaG, Luduea, de Mercado Luna, Justa M. del V. y otro. Citado por Lamber, Rubn A. en Cuadernos de ApuntesNotariales. N 3, pg.11.9 Mendez Costa, Mara Josefa. Consideraciones sobre la naturaleza y la forma de la cesin de herencia, en Revistadel Notariado n 730, pg. 1441.10 Plenario citado, voto de la mayora en forma impersonal.

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go suprimi del primero el lmite de milpesos, agravando la exigencia de la escriturapblica, sin excepcin por el monto.

c) No es de aplicacin analgica a lacesin de herencias la norma del artculo1455 del Cd. Civil, que se refiere a la Cesinde Acciones y Derechos Litigiosos, quepuede hacerse por acta judicial en el expe-diente, ya que sta es una excepcin a lanorma general sobre la Cesin de Derechos,que slo exige la forma escrita (art. 1454), aligual que la del artculo 1184 inc. 6 lo es parala Cesin de Derechos Hereditarios11. Ambasnormas son una excepcin para cada una delas especies, a la regla general sobre la formade las cesiones de derechos, que es el gnero.

Estas dos especies se distinguen claramen-te y no puede asimilarse la Cesin deDerechos Hereditarios a la de DerechosLitigiosos, ya que el contenido de la primeraes una universalidad jurdica, dentro de unproceso no contencioso como es el sucesorio,en cambio la segunda contiene los derechossobre una controversia o litigio.

d) El artculo 977 del Cd. Civil precep-ta que cuando se hubiera ordenado exclusi-vamente una clase de instrumento pblico, lafalta de esa especie no puede ser suplida porespecie diferente12. El acta judicial y la escri-tura pblica son dos especies distintas deinstrumentos pblicos, que no pueden reem-plazarse entre s.

e) La tesis que admite suplir la escriturapor otra especie de instrumento pblico con-funde forma con publicidad, al considerarque la exteriorizacin en el expediente suce-sorio es suficiente para anoticiar a terceros13.La finalidad de la escritura pblica no es slohacer posible la informacin sobre los nego-cios que documenta14.

En la Provincia de Buenos Aires, el tema

contina siendo controvertido, mxime cuan-do la Suprema Corte de la Provincia ante lanegativa del Registro de la Propiedad de ins-cribir una cesin de derechos hereditariosinstrumentada por instrumento privado rati-ficado en el juzgado, en cumplimiento de laDTR n 27, que establece que: slo se pro-ceder a la toma de razn de las cesiones dederechos hereditarios instrumentadas enescritura pblica, rechazndose las actas judi-ciales o escritos presentados en el sucesoriocon firma ratificada por el actuario, sostuvoque el Registro de la Propiedad Inmueble,por el imperio que representa una orden judi-cial, tiene la obligacin de inscribir, con inde-pendencia del instrumento que contenga lacesin de derechos hereditarios.

El fallo se aboca a considerar una cues-tin de conflictos de poderes, sin considerarcual es la forma vlida de la Cesin deDerechos Hereditarios. Si bien el Registroest obligado a inscribirla, no se sanea el viciode forma que adolece, debiendo el notarioque intervenga a posteriori subsanarlo, cum-pliendo con la forma adecuada mediante suelevacin a escritura pblica.

Ya dijimos que estamos frente a un actosolemne relativo, lo que implica que la faltade la forma prescripta por la ley traer comoconsecuencia que no sea vlido para cumplirsus efectos propios, pero s lo es como con-trato en que las partes se han obligado a hacerescritura pblica (art. 1185 del C.C.).

El artculo 1185 del Cd. Civil es aplica-ble tanto para actos a ttulo gratuito comoonerosos, ya que al ser el contenido de laCesin de Derechos Hereditarios o Ganancia-les una universalidad jurdica15, no encuadra enel supuesto previsto por el artculo 1810 delCd. Civil, para las donaciones de inmuebles,que es un acto solemne absoluto16.


12 Plenario citado, voto de Alterini, Horacio.13 Plenario citado, voto del Dr. Roberto Greco.14 Mendez Costa, Mara Josefa. Consideraciones sobre la naturaleza y la forma de la cesin de herencia, enRevista del Notariado n 730, pg. 1444.15 Conf. Mendez Costa, Mara Josefa. Ob. Cit. Pg. 1444, D`Alassio, Carlos M. Ob. Cit. Pg. 20, Lamber, RubnA. Ob. Cit. Cuaderno n 3, pg. 10.

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4.- Contenido:El contenido del contrato de Cesin de

Gananciales, que como ya expresamos, es unauniversalidad jurdica, es diferente y aut-nomo de la Cesin de Derechos y AccionesHereditarios. Lo que trae como consecuenciaque la cesin de esta ltima no implica lacesin de los derechos a los gananciales delcnyuge suprstite, siendo necesario que seincluya expresamente en el negocio jurdico, oque resulte de la interpretacin de sus trmi-nos17.

La universalidad jurdica que se cede estintegrada por un activo y un pasivo losbienes y las deudas que integraban la socie-dad conyugal-, que en el caso de la indivisinpostcomunitaria debe ser liquidado antes deser partido, ya que lo que se parte es el fondolquido de gananciales.

Esta liquidacin, previa a la particin, esprecedida por un proceso en el que a pesar dela unidad de masa entre bienes propios delcausante y la totalidad de los gananciales,debern calificarse, a los efectos de considerar

las relaciones frente a terceros y entre el cn-yuge suprstite y herederos del pre-fallecido.

Por lo que el primer paso ser desintere-sar a los acreedores de ambos cnyuges, ante-riores a la disolucin de la sociedad conyugalpor muerte, los que tendrn derecho a recla-mar sus crditos conforme a las normas delart. 5 y 6 de la ley 11.357, o sea por la tota-lidad de los bienes de titularidad del cnyugedeudor, ya sea el suprstite o el causante18.

Luego deben imputarse a los ganancialesla deduccin de las deudas y cargas comunes(art. 1275 del CC)19, establecer las compen-saciones o recompensas que pudieren corres-ponder al suprstite, o en su caso, a los here-deros sobre la parte que reciben a ttulo here-ditario, etc.

Finalmente, se dividen los gananciales, sinconsideracin alguna al capital propio de loscnyuges, y aunque alguno de ellos no hubie-se llevado a la sociedad ningn bien (art.1315).

En este proceso, el cesionario asume laposicin en la relacin jurdica del cedente de

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17 Se ha sostenido por la jurisprudencia: establecer si en un caso determinado la cesin de derechos hereditarios com-prende o no a la porcin de gananciales del cnyuge suprstite configura una cuestin de hecho que no puede ser mate-ria de recurso de inaplicabilidad de la ley. S.C. Bs As, octubre 11 de 1.960, en Resea de Cesin de derechos here-ditarios. Investigacin de Jurisprudencia. E.D., T. 108, pg. 531y ss.Precisamente, por tratarse de apreciacin en cada caso particular, se resolvi que si el esposo cede todos los derechosy acciones que le corresponden o pudieren corresponderle en la sucesin de su esposa, y sta no deja bienes propios,la cesin no puede tener otro objeto que los bienes que integran la parte de aquel como socio en la sociedad conyu-gal, porque de otra manera el contrato carecera de sentido al recaer sobre algo inexistente. S.C. Bs As, octubre 1,1960. L.L. T. 101, pg. 303. Ambos fallos citados en Cesin de derechos sobre bienes gananciales. Su viabilidad.Rev. del Notariado 851, Consultas jurdico notariales, pg. 77.18 Un fallo de la Sup. Corte de Mendoza resolvi que el nacimiento de la indivisin postcomunitaria o cambio en latitularidad del acervo, as como la confusin de las diversas masas gananciales, no debe producir efectos frente a losterceros acreedores de fecha anterior a la disolucin de la misma. Vale decir, que si los derechos de los cnyuges setransforman, las relaciones creditorias de orden externo no se vean alteradas ni en beneficio ni en perjuicios de los ter-ceros contratantes. S.C. Mendoza, sala I, noviembre 10 de 1992, de la Roza de Gaviola en Gaviola, Alberto, suc.Con voto Dra. Kemelmajer de Carlucci. L.L. T. 1993-C-244. Es importante no confundir este supuesto, con la responsabilidad por deudas que contrajo el cnyuge suprstite luegode disuelta la sociedad conyugal por fallecimiento del otro cnyuge, en donde no son de aplicacin los arts. 5 y 6 dela Ley 11.357.19 Al respecto, dicen grficamente Ripert y Boulanger que, cuando se analiza el pasivo de la comunidad, se planteauna doble cuestin: a) sobre qu bienes le es posible al acreedor perseguir el cobro de su crdito, y b) quin debe sopor-tar finalmente el peso de la deuda. Y aaden que se trata de las dos cuestiones de obligacin por la deuda y de con-tribucin en la deuda. La cuestin de la obligacin se plantea desde el origen de la deuda, mientras que la de la con-tribucin se presenta slo en el momento de la disolucin y particin de la comunidad. Citados por Zannoni,Eduardo. En Tratado de Derecho de Familia. T.I, pg. 488.

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derechos a los bienes gananciales, lo que aca-rrea que tambin deba soportar el pasivo, enla medida en que disminuir su activo lqui-do a partir20. El cedente garantiza slo sucalidad de titular de la masa indivisa y no elcontenido concreto de sta, por lo que setrata de un contrato aleatorio.

Con el fin garantizar su participacin enlos gananciales, el cesionario, ya sea de latotalidad o de una parte alcuota, tendr legi-timacin para iniciar o proseguir con el tr-mite sucesorio y ser parte en la particin dela sociedad conyugal.

En materia de Cesin de Acciones yDerechos Hereditarios, la jurisprudencia21

otorga legitimacin para intervenir en el pro-ceso sucesorio al cesionario, cuando la cesines de la totalidad de los derechos heredita-rios, pero se la niega si sta es de una partealcuota, invocando razones de orden proce-sal y para evitar el conflicto entre herederos ycesionarios. Se considera a ste ltimo, unsimple acreedor.

Sin embargo, como ya expresamos, nocreemos que deba distinguirse, sea total osea parcial, si se conviene en que en la medi-da del contrato se ha desplazado en el dere-cho al cedente, no es posible sin contradic-ciones impedir que el titular del patrimonioadquirido pueda tener participacin activa yvigilante en el juicio, como cualquier legtimointeresado en su desarrollo total, no slo porun cobro determinado22

Lo expuesto no significa que, por lascaractersticas propias de la cesin de ganan-ciales, an cuando sta sea total, el cnyugecedente quede desplazado y pierda su legiti-macin para ser parte en el proceso de liqui-dacin de la sociedad conyugal, ya que su

inters queda inclume con respecto a lascompensaciones o recompensas a su favor,que pesan sobre la masa ganancial, o vicever-sa, y que se dirimirn en ste.

En la Cesin de Derechos y AccionesHereditarios, la doctrina es unnime al afir-mar que no se cede la calidad de heredero,paralelamente en la cesin de los derechosgananciales, no se cede la calidad de cnyuge,por lo que no son contenido de la cesinaquellos derechos patrimoniales inherentes asu calidad de tal, como por ejemplo, el dere-cho de habitacin del cnyuge suprstite (art.3573 bis), o el derecho de oponerse a la divi-sin de un establecimiento comercial (art. 53de la Ley 14.394), etc.

En el supuesto de ausencia con presun-cin de fallecimiento, parte de la doctrinasostiene que el cnyuge suprstite mantiene laopcin del artculo 1307 del Cd. Civil decontinuar o disolver la sociedad conyugal porel perodo que establece el artculo 30 de laLey 14.394.

La Cesin de Gananciales durante eselapso es viable, pero trae como consecuenciala disolucin de la sociedad conyugal, en casode haberse optado por su continuacin, yaque es contenido implcito de sta el ejerciciode la opcin de disolverla.

5. Eviccin.

El cedente, como ya expresamos, garanti-za su calidad de titular en la masa indivisa,pero no su contenido. Son de aplicacin losartculo 2160 al 2162, con las variantes pro-pias de la especie.

En el caso de la Cesin de Ganancialesresulta menos engorroso que en la cesin de


20 En la relacin interna entre cedente y cesionario, salvo reserva expresa en el contrato, este ltimo debe soportar elpasivo, pero en la relacin externa entre acreedor y cedente, aquel conserva su titularidad de tal respecto del cedente ypuede cobrarse sobre ste la totalidad del crdito. Lo que implica que si se cobra de un bien propio del cnyuge una deuda que es carga de la sociedad conyugal (art1275 CC), este pago ser tenido en cuenta para que de la masa ganancial se compense al cnyuge que sufri la dis-minucin de su patrimonio propio. Pesando as, en definitiva, sobre el cesionario, que ve menguado el activo a partir.21 C.Nac. Civ., sala B, agosto 24- 1995. LL. T. 1996-D, pg.559.23 Santos Cifuentes Cuestiones referidas a la cesin de derechos hereditarios. L.L. T. 1996-D, pg. 565.

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herencia asegurar al cesionario la calidad decnyuge, al momento de realizarse el negocio,ya que sta se acredita con la partida dematrimonio o libreta de casamiento.

El problema se centrar en los casos denulidad de matrimonio, particularmente porbigamia, donde pueden presentarse lossiguientes supuestos:

a) Que el cedente sea el cnyuge debuena fe del segundo matrimonio. El cnyu-ge putativo, tiene la posibilidad de optarentre:

a.1) La disolucin de su sociedad conyu-gal de acuerdo a lo que prescribe el artculo1316 del Cdigo, por lo que obtendr uncrdito para repetir contra la parte del bga-mo, una vez liquidada la sociedad conyugalcon el cnyuge legtimo, los gananciales quele hubieren correspondido durante su comu-nidad con l. Su garanta sern tanto los bien-es propios como los gananciales. En este casoel cesionario no se ver perjudicado, ya que elcontenido de la cesin ser el derecho a repe-tir contra la masa del bgamo lo que le hubie-se correspondido como gananciales, pero encaso de no poder cubrirse totalmente, tendrderecho de eviccin contra el cedente

a.2) La conservacin como propios de losbienes por el adquiridos o dividirlos comouna sociedad de hecho. Esta opcin, quepuede ser beneficiosa para el cnyuge ceden-te, dejara sin contenido a la cesin, ya que nohabra universalidad jurdica, por lo que serespondera por eviccin, debiendo restituirseel precio ms todos los daos y perjuicios,que ser lo que hubiese percibido si se hubie-se liquidado la sociedad conyugal conformelas reglas de la comunidad.

Consideramos que el cnyuge putativo,conserva sta triple opcin, que le otorga elartculo 222, inc. 3 del Cd. Civil, aunquehaya cedido los derechos gananciales, dadoque es un derecho no transmisible en el con-tenido de la cesin, y que su inters se man-tiene por los beneficios que puede acarrearleel poder retirar la totalidad de sus bienes, sifue el nico o el que ms aporto a la sociedad

conyugal, debiendo slo resarcir al cesionariola mitad que hubiese recibido como ganan-ciales. Ser una cuestin de hecho evaluar encada caso la opcin que ms le convenga.

b) Si la cedente es la cnyuge de lassegundas nupcias de mala fe, al artculo 223inc. 3 establece que en relacin a los bienes,se proceder como en el caso de la disolu-cin de la sociedad de hecho, si se probarenaportes de los cnyuges. Por lo que sedebe responder por eviccin, conforme loestablece el art. 2160 y 2162 del cdigo civil.

c) Si la cedente es el cnyuge legtimo, nohabr inconvenientes, ya que conserva inclu-me hasta la disolucin de la sociedad conyu-gal el derecho a los gananciales, e incluso elcesionario se puede ver beneficiado por elacrecimiento que tendr la masa por los bien-es gananciales de titularidad de la segundacnyuge que integrarn la masa, si sta ltimaopta por liquidar la sociedad conyugal por elrgimen de comunidad.

6.- Conclusiones:- La naturaleza jurdica de la masa de

bienes gananciales que se forma con la indivi-sin postcomunitaria, es la de una universa-lidad jurdica. Por lo que se puede encuadrara la Cesin de Gananciales como una especiedel gnero Cesin de Derechos.

- En el proceso de liquidacin y particinde la sociedad conyugal, el cesionario asumela posicin en la relacin jurdica del cedentede derechos a los bienes gananciales, lo queacarrea que tambin deba soportar el pasivo,en la medida en que disminuir su activolquido a partir.

- Con el fin garantizar su participacin enlos gananciales, el cesionario, ya sea de latotalidad o de una parte alcuota, tendr legi-timacin para iniciar o proseguir con el tr-mite sucesorio y ser parte en la particin dela sociedad conyugal.

- Por las caractersticas propias de laCesin de Gananciales, an cuando sta seatotal, el cnyuge cedente no queda desplaza-do ni pierde su legitimacin para ser parte en

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el proceso de liquidacin de la sociedad con-yugal, ya que su inters queda inclume conrespecto a las compensaciones o recompensasa su favor, que pesan sobre la masa ganancial,o viceversa, y que se dirimirn en ste.

- A la Cesin de Gananciales se le aplicapor analoga la forma prescripta para laCesin de Derechos Hereditarios, por el art-culo 1.184 inc. 6: la escritura pblica.

- La Cesin de Gananciales es un actosolemne relativo, lo que implica que la faltade la forma prescripta por la ley, traer como

consecuencia que no sea vlido para cumplirsus efectos propios, pero s lo es como con-trato en que las partes se han obligado a hacerescritura pblica (art. 1185 del C.C.).

- El artculo 1185 del Cd. Civil es apli-cable tanto para actos a ttulo gratuito comoonerosos, ya que al ser el contenido de laCesin de Derechos Hereditarios o Ganan-ciales una universalidad jurdica, no encuadraen el supuesto previsto por el artculo 1810del Cd. Civil, para las donaciones de inmue-bles, que es un acto solemne absoluto.


LA HIPOTECA Y LA LUCHA POR ELDERECHO

La espada, sin balanza, es la fuerza bruta, y labalanza sin espada, es el derecho en su impotencia.

VON IHERING.Lucha por el derecho. Cap.1ro.

I- CUESTIONES PREVIAS.Al decir de Ortega y Gasset23, la voca-

cin no se elige, se encuentra y quienes confortuna hemos encontrado esa voz que nosllama a las cuestiones jurdicas, sabemos desobra que el derecho es trabajo sin descanso.

Quienes viven en el envilecimiento podr-an preguntar: otra vez referir a la hipoteca?,o exclamar : qu tema tan trillado!.

El envilecido es el suicida superviviente,dira el mismo autor.

Basta para comprender lo antedicho elsimple anlisis de la realidad que nuestro pasha vivido recientemente en materia de deva-luacin monetaria, con la consiguiente inesta-bilidad econmica y la relevancia que el tema

ha tenido respecto a las hipotecas en monedaextranjera celebradas con asiduidad en elmarco de una economa aparentemente esta-ble, en donde la moneda nacional no parece-ra dar la garanta de suficiente seguridad enlos prstamos dinerarios an dentro de unesquema de convertibilidad cambiaria.

Analizar, adems, cuestiones conexas quese nos imponen en las contrataciones por exi-gencia de la realidad econmica.

Y las relaciones negociales cambian y laspreguntas se generan, y la permanente luchapor encontrar repuestas se impone.

Es posible constituir una llamada hipote-ca abierta negociar y renegociar rangos?.

Determinar el preciso lmite entre elorden pblico y el ejercicio de la autonomade la voluntad, ambos principios armoni-zando dentro de un estricto esquema legalde raigambre romano- germnica como elque nos rige, no resulta muchas de las vecestarea sencilla.

Otra vez aprendemos que no podemosestar seguros de lo que no podemos estarlo.

I-2. "LA HIPOTECA Y LA LUCHA POR EL DERECHO".El presente trabajo se present en la categora "Delegacin" por Lomas de Zamora, bajo la coor-

dinacin local de la Not. Sabina Podrez Yaniz en la XXXIV JORNADA NOTARIAL BONAERENSE DESAN NICOLAS desarrolladas entre el 17 y 19 de noviembre de 2005. Son sus autoras: Not. CarlaBalducci, Not. Kelina Lpez, Not. Marina Concepcin Lpez Prez y Not. Sabina Podrez Yaniz.

23 ORTEGA Y GASSET, La antologa de la palabra. Madrid. Julio 1932.

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Y ah la razn de nuestra lucha constante. Elsentido ontolgico de la figura jurdica (suscaracteres esenciales), su teleologa (la raznde su existencia) y el medio, en la bsquedaconstante de una solucin justa para el casoconcreto adaptada a la realidad.

El notario sorteando las dificultadesplanteadas, de nuevo frente a la lucha y la paz,la tesis y la anttesis (en razonamiento hege-liano), buscando la sntesis, siempre dentrode los mrgenes que nos impone el estrictocumplimiento de las normas y adems la impo-sibilidad de apartarnos del valor justicia.

En definitiva, nuestra misin, la responsa-bilidad de determinar creativamente desdetodo el derecho la indita solucin legal yjusta que debemos aportar para el caso a diri-gir o resolver, en ese esfuerzo intransferible alque estamos condenados (que constituyenuestra nica responsabilidad y verdaderavocacin), sin poder esperar a que de modoaritmtico se nos brinde el resultado inter-pretativo. Viene al caso la regla de Lesbos, ala que metafricamente vincul Aristtelescon la equidad, para dar la idea de una justi-cia adaptada al caso y que por ello es mejorque una clase de justicia24.

Por eso la debida respuesta a la preguntay admiracin del envilecido, OTRA VEZ LAHIPOTECA, SI, Y NUESTRA LUCHACONSTANTE por ajustar el derecho a larealidad que se impone, en la funcin que noses propia, acrecentar la SEGURIDAD JURI-DICA y como consecuencia LA PAZSOCIAL.

Se hace necesario aclarar, en este estado,que desde el punto de vista epistemolgicohemos optado en el desarrollo del presentetrabajo por el mtodo deductivo (partir delos conceptos amplios, aunque muchas de lasveces obvios para luego abordar la temticaespecfica la que puede generar alguna difi-cultad interpretativa).

II- DERECHO REAL DE HIPOTECA:

1- Generalidades:Conocido es de sobra, que en nuestro ordenjurdico, la hipoteca pertenece a la categorade los derechos reales y que su esencia con-siste en garantizar el cumplimiento de unaobligacin propia o de un tercero.

Se origina a partir del crdito, dentro delmbito obligacional, que a su vez se integrapor la deuda y la responsabilidad. La deudapuede ser exigida adems a partir de la exis-tencia de una "garanta".

As es como la garanta aade al crdito,otorga al acreedor la posibilidad efectiva derealizar de su derecho.

Las garantas pueden ser del tipo perso-nales (fianza, clusula penal) o del tipo reales,las que otorgan al accipiens un derecho real(hipoteca, prenda, anticresis).

Antes de la sancin del Cdigo Civil exis-ta una gran variedad de hipotecas, cuyo ori-gen estaba fundado en el derecho romano yheredado de las Partidas. Fue as como coe-xistieron, con las hipotecas convencionales(nicas que fueron sometidas a publicidad),las hipotecas legales y las judiciales.

Nuestro codificador desech las hipotecaslegales y judiciales, admitiendo slo las conven-cionales, consagrando dicho criterio en el art.3115: No hay otra hipoteca que la conven-cional constituida por del deudor de una obli-gacin en la forma prescripta por este ttulo.

Ya en el art. 3108 el codificador define ala hipoteca como el derecho real constituidoen seguridad de un crdito en dinero sobrelos bienes inmuebles, que continan en poderdel deudor. Y en la nota a dicho artculodice que el derecho que da la hipoteca al acre-edor es para asegurar el cumplimiento de laobligacin.

Mas all de que pueda decirse, en los dasque transcurren, que esta conceptualizacinresulta discutible a partir de la nueva regula-cin de la ejecucin hipotecaria impuesta por

18 Cuaderno del CEN

24 ARISTOTELES. Etica nicomaquea. Vol. 10.

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la ley 24.441, como todo plexo normativo decaractersticas definitorias y descriptivas deelementos configurativos de una figura jurdi-ca a la luz de una interpretacin estrictamen-te gramatical no parece del todo feliz.

Aunque se refiera en el citado artculo a laseguridad de un crdito en dinero, elmismo admite, en el art. 3109, que la hipo-teca pueda garantizar obligaciones de hacer ono hacer, en este caso, en la constitucin de lahipoteca estar presente un monto de dinero,a modo de estimacin de los crditos de valorindeterminado o no dinerarios (que en lti-ma instancia, ante el incumplimiento, se tra-ducirn en una suma indemnizatoria ).

Resulta indispensable que quede siempreexpresamente determinada la cuanta del gra-vamen hipotecario, es decir, el lmite quemarca la responsabilidad de la finca hipoteca-da, pues esta exigencia hace a la esencia delderecho real. Esa cantidad se debe expresar enuna suma de dinero cierta y determinada quepermita conocer el monto por el que va aresponder el inmueble.

Asimismo, si bien el art. 3108 en su lti-ma parte reza que los inmuebles hipotecadoscontinan en poder del deudor, dicha afir-macin no es absoluta, y es posible que elconstituyente de la hipoteca no sea el deudorsino un tercero (art.3121), en cuyo caso lacosa quedara en poder del propietario, queno es el deudor personal25.

La conceptualizacin habla de bienescuando debera decir cosas inmuebles. Sin embargo, todas estas objeciones formula-das por la doctrina, las que parecen correctasfaltando una descripcin acabada de estederecho real de garanta, no opacan una ideams que aproximada de la naturaleza, condi-cin de la figura y esencia de su caracteriza-cin. De all su vala y permanencia.

2- Carcter de accesoriedad de la hipoteca.La hipoteca es un derecho real que sirve

para asegurar el cumplimiento de una obliga-cin, de ah que sea accesoria, o sea, depen-diente del crdito. La hipoteca integra ungrupo de derechos reales accesorios en fun-cin de garanta, porque su existencia depen-de de otro derecho de carcter creditorio alque procura seguridad.26

La accesoriedad de la hipoteca es unaconsecuencia del carcter de derecho real degaranta que asume respecto del crdito, apa-reciendo entonces ste ltimo como el ele-mento principal de la relacin jurdica.

Este carcter surge fehacientemente devarios artculos de nuestro Cdigo: as en elart. 3108 se define a la hipoteca como underecho real constituido en seguridad de uncrdito. El art. 3187 declara que la hipote-ca se acaba por la extincin total de la obli-gacin principal; y el art. 524 in fine, diceque accesorios de la obligacin vienen a serno slo las obligaciones accesorias, sino tam-bin los derechos accesorios del acreedorcomo la prenda o la hipoteca.

Aqu hay que distinguir claramente entrelos dos elementos: crdito e hipoteca, para nogenerar confusin entre el derecho personalgarantizado y el derecho real garantizante.

Debemos notar que el acreedor hipoteca-rio posee un derecho mixto, compuesto pordos elementos de naturaleza totalmentediversa: es un acreedor de una obligacin per-sonal y tiene adems un derecho real degaranta de su crdito.

Esta diferenciacin entre crdito e hipote-ca nos sirve para clarificar el concepto dehipotecas sometidas a clusulas de estabiliza-cin establecidas por entidades bancarias ofinancieras, donde se rompe el modelo tradi-cional de la hipoteca clsica (por cifras fijas einamovibles que garantizan obligaciones dedar sumas de dinero de curso legal enArgentina, en las que coinciden plenamente elmonto del crdito con el monto del grava-men). Para el cumplimiento del requisito de


25 PEREZ LASALA, J.L.,-MARTINEZ VAZQUEZ,B., El principio de especialidad y la accesoriedad en la hipote-ca. La Ley. T.98, p.793.26 GATTI, Edmundo, Teora general de los derechos reales. Bs.As. 1975, p.180.

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la accesoriedad debe indicarse con toda pre-cisin la obligacin o crdito a que accede lahipoteca, por lo que debe individualizarse entodos sus elementos. El efecto que as selograr es que los restantes acreedores y elpropio deudor puedan constatar y acreditarla correspondencia entre el crdito garantiza-do con hipoteca y aquel que el acreedor pre-tende es el garantizado.

2.1 Consecuencias del principio de acceso-riedad:

Ya que la hipoteca es inseparable del crdi-to a que accede, sigue la suerte del crdito alque garantiza, pueden establecerse ciertas con-secuencias:

a) La hipoteca no puede constituirse, enprincipio, vlidamente, si no existe un crdi-to actual.

b) El acreedor hipotecario y el titular delcrdito son el mismo sujeto, ya que el dere-cho real de hipoteca slo puede pertenecer altitular del crdito personal. En cambio, esaunidad personal puede no darse respecto aldeudor personal y al obligado con la cosa, siste es un tercer poseedor o un hipotecantepor deuda ajena, segn lo establecido en losarts. 3121 y 3162).

c) La transferencia del crdito hipotecariosupone la transferencia de la hipoteca(art.1458). No puede cederse la hipotecaindependientemente del crdito garantizado,siendo la nica ocasin en que la hipotecapuede transferirse slo cuando el crditocambia de titular.

d) La extincin del crdito mediante elpago determina la extincin de la hipoteca.27

Cabe aclarar que si bien la hipoteca siguela suerte del crdito al que garantiza, se extin-gue con la extincin del principal y la nulidadde la obligacin entraa la de la hipoteca, no

sucede a la inversa, por cuanto podra extin-guirse o ser nula la hipoteca y subsistir el cr-dito, o sea, que pese a la nulidad de la hipo-teca, si subsiste el crdito corresponde man-dar llevar adelante la ejecucin.28

3- Carcter de especialidad de la hipoteca.La especialidad de la hipoteca en cuanto

al crdito consiste en la fijacin de la respon-sabilidad hipotecaria, afectacin hipotecariao gravamen de una finca en una suma dedinero fcilmente determinable, siempre lacifra sea la obligacin dineraria o no, es elmximo del que responde la finca.29

Este principio exige que se determineregistralmente el monto del gravamen. Esasuma podr o no coincidir con el crdito. Enlas hipotecas comunes o tpicas el monto delgravamen coincidir con el crdito dinerario.

En cambio, en las hipotecas especiales oatpicas, en las que el crdito est indetermi-nado en su valor, esa coincidencia no se dar,entonces para fijar en una suma de dinero elgravamen hipotecario que deber constar, sedeber recurrir al procedimiento de la esti-macin previsto por el art. 3109, consideran-do esa estimacin como monto del gravamen,que actuar como mximo de responsabilidad aque queda afectada la finca hipotecada..-30

La hipoteca tambin garantiza los intere-ses que corren desde su constitucin, peropara ello es menester que estn determinadosen al obligacin (art. 3152). Incluso puedenestar establecidos los intereses atrasados, peropara que gocen de preferencia es menesterque se los liquide y designe en suma cierta, yaque la indicacin de que la hipoteca com-prende los intereses atrasados, sin designa-cin de su importancia, es sin efecto alguno(art. 3152, in fine).31

En labor jurisprudencial, se ha decidido

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27 Op.cit. 3.28 HIGHTON, Elena.I., Derecho de hipoteca y clusulas reglamentarias del derecho de hipoteca. La Ley, T.1989-A, p.549.29 HIGHTON, Elena.I., Hipoteca: La especialidad en cuanto al crdito. Bs.AS., ao 1981, p.57.30 op.cit.3.31 MOSSET DE ESPANES, Luis., El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de la relacinjurdica. Cong.Nac.Der.Registral. Mar del Plata, marzo 1979.

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reiteradamente, en casos de hipotecas conclusula de estabilizacin de acuerdo a la ley21.309, que el esencial carcter de especia-lidad de la hipoteca, cuando est referido almonto del crdito debe tenerse configuradocuando en el instrumento constitutivo fueronasentadas en forma expresa las mencionesenunciadas en el art.1 de la citada ley, estoes, cantidad cierta de la deuda original, siste-ma de actualizacin adoptado, perodos enlos que se aplicar y tipos de inters, sin quesea preciso establecer el monto mximo de lacobertura.32

Cabe aclarar, que la referida ley permitique la responsabilidad hipotecaria se eleveindefinidamente a medida que la cifra enmoneda nacional inicialmente establecidacomo importe del gravamen pierda su poderadquisitivo, as, el valor futuro del gravamenno est determinado en el momento de laconstitucin de la hipoteca, sin perjuicio deello, por referencia a un dato o nmero ndi-ce es fcilmente determinable la exacta cuan-ta del mismo.

El otro elemento que est presente en elprincipio de la especialidad es el inmueblesobre el que recaer el gravamen hipotecario.Este principio de especialidad o de determi-nacin exige que la hipoteca no pueda esta-blecerse en forma genrica sobre los bienesinmuebles del deudor, sino que debe recaersobre inmuebles expresamente determinados.

El mismo est consagrado en los arts.3109, primera parte y 3131, inciso 3 y 3132,donde se establece que el inmueble deber serexistente y estar perfectamente determinadoen el acto constitutivo, extremo asimismo exi-gido en las leyes registrales a los fines de lainscripcin del acto.

La falta de determinacin de los inmue-bles hipotecados implica la nulidad de lahipoteca.

Nuestro cdigo no admite en ningncaso, hipotecas sobre bienes futuros, por msque se especifiquen los nuevos inmuebles quepuedan ingresar en el patrimonio del deudor.

Esto se funda en la violacin a la regla dela especialidad de la cosa hipotecada, por lasimposibilidades en su designacin. Asimismoesta imposibilidad de admitir estas hipotecassurge del art. 3119 que exige que para cons-tituir una hipoteca es necesario ser propieta-rio del inmueble, y la nota al Libro III, TtuloIV, que requiere que los derechos reales recai-gan sobre un objeto existente.(9)

En este aspecto, en doctrina, la tesis tra-dicional he entendido que el objeto del dere-cho real de hipoteca es el ius distrahendisobre el inmueble hipotecado, o sea un dere-cho de realizacin del valor de la cosa gravada.33

Resulta importante resaltar, que segnparte de la doctrina34, adems la especialidaden cuanto al crdito, requiere la constancia dela causa, origen o fuente, entidad o sea obje-to de la prestacin y magnitud, medida delobjeto de la obligacin que se garantiza.

III- CONTRATO AL QUE ACCEDE.

El contrato de hipoteca es el que origen ala misma y hace a su convencionalidad. As lodispone el art. 3115 C.C. (ya citado), ratifi-cado en la nota al art.4048C.C.

Estamos en presencia de un acuerdo devoluntades que en opinin de Molinario35, hacenacer la hipoteca y lo separa del pacto hipote-cario o pacto de hipoteca que es formal, ydebe hacerse por escritura pblica de acuerdo a


32 C.N.COM. SALA E, diciembre 7-1983. Autos Martyniuk,Miguel s/Quiebra incidente de revisin por 25 deAgosto Soc. Coop.Ltda. Fallo 82.68, La Ley, T.1984-C.,p.97.33 ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, Vol.IV, p.23, Barcelona 1948.34 Recomendacin aprobada en las VII Jornadas de Derecho Civil, Bs.As., 1979.En igual sentido, LAFAILLE,Tratado de derechos reales, Vol.III y RIVERA, Julio C., Contratos bancarios con garanta real, L.L., 1980-B,p.856.35 MOLINARIO, Alberto D., De la pretendida e inexistente hipoteca abierta en el derecho positivo argentino.E.D.,Doctrina 1972, p.1 y ss.

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lo dispuesto por el art.1184 inc.1 C.C.Su contenido refiere a la constitucin,

aceptacin del gravamen, los posibles acuer-dos sobre rango, y el contrato propiamentedicho que incluye las diversas estipulacionesque las partes pueden efectuar en ejercicio dela autonoma de la voluntad (prohibicin decelebrar contratos de locacin, comodatos,cambiar el destino del inmueble, contratacinde seguro, obligacin del deudor de notificarnuevos gravmenes, pacto de jurisdiccin) .

Todo lo cual se complementa con su ins-cripcin en el Registro de la PropiedadInmueble obteniendo as oponibilidad res-pecto a terceros.

No resulta menos importante sealar queel contrato de hipoteca queda sometido alrgimen de los derechos reales rigiendo elnumerus clausus (arts.2502 y 2503 C.C.),por lo cual si falta algunos de los caracteresesenciales de la figura no habr hipoteca ypor consecuencia derecho real alguno.

IV- RENEGOCIACIN DE LAS CLAU-SULAS HIPOTECARIAS.

Ya hemos dicho que el contrato que en lageneralidad de los casos se garantiza con laconstitucin del derecho real de hipoteca esun mutuo arts.2240 a 2254 del C.C.. Es larelacin contractual por la cual una partetransfiere en propiedad a la otra una cantidadde cosas fungibles y la otra las recibe obli-gndose a devolverle a la primera en un plazopactado igual cantidad de cosas de la mismaespecie y calidad.

En la mayora de los casos el objeto estecontrato es el dinero y se considera el prsta-mo de carcter oneroso cuando se fijan inte-reses a abonar por el deudor que no son msque el precio por el uso del mismo.

No entramos a analizar en este trabajo lavalidez de los contratos celebrados en mone-da extranjera y su calidad de dinerarios, porser un tema resuelto por la ley 23.928 modi-

ficatoria del art. 617 del C.C..La estabilidad econmica reinante en

nuestro pas regulada por las leyes 23.928,24.445 y 25.466 permitieron que los contra-tantes efectuaran negocios jurdicos expresa-dos en moneda extranjera (dlares estadouni-denses) como un modo lcito de resguardar elvalor de la moneda prefiriendo esta forma ala de pactar intereses de acuerdo a lo permi-tido por el art.623 del C.C.

Decretada en nuestro pas la emergenciaeconmica, con la consiguiente derogacinde la convertibilidad de la moneda nacionalcon relacin al dlar estadounidense y fijadoel precio del mismo segn las reglas del mer-cado, se han producido variaciones importan-tes en las contrataciones, situacin que nospuso a nosotros notarios, como operadoresdel derecho nuevamente en el medio de unalucha entre deudores y acreedores.

Cuando las circunstancias en que se cele-bro un contrato cambian radicalmente, elprincipio de Intangibilidad cede para darpaso a su adecuacin a la realidad, de modoque se mantenga el equilibrio pactado por laspartes en el comienzo.

La revisin del acto jurdico contractualpor una razn de justicia y equidad tieneestrecha relacin con las circunstancias teni-das en cuenta por los contratantes al momen-to de celebrar el acuerdo de voluntades, conplena autonoma.

La alteracin de esas circunstancias pue-den desnaturalizar el negocio y hacerlo fracasaren relacin al fin perseguido por las partes.Pasados ya tres aos desde aquella crisis eco-nmica nominada en este caso pesificacintanto la doctrina como la jurisprudenciamantienen una firme tendencia al manteni-miento del contrato proponiendo diversassoluciones.

1- Anlisis doctrinario de la cuestin:As , al decir de Ariel Ariza36, en las leyes

de emergencia econmica lo que el legislador

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36 ARIZA, Ariel, Revisin de los contratos en la emergencia ecmica.

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tuvo en mira fue la conservacin del negocioy no la de resolver el mismo.

En igual sentido, Elena Hington37 expre-sa; Creemos que la refinanciacin de unadeuda o consolidacin de un pasivo no causanovacin. Pero en algunos casos de deudao valores nominales a la que se agrega clusu-la de actualizacin o de sustitucin de unaclusula de reajuste por otra se produce nova-cin..Sera muy peligroso decir que elcambio de clusula de estabilizacin implicanovacin, dado que si ello ocurriera por deci-sin jurisprudencial se extinguira la hipotecaaccesoria por haberse producido novacin?.

En concordancia la jurisprudencia haexpresado: La ley 21.508 import la altera-cin de los contratos en curso de ejecucincon acrecentamiento de las prestaciones paralos deudores y signific la aplicacin por valegislativa de los principios atinentes a la doc-trina de la imprevisin sin comprobar en sedejudicial todos sus presupuestos y tendiendo ala modificacin del contrato y no a su reso-lucin38.

Guillermo Julio Borda39 citando a Guiller-mo A Borda (artfice de la incorporacin lateora de la imprevisin en la ley 17711) sos-tena que la Imprevisin se daba nuevamen-te con la ruptura cambiaria y que luego de uncarnaval de disposiciones se llega finalmentea un pronunciamiento en el caso Smith...(Smith Carlos A c/ Estado Nacional CSJN1-2-2002)... las medidas econmicas toma-das importan un evidente desconocimientode los derechos adquiridos y por consiguien-te una profunda e injustificada lesin al dere-cho de propiedad.

Contina afirmando, Entonces nueva-mente la decisin del prncipe llevar a losjueces a creaciones pretorianas de equidadcomo lo fue en su momento la Indexacin.Adems de la ilegitimidad del corralito tam-

bin se cristalizan los ataques al derecho depropiedad cuando se desconoce el valor de lamoneda pactada y se prescinde del razonablederecho a reclamar lo que le pertenece. Seconsagran irritantes desigualdades al admitirque el Estado mantiene intactos sus derechosy se evaden los de los particulares.40

En opinin de Nicolau41 la RENEGO-CIACION no slo puede ser convencional,sino que puede devenir impuesta.Tcnicamente ser, entonces, una "obliga-cin" de renegociar, de fuente legal o con-tractual.

Hasta el presente, se la ha pensado comoun mero deber, mas el derecho contractualmoderno la analiza como obligacin en sen-tido tcnico. A su entender, se trata de unaobligacin de hacer intuitu personae que,como tal, no puede ser suplida por el juez.

De las ideas expuestas, pareciera dedu-cirse que el legislador de emergencia"impuso" a los particulares la obligacinde renegociar los contratos en monedaextranjera, pesificados, objeto del desequili-brio econmico causado por la legislacinde emergencia.

En esta misma lnea argumental se ha sos-tenido con razn, respecto del fenmenopesificatorio: Otro principio importante esten juego, que es el de conservacin de loscontratos (los contratos se hacen para sercumplidos), adems sera inaceptable la reso-lucin del mismo pues causara un mal mayoral que est en cuestin, sobre todo para elacreedor. Sin perjuicio de ello qued legal-mente establecida dicha facultad por los arts.11 ley 25561 y 8 dec. 214/2002, zanjan-do las dudas que podran formularse segn loreglado en el art. 1198 C.C.

Con la resolucin se lesionaran grave-mente principios superiores de justicia, porello los jueces debern preservar a ultranza su


37 HIGHTON, Elena, Juicio hipotecario, T. 3, Ed. Hammurabi, ao 1996, Cap.XXXVI.38 CSJN, 1/9/83, ED. 107-132.39 BORDA, Guillermo, La Ley. T2002, Secc.Doctrina.40 op.cit. 17.41 NICOLAU, Noem, La revisin del contrato frente a la pesificacin.L.L.2003-A-41,p.20.

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capacidad de integrar la equidad de nues-tro ordenamiento jurdico a cada caso enparticular.

Sin embargo, es menester tener en cuentaque la renuncia a la teora de la imprevisindebe ser expresa y libremente pactada por laspartes.

No debe ser impuesta porque viciara elconsentimiento con la consiguiente anulabili-dad de la clusula, ni tampoco sera admisibleuna renuncia tcita derivada de la aceptacinpor el acreedor de pagos en moneda envilecida.

De lo expuesto, cabe concluir que tratn-dose de contratos de adhesin la clusula derenunciabilidad puede ser invlida si se confi-gura una situacin cercana a la lesin (art.954, C.C.) al existir un aprovechamiento porparte del estipulante respecto del estado denecesidad del adherente, al querer exigirle(pese a la existencia de dicho estado) el cum-plimiento de una prestacin que se ha vueltoexcesivamente onerosa para el deudor.

Mosset Iturraspe efecta una distincinentre, si las partes aluden concretamente a losposibles hechos configurativos de la excesivaonerosidad quiere decir que son previsibles;en consecuencia, no es de aplicacin el art.1198 C.C. y la clusula es vlida; si las par-tes aluden genricamente la clusula de exclu-sin, en este caso, no tendra valor por la teo-ra general del contrato, y verse comprometi-do orden pblico

El deudor afectado por la excesiva onero-sidad (de no ser extrajudicialmente) puedeobtener por va judicial la revisin del acto o,eventualmente, liberarse de su obligacinmediante la extincin (resolucin) del vncu-lo jurdico.

Mosset Iturraspe dice adems: "...la exce-siva onerosidad sobreviniente acuerda al deu-dor perjudicado una accin por revisin delcontrato, que puede conducir a su modifica-cin o a su resolucin.. Si bien es cierto quela ley solamente habla de "resolucin", noniega la revisin o modificacin y, ms an, se

la concede al "beneficiado". La extincin delcontrato por va de la resolucin importa unremedio mayor que debe, por lgica, encerrarotro menor como es la modificacin...Conceder la `resolucin' y negar la `modifi-cacin' contradice el principio superior deconservacin del contrato.

Subsidiariamente, agrega E. Highton,42:la novacin extingue los accesorios en nues-tro caso las hipotecas. Vlez lo estableci enart. 803 del C.C., pero del juego de este conel 3190 del CC, puede haber una reserva. Siel acreedor hubiera hecho la reserva puede enel caso de considerarse una novacin ejerceruna reserva unilateral el acreedor y por lotanto garantizar una refinanciacin.

Las leyes 22510 y 22687 incorporaronuna presuncin o reserva legal aplicable auto-mticamente para el caso de entenderse comonovacin.

En referencia tiempos recientes con lasancin de la ley 25561 y el decreto214/2002 se pusieron en crisis algunos prin-cipios como la inconstitucionalidad y la irre-troactividad de la las leyes.

2- Algunos casos jurisprudenciales sobre eltema:

2.1 En el fallo Zanoni Amalia Nelly c/Villadeamigo Valeria Mariana y otro s/Cobro de Alquileres43, la Cmara Primera deApelaciones en lo Civil y Comercial de SanIsidro (Bs.As) en plenario integrado por losDoctores Arazi, Medina, Cabrera deCarranza, Malamud, Bialade y Krause, referaen los siguientes trminos: El doctor Bialadedeca que crea que los jueces son convocadospara juzgar la equidad de los casos sometidosa su consideracin . No parece justo ni equitativopremiar al incumplidor colocandolo en situacin deventaja frente al deudor que cumpli puntualmentesus obligaciones abonando en tiempo y forma, es masen caso de tener por objeto la moneda extranjeracuanto mas se retarde el cumplimiento mayor ser el

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42 Op.cit.15.43 El Dial.com., Ed. Albremtica. 2003.

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beneficio. Quien incumpli su obligacin en trminono puede pretender pagar casi cuatro veces menos delos que debi abonar. Por su parte la Dra. Medinaexpreso corresponde pesificar al valor del dlar enpesos de acuerdo a lo fijado por cada tribunal almomento de entrada en vigencia de la ley 25.561 envirtud de la teora del esfuerzo compartido.

Por el principio de irretroactividad ( art.3 ley 17.711 C.C.) la pesificacin no se apli-ca a situaciones consolidadas por la mora.

La ley 25561 no ha dejado de lado expre-samente el principio general de la aplicacinirretroactiva en virtud de lo dispuesto en suart. 11 al decir que se aplica a las prestacio-nes dinerarias exigibles desde la fecha de pro-mulgacin.

La Dra. Cabrera de Carranza manifiestaNos encontramos inmersos en un procesode reestructuracin de la econmica y nopuede efectuarse vaticinio alguno. Este proce-so se caracteriza por grandes transferencias derecursos y efecto constante de licuacin deactivos y pasivos. Y se halla signado por un fac-tor determinante LA INCERTIDUMBRE.

2.2 La legislacin de emergecia es deorden pblico, pero no deroga la retroactivi-dad, no quiebra el art. 3 del C.C. La pesifica-cin puede aplicarse a las relaciones en curso,pero no a las extinguidas, si se pretendiese laretroactividad fundados en el decreto 214afectara las garantas constitucionales. Elrecurrente se queja de la declaracin deinconstitucionalidad de las normas de emer-gencia que conlleva convertir la suma a pagaren dlares estadounidenses a la cotizacin delmercado libre . El Tribunal recepta el recursode incostitucionalidad , revocando la decisinrecurrida y mandar practicar nueva liquida-cin sobre la base de pautas fijadas pesifican-do el crdito en dlares 1 a 1 mas la clusulaCER. Autos: Corvalan Nanclares, PabloM. y ots. En juicio 75151Teruel Santiago yot.v.Dalvian S.A. s/sum p/ejec resol.judSala l de la Suprema Corte de Justicia deMendoza Nov/ 24/ 2003.

2.3 Normalmente, y salvo supuestos deexcepcin, la prdida que la pesificacin hatrado a los acreedores de obligaciones endlares incumplidas antes de la vigencia delrgimen de emergencia es la que resulta de laprdida de la capacidad de compra en el mer-cado nacional. Medir el dao exclusivamentecon relacin al valor del dlar constituye ungrave error; reconocer la indemnizacin con-forme a la prdida del poder adquisitivo delacreedor, es un modo de entender que laretroactividad que emerge de los decretos214/2002 y 320/2002 no avanza sobre lasgarantas constitucionales.

2.4 Otro fallo sobre la Inconstitucionali-dad de la ley 25798 Milharcic Ludovico yotros v Scocco Silvia G s/ ejecucin hipo-tecaria Juez Nac Civ N 31 del22/10/2004. SJA 2/2/2005. Cuando setrata de contratos de mutuo con garantahipotecaria y la novacin compulsiva porcambio de deudor con prdida de garantasson otra muestra del estado de sitio en queestn los derechos. Este criterio de que losderechos individuales viven en permanenteestado de sitio ha sido sealado por distintosautores. El estado remarca que no se trata deuna novacin art. 20 ley 25798: la refinan-ciacin no extingue la obligacin sino solo lamodifica. Pero para el acreedor a quien secambia la persona del obligado, la cuanta delcrdito, las condiciones de pago, y se extin-guen las garantas y todos los accesorios, esuna verdadera novacin. Por lo tanto despusde algunas consideraciones declara la incons-titucionalidad y la inaplicabilidad al casobajo examen del rgimen de refinanciacinestablecido en la ley 25798.

De todo lo expuesto surge una clara con-troversia entre:

a) La afectacin al derecho de propiedada travs del no reconocimiento de los dere-chos adquiridos;

b) Lo incongruente de tratar mejor aquien incumpli en tiempo y forma; la retro-actividad de las leyes;


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c) A las consecuencias del hecho del prn-cipe que tratan de justificar luego las distin-tas instancias judiciales;

d) La violacin flagrante a las decisionestomadas libremente contratando en ejerciciode la autonoma de la voluntad

Vaivenes producidos por las distintaslegislaciones dictadas en el tiempo que ame-ritan factores econmicos sobre los jurdicoscon la consiguiente alteracin de la seguridadexigida en todo orden jurdico.

Variables han sido los criterios en la juris-prudencia, lo cual deja sin efecto y con totalconfusin a la poblacin al no tener sus deci-siones el efecto de COSA JUZGADA (envirtud de las posteriores apelaciones an noresueltas).

Varias fueron las soluciones propuestas:conservar la obligacin dineraria en la mone-da de origen; pesificar la obligacin con laparidad cambiaria un peso igual a un dlarestadoundense; pesificar en base a la teoradel esfuerzo compartido.

La tesis del esfuerzo compartido preten-de convertirse en principio general aplicable atodos los contratos afectados por la emergen-cia. Ello importa tanto como reemplazar elprincipio general, establecido en el decreto214/2002, o permitir al poder judicial searrogarse las facultades propias del poderlegislativo.

De este modo los jueces se convierten enlegisladores, con grave perturbacin de laseguridad jurdica, por cierto ya diezmada yno creemos que ella se restablecerla si los jue-ces cambian la solucin legal por otra "salo-mnica" que reparte por mitades sin otrofundamento que una intentada equidad, quedeviene fcilmente en arbitrariedad cuandono se explicitan las razones.

La labor del notario al respecto ha sido yes hoy en da fundamental, y aqu debemospronunciarnos acerca de nuestra tarea comomediadores en el conflicto plantado entre laspartes y al arbitrar los medios para preservarla continuidad de la relacin contractual consentido de equidad, facilitando las negocia-

ciones, acercando a las partes, evitando jui-cios interminables y poco alentadores a la luzde los hechos, pudiendo optar por dos cami-nos: Considerar que la reestructuracin con-tractual se logra mediante modificacin delcontrato de mutuo o sea el crdito o lo modi-ficado es el contrato hipotecario.

Es fundamental tomar un criterio al res-pecto en virtud del costo que implica modi-ficar la forma escrituraria, con su correspon-diente tratamiento impositivo y la necesidadde la debida publicidad registral.

Al ser una situacin no querida porambas partes en conflicto y no modificndo-se en la mayora de los casos los elementosque hacen a la tipificacin del derecho real dehipoteca nos pronunciamos por considerarque basta con la renogociacin del contratode mutuo.

Creemos que los hechos nos dan la razn.En la mayora de los casos, y luego de ms detres aos de experiencia acumulada, los nota-rios mediante instrumentos privados con ladebida certificacin de firmas que le otorgavalidez a las mismas y fecha cierta hemosresuelto tales conflictos arribando a feliz tr-mino.

Quiz podamos aprender en este caso ysugerir en base a toda la legislacin existenteen defensa de los derechos econmicos delconsumidor la redaccin de clusulas abusi-vas a tener en cuenta por las partes al celebrarsus acuerdos.

Gua de clusulas abusivas:a) Para el debido ejercicio del primer

derecho fundamental de los consumidores, elderecho a la informacin;

Las clusulas abusivas debern conside-rarse nulas, negando la ineficacia de la letrapequea de los contratos;

Garantizar el acceso de los consumidoresa la resolucin de conflictos por la va pre-judicial de una manera adecuada (accionescolectivas), se limitar as el litigio particula-rizado y el anlisis de contrato por contrato.La sentencia afectar a todos los contratosiguales con el mismo profesional o empresa-

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rio (un solo pleito para cientos o miles decontratos).

b) El segundo derecho fundamental delos consumidores: la proteccin de sus intere-ses econmicos y jurdicos.

Al mismo tiempo, la transparencia delmercado, el cumplimiento voluntario de lasnuevas disposiciones por parte de empresa-rios y profesionales, dara una mayor eficaciaa la misma y atendera directamente a la pro-teccin de esos legtimos intereses de los con-sumidores. En caso contrario, la accin judi-cial y la sancin administrativa restablecernla equidad.

Se propicia la creacin un rgano de con-tralor de clusulas abusivas previamente deter-minadas a los efectos de un mejor control.

V- LAS LLAMADAS HIPOTECASABIERTAS.

Si bien el tema en cuestin no se encuen-tra planteado en forma expresa en el progra-ma de las presentes jornadas, en virtud de latrascendencia del mismo en los das quecorren y su justa inclusin en las pautas de lacoordinacin provincial haremos un breveenfoque al respecto.

La conceptualizacin de esta figura no esadmitida en forma pacfica en la doctrina.

La llamada o mal llamada (parecera unacontradiccin con los principios ya analiza-dos) hipoteca abierta refiere a la que garan-tiza todas o algunas de las operaciones que sehayan celebrado o que se celebren en el futu-ro entre deudor y acreedor.

Gran parte de la doctrina no incluye enesta categora a las hipotecas constituidas enseguridad de crdito generado mediante unacuenta corriente bancaria (tambin llamadashipotecas de mxima), ya que en este casopuntual la obligacin se encuentra determi-nada, cumple con las exigencias de su consti-tucin de acuerdo a lo prescripto por elart.3131 del C.C., siempre y cuando se fijeuna suma mxima garantizada art.3109 delC.C..

La hipoteca abierta propiamente dicha esaquella que garantiza todos los crditos quepuedan ir generndose entre acreedor y deudor.

La mayor parte de la doctrina no aceptala existencia de este tipo de hipotecas ya quecarecen de un contrato constitutivo y los cr-ditos se tornan aislados e independientes. Seestara vulnerando el principio de accesorie-dad y el principio de numerus clausus tpicode los derechos reales.

Solo podra concebirse si la hipoteca nofuera un derecho real accesorio, o si pudieratener vigencia con independencia de la exis-tencia de un crdito.

La hipoteca no accesoria a un crdito sebasa en los principios registrales de legitima-cin y fe publica, y en la existencia de un rangofijo, no consagrados en nuestro derecho.

Tambin supone un derecho real in facien-do donde el elemento crdito y el elementoderecho real estn confundidos, lo que estaexpresamente prohibido por el art. 497 C.C.

La hipoteca por crditos indeterminadosse opone al principio de accesoriedad (indi-cacin con precisin de la obligacin o crdi-to a que accede la hipoteca) no al de especia-lidad (fijacin de la responsabilidad hipote-caria). Este es el punto central en discusin.

En las hipotecas en garanta de crditosindeterminados, comprensivos de todos loscrditos presentes y futuros se cumple con elprincipio de especialidad, si se establece elmonto por el que la finca responde. Perosiendo la hipoteca un derecho real accesoriodentro del rgimen jurdico argentino, esaccesoria a un crdito determinado o varioscrditos determinados, lo que hay quedemostrar es que el crdito es el efectivamen-te garantizado.

En nuestro derecho pese a los retoques dela ley sigue existiendo el rango de avance, porlo tanto el acreedor no puede sustituir su cr-dito haciendo entrar a otro acreedor en lugardel primero en perjuicio de segundos acree-dores, salvo el caso de novacin, menos aunpuede constituir una garanta por los crditosque pueda tener.


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Ya se ha dicho, pero conviene resaltar otroelemento importante a tener en cuenta eneste anlisis es el sistema de numerus claususadoptado por nuestro codificador en materiade derechos reales. La ley no autoriza otrosderechos reales que los que expresamenteindica. Si se crean otros o se modifican losexistentes, estos sern nulos como derechosreales, aunque podrn convertirse en derechospersonales, pero este derecho no constituirun gravamen, no gozara del ius preferendi nidel ius persecuendi.

Conforme a lo expuesto si en nuestroderecho se celebra una hipoteca abierta porcrditos indeterminados, no se constituye underecho real permitido pues en el CdigoCivil argentino la hipoteca es siempre acceso-ria a uno o mas crditos determinados.

La hipoteca debe ser accesoria a un crdi-to sea este futuro, eventual, natural, el quedebe estar debidamente individualizado entodos sus elementos.

En conclusin, la hipoteca abierta porcrdito indeterminado en nuestro derechopodr valer como derecho personal, y segnla nota al Cdigo Civil del Titulo IV libroIII, el que tiene un derecho personal solopuede perseguir a la persona obligada a laaccin o a la prestacin.

Elena Highton44 propone una reformalegal que permita la existencia de una hipote-ca general por todos los crditos presentes yfuturos entre las partes, por un plazo deter-minado. Siempre habra que probar portodos los medios posibles que existe algncrdito en el momento de pretender su cobro.

Los terceros no se veran perjudicados enla medida que conozcan el gravamen a queesta sujeto el inmueble. Esta hipoteca tendrauna constitucin convencional con un montodeterminado de responsabilidad hipotecaria,constituida sobre cosas inmuebles determina-das, y seria oponible a terceros a partir de suinscripcin en el registro de la propiedad.

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