RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS EN EL MINISTERIO DEL … · 2018-02-26 ·...

Junio 2012

RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS

EN EL MINISTERIO DEL INTERIOR

DERECHO Y PRÁCTICA ADMINISTRATIVA

Of. Ayudante para Of. Principal (PA)

Autor:

Inspector General (P.T.) ® Dr. Miguel A. MORALES PALLAS

Abogado

2 Insp. General (P.T.) ® Dr. Miguel A. MORALES PALLAS

DERECHO Y PRÁCTICA ADMINISTRATIVA

PROGRAMA DE OFICIAL AYUDANTE PARA OFICIAL PRINCIPAL DEL SUBESCALAFÓN ADMINISTRATIVO (PA) I) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO EN EL MINISTERIO DEL INTERIOR

1. Concepto preliminares: estatuto, derecho disciplinario, procedimiento y no proceso, vínculos con el Derecho Penal

2. Análisis del concepto de Procedimiento Disciplinario. 3. Análisis del concepto de Falta Disciplinaria. Superación de la responsabilidad objetiva. Análisis de Jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva prevista en el Reglamento de la Dirección de Seguridad de la Jefatura de Policía de Montevideo. 4. Responsabilidad disciplinaria 5. Sanción disciplinaria. Concepto. Diferencias en la naturaleza jurídica de la suspensión preventiva y suspensión definitiva. Órdenes del Ministerio del Interior en cuanto a su convalidación, aplicación, etc.-

II) PRINCIPIOS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIO

1. Remisión expresa a los principios del procedimiento administrativo general

2. Presunción de inocencia. Normas de fuente nacional e internacional. 3. Respeto de la honra y la dignidad del policía sumariado o investigado 4. Non bis in idem 5. Legalidad disciplinaria: tipicidad, nulla pene sine legge, proporcionalidad,

razonabilidad, non reformatio in pejus, no retroactividad de la ley más benigna, intangibilidad patrimonial.

III) ESPECIALIDAD DEL PRINCIPIO DE DEFENSA

1. El debido procedimiento como principio general de derecho: el artículo 72 de la Constitución, La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

2. El debido procedimiento como situación jurídica de derecho - Reconocimiento expreso en la Constitución: artículos 12 y 66 - Garantías: Los recursos Administrativos y la Acción de Nulidad ante el T.C.A., artículos 317, 318 y 319.

3. El debido procedimiento como principio que informa el procedimiento administrativo común y disciplinario. - Consagración y explicitación: artículos 2do. y 5to. del Dto. Nro. 500/91

- Contenidos implícitos:


a) Derecho a ser oído. b) Derecho a producir pruebas y a su control.

c) Posibilidad de Asistencia Letrada. d) Derecho a una decisión fundada. e) Procedimiento de duración razonable. f) Derecho a recurrir ante la Administración y accionar ante el T.C.A. para lograr el control jurisdiccional.

- Régimen interpretativo sobre el instituto de la Prescripción de la acción y de la sanción ante: Falta Administrativa pura y Falta Administrativa que además constituye Delito (Decreto Nº 500/991, art. 172 y Decreto Nº 644/971 (RGD), art. 28 literal g). - Caducidad del ejercicio de la acción punitiva de la Administración

IV) ESPECIES DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

1. Información de Urgencia. Concepto, finalidad, formalidades, plazo 2. Investigación Administrativa. Concepto, finalidad, diferencias con la

Información de Urgencia y el Sumario Administrativo. 3. Sumario Administrativo. Concepto, finalidad, diferencias con la

Información de Urgencia y la Investigación Administrativa.. 4. El Informe de imputación. Plazo y contenido. 5. Vista. Responsabilidad del instructor. 6. Ampliación del Sumario. Calificación de la prueba pedida o aportada en

los descargos. Cumplimiento y requisitos. 7. Responsabilidad del Instructor por el cumplimiento de los requisitos de

forma y fondo. 8. Responsabilidad del Jerarca. 9. Responsabilidad de los órganos de asesoramiento.

V) ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

1. FASE PREPARATORIA: Iniciación, Notificaciones, Agregación de fotocopia autenticada del Legajo Personal, Comunicación a la Oficina Nacional del Servicio Civil, Comunicaciones especiales en el ámbito del Ministerio del Interior.

2. FASE INSTRUCTORIA: Investigaciones Administrativas y Sumarios. Formalidades, instrucción, plazos. Posibilidad de finalización con la aplicación de sanción disciplinaria en la Investigación Administrativa. Requisitos para ello, Facultades del Instructor. Plazos y prórrogas.

3. INFORME DE IMPUTACIÓN. Contenido y plazo 4. VISTA: responsabilidad del Instructor. 5. EVENTUAL AMPLIACIÓN DEL SUMARIO. Análisis y calificación de la

prueba ofrecida y/o solicitada en la evacuación de descargos. Cumplimiento de la prueba.

6. FASE DECISORIA 7. FASE DE EFICACIA


8. FASE EJECUTORIA 9. CONSIDERACIONES ESPECIALES: Actuación secreta y unilateral y

consecuencias de la violación del deber impuesto, Asistencia Letrada sólo para el sumariado. Excusación y Recusación del Instructor. Control sobre la actividad del Instructor.


I) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO EN EL MINISTERIO DEL INTERIOR 1. Conceptos preliminares: estatuto, derecho disciplinario, procedimiento y no proceso, vínculos con el derecho penal. Estatuto Se han dado tantas definiciones sobre lo que es el Estatuto del Funcionario como autores de Derecho Público han escrito sobre el tema en cuestión. El egregio Maestro Dr. Enrique SAYAGUÉS LASO define al Estatuto del Funcionario como “El conjunto orgánico de normas legales que regulan los derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios públicos”- Para el Profesor Dr. Daniel Hugo MARTINS el Estatuto del Funcionario “es el conjunto de normas que regulan la relación funcional, establecen los procedimientos técnicos de administración de personal y determinan los órganos competentes para su ejecución y contralor”.- El Profesor Dr. Ruben CORREA FREITAS dice que el Estatuto del Funcionario: “es el conjunto de normas jurídicas y técnicas que regulan la situación de los funcionarios públicos”.-

Estatuto del personal policial En virtud del ingreso o incorporación se adquiere el Estado Policial, al cual el artículo 29 de la L.O.P. define como “la situación creada por el conjunto de obligaciones, derechos, deberes y garantías que la Constitución, las leyes, decretos y demás disposiciones establecen para los policías en situación de actividad o retiro”.- Es decir, que el Estado Policial se conforma con todas aquellas disposiciones que constituyen el ordenamiento jurídico nacional y que otorgan derechos y garantías e imponen deberes y obligaciones a los funcionarios policiales, ya sea que se encuentren en actividad o en retiro, dentro del marco determinado por los artículos 59 literal A), 60 y 61 de la Constitución.- En particular, de acuerdo al artículo 30 de la L.O.P.: “Son obligaciones del Estado Policial para el personal en actividad: A) Defender contra las vías de hecho, la libertad, la vida y la propiedad de todas las personas; B) El mantenimiento del orden público, la preservación de la seguridad, la prevención y represión del delito; C) La obediencia al superior jerárquico impartidas por las órdenes de servicio; D) El desempeño de las funciones inherentes a cada grado y destino policial; E) La aceptación del grado conferido por la autoridad competente, de acuerdo con disposiciones


legales vigentes; F) La sujeción al régimen disciplinario policial, previstos en los artículos 82 a 87; G) El aceptar los cargos y destinos asignados y cumplir con las comisiones del servicio; H) La abstención de toda actividad política y de ejecutar cualquier acto público o privado de carácter político, salvo el voto.-

El Personal Superior en Situación de Retiro tiene las siguientes Obligaciones y Deberes: A) La sujeción al régimen disciplinario policial y penal militar durante los primeros cuatro años de su pase a retiro; B) El sometimiento a la jurisdicción de los Tribunales de Honor de la Policía.- De acuerdo a la definición de Estado Policial existe una muy amplia normativa en materia disciplinaria, como ser la Ley Nº 17.060 de 23/12/1998, y su Decreto reglamentario Nº 30/003, etc.- Derecho disciplinario Es el conjunto de reglas de derecho en la que el bien jurídicamente tutelado en forma principal es la función pública, cuyo objeto de estudio es el adecuado cumplimiento de los deberes específicos que cada estatuto determina para los funcionarios públicos en el marco de la relación funcional y ante su incumplimiento la determinación de los sanciones y/o correctivos que deben aplicarse.- Derecho Penal y Derecho Disciplinario son sustancialmente diferentes.- Tienen en común su carácter punitivo, y la impronta de principios rectores que son inherentes a la personalidad humana, a la forma democrática republicana de gobierno o que se desprenden con naturalidad del estado de derecho. Las diferencias más notorias las encontramos respecto al bien jurídico que tutelan sus disposiciones, las conductas que examinan y las sanciones que aplican. Ambos son autónomos y tienen independencia procesal.- En efecto, podemos diferenciar la represión disciplinaria de la penal porque:

La sanción penal se impone en ejercicio de función jurisdiccional y la disciplinaria por acto administrativo.-

La sanción disciplinaria no excluye la penal ni ésta a aquélla porque tutelan órdenes jurídicos diversos y persiguen fines diferentes.-

El Decreto Nº 500/991 se afilia a la tesis de la autonomía con atenuantes porque los dos derechos se vinculan (art. 231).- PODER DISCIPLINARIO I) CONCEPTO Consiste en la facultad de la Administración para aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo.-


Es un poder de principio y discrecional porque surge del poder de mando y de la facultad de vigilancia que corresponde al jerarca de todo servicio.- II) ELEMENTOS Según Augusto DURAN MARTINEZ existen 4 elementos esenciales del poder disciplinario: Sujeto, Objeto, Motivo, Fin.- a) Sujeto Corresponde distinguir el sujeto activo del pasivo.- El sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario. Es una competencia de principio del jerarca del sistema, salvo que el Derecho objetivo disponga expresamente otra cosa. Esta conclusión se ve reforzada porque el jerarca designa a sus funcionarios y, por ello, tiene la potestad de sancionarlos.- Entonces, la potestad sancionatoria le compete al jerarca por ser el responsable de la buena marcha y orden del servicio a su cargo, es decir, que según el caso concreto es titular de dicha potestad el Ministro del Interior, Jefes de Policía, Directores Nacionales, etc.- El sujeto pasivo es siempre un funcionario público porque, si no existe el vínculo funcional, resulta imposible sancionar.- ¿Es posible aceptar la renuncia de un funcionario sumariado antes de concluir el sumario o se debe esperar la resolución del mismo ? FLORES DAPKEVICIUS dice que el tema debe analizarse caso a caso porque en la situación está en juego la libertad del ser humano de extinguir una relación que no desea. Sin perjuicio de ello y sin que la solución sea general sostenemos que la Administración no debería aceptar la renuncia porque, de hacerlo, el agente dejaría de pertenecer a los cuadros funcionales y, mediante esta vía oblicua escaparía a su poder sancionatorio.- Evidentemente, luego del acto final que resuelve el sumario y de la aplicación de la sanción que correspondiere, si ésta no fuese expulsiva, debe aceptarse la renuncia. La sanción es un antecedente insoslayable ante una eventual solicitud de reingreso. En conclusión, no parece a primera vista conveniente aceptar la renuncia de un funcionario sometido a sumario administrativo, aunque deberá analizarse cada caso concreto porque podrían existir hipótesis que, debidamente acreditadas, justificaran una solución diversa. La aceptación de la renuncia expresa es un acto discrecional, puede no aceptársela si se presentó para eludir responsabilidades. No puede retardarse injustificadamente la aceptación o negársela sin motivo.- Hemos advertido en nuestra prolongada función como Instructor de Sumarios que policías sumariados por cometer graves infracciones contra la disciplina,


subordinación, etc., utilizaban en algunas oportunidades la solicitud de Baja o la rescisión del contrato de servicio ( como medio de aspirar a un futuro reingreso ) y al serle aquéllas concedidas de acuerdo al art. 71 de la Ley Orgánica Policial, obtenían la clausura del sumario por su desvinculación del Instituto sin que hubiere recaído resolución del Jerarca máximo del servicio sobre el fondo del asunto.- En efecto el art. 71 de la L.O.P. en su parte final expresa “ El personal que solicite su cesantía no podrá abandonar el cargo hasta que le sea concedida; podrá no ser acordada la cesantía cuando un policía se encuentra sumariado o cumpliendo sanción disciplinaria…”.- ¿Es posible someter a sumario administrativo y sancionar a un funcionario policial en situación de retiro? Sin ánimo de analizar si un policía en situación de retiro puede ser sometido a sumario administrativo en virtud de lo dispuesto por el art. 6 del Decreto-Ley Nº 15.098 de 23.12.980 en la redacción dada por el art. 6 de la Ley Nº 15.749 de 17.6.985, mediante el cual se indica que el policía retirado permanece sujeto al régimen disciplinario policial durante los primeros cuatro años de su pase a retiro.; nos lleva a preguntarnos en esta hipótesis ¿cuál es el objeto de la instrucción de un sumario administrativo?. Es comprobar si la conducta del sumariado ya sea por acción u omisión constituye falta administrativa o no. En su caso se aplicarán los correctivos disciplinarios, los que pueden consistir en una sanción de las denominadas leves hasta la propia destitución del funcionario. En este caso, si bien el policía retirado permanece sujeto al régimen disciplinario por el lapso indicado líneas atrás, en la práctica es menester preguntarse ¿qué efectos puede tener una sanción, por ejemplo la máxima en quien ya no pertenece a los cuadros activos policiales?. No obstante, estando dentro de los cuatro años puede ser objeto de multa pecuniaria y de esa manera se le sanciona para que no evada el poder disciplinario ante la comisión de faltas cuando el policia estaba en actividad.- b) Objeto El objeto del poder disciplinario es la aplicación de una medida disciplinaria, esto es una sanción.- c) Motivo El motivo es el “por qué” del acto administrativo y en sede disciplinaria constituye la constatación de una falta administrativa.- Procedimiento y no proceso El vocablo <proceso> ha sido reservado para el conjunto de trámites y formalidades que se cumplen ante la Administración de Justicia (siendo la forma en que se expresa la Constitución en su artículo 12 (“Nadie puede ser


penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”) y que se caracteriza por la participación de un tercero imparcial llamado a intervenir y decidir ante situaciones que constituyen conflictos de intereses entre individuos o delitos (“acción típica, antijurídica y culpable”) y por la posibilidad efectiva de la “cosa juzgada”, que no se dará nunca en la Administración Pública por la posibilidad de examen que las reglas de derecho han establecido para los diferentes órganos de contralor de la actividad desarrollada por las entidades estatales en el ejercicio de función administrativa y que, en definitiva constituye uno de los valores fundamentales del Estado de Derecho.-

El vocablo <procedimiento> ha sido definido por el Dto. 500/91 como el conjunto de trámites y formalidades que debe cumplir la Administración para desarrollar su actividad. Establece la regulación jurídica de una compleja producción de actividades estatales.-

Cajarville lo ha definido como la sucesión o secuencia de actos y tareas materiales y técnicas cumplidas por una entidad estatal o ante ella, instrumentalmente destinados al dictado o a la ejecución de un acto final de naturaleza administrativa (esto es adhiriendo al criterio residual a la cumplida por cualquier órgano estatal que no pueda definirse como propia de alguna de las otras funciones ni con el criterio orgánico-formal ni en virtud de la eficacia formal de los actos producidos, atribuida expresamente por una norma especial).-

Asimismo, Cajarville sostiene que la regulación del Procedimiento administrativo persigue fundamentalmente dos finalidades:

- la de encauzar la actividad administrativa según criterios de buena administración y

- la de otorgar adecuadas garantías a los sujetos afectados en sus derechos e intereses por el acto final a dictarse o por el procedimiento en sí.

El procedimiento es instrumental por su naturaleza, y constituye la herramienta hábil para realizar la actividad asignada a la Administración en el ejercicio de su competencia.-

La relación con el Derecho Penal, otros aspectos.

Indudablemente siempre será preferible que en el supuesto de vacíos en el Derecho Disciplinario, el legislador administrativo establezca, en forma


expresa, los principios de que se dará cuenta en este apartado, o de los que se estudian en las áreas temáticas correspondientes , esto es, falta y delito, sanción y pena, prescripción, etc. . En esta rama del Derecho Administrativo la remisión al Derecho Penal es inevitable.-

En primer lugar debe considerarse, en esta área temática, las causas de justificación, impunidad, inimputabilidad, etc., reglados en los artículos 26 y siguientes del Código Penal.-

Acaecida, y encuadrada la falta disciplinaria, deben observarse las circunstancias que rodearon la misma. Esto es, deben verificarse los hechos y características que, sin ser parte del tipo, pueden haber influido en su causación.-

Esas circunstancias podrán alterar en forma creciente o decreciente, la peligrosidad administrativa del agente, lato sensu, y hacer necesario disminuir o aumentar la sanción.-

Eximentes de responsabilidad

Siguiendo esta línea de pensamiento, Susana Lorenzo en su trabajo sobre “Sanciones Disciplinarias” sostiene que al funcionario público le caben las eximentes de responsabilidad que el Código Penal prevé en el Título II como causas de justificación: Legítima defensa (art. 26), el estado de necesidad (art. 27), cumlimiento de la ley (art. 28) y la obediencia al superior (art. 29); que actúan sobre el aspecto subjetivo de la falta.-

No se trata de circunstancias que sólo tengan aplicación en el campo del Derecho Penal, sino que inciden en cualquier especie de responsabilidad (civil, administrativa), pues las mismas determinan, no ya la inaplicabilidad de la sanción, sino la misma inexistencia de la infracción, de la que la no punibiliidad es consecuencia.-

Entonces, no se trata de la aplicación por analogía, sino de la aplicación directa de principios generales, que si bien han encontrado en el campo del derecho penal su natural ámbito, le son aplicables en todas las ramas del derecho.- Circunstancias atenuantes y agravantes Las circunstancias mitigatorias para la graduación y calidad de la sanción disciplinaria están previstas en forman enunciativa, no taxativa, en el art. 29 del R.G.D. de la siguiente manera: A) Que no haya existido premeditación y dolo.- B) Que ocurrida una falta, el infractor intente repararla.- C) Informar al superior de las altas cometidas, antes de que estos puedan

comprobarlas.- D) Facilitar el esclarecimiento de los hechos que se investigan.- E) La buena conducta anterior.- F) El exceso de celo.-


G) Todas aquellas circunstancias que a juicio del superior contribuyen a restar gravedad a la falta cometida.-

Por su parte, para la apreciación de las faltas, las penas serán más severas cuando se den las circunstancias agravantes del art. 30 R.G.D.: A) Reincidencia.- B) Dolo o premeditación.- C) Mala conducta anterior.- D) Haber faltado a la verdad.- E) Cometerlas en presencia de subalternos.- F) Dificultar el esclarecimiento de los hechos que se investigan.- G) Cuanto mayor sea la jerarquía del infractor.- H) Sean colectivas.- I) Sean contra la subordinación.- Relacionado con la agravatoria del literal D) “Haber faltado a la verdad”, consideramos de interés traer a colación la situación del falso testimonio del disciplinado en sede administrativa. – El delito de falso testimonio es antiguo y viene desde y con la creación del Universo: “No hablarás contra tu prójimo falso testimonio”, (Antiguo Testamento, Exodo 20-16-).- Este delito de falso testimonio (art. 180 Código Penal), puede cometerse en una causa penal o en una causa civil, pero debe descartarse cuando no se dice la verdad ante la autoridad administrativa o policial ya que es de principio que todo imputado en un proceso (sea cual fuera su naturaleza) tiene “…derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable” (art. 8 nral. 2, lit. g, Pacto de San Jose de Costa Richa, art. 15 Ley Nº 15.737). Es la aplicación del principio de no auto incriminación coactiva.- Ello concide con el principio de libertad que consagra el art. 10 de la Consititución y con los principios constitucionales del proceso penal (art. 8, 11, 12,14, 15, 16, 17, 19, 20 a 23, 26, 27, 72 y 332).- En definitiva, no existe norma alguna que permita considerar que quien miente en un proceso administrativo (sumario), cuando reviste calidad de imputado o sumariado, pueda incurrir en falta punible, cuando para defenderse legítimamente contra una determinada imputación, afirma lo falso o bien oculta lo verdadero”.-

¿Es posible trasladar las circunstancias atenuantes y agravantes del orden represivo penal al campo sancionatorio administrativo?


Susana Lorenzo se pronuncia en forma negativa en base a las siguientes disquisiciones:

Aun reconociendo que algunas atenuantes y agravantes son partícipes de una lógica común a todo orden represivo, debe excluirse en forma absoluta la aplicación por analogía de las cirucunstancias atenuantes y agravantes genéricas previstas en el Código Penal (arts. 46, 47 y 48).-

La ley que prevea una infracción administrativa deberá contener expresamente la circunstancia y señalar el preciso efecto que se le atribuye.-

Susana Lorenzo condera válida, pero técnicamente inconveniente, la remisión expresa a las normas del Código Penal que haga la norma sancionatoria. En todo caso no podrá ser un envío genérico, sino específico; pero aun así, puede arrojar en el intérprete -y de hecho sucede- dudas en cuanto a la naturaleza del ilícito.-

Por su parte, el Prof. Dr. Ruben Flores Dapkevicuis sostiene que las atenuantes y agravantes, no pueden trasladarse, sin más, del Derecho Penal, al Derecho Disciplinario Administrativo, como principio general de derecho.-

En ese sentido, las atenuantes son de singular importancia en la dosificación de la sanción porque permiten aplicar sanciones menos rigurosas a los sujetos que posean buenos antecedentes, reparen el mal, u otras circunstancias que hagan necesaria la consideración especial del sujeto en la consumación del ilícito de que se trate.-

Lo expuesto no obsta a que siempre sean válidas para resolver en el supuesto de vacíos u oscuridades que surjan de ese orden interno (Profesor Ruben FLORES DAPKEVICIUS, Derecho Penal Administrativo, El Procedimiento Disciplinario, 3ª edición, Editorial y Librería Jurídica Amalio M. Fernández, AMF, Mdeo., julio 2009, pág. 118).-

Analizado el derecho disciplinario policial de América Latina y España, entre otros policías del orbe, se establecen una serie de circunstancias agravantes y atenuantes que han sido en parte recogidas en proyectos del año pasado, y que serían perfectamente aplicables teniendo en consideración nuestra realidad institucional.-

En lo que concierne a la reincidencia, la Prof. Susana Lorenzo señala que es una típica circunstancia modificadora de la responsabilidad del funcionario, de raigambre penal, que se incluye en muchas leyes previsoras de infracciones administrativas. Pero aquí el sentido del término reincidencia, se acerca más a la idea vulgariada del mismo que al sentido técnico jurídico y preciso del Código Penal, donde tiene lugar dicha agravante cuando se comete un delito antes de trancurridos cinco años por un delito anterior, haya o no sufrido el agente la pena (art. 48, inc. 1º).-


Ser reincidente respecto de un infractor, quiere significar haber sido sancionado anteriormente por una infracción de la misma índole, salvo que la norma que establece la infracción disponga otro alcance.-

Pero, por lo general, las normas administrativas aluden a la reincidencia sin precisar su concepto y alcance (como resulta del art. 30 del R.G.D., agregamos nosotros).-

Por lo tanto, cuestión a considerar es el es el momento de referencia del lapso a tener en cuenta. ¿Es el momento de la aplicación de la sanción?. ¿Es, en cambio, el momento de la incursión en infracción?. Al no preveerse la extensión del plazo, ¿será o no pertinente referirse al Código Penal?..

Como vemos, estas cuestiones deben plantearse y resolverse teóricamente, ya que toda sancion administativa implica un daño, menoscabo o retaceo de derechos, como consecuencia de la violación de un deber y, por lo tanto, no pueden quedar libradas a la interpretación de la Administración.-

La norma penal establece un cómputo a los efectos configurativos de la reincidencia, pero al no tener equivalencia en el orden administrativo, debe hacerse una interpretación lógico-sistemática.-

La técnica aconsejable será que el legislador administrativo, por un lado, defina qué es la reincidencia y, luego, determine cómo debe efectuarse el cómputo de los plazos. Incluya y prevea tanto los efectos de los plazos, como los efectos de los avatares de la infracción o sanción anterior y, también, especifique las consecuencias en la ponderación de la mensura de la sanción.-

Reiteración real y formal

Podemos decir que hay concurso real de infracciones cuando el funcionario, mediante uno o varios actos, realiza dos o más transgresiones a la misma o a distintas normas, y concurso formal cuando un mismo acto ofende más de una norma infraccional.-

Estas hipótesis son verificables en la realidad. Sin perjuiicio de las soluciones que pueden darse en el derecho comparado, y siempre que no exista texto expreso, no es legítimo remitirse al Código Penal, cuerpo de leyes donde estas figuras se encuentran categorizadas especialmente (arts. 54 y 57), aplicándose determinadas penas.-

En el Derecho Administrativo, la regla es que se sancionará por todas las infracciones que se cometan, aplicándose las penas en su totalidad.-

Sin embargo, nada impide que las normas sancionatorias administrativas, a texto expreso recojan soluciones similares a las del Código Penal.-


Por otra parte, constituye factor de confusión, y por ende criticable, la remisión que a veces hace el legislador administrativo a normas generales o específicas del Código Penal.-

El Dr. Ruben Flores Dapkevicius expresa que respecto a la reiteración real y formal (Código Penal arts. 54 y siguientes) debe estarse en primer lugar, obviamente, a lo que disponga el Derecho Administrativo. De no existir previsión deberá observarse cada caso concreto teniendo presente el margen de discrecionalidad que la normativa permita al sancionante.-

Tentativa y acto preparatorio

La Prof. Susana Lorenzo entiende que el legislador de la materia administrativa no deberá inhibirse por las previsiones del art. 7 del Código Penal (proposición, conspiración y el acto preparatorio), de aplicación sólo en el campo represivo penal, y prever la punición administrativa de la tentativa y del acto preparatorio de la infracción en atención a la importancia del interés público a salvaguardar.-

El Dr. Ruben Flores Dapkevicius entiende que, en el supuesto de vacío, la aplicación de los principios y normas del Derecho Penal debe analizarse en cada caso.-

Obviamente, de existir un disciplinamiento de las conductas previas, en forma expresa, la independencia del tipo haría innecesario ese desarrollo ya que nos encontraríamos con faltas independientes.-

También la situación no le merece comentarios cuando el propio legislador administrativo expone, concreta y expresamente, la tentativa.-

Las mismas soluciones pueden sostenerse respecto al acto preparatorio, generalmente no punible, teniendo presente las dificultades que los autores penalistas reconocen para distinguir cuando nos encontramos con la tentativa.-

Concurrencia de varias sanciones a un único hecho infraccional

Otro aspecto interesante se refiere a que el actuar culposo se manifiesta en la posibilidad que frente a un evento dañoso nos encontremos con una concurrencia de culpas. Ello ocurre cuando es posible determinar que para que aquél se produjera se sumó la actividad o pasividad del funcionario y la actividad o pasividad de la Administración, en cuyo caso es deber del Instructor Sumariante hacerlo notar. Para el funcionario constituye sin duda una alteratoria de la responsabilidad disciplinaria en carácter de atenuante en el caso concreto y para la Administración el deber de actuar positivamente corrigiendo su propia responsabilidad.-


En doctrina a que nos referimos supra y que compartimos, en resumen señalamos que al examinar el elemento subjetivo deben considerarse las condiciones extrínsecas que pudieron incidir en la conducta funcional. Por ello, son aplicables a la responsabilidad disciplinaria las eximentes establecidas por el Código Penal en sede de Causas de Justificación (Título II, Capítulo I) y que enervan la aplicación de la pena: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de la ley y obediencia al superior. No obstante, no se trata de un caso de analogía, sino de la aplicación directa de principios generales que habiendo tenido su máximo desarrollo en la doctrina penal, irradian su influencia en todas las ramas del derecho cuando se trata del análisis de la responsabilidad y que tienen su fuente en los principios generales de derecho de rango constitucional contenidos en el artículo 72 de la Constitución Nacional.-

Autor, coautor, cómplice

El concepto de autor, coautor y cómplice efectuado por el Derecho Penal pueden trasladarse, en lo pertinente, al Derecho Disciplinario, Código Penal ,arts. 59 a 64 El autor principal del delito es aquel que ejecutó el acto consumativo de la infracción. Aquellos que tomaron parte en los actos consumativos son coautores, pero todos son delincuentes principales. Los demás, que participaron en el designio criminoso o en otros actos, pero no en los de la consumación, son delincuentes accesorios o cómplices en sentido lato.-

Grados de la culpabilidad

En cuanto a los grados de la culpabilidad, también somos partícipes de la aplicación del mismo criterio del citado colega en cuanto afirma que “considerando la trascendencia del bien jurídico tutelado, a todos los partícipes en la comisión de una falta disciplinaria se los castiga por igual, sin realizarse ninguna variación en la graduación en función de cuál fue su intervención. Todos los policías que de alguna manera contribuyeron a que se verificara una falta, deben responden igual que si hubieran sido autores, aunque en los hechos tuvieran la calidad de cómplices o encubridores”.-

2. Análisis del concepto de procedimiento disciplinario

Concepto El procedimiento disciplinario -conforme al art. 168 del Decreto 500/991-, es “el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la Administración en el ejercicio de sus poderes disciplinarios”.- Características


Es un procedimiento administrativo especial, y no general, de carácter interno, que se desarrolla de oficio, e implica regular el ejercicio de los poderes disciplinarios de la Administración respecto a sus agentes con el fin de conservar el buen orden en el desarrollo de la función pública.- Es especial porque regula una actuación administrativa específica (ejercicio de la potestad disciplinaria) y es interno porque implica la regulación del ejercicio de los poderes disciplinarios de la Administración sobre sus funcionarios, en defensa del buen orden de la función pública.- Lo expuesto hace necesario la documentación por escrito de todos los hechos ejecutados y de los actos dictados en el procedimiento y la correspondiente formación de expediente (art. 27, 34, 185, 189, etc. ).- La regulación del procedimiento disciplinario se hace fundamentalmente a través de las normas contenidas en el Libro II, arts. 168 y siguientes, sin perjuicio de la aplicación, en lo pertinente, de las normas contenidas en el Libro I, “Del procedimiento administrativo en general” (art. 168) y de lo dispuesto en el art. 233, en orden a la integración normativa. Esto debe tenerse presente para la dilucidación de todo problema de hermenéutica (interpretación) que pueda plantearse.- El procedimiento disciplinario se rige por los mismos principios del procedimiento administrativo común enumerados en el art. 2 del Decreto 500/991, sin perjuicio de aplicar principios que le son propios o específicos, que surgen de su carácter de secuencia administrativa especialmente punitiva. A estos últimos nos referiremos a continuación.-

Régimen disciplinario policial El Texto Ordenado de la Ley Orgánica Policial dedica el Título V al régimen disciplinario (artículos 82 a 87), encontrándose reglamentado por el Decreto Nº 644/971 de 5/10/1971 (Reglamento Nº 4 General de Disciplina) -en lo sucesivo R.G.D- y normas modificativas, como ser el Decreto Nº 516/1985 de 25/09/1985 y el Decreto Nº 131/010 de 20/04/2010, además de órdenes de servicio, directivas, etc.., como la Orden de Servicio Nº 12/11 de 04/05/2011 que derogó la Orden Nº 17/10 de 10/06/2010 y por la que se imparten directivas para la aplicación de sanciones pecuniarias.- También existen otras normas que regulan el disciplinamiento de otros funcionarios que cumplen funciones en el Ministerio del Interior, que trascienden en la materia disciplinaria.- 3. Análisis del concepto de Falta Disciplinaria. Superación de la responsabilidad objetiva. Análisis de Jurisprudencia sobre la


responsabilidad objetiva prevista en el Reglamento de la Dirección de Seguridad de la Jefatura de Policía de Montevideo.-

Concepto de Falta Disciplinaria Policial.

El art. 82 de la L.O.P. establece que: “Constituye falta disciplinaria toda infracción a los deberes policiales y a los establecidos expresamente o contenidos implícitamente en leyes, decretos, reglamentos y demás disposiciones, sin perjuicio de las sanciones penales que pudieran corresponder, por el mismo hecho, conforme a las leyes”; definición que es reiterada sin mayores variantes en el art. 27 del Decreto Nº 644/971 de 05/10/1971 ( R.G.D.), en el que se reglamentan los conceptos, las infracciones y sanciones de deben regir en materia disciplinaria, que ya estableciera la L.O.P. pero que aquí se regulan en mayor detalle.- De las disposiciones mencionadas surge que la falta susceptible de ser sancionada es toda transgresión a las obligaciones funcionales que el ordenamiento jurídico le impone al funcionario policial, de manera expresa o implícita, ya se trate de leyes, de reglamentos y demás disposiciones (como ser instrucciones de servicio u órdenes superiores); ello sin perjuicio de que tal infracción o hecho constituya delito penal, caso en que se dará intervención a los órganos del Poder Judicial.- De acuerdo a estas definiciones, la responsabilidad es de carácter objetiva, por la cual una vez constatado por la Administración el hecho constitutivo de una falta administrativa e individualizado el funcionario para aplicar una sanción disciplinaria, no se requiere que el éste haya actuado con dolo o culpa, sino que la Admnistración, al desinteresarse de la intencionalidad o culposidad del agente infractor, debe aplicar una sanción.- Es la posición favorable o sostenedera, en materia de infracciones administrativas, de responsabilidad objetiva, en la que se desatiende el elemento subjetivo y no considera a éste en la aplicación de sanciones administrativas.- Superación de la responsabilidad objetiva ante la imputabilidad dolosa o culpable.- En posición contraria, encontramos a la doctrina mayoritaría encabezada por la Dra. Susana Lorenzo de Viega Jaime, quien en síntesis expresa que la responsabilidad objetiva no existe en nuestro derecho administrativo sancionatorio ni en el derecho disciplinario ya que toda vez que la ley exija dolo o culpa para la configuración de la infracción, se deberá estar a sus términos.-


Y adiciona que la presunción de veracidad de los actos administrativos, así como de las actas de los funcionarios intervinientes, que constituyen instrumentos públicos, ceden ante un principio general de Derecho: el principio de presunción de inocencia inherente a la personalidad humana, por lo tanto comprendido en el art. 72 de la Constitución de la República.- A mayor abundamiento, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en reiterados fallos, como ser las Sentencias Nros. 362/991, 422/991, 642/991 y 162/997, 582/2009, 439/2002, se ha adherido al referido criterio hermenéutico, al concluir que la “responsabilidad objetiva” (numerales 1º y 4º del artículo 27 del Decreto Nº 644/971 (R.G.D.) en la que se fundó la Administración para sancionar al reclamante no era procedente, pese a la mención del artículo 59, literal A) del Decreto Nº 256/976, de 11/05/1976 (Reglamento de la Dirección de Seguridad de la Jefatura de Policía de Montevideo), que establece que “el Comisario es el responsable de lo que la unidad o haga de hacer”.- En efecto, la Corporación señala la improcedencia de sostener la tesis de la responsabilidad objetiva luego de la vigencia del Decreto Nº 500/991, cuyo artículo 169 sienta la tesis correcta de que se requiere culpa o dolo para que haya falta punible; remitiéndose dichas sentencias al art. 170 del aludido reglamento en cuanto reclama la comprobación de culpabilidad, fundada y con las garantías del debido proceso.- Asimismo, el Departamento Jurídico del Ministerio del Interior como la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno (Dictamen Nº 212/011 de 26 de mayo de 2011, Dr. Miguel A. TOMA SANCHIS) son contestes en aseverar que el art. 82 de la L.O.P. no establece una responsabilidad objetiva en el derecho sancionatorio policial.- A mayor abundamiento, los citados órganos consultivos afirman que no resulta aplicable la tesis que propugna la aplicación del art. 82 de la L.O.P. sobre la reglamentaria, art. 169 Decreto Nº 500/991, expresando la citada Fiscalía por encontrar su sustento en normas constitucionales pero sin mencionar a cuales disposiciones expresas se refería el Fiscal de Gobierno; y a lo que nos permitimos citar a los arts. 7 y 72 de la Carta Magna.- En efecto, el art. 169 del Decreto Nº 500/91 define a la falta susceptible de sanción disciplinaria a todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales.- Claramente la norma exige el elemento subjetivo para la configuración de la falta.- No basta, pues, objetivamente una violación a los deberes funcionales.


Esa violación debe ser intencional o por lo menos culposa.-

La definición del art. 169 ha llevado a la Insp. Gral. (PA) ® Dra.Graciela LÓPEZ MACHIN a expresar con su claridad que la destaca, que no bastará comparar la conducta activa u omisiva, en su caso, según el deber ser (esto es: el comportamiento esperado y que no sé efectivizó) y que nos indicará la violación objetiva o no de los deberes funcionales sino que, la norma exige un plus: el examen del elemento subjetivo que culminó con aquélla: la intencionalidad de la conducta funcional o la culpa.-

Profundizando estos conceptos en base a elaboraciones doctrinarias del Derecho Penal, ajustándolas en el caso al Derecho Disciplinario; la Prof. LÓPEZ MACHÍN concluye en que:

a) <La intención> implica la adecuación exacta de la conducta funcional al resultado primariamente representado en la mente, luego querido con conciencia y voluntad y finalmente obtenido por el funcionario, a través de una conducta positiva o negativa que desconoce imperativos impuestos por los deberes establecidos en el estatuto que rige su relación funcional con el Estado.-

b) <La culpa> implica la producción de un resultado que resulta violatorio de los deberes funcionales determinados en el estatuto respectivo, que pudo y debió ser previsto, y que por negligencia, imprudencia o impericia del funcionario, causó un daño a la Administración.-

De ello se desprende que el concepto de culpa:

*Tiene que ver con la actitud del funcionario frente a un hecho concreto, con su capacidad para resolver lo que va a hacer, con su condición de persona humana que se determina en forma autónoma.-

*Asimismo, requiere de la existencia de un deber de cuidado o de atención con objeto de evitar el riesgo.-

*Debe existir la posibilidad de prever o representarse el resultado, no haberse previsto violando de esa forma uno o varios deberes funcionales (lo que no ocurre por negligencia, imprudencia o impericia).-

*Y, finalmente, debe producirse el evento dañoso para la Administración. -


Corresponde también conceptualizar los conceptos de negligencia, imprudencia o impericia. El actuar negligente es típico del descuidado, del perezoso, de quien no toma ninguna precaución frente al resultado previsible, que sucede porque él no lo prevé y en esa calidad no hace nada para evitar que suceda.-

La imprudencia, por el contrario, implica ligereza en el actuar, se puede prever fácilmente el riesgo pero igual se actúa o no.- En la impericia se observa la falta de un mínimo de aptitud en el desempeño de la actividad habitual del funcionario, se trate de una ciencia, profesión, arte u oficio.- Importa tener presente que la impericia debe medirse en base a principios de razonabilidad y generalidad teniendo en cuenta lo que es el ejercicio promedio de la actividad. Debemos enfrentarnos a una equivocación que supone una carencia mínima de capacitación para la tarea que se realiza.- En mérito a lo expuesto, consideramos oportuno y conveniente recoger la definición del art. 169 del Decreto Nº 500/991 en el proyecto de reforma disciplinario, por cuanto dota de mayores derechos y garantías al disciplinado.- Clasificación de faltas en el R.G.D. El artículo 27 del R.G.D. se refiere a las faltas contra la disciplina, consideranto como tales al incumplimiento de las leyes, decretos, órdenes, instrucciones, etc., de carácter policial y que no constituyan delitos penales.- Dicha norma enumera luego a título meramenten enunciativo, las que en términos generales se consideran como faltas contra la disciplina: entre las que menciona: * Los actos contrarios al respeto que todo funcionario policial deba en toda circunstancia a las leyes, a los Poderes Publicos, a las Autoridades y a los Símbolos Nacionales y las transgresiones a los artículos 2 al 21 y 28 de ese Reglamento. *Pretender interferir o intervenir, sin la autorización de las autoridades policiales correspondientes, en el estudio y sanción de leyes a consideración del Poder Legislativo. *La murmuración sobre disposiciones en vigencia, sobre la conducta de sus superiores y hacer comentarios sobre el sueldo, alimentación, ascensos o tolerarlos teniendo la obligación jerárquica de reprimirlos. *La negligencia en todas sus formas y la mala voluntad manifiesta, omitiendo hechos, procedimientos y novedades ocurridas en el servicio. Pretender engañar al superior desvirtuando o alterando los hechos para eludir su responsabilidad. *Toda incorrección en los procedimientos, haciendo uso indebido o abuso de autoridad jerárquica, con respecto a sus subalternos o a su condición policial con relación a particulares. *Incorrección en la


presentación y en el porte del uniforme. Falta de pulcritud en su persona o higiene en su equipo y armamento. Vestir prendas que no formen parte del uniforme reglamentario o introducirle modificaciones. *Falta de respeto y consideración debida a sus superiores y demás funcionario. *Familiaridad con subalternos y tratamiento irrespetuoso, desconsiderado y descomedido en el trato con particulares. * Aceptar dádivas en cualquier momento. * Valerse de terceros para obtener ventajas o beneficios que no correspondan, de acuerdo con las disposiciones que rigen en materia policial. *Falta de discreción en los asuntos de servicio, divulgando hechos o procedimientos que por su naturaleza, deban mantenerse en secreto o reserva. *Divulgar noticias falsas que tengan relación con el servicio. * No ajustar su conducta, a la finalidad de la atribución de mando, en actos o procedimientos, ocultando, tolerando o disimulando las faltas cometidas por subalternos o subordinados. *No mantener la disciplina de las fuerzas y el personal a su mando. *Falta de autoridad, control, supervisión, cooperación, dedicación, y contracción en los servicios a su cargo. *Mala administración de sus haberes. *La permanencia en lugares públicos o privados que por su naturaleza puedan redundar en desmérito del Instituto o de la función Policial. *Y todas aquellas acciones u omisiones que sin estar expresamente determinadas en el reglamento mencionado, contravengan, lesiones o quebranten los principios o normas disciplinarias, morales o sociales, cuya comprobación o apreciación, obliguen por su naturaleza a considerarlas como acto punible.- Surge claramente de las disposiciones mencionadas, en especial del artículo 82 de la L.O.P., que se ha respetado la autonomía del derecho sancionatorio que comprende a los funcionarios públicos con respecto a las normas del derecho penal, como, por otra parte, ya lo había establecido el artículo 91 del Código Penal que se refiere a las sanciones que no se reputan penas y que reafirmara luego el artículo 231 del Decreto Nº 500/991, que consagra la independencia del ejercicio de la compentencia administrativa con respecto a las facultades que corresponde ejercer al Poder Judicial.-

Faltas en la Orden de Servicio Nº 12/2011. Su clasificación.

La Orden Nº 12/2011 de 4 de mayo de 2011 establece un listado meramente ilustrativo, que no constituye una limitación para el ejercicio del poder disciplinario respectgo de infracciones que no encuadren en las descripciones listadas, clasificando a su vez las faltas en leves, graves y muy graves, con límites mínimos y máximos en cada caso.-

En materia disciplinaria administrativa, no rige el principio de nullum crime sine legge. No existe un “código de disciplina de los funcionarios públicos”. En efecto, el principo es asegurar la normalidad del buen desarrollo de la función administrativa y la necesidad de la adopción de los correctivos


correspondientes. Y resultaría imposible la previsión de las conductas, todas y cada una, sancionables.-

Entendemos que esta enunciación de carácter no taxativa es la que debe primar, ya que de acuerdo a la multiplicidad de normas jurídicas, prescripciones administrativas de orden interno, etc, resulta improbablemente conformar un texto único que prevea toas las faltas pasibles de sanción. En todo caso, ello sería viable mediante una minuciosa y detallada labor conformada por funcionarios y profesionales que con su vasta experiencia puedan proyectar una suerte de Código de Conducta Policial.-

4. Derechos, garantías, deberes, y obligaciones del instructor en nuestro ordenamiento juíridico.-

El instructor debe cumplir con los derechos, deberes y obligaciones establecidos en el Decreto Nº 500/991 y tiene las garantías de todo funcionario público, a cuya atenta lectura remitimos al lector para su meditado estudio.-

La Circular Nº 26/2010 del 16/12/2010 reitera el procedimiento que deben cumplir los Instructores sumariantes de acuerdo a las disposiciones del Decreto Nº 500/991.-

Responsabilidad Disciplinaria

Tal como sostiene la Dra. Lorenzo en su trabajo sobre “Las Sanciones Disciplinarias” citando a Sayagués Laso, a la Administración le son ínsitos poderes de vigilancia y contralor de todos los funcionarios, con el fin de disciplinar la forma en que cumplen sus obligaciones, siendo ese poder de vigilancia de principio. Cuando el funcionario incumple con los deberes que le son exigibles conforme al estatuto que rige su relación funcional, incurren en responsabilidad disciplinaria, que es de naturaleza distinta y puede eventualmente concurrir con la responsabilidad civil, penal o política. Esa esfera de responsabilidad será apreciable a través del desenvolvimiento del procedimiento disciplinario que asegurará el necesario equilibrio entre los poderes o prerrogativas concedidos a la Administración para asegurar el correcto funcionamiento de sus servicios y las garantías a los derechos individuales consagradas explícita o implícitamente en las reglas de derecho y en las funcionales que hubiere establecido el estatuto que los comprende.-

Durán en su trabajo sobre “La infracción y la sanción disciplinarias”1, recoge la definición de Luis Varela quien afirma que la responsabilidad disciplinaria


es una institución jurídico administrativa de carácter autónomo, destinada exclusivamente a garantir los intereses de la Administración y de los servicios que le están confiados, y el cumplimiento de los deberes impuestos a los que han contraído con ella una relación de dependencia, fundándose como dice Romano en los poderes que corresponden a la administración pública para su conveniente organización y el buen funcionamiento de los servicios que le están confiados.-

5. Sanción disciplinaria. Concepto. Diferencias en la naturaleza jurídica de la suspensión preventiva y suspensión definitiva. Ordenes del Ministerio del Interior en cuanto a su convalidación, aplicación, etc.-

Concepto de sanción disciplinaria

MÉNDEZ define la sanción, “como el medio jurídico destinado a asegurar el orden administrativo”.- LORENZO por su parte, define a la sanción disciplinaria diciendo: “Es aquella que la Administración aplica a los integrantes de sus cuadros funcionales, toda vez que se verifique un comportamiento que altere o sea susceptible de alterar el buen funcionamiento del servicio”.- Retomando el análisis de la Ley Orgánica Policial, cabe mencionar que el artículo 83 en la redadcción dada por el artículo 1º de la Ley Nº 15.749 del 17 de junio de 1985, expresa que las sanciones disciplinarias se podrán imponer en forma acorde, de manera ajustada a la entidad de la falta, pasando luego a enumerarlas, comenzando progresivamente desde la de menor entidad hasta la de mayor gravedad: A) Observación verbal o escrita; B) Arresto simple o de rigor; C) Multa de carácter pecuniaria; D) Suspensión en la función hasta por seis meses en el año, con privación de los medios sueldos; E) Privación de los medios sueldos hasta por seis meses en el año, con la obligación de prestar servicios en las condiciones que se determinen; F) Cesantía. La enumeración de sanciones anterior resulta taxativa, no pudiendo aplicarse otras que no sean las enunciadas, lo que debe valorarse positivamente puesto que resulta aconsejable y de buena práctica que el funcionario conozca por anticipado las consecuencias que podría ocasionarle el incumplimiento de sus obligalciones funcionales así como las penas que se le aplicarían en caso de ser imputado de la comisión de falta administrativa en ejercicio del poder disiciplinario.-


El Decreto Nº 644/971, en su artículo 22 recoge la enunciación que realizara la L.O.P.. preceptúa además con suma claridad que esa sanciones o penas disciplinarias, “sólo proceden por ejecución de faltas”, reiterando de esa forma que la facultad de sancionar tiene como presupuesto indispensable la comisión de una falta, es decir, de todo acto u omisión, ya sea intencional o culposo, que viole los deberes funcionales, según lo previsto en el artículo 169 del Decreto Nº 500/991.- Dichas penas de acuerdo con el decreto antes referido son: el apercibimiento en sus dos formas, la observación y la amonestación, el arresto, en sus dos modalidades simple o a rigor; la multa; la suspensión; la privación de medios sueldos y, finalmente, la cesantía.- El artículo 33 del decreto reglamentario establece que las sanciones consistentes en arresto, ya sea simple o a rigor, no se aplicarán a los funcionarios que revistan en los subescalafones P.A. (Administrativo), P.T. (Técnico Profesional), P.E. (Especializado), y el hoy derogado P.S. (de Servicio) del escalafón policial “L”, que establece el artículo 41 de la L.O.P.- Los arrestos simples o a rigor están vigentes pero no se aplican por voluntad de la Administración en virtud de que el Decreto Nº 131/2010 extendió la imposición de sanción pecuniaria al personal del subescalafón Ejecutivo, por tanto las multas son aplicables a todos los integrantes de los subescalafones del Escalafón “L” Policial.- El artículo 56 de R.G.D. en la redacción dada por el art. 6 del Decreto Nº 516/1985, establece para los funcionarios del Ministerio del Interior que se desempeñan como administrativos, profesionales universitarios o en servicios generales, que se les puede observar o sancionaron por medio de la imposición de multas que afecten su salario, al igual que al personal del subescalafón ejecutivo a partir de la vigencia del Decreto Nº 131/2010 de 20 de abril de 2010, pero no se les puede interrumpir en el cumplimiento de sus tareas o aplicársele penas de arresto (Orden de Servicio Nº 12/2011, del 4 de mayo de 2011, existiendo entonces un régimen disciplinario más restrictivo con referencia a la universalidad del funcionariado público.- El art. 84 de la L.O.P. dispone: “Las sanciones disciplinarias de suspensión, privación de los medios sueldos y cesantía, se impondrán previa realización de un Sumario Administrativo. Las restantes sanciones podrán imponerse sin otra formalidad que la de notificar al sancionado y dejar constancia de los datos pertinentes en su legajo personal sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 66 de la Constitución de la República, cuando corresponda”; mientras que su art. 85 prevé la facultad de recurrir las sanciones disciplinarias con los recursos de revocación y jerárquico en subsidio que la Constitución de la República (art.


317 y ss.) y las leyes acuerdan, sin que la interposición del recurso dispense de la obediencia ni suspende el cumplimiento de la sanción. El recurso será siempre individual y su interposición colectiva dará lugar a sanciones disciplinarias (art. 86).- Además del instituto de los “Recursos administrativos”, el RGD consagra otra forma de presentar una pretensión tendiente a que se deje sin efecto una sanción disciplinaria. Esta otra forma son los “Reclamos” (Arts. 44 a 50). Para los Reclamos este Decreto dispone que deben aguardarse 24 horas luego de recibida la sanción y pueden interponerse hasta tres días de haberla cumplido, aclarando que este plazo puede no ser tenido en cuenta en casos que puedan desaparecer los hechos en que se funde el reclamo. En suma, el R 4, además de los recursos que indica la Constitución, creó otra manera de impugnar una sanción. Pero debe tenerse presente que la eficacia jurídica que permite al policía tramitar un procedimiento administrativo, primero ante la autoridad que lo sancionó, luego ante el jerarca del mismo y finalmente, en caso que los recursos no le hayan sido resueltos favorablemente, iniciar la acción de nulidad ante el T.C.A., solamente se obtiene con la presentación de los recursos de revocación y/o jerárquico.- Esto es, con la mera presentación de una respetuosa aclaración no queda agotada la vía administrativa y, en consecuencia, no puede continuarse con la acción de nulidad.- En el literal K) de la Resolución Nº 865/006 de 27/12/2006 el Poder Ejecutivo delegó en el Minsntro del Interior o en quien haga sus veces, entre otras atribuciones, las concernientes a la totalidad de las atribuciones que el atículo 87 de la L.O.P. otorga al Poder Ejecutivo en caso de funcionarios cuya prisión ha sido decretada judicialmente.- De acuerdo a la Orden de Servicio Nº 8/2010 de 30/03/2010 a los funcionarios policiales que sean procesados con prisión se les aplicará en primera instancia el artículo 87 de la L.O.P., reteniéndole la totalidad del sueldo mientras permenezcan privados de libertad, disponiéndose la instrucción de sumario administrativo, si ya no no se hubiere dispuesto. Si el funcionario recuperara la libertad antes de la culminación del sumario, se procedará a suspenderlo preventivamente en la función, con la respectiva retención de medios sueldos (art. 187 Decreto Nº 500/991).- Esta Orden Nº 8 agrega que: “Más allá del término de la suspensión preventiva, los funcionarios no serán reitengrados a prestar efectivamente tareas, hasta nueva orden emanada de las autoridades de la Secretaría de Estado”.-


En la hipótesis que el policía sea procesado sin prisión, no es aplicable el art. 87 de la L.O.P., pero sí los arts. 186 y 187 del Dto. 500/991 siempre y cuando se entienda que se de la nota de “falta grave“ en el hecho que dio motivo a las actuaciones sumariales.- No existe un concepto de falta grave. Así el jerarca -por ejemplo Jefe de Policía- tiene potestad discrecional para evaluar las circunstancias fácticas del caso, y disponerlas en consecuencia para el personal subalterno, requiriendo su convalidación al Ministro del Interior. En cambio, para el caso de los Oficiales como no entran dentro de las facultades subdelegadas, las solicitara al Ministro del Interior. Si de la evaluación que se haga no se concluye que el hecho configura falta grave, el Ministro del Interior está facultado para revocar tales medidas o no convalidarlas.- La Circular Nº 13/11 de 19/08/20111 dispone que todos los Jerarcas con potestades disciplinarias, evitarán la adopción de medidas disciplinarias en forma inmediata, frente a hechos que puedan constituir falta administrativa, si éstos son sometidos a consideración de la Justicia Penal, hasta tanto ésta no emita la primer decisión. Sin perjuicio que la gravedad de la falta administrativa amerite el sometimiento a Sumario administrativo y así deberá disponerse.- Facultad o determinación de sancionar El art. 21 del Decreto Nº 644/971 de 5.10.1971 (Reglamento Nº 4 “General de Disciplina”, en adelante “R.G.D.”) preceptúa que la facultad de sancionar constituye un acto de servicio cuando es ejercido en las circunstancias y condiciones previstas en las leyes y en los reglamentos.-

Se establece además que las faltas se podrán penar en toda circunstancia de tiempo y lugar, con las limitaciones que prevé el propio decreto reglamentario, en alusión a lo previsto en el art. 37 literales F) y G), entre otros.-

El literal F) dispone que: “Cuando a juicio de la autoridad que comprueba una falta estime que está fuera de sus facultades disciplinarias, pondrá el hecho en conocimiento del superior para su graduación”. Por ejemplo, porque el policía que cometió la falta no se desempeña en la misma repartición, la autoridad que constató la falta deberá de inmediato poner el hecho en conocimiento del superior del sancionado para que la gradúe, es decir, disponga los días de sanción que deberá cumplir el infractor.-

En la práctica el literal F) se aplicaría así: supongamos que si el Director de Coordinación Ejecutiva de una Jefatura de Policía del interior del país,


constata una falta cometida por un policía que revista en la Dirección de Seguridad de la Jefatura de Policía de Montevideo, por ejemplo, por omitir el saludo al superior, promover un incidente, etc., deberá poner la misma de inmediato en conocimiento del jerarca de dicha repartición a los efectos de que éste gradúe la sanción, es decir, determine los días de arresto que cumplirá el policía infractor, de acuerdo con lo previsto en el art. 56 del decreto mencionado.-

El artículo 28 fija las pautas a que deberá sujetarse y tener en cuenta el Superior al aplicar las penas disciplinarias a sus subalternos, así por ejemplo, deberá imponerlas con la mayor moderación para que conserven su efectividad, procurando no herir el amor propio de los sancionados (literal D).-

Se asienta además el principio de que las faltas sólo se penarán cuando hayan sido intentadas o consumadas (literal F), lo que resulta contrario a lo que ha sostenido buena parte de la doctrina, según lo expresamos anteriormente. –

Por otra parte, compartimos la consideración del Dr. Juvenal respecto a que correspondería a la ley sancionar los actos tentados y no al reglamento, como en este caso y ello fundamentado exclusivamente en razones de interés general puesto que estamos en presencia de derechos tutelados en los artículos 7, 10 y 72 de la Constitución.-

El último ligeral (letra G), establece el plazo de prescripción de las taltas disciplinarias, señalando que las mismas prescribrán a los sesenta días de que fueron cometida en caso de tratarse de apercibimiento , arresto y privación de sueldo no superior a los días días, que examinaremos más adelante.-

Notificación y cumplimiento de la sanción El art. 37 del Decreto Nº 644/971 de 5/10/971, Reglamento General de Disciplina, en su literal G) en la redacción dada por el art. 4 del Decreto Nº 516/985 del 25/9/1985 hace referencia a dos aspectos que se hallan vinculados entre sí: por un lado, a la forma en que se le notificará al funcionario policial la sanción que se le ha impuesto y, por otro, al momento en que comenzará su cumplimiento.- Dicho artículo dispone que las sanciones serán comunicadas tan pronto sea la falta constatada, y el sancionado comenzará a cumplirla desde su comunicación.-


En ningún caso se podrá comunicar una sanción a un policía que se encuentre cumpliendo un servicio sino que se comunicará una vez finalizado el mismo.- El artículo en estudio establece dos situaciones diferentes:

a) Si el funcionario está de servicio y su régimen horario es de 8 horas, la sanción se empezará a cumplir cuando termine el servicio y tan pronto sea comunicada.-

b) Sin embargo, en los casos en que la duración del servicio sea mayor de 8 horas (por ej.: 12 horas por 36 libres o 24 por 48), la sanción le será comunicada cuando el mismo finalice pero se comenzará a cumplir, a diferencia de la hipótesis anterior, desde el momento en que la falta fue constatada por el Superior, es decir, de inmediato.- Por lo tanto, el momento que marca el comienzo del cumplimiento no es único ni igual para todos los policías sino totalmente aleatorio y sujeto a las variantes que determine el régimen horario vigente en la repartición en la que se desempeña.-

Diferencias en la naturaleza jurídica de la suspensión preventiva y suspensión definitiva. Ordenes del Ministerio del Interior en cuanto a su convalidación, aplicación, etc.-

La suspensión en el desempeño del cargo puede adoptarse como medida disciplinaria (arts. 224, 225 ) o cautelar (art. 187).- La medida cautelar o preventiva del art. 187 es la que eventualmente procede en la resolución que ordena el sumario en caso que los hechos que motivan la información constituyan falta grave. Dicha medida tiene por finalidad evitar interferencias o coacciones del imputado (sumariado) en el desarrollo de la investigación, hipótesis ajena a la finalidad sancionatoria.- Si la causa del sumario son las inasistencias del funcionario, no es preceptiva la suspensión (art.187 inc. 1 y 2).- La medida cautelar de suspensión se rige por lo dispuesto en el art. 187, que establece a texto expreso y como principio general, que “la misma lleva aparejada la retención de los medios sueldos correspondientes”. Por ello, el suspendido no puede ingresar a las oficinas del servicio sin autorización expresa del jerarca o del sumariante (art.190).- Como consecuencia de lo expuesto se deduce que la separación preventiva no debe prolongarse más allá de lo estrictamente necesario para practicar la investigación o del plazo probable de la suspensión a recaer.- La resolución ilegítima que disponga un sumario administrativo que agravie al sumariado (en su honor o patrimonio) aunque no sea dispuesta conjuntamente


con la suspensión preventiva, es impugnable en vía administrativa y jurisdiccional.- Toda vez que la resolución del Jerarca de la Unidad Ejecutora disponga la suspensión preventiva del sumariado, deberá inmediatamente someterse a resolución expresa del Ministro respectivo, el que en el mismo acto que resuelve respecto de la suspensión, se pronunciará sobre si confirma o no al instructor designado (art. 186 inc. 1 y 187 inc. 4). A este respecto por Resolución Ministerial de 8 de noviembre de 2006 el Ministro del Interior subdelegó en el Subsecretario la convalidación de sumarios administrativos con aplicación de medidas preventivas para el personal subalterno, permaneciendo en el Ministro dichas facultades cuando se trate del Cuerpo de Oficiales.-

II) PRINCIPIOS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

El Decreto Nº 500/991 de 27 de setiembre de 1991 con las modificaciones introducidas por el Decreto Nº 420/007 de 7 de noviembre de 2007, en su artículo 2º realiza una simple enunciación no taxativa de los principios del procedimiento administrativo común o general; por lo que pueden existir otros no enunciados en dicha norma, o agregarse aquellos establecidos o deriven de normas de mayor jerarquía. A su vez, el Libro II consagra principios propios o específicos del procedimiento disciplinario sin perjuicio de la aplicación de aquéllos en cuanto condigan con su natrualeza.- Algunos principios tienen su fuente expresa o implícitamente en la Constitución (art. 66 Derecho de defensa, art. 30 Derecho de petición, arts. 309, 317 y 318 actos administrativos definitivos, recursos contra los actos, obligación de decidir las peticiones y recursos, etc.). Otros principios se recogen de leyes aisladas o normas reglamentarias, que establecen soluciones de ciertos problemas, etc. En general la característica es la dispersión de los preceptos en numerosas leyes, como las Nos.. 13.318 de 28 de diciembre de 1964, Decreto-ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984, Ley Nº 15.869 de 22 de junio de 1987, etc.-

Principios del derecho administrativo común o general

Como el lector puede imaginar nos resulta imposible realizar un estudio exhaustivo de los principios del procedimiento administrativo común y disciplinario, en este momento. Por ello sólo nos limitaremos a mencionarlos, sin ingresar a abundar en su análisis.-


1) LEGALIDAD OBJETIVA. FINALIDAD El art. 2º ap. B) proclama el principio de legalidad objetiva en el encabezamiento del propio artículo: “La Administración Pública debe servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno al Derecho”.- La Administración existe para servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno al Derecho objetivo. Esa es su razón de ser, el fin que justifica su existencia.- El Prof. Agustín GORDILLO señala que una de las características del procedimiento administrativo consiste en que es objetivo, en el sentido que tiende no sólo a la protección del recurrente o de los administrados, sino también a “la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo”.- Por ello, es que hay un cierto interés público en su sustanciación; y es prácticamente en función de este principio, se generan la mayoría de los siguientes.- La legalidad de los actos administrativos es controlada por el T.C.A. por medio de la acción de nulidad (art. 309 Constitución).- El distinguido catedrático Dr. Ruben FLORES DAPKEVICIUS afirma que esto significa reafirmar contundentemente la vigencia plena del Estado de Derecho que regla la actuación de la Administración.- De este principio emana, entonces, la necesidad de permitir al administrado su más amplia defensa.- El Decreto Nº 30/03 de 23/01/2003, en su art. 14, refiere al principio de legalidad sosteniendo que el funcionario público debe conocer y cumplir la Constitución, las leyes, los decretos y las resoluciones que regulan su actividad funcional.-

2) VERDAD MATERIAL La búsqueda de la verdad material en el procedimiento administrativo, al igual que en toda actividad administrativa, es un pilar fundamental del quehacer estatal, conforme al cual debe procurarse el conocimiento de la realidad y sus circunstancias tal cual aquélla y ésta son, independientemente de cómo hayan sido alegadas por las partes.- Por eso el art. 4 del Decreto N° 500/991 dispone: “La Administración está obligada a ajustarse a la verdad material de los hechos, sin que la obliguen los acuerdos entre los interesados acerca de tales hechos ni la exima de


investigarlos, conocerlos y ajustarse a ellos, la circunstancia de no haber sido alegados o probados por las partes”.- Se procura llegar a la verdad material en base a los hechos reales y no a las simples alegaciones, con independencia de la voluntad de las partes.- La verdad material es, pues, la que surge del diligenciamiento de todos los medios de prueba conducentes a esclarecer los hechos relevantes; valorados conforme a las reglas de la sana crítica.- Por supuesto, este principio no autoriza a la Administración a apartarse de la prueba producida alegando que, pese a ella, sabe que los hechos reales fueron diferentes; la “verdad material” es la que surge del diligenciamiento de todos los medios de prueba conducentes a esclarecer los hechos relevantes, valorados conforme a las reglas contenidas en el Código General del Proceso (en adelante C.G.P.; art. 70 inc. 2º Decreto Nº 500/991). Conforme a esas reglas, las pruebas se apreciarán tomando en cuenta cada una de las producidas y en su conjunto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa (C.G.P., art. 140) , y para inferir del hecho conocido, el hecho a probar se aplicarán las reglas de la experiencia común extraídas de la observación de lo que normalmente acaece (C.G.P., art. 141).- 3) IMPULSIÓN DE OFICIO E INSTRUCCIÓN La Administración debe servir el interés general; con ese fin se le confieren poderes y se le atribuyen cometidos cuyo cumplimiento es un deber. Para cumplirlo, debe impulsar por sí los procedimientos necesarios para ejercer sus poderes con sometimiento pleno al Derecho, “a cuyos efectos la autoridad correspondiente practicará las diligencias y requerirá los informes y asesoramientos que correspondan, sin perjuicio de la impulsión que puedan darle los interesados”, si existieran (arts. 2º lit. c, 56, 83 y 89).- En el principio de impulsión de oficio, en su relación con el de verdad material, está implícito el principio de instrucción, que impone a la Administración el deber de realizar todas las diligencias probatorias necesarias para esclarecer la realidad de los hechos relevantes.- Es una consecuencia de los principios que se han visto anteriormente.- De este principio se deriva la imposibilidad de caducidad de la instancia para la Administración que siempre debe decidir el tema planteado (art. 85 del Decreto Nº 500/991).-


El inciso 2º del citado art. 56, procura terminar con un vicio burocrático muy común en la Administración Pública, como es el hecho de que si el peticionante o el recurrente no se interesa por el trámite, o no le da la impulsión correspondiente, entonces se deja transcurrir el tiempo sin adoptar ninguna decisión administrativa.- Por el contrario, se impone el deber de la Administración de continuar con la tramitación del procedimiento hasta la decisión final, no produciéndose la perención de las actuaciones como consecuencia de la inactividad o falta de impulsión del procedimiento por parte del interesado.- 4) ECONOMÍA, CELERIDAD Y CONCENTRACIÓN La aplicación de este principio está regulada en el art. 8 del Decreto N° 500/991, al establecer que: “En el procedimiento administrativo deberá asegurarse la celeridad, simplicidad y economía del mismo y evitarse la realización o exigencia de trámites, formalismos o recaudos innecesarios o arbitrarios que compliquen o dificulten su desenvolvimiento…”.- El principio de “economía” impone elegir, entre los trámites eficaces, aquél más sencillo, evitando malgasto de tiempo y actividad.- El principio de “celeridad” implica cumplir los trámites en el menor lapso posible, sin que ello disminuya las garantías del administrado y exacerbe la discrecionalidad de la Administración hasta el grado de la arbitrariedad.- Unido a este principio, encontramos el de delegación material (art. 2 ap. h), que estudiaremos más adelante.-

El principio de “concentración” está relacionado con el de celeridad, y tiene como finalidad reunir actividades procesales en un espacio de tiempo lo más corto posible. Está consagrado en el art. 60 del Decreto Nº 500/991 al decir: “Para dar al procedimiento la mayor rapidez, se acordarán en un solo acto todos los trámites que por su naturaleza admitan una impulsión simultánea, y se concentrarán en una misma audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes”. Se relaciona con el art. 8, principios de celeridad, simplicidad y economía y el de impulsión del art. 56 ya analizado.-

Como garantía para el administrado y conforme al principio de instrucción e impulsión, el procedimiento debe estar concebido de tal manera, que la resolución final sea dictada por quien mejor conozca los hechos y las vicisitudes del procedimiento, y ese será el que se ha mantenido en contacto directo con los elementos del procedimiento.-


Al igual que sucede en el ámbito judicial, el principio de concentración como garantía de la inmediación, no sólo previene los inconvenientes que produce el cambio del juzgador, sin que también garantiza que las actividades procesales estén lo más cerca posible de la decisión del juez para evitar que por transcurso del tiempo la impresión obtenida por éste se borre y de que la memoria lo engañe. No presenta mayores obstáculos imaginarse el traslado de este concepto al procedimiento administrativo.-

5) EFICACIA Y EFICIENCIA El principio de “eficacia” implica que los funcionarios públicos utilizarán medios idóneos para el logro del fin de interés público a su cargo, procurando alcanzar la máxima eficiencia en su actuación.- El art. 19 del Decreto Nº 30/03 bajo el nomen iuris “eficiencia y eficacia” dispone: “Los funcionarios públicos utilizarán medios idóneos para el logro del fin de interés público a su cargo, procurando alcanzar la máxima eficiencia en su actuación”.- Los principios de eficacia y eficiencia vinculan toda la actuación estatal, y por consiguiente la cumplida a través del procedimiento administrativo, con el resultado a obtener para lograr los fines que debe perseguir. La norma reglamentaria citada distingue adecuadamente los dos conceptos incluidos en su denominación. La eficacia se refiere a la aptitud de la actividad como medio para obtener el resultado procurado y a su idoneidad para perseguir los fines impuestos por el derecho. La eficiencia relaciona la actividad cumplida y los medios empleados en su proporcionalidad con los resultados procurados u obtenidos.- Los principios de eficacia y eficiencia se superponen entonces hasta absorberlas, pero con un alcance mayor que cubre cualquier tipo de actuación estatal, con las reglas de derecho cuya violación configura los vicios que con específica referencia al acto administrativo nuestro derecho positivo define como “abuso o exceso de poder”. La violación de estos principios se configura, determinando ilegitimidad de la actuación estatal, cuando ella no sea idónea para lograr los resultados procurados y por ende los fines impuestos por derecho, o no sea proporcional a dichos resultados y al logro de esos fines en la situación de hecho planteada.- 6) IMPARCIALIDAD DEL ORGANO QUE CONOCE Y RESUELVE EL FONDO DEL ASUNTO Concepto de imparcialidad El funcionario público debe ejercer sus atribuciones con imparcialidad, lo que significa conferir igualdad de tratamiento en igualdad de situaciones a los


demás agentes de la Administración y a todas las personas a que refiera o se dirija su actividad pública (art. 2º ap. a Decreto N° 500/991, arts. 8 y 72 Constitución; art. 16 Decreto Nº 30/03).- Además de los funcionarios intervinientes en el procedimiento administrativo también deben ser imparciales las personas que, sin ser funcionarios, tengan participación en el procedimiento administrativo, cuando la índole de la labor que cumplen así lo requiera (peritos, asesores, etc.; art. 3º inc. final).- Dicha imparcialidad comprende el deber de evitar cualquier tratamiento preferencial, discriminación o abuso del poder o de la autoridad hacia cualquier persona o grupo de personas con quienes su actividad pública se relacione.- Causales de imparcialidad Cuando sobre los funcionarios o las referidas personas intervinientes en el procedimiento recaiga cualquier circunstancia comprobable que pueda afectar su imparcialidad por interés en el procedimiento o afecto o enemistad en relación a las partes, así como si han dado opinión concreta sobre el asunto en trámite (prejuzgamiento), deberán excusarse de actuar.- El Decreto Nº 420/07 modificó el término “podrán” del Decreto Nº 500/991 por “deberán”.- La novedad radica en que a partir de ahora los funcionarios deberán excusarse cuando medie cualquier circunstancia comprobable que pueda afectar su imparcialidad en el procedimiento, excluyéndose la facultad que antes tenían y estableciéndose -en cambio- la obligación e actuar en tal sentido. El art. 58 de la Constitución de la R.O.U. consagra el principio de imparcialidad que alcanza a los funcionarios que están al servicio de la Nación. Por tanto, la norma diseñada, a la vez que honra el principio constitucional, favorece la transparencia de la gestión confiada a los servidores públicos.- Si los funcionarios o personas intervinientes incursos en esos motivos de excusación siguieran actuando, podrán ser recusados por los interesados en el procedimiento. De ahí que la iniciativa para apartar el funcionario afectado por alguna de las citadas causales puede operar a instancia de parte o de oficio.- La Ley Nº 17.060, art. 21 prevé que “Los funcionarios públicos observarán los principios de respeto, imparcialidad, rectitud e idoneidad y evitarán toda conducta que importe un abuso, exceso o desviación de poder, y el uso indebido del cargo o su intervención en asuntos que puedan beneficiarlos económicamente o beneficiar a personas relacionadas directamente con ellos (…”). El art. 16 del Decreto Nº 30/03 expresa que la imparcialidad significa


“conferir igual de tratamiento en igual de situaciones a los demás agentes de la administración y a todas las personas a que se refiera o se dirija su actividad pública (…)”.- Procedimiento de excusación y recusación El funcionario o las personas intervinientes actúan en el procedimiento en cumplimiento de deberes funcionales u obligaciones contractuales. No pueden por ello abstenerse unilateralmente de actuar, ni la excusación o recusación producen su separación automática ni la suspensión de los procedimientos, sin perjuicio de que si existen razones que lo justifiquen, la autoridad competente pueda disponer la separación preventiva.- La excusación o recusación se tramitan en expediente separado que, debidamente instruido, se elevará dentro de los 5 días al jerarca inmediatamente superior, que decidirá admitiendo o denegando la excusación o recusación, y designando en el primer caso al funcionario que deberá continuar con la tramitación.- Si se tratara de un interviniente no funcionario, se estará a las normas de competencia para la contratación de sustituto.- 7) BUENA FE, LEALTAD PRESUNCION DE VERACIDAD SALVO PRUEBA EN CONTRARIO El art. 6 del Decreto N° 500/991 dispone: “Las partes, sus representantes, los funcionarios públicos y, en general, todos los partícipes del procedimiento, ajustarán su conducta al respeto mutuo y a la lealtad y buena fe”. Esta disposición tiene su antecedente en el art. 5 del Código General del Proceso (CGP).- El art. 13 del Decreto Nº 30/03 refiriéndose al principio de buena fe y lealtad, establece que el funcionario público siempre debe actuar de buena fe y con lealtad en el desempeño de sus funciones.- En lo referente al procedimiento administrativo, el principio de buena fe y lealtad supone:

Para la Administración, el deber de actuar con prontitud y celeridad ante cualquier petición o recurso administrativo, evitando entorpecer o enlentecer un trámite administrativo por meras razones burocráticas.-

Para el administrado, el deber de colaborar con la Administración en el correcto dictado del acto administrativo, aportando toda la prueba que tenga en su poder o en su defecto denunciando dónde poder obtenerla; debiéndose abstener especialmente de ocultar información o tergiversarla con la finalidad de obtener una decisión favorable en la petición o en recurso planteados.-


8) INFORMALISMO A FAVOR DEL ADMINISTRADO El art. 9 del Decreto 500/991, establece: “En el procedimiento administrativo se aplicará el principio del informalismo en favor del administrado, siempre que se trate de la inobservancia de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente”.- FLORES DAPKEVICIUS señala que el principio legitima el incumplimiento de formalidades por el interesado, que no sean esenciales, y que puedan ser cumplidas posteriormente subsanando el vicio. Debe considerarse esencial la formalidad que sea imprescindible para la validez del acto de que se trate.- La expresión “informalismo” significa la ausencia de formas estrictas o rigurosas en el procedimiento, que juega sólo a favor del administrado y no de la Administración, y se aplica solamente ante la inobservancia de exigencias formales no esenciales y que puedan cumplirse posteriormente, para subsanar el vicio.- Citamos otros ejemplos del principio en estudio:

* Cuando un escrito de vista se dirige ante órgano diferente al correspondiente.-

* Cuando corresponda la interposición de los recursos de revocación y jerárquico y solamente se interponga el recurso de revocación no es aplicable este principio. En cambio, sí lo es cuando se califica mal un recurso administrativo, por ejemplo debió decirse “revocación y jerárquico en subsidio” y se dijo “reposición y apelación”; pues lo que aquí importa es la voluntad del interesado de que la Administración vuelva a examinar el asunto resuelto oportunamente.-

* Idéntico razonamiento corresponde para el caso en que el recurso presentado tenga firma letrada y timbre profesional, pero no consta fecha cierta de entrada o de presentación. En virtud de este principio, se presume que los recursos fueron presentados en tiempo y forma, ya que la carga de recibir el escrito corresponde a la Administración.-

* Cuando un escrito de vista se dirige ante órgano diferente al correspondiente, o cuando se dirige un recurso administrativo contra un órgano inferior o superior al que dictó el acto considerado lesivo; el escrito se tiene por bien presentado y se canaliza hacia el emisor del acto impugnado.- 9) FLEXIBILIDAD, MATERIALIDAD AUSENCIA DE RITUALISMOS El principio de flexibilidad pretende desterrar la rigidez y el uniformismo. Según FRUGONE implica reconocer el hecho de la imposibilidad de prever todas las situaciones y reglamentar su resolución.-


La flexibilidad permite adecuar el procedimiento a las características y necesidades de cada caso, siempre que ello no vaya en mengua de los derechos del administrado, por ejemplo los que refieren a la adecuada oportunidad de defensa.- El principio establecido de celeridad y eficacia se ve complementado por el presente que establece las bases para su cumplimiento. Así lo requiere el art. 8 que establece: “En el procedimiento administrativo deberá asegurarse la celeridad, simplicidad y economía del mismo y evitarse la realización o exigencia de trámites o formalismos o recaudos innecesarios o arbitrarios que compliquen o dificulten su desenvolvimiento... ”.- La materialidad prioriza lo significativo, las circunstancias cuya promoción o corrección coadyuvan al interés público debido y, sólo cuando a ello sirve, considerar lo formal. El art. 7 dispone que: “Los vicios de forma de los actos de procedimiento no causan nulidad si cumplen con el fin que los determina y si no se hubieren disminuido las garantías del proceso o provocado indefensión. La nulidad de un acto jurídico procedimental no importa la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de aquél.- La nulidad de una parte de un acto no afecta a las otras que son independientes de ella, ni impide que el acto produzca los efectos para los que es idóneo”.- Vicio de forma significa que se ha omitido el cumplimiento de las formalidades o procedimientos que el orden jurídico le ha impuesto al órgano para la formulación del acto, por ej.: omisión de conferir vista previa: a las partes arts. 75, 76, 78, 79 inciso final, a terceros interesados arts. 17 y 153, sumario art. 216, etc.- La ausencia de ritualismo se traduce en la necesidad de evitar la realización o exigencia de trámites, formalismos o recaudos innecesarios o arbitrarios que compliquen o dificulten el desenvolvimiento del procedimiento administrativo (art. 8). Así, si se ha formulado una petición o interpuesto recursos y los antecedentes conducen a acceder a lo peticionado en todos sus términos, y no se ha deducido oposición, el otorgamiento de vista previsto en los arts. 75 y 76 y concordantes, configuraría un ritualismo innecesario que postergaría el dictado del acto favorable.- La doctrina nacional respalda la posición del T.C.A., sostenida a través de sucesivas integraciones de sus miembros (Sentencias Nros. 589 de 5.11.990; 1.163 de 23.12.991; 1.165 de 8.11.993; 606 de 1.4.992, etc.), que han admitido la validez de sanciones impuestas lo que resulta avalado por el art. 171 del Decreto N° 500/991. Ello ocurre en aquellas faltas que por su propia naturaleza


no admiten sumario, siendo suficiente su constatación por el supern necesidad de instruir sumario pero en forma excepcional (esto es, cuando la falta es evidente o notoria y no hay dudas sobre la responsabilidad del funcionario) y con las garantías dadas al sancionado (posibilidad de ejercer su derecho de defensa); r jerárquico, por ejemplo: llegadas tarde, atrasos en el cumplimiento de la labor, etc..; que deberán notificarse antes de que la sanción se convierta en definitiva, llevando implícito tal notificación el derecho del notificado a articular su defensa en vía recursiva.- 10) CONTRADICCION Etimológicamente “contradecir” significa decir uno lo contrario de lo que otro afirma, o negar lo que se da por cierto. Obrar de forma opuesta a lo que se dice o piensa. Es un derivado del principio de defensa, que analizaremos en los principios del procedimiento disciplinario.- Existen ciertos procedimientos que son de esencia contradictorios como por ejemplo las licitaciones o concursos. En ellos la Administración debe tratar a los interesados con imparcialidad ofreciéndoles participación igualitaria conforme a lo consagrado en el art. 8 de la Constitución: “Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes”.- En efecto, el carácter contradictorio del procedimiento administrativo supone la posibilidad de que ante diversos intereses en juego frente a un acto administrativo, cada uno de los interesados pueda defenderse y hacer valer sus legítimos derechos.- Este principio rige en aquellos casos en los que el conflicto no es solamente entre un individuo y la Administración, sino que aparece también otro individuo en contienda con el primero. Tal es el caso de los concursos para la provisión de un cargo, cuando los que pierden impugnan el acto de designación del ganador; o en las licitaciones, cuando se impugna el acto de adjudicación; o en las promociones de funcionarios cuando se reclama por parte de quienes se consideran con mejor derecho al ascenso, etc.- En todos estos casos hay intereses contrapuestos de los particulares entre sí, por lo que la Administración está obligada a asegurar a las partes una situación igualitaria, pues de lo contrario sufriría quebranto la imparcialidad con que debe actuar el órgano administrativo.- A texto expreso, lo vemos consagrado en los arts. 17 y 153 del Decreto N° 500/991, estableciendo el primero que: “Si de la petición resultara que la decisión puede afectar derechos o intereses de otras personas, se les notificará lo actuado a efectos de que intervengan en el procedimiento reclamando lo que


les corresponde”; y el segundo ya no para el caso de las peticiones sino de los recursos establece “Cuando los recursos se interpusieren contra un acto administrativo declarativo o constitutivo de una situación jurídica subjetiva, se dará intervención en los procedimientos al interesado en que el acto impugnado se mantenga”.- 11) GRATUIDAD En la Administración Central el procedimiento administrativo es gratuito y no hay condena en costas. Se consagra el principio de gratuidad de las actuaciones, admitiéndose el instituto de la auxiliatoria de pobreza, para los casos debidamente justificados mediante una información sumaria (arts. 73 y 74).- El art. 74 del Decreto N° 500/91 dispone que: “Los gastos que ocasione el diligenciamiento de la prueba será de cargo de la Administración o de las partes por el orden causado, sin perjuicio de que pueda conferirse el beneficio de auxiliatoria de pobreza en casos debidamente justificados mediante una información sumaria”.- Se trata de un principio de fundamental importancia, para asegurar la igualdad de todos los ciudadanos ante la Administración, así como la transparencia de la gestión pública.- Se afirma que en general las actuaciones administrativas no generan costos para la Administración, con la única excepción de que se presente como prueba la intervención de peritos especializados en una materia o asunto determinado, como por ejemplo una pericia caligráfica.- Si se ha conferido tal beneficio, la Administración no podrá negar el diligenciamiento de una prueba invocando su costo, si ella es legalmente admisible, conducente y pertinente.- En el T.C.A. existe una Defensoría de Oficio, que actúa en materia contenciosa administrativa anulatoria con un único Defensor. Su actuación es en la defensa de quienes perciban ingresos mensuales inferiores a dos salarios mínimos nacionales, quienes además estarán exonerados del pago del tributo o tasa que grava los escritos que se presenten.- 12) MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN Gramaticalmente “motivar” significa explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa.-


Entonces “motivación” es la exposición de las razones que determinan el dictado del acto, supone la exteriorización del motivo (presupuesto de hecho y, en su caso, de derecho) y la explicitación de la finalidad que lleva a su dictado.- Del Decreto Nº 500/991, art. 124 surge la obligación de motivar; su art. 21 incluye el principio general de motivación y el art. 123 que En efecto, todo acto administrativo debe expresar el motivo del mismo, arts. 123 y 124 del Decreto N° 500/91. Su ausencia o vicio dará lugar a la nulidad del acto.- Este principio es uno de los más importantes del procedimiento administrativo, dado que la inexistencia de los motivos o la falsedad de los mismos, es uno de los vicios que genera la nulidad del acto administrativo.- Su importancia radica en que mal puede defenderse fundadamente quien no conoce las razones o fundamentos de lo decidido.- Respecto a la motivación reza el art. 123: “Todo acto administrativo deberá ser motivado, explicándose las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada”. El precepto es reiterado por el Decreto Nº 30/03, con un ámbito mayor de aplicación en relación a la conducta del funcionario; agrega que: “Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público”.- Si el acto no está fundado es posible que la Administración no sepa por qué se dictó y el administrado no estará en condiciones de defenderse y de demostrar el error del acto, lo que viola el principio del debido proceso y el derecho de defensa.- Dada la trascendencia del principio de motivación, su incumplimiento lleva a la nulidad del acto, tal como ya lo hemos señalado.- Por “motivar” no debe entenderse la mera enunciación genérica, sino la fundamentación convincente del acto; no se cumple “con arbitrarias expresiones tales como `por razones de servicio`, `por ser conveniente y necesario a los superiores intereses del Estado (…)” (sentencia Nº 146/984 del TCA que se remite a fallos anteriores y se ha reiterado, ejemplos, casos 10.396, 13.542, 13.823 en “La Justicia Uruguaya” -LJU.)-


En este sentido, la doctrina nacional mayoritaria es conteste en afirmar que no es admisible el uso de la expresión “razones de mejor servicio”, “política de buena administración”, etc., no solamente por no explicitar su contenido, es decir, cuáles son esas razones, sino que por su generalidad y vaguedad sirve para encubrir decisiones infundadas o espurias.- La fundamentación puede ser escueta, en tanto reúna los caracteres de “idónea y suficiente” (caso 14.990 LJU); también expresarse simultáneamente con el acto o ser anterior a él, pero nunca posterior porque trasladaría el problema del al saneamiento del acto (caso 12.605 y suma 129012 LJU).- No es, pues, un problema de forma sino de que exista una fundamentación congruente (los motivos, normas, razones indicadas deben aparecer como premisas de las que se extraiga la conclusión que es la decisión) y exacta (las razones de derecho deben corresponder a los textos invocados, los hechos deber ser ciertos).- Dentro de la estructura formal de los actos, los motivos deben ubicarse en la parte expositiva (art. 124). No hay acto administrativo sin antecedentes, sin motivos.- El art. 124 se refiere a la estructura formal de los actos administrativos; y a cuya lectura nos remitimos.- El procedimiento para la emisión del acto rige tanto para trámites iniciados de oficio o a petición de interesados.- Como se dijo, el motivo es la situación de hecho o de derecho que precede al acto administrativo y lo provoca. Los motivos tienen expresa ubicación en los numerales 2 y 3 del art. 124.- El art. 124 se refiere a la forma eventual y necesaria que debe contener un acto administrativo, esto es una parte expositiva y una dispositiva.- Es en la parte expositiva dentro de la estructura formal del acto administrativo donde deben ubicarse los motivos, puestos a continuación del “Visto” (donde se sitúa la cuestión que va a ser objeto del acto).- Es decir, que la solución del Decreto 500/991 es de que la Administración está obligada a motivar sus decisiones, explicitándolas en el texto (parte expositiva).-


13) TRASCENDENCIA Las reglas de derecho suelen imponer el cumplimiento de determinados trámites previos al dictado del acto final o principal. Los actos administrativo s de procedimiento pueden cumplirse con vicios de forma. El art. 7º del Decreto Nº 500/991 regula la sanción de esa ilegitimidad, estableciendo en qué casos afecta la validez del acto acarreando su nulidad: el vicio de forma produce ese efecto si ha impedido que el acto cumpla con el fin que lo determina, o si hubiera disminuido las garantías del proceso o -caso extremo- provocado indefensión.- El art. 7º consagra el principio de trascendencia, propio de la teoría de las nulidades: el incumplimiento de la forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que se produce. Pero el Decreto aprecia esa trascendencia o relevancia en relación con el fin propio del acto de procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al interesado en el procedimiento, y no en relación con la legalidad o ilegalidad material o de fondo del acto final. (Ver mayores abundamientos en “Sobre Derecho Administrativo”, de Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, Tomo II, 2ª edición, setiembre 2008, FCU, pág. 32 a 38).- 14) DELEGACIÓN MATERIAL Este principio procura descargar materialmente al jerarca la solución de los problemas más rutinarios de la Administración. Establecido en el art. 2 literal h), es recogido en varias disposiciones, especialmente, arts. 180, 181, 185 y 186, etc.- El órgano superior de decisión podrá, en cualquier momento, suspender el trámite de las actuaciones y ordenar la elevación de los antecedentes a fin de avocarse a su conocimiento, etc. (art. 13).- Es pues, un principio que, a través de las distintas modalidades de la centralización, busca agilizar el funcionamiento de la Administración.- El fundamento de la “delegación de atribuciones” es de carácter práctico, la conveniencia de descongestionar la labor del jerarca (delegante) de aquellos asuntos rutinarios, que comprometen la eficacia y la eficiencia en la acción del sistema.- Es decir, que el órgano delegante, que tiene la potestad delegatoria, seleccionará los asuntos que a su juicio sean convenientes delegarlos en órganos subordinados, quedándose con aquellos que suponen la dirección, la coordinación y el control de la gestión pública a su cargo.-


En el ámbito policial existen numerosas resoluciones por las cuales se delegan y subdelegan atribuciones propias y delegadas por el Poder Ejecutivo.- Así, las resoluciones Nº 1.044 de 27.11.1984, 4 y 5.12.1984, etc., habiendo la resolución ministerial 1242 (B.1868), de 8.11.2006 dejado sin efecto todas las resoluciones de dicha Secretaría de Estado por la cual se delegaron o subdelegaron atribuciones, a lo que se añade la Resolución Nº 865/006 de 27.12.2006 del Consejo de Ministros, por la que se delegan en el Ministro del Interior o en quien haga sus veces, determinadas atribuciones del Poder Ejecutivo; a cuya lectura se aconseja remitirse.-

15) LIBRE FLUJO DE INFORMACIÓN El art. 14 del Decreto N° 500/991 establece que es de INTERES PUBLICO, para el mejor cumplimiento de los cometidos -ese es el fin-, el INTERCAMBIO de información entre todas las reparticiones de la Administración. A esos efectos se propenderá a la INTERCONEXION de los equipos electrónicos de información U OTROS SIMILARES. FLORES DAPKEVICIUS destaca que el principio encuentra su LIMITE en el DERECHO A LA INTIMIDAD y se vincula con la garantía y prohibiciones que surgen del HABEAS DATA.- Asimismo, los arts. 694 y ss. de la Ley N° 16.736 PERMITIERON que el EXPEDIENTE que documente el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, así como los ACTOS que lo formen y finalicen, puedan efectuarse por medios informáticos, encomendando la reglamentación del tema al Poder Ejecutivo. Este dictó el Decreto N° 65/98 que estableció la OPCION de que aquellos se registren por medios informáticos, regulando la firma electrónica, digital y penalidades.- Consagró, en definitiva, y en aquel momento, un eventual expediente electrónico con alguna particularidad procedimental derivada del MEDIO empleado, arts. 2 y 4 del Decreto N° 65/98 y 27 inc. 2 del Decreto N° 500/91.- Actualmente no existe opción en virtud de lo dispuesto por la Ley N° 17.243, y Decreto N° 382/03.- El art. 14 del Decreto N° 500/991 establece el principio "SIN MAS LIMITACION QUE LO DISPUESTO EN EL ART. 80" que refiere a la calificación de SECRETO que puede efectuarse respecto de determinados documentos. La EXCEPCION DEBE RELACIONARSE con el art. 174 que establece EXPRESAMENTE que "Todos los procedimientos a que refiere el (Libro II Del Procedimiento Disciplinario) serán de carácter secreto...". Por lo expuesto, el principio que nos convoca podría proceder a partir de la vista que hace público el Procedimiento.-


16) PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA Un aspecto relevante en la sustanciación del trámite lo constituye la interactuación entre la Administración y los demás sujetos participantes en el mismo, las comunicaciones entre los cuales se realizan a través de publicaciones y notificaciones tendientes a llevar a conocimiento del destinatario un acto o un hecho jurídicamente relevantes (art. 91 y ss.).- La publicidad de los actos administrativos es un aspecto particularmente trascendente ya que el acto administrativo se perfecciona, es decir que sólo produce efectos jurídicos una vez que ha sido dado a publicidad (notificado), y es a partir del día siguiente a esa notificación que comienza a correr el cómputo del plazo para interponer los recursos administrativos (Constitución, art 317, Decreto Nº 500/991, art 142), o le corre término a partir del día hábil siguiente a la notificación para evacuar una vista, plazo instruir un procedimiento disciplinario, para computar el plazo de seis meses de suspensión en la función y retención de los medios sueldos (arts. 17, 75, 113, 153, 185, 187, 188, 212, 216, etc..).- El principio de publicidad se encuentra establecido, para el procedimiento administrativo común en el art. 80 del Decreto N° 500/991: “Los documentos o piezas podrán ser calificados como secretos, confidenciales o reservados, de acuerdo con las normas legales o reglamentarias vigentes o a dictarse. El carácter del asunto puede asignárselo el funcionario o la persona que lo origine, pudiendo ser modificado en cualquier sentido por el órgano superior de decisión. El mero hecho de que los informes o dictámenes sean desfavorables o adversos a los interesados no habilita a darles carácter de reservados”.- En la práctica son frecuentes las solicitudes de personas o abogados para que se le extiende fotocopia autenticada de determinado hecho, v.g. accidente de tránsito con lesiones, a cuyos efectos habrá que tener en consideración para su autorización lo dispuesto en el art. 77, 80, 81, etc. del Decreto Nº 500/991, así como tener presente el art. 113 de Código del Proceso Penal en la redacción dada por el la Ley Nº 17.773, del 20.5.2004, en cuanto al carácter reservado o confidencial que la autoridad administrativa le pueda dar a cierto asunto, así como si el presumario se encuentra en carácter de reservado o ha cesado el mismo, etc..- Entonces, el art. 80 permite que se disponga el carácter secreto de determinados asuntos. Esa calificación debe hacerse en forma expresa porque hace excepción al principio general de publicidad del procedimiento administrativo en general.-


En sede de Derecho Contractual posibilita, a todo el interesado en contratar con la Administración, conocer en tiempo y forma la voluntad de ésta en el mismo sentido.- La publicidad en sede licitatoria es un principio consagrado en lo que refiere a todo el procedimiento, especialmente, respecto a los pliegos y al llamado a presentar propuestas. Todo ello sin perjuicio de la discrecionalidad que la Administración posee en la elección de los medios razonables para llevarla a la práctica.- A mayor abundamiento, la publicidad y la transparencia de la gestión estatal toda, y por ende también de la administrativa, es inherente a la forma republicana de gobierno consagrada en la Constitución y expresamente referida en sus arts. 72 y 82.- El principio está recogido en varias soluciones legales y reglamentarias.- El referido principio impone una forma de actuar de la Administración y sus funcionarios que debe considerarse en sede de deberes funcionales.- El art. 18 del Decreto Nº 30/03, de 23/01/2003 establece que el funcionario público debe actuar con transparencia en el cumplimiento de su función.- El art. 694 de la Ley Nº 16.736, de 5/1/1996 garantiza a los administrados “el pleno acceso a las informaciones de su interés” contenidas en medios informáticos y telemáticos empleados por “las administraciones públicas”. La Ley Nº 17.060, arts. 5º a 7º, 22 Nº 1 y 25, consagra expresamente el principio de publicidad y transparencia en las distintas hipótesis a que se refiere; lo recoge su Decreto reglamentario, Nº 30/03, arts. 12 lit. A y 18.- El art. 7º de la Ley Nº 17.060 dispone que los actos, documentos y demás elementos relativos a la función pública “pueden ser divulgados libremente”, lo cual supone el acceso a ellos con igual libertad; por supuesto, están sometidos a este principio todos los actos y documentos constitutivos de un procedimiento administrativo. Se exceptúan exclusivamente aquéllos que “por su naturaleza” deban permanecer reservados o secretos, o hayan sido “declarados tales por ley o resolución fundada”, resolución que naturalmente deberá cumplir con todos los requisitos de legitimidad de los actos administrativos.- La Ley Nº 18.381 de 17.10.2008 prevé el derecho “de todas las personas” de acceder a la información pública, “salvo las excepciones reservadas o confidenciales”, que deben interpretarse estrictamente (arts. 2º, 3, 8 a 12; por ejemplo, es reservada la información que ponga “en riesgo la vida, la dignidad humana, la seguridad o la salud de cualquier persona”).-


17) OBLIGACIÓN DE DECIDIR La Administración tiene la obligación de decidir, especialmente, si se trata de peticiones calificadas, procedimientos recursivos, procedimientos disciplinarios, etc. Por ejemplo, el art. 318 de la Constitución Nacional que establece: “Toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre cualquier petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un determinado acto administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones, previos los trámites que correspondan para la debida instrucción del asunto, dentro del término de ciento veinte días, a contar de la fecha de cumplimiento del último acto que ordene la ley o el reglamento aplicable. Se entenderá desechada la petición o rechazado el recurso administrativo, si la autoridad no resolviera dentro del término indicado”.-

PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

Como antes lo expresamos, son aplicables al Procedimiento Disciplinario los principios enunciados en el Decreto Nº 500/991 para el Procedimiento Administrativo Común. Pero, sin perjuicio de ello, el Procedimiento Disciplinario se informa de principios propios que surgen de su carácter de secuencia administrativa especialmente punitiva.- Entre estos principios específicos o propios, nos referimos a los siguientes aunque en forma breve por superar el ámbito de este trabajo.-

1) Nulla poena sine lege

En materia de sanciones debe tenerse presente que existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la aplicación del principio penal "nulla poena sine lege".-

Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario, rige el referido principio pues resulta una garantía imprescindible para los funcionarios porque las sanciones obrarían en una lista previa, jerarquizada.-

El principio no debe entenderse con la acepción penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada en sentido formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de la Carta.

En el Derecho Disciplinario la expresión Ley debe entenderse en sentido material y el reglamento es, en ese sentido, un acto legislativo por su naturaleza general y abstracta. Por lo expuesto, los reglamentos pueden establecer sanciones que no transgredan los límites fijados por normas de carácter superior y no violen la finalidad que el Derecho persigue.-

La segunda posición entiende que, en principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la determinación de las sanciones está librada a la


apreciación del jerarca, dentro de los límites en que puede desenvolverse. No sería necesario, pues, que la ley material enumere cuáles sanciones se puede aplicar, aunque por razones de conveniencia sería oportuna una enumeración no taxativa que se perfilaría como una garantía para los funcionarios.-

Existen algunos límites impuestos al jerarca que impiden aplicar sanciones privativas de la libertad personal, como el arresto, o que afecten el patrimonio particular del funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a hacerlo, según lo estudiaremos más adelante.-

2) Legalidad, sin perjuicio de la complementariedad del reglamento

La atribución de potestad sancionatoria a la Administración debe realizarse por ley formal, la que debe prever las infracciones y sanciones administrativas. Ninguna ley puede delegar al reglamento la definición de infracciones y sanciones “ex novo”, o ir más lejos de su desarrollo.-

Este principio se encuentra consagrado en la Constitución, en el inciso 2º del artículo 10, conforma al cual: “Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.-

Los Profesores Ruben Correa Freitas y Cristina Vázquez señalan que buena parte de la doctrina extranjera, admite la complemenariedad reglamentaria siempre que se respete la definición legal del núcleo del comportamiento prohibido, con reenvío normativo y justificado por razón del bien jurídico protegido (“Manual de Derecho de la Función Pública”, 2ª edición, F.C.U., setiembre 2011, pág. 296).-

3) Tipicidad en las infracciones y las sanciones, con exclusión de la interpretación extensiva analógica o inductiva

El principio de tipicidad constituye una aplicación del principo de legalidad y exige una descripción clara y concreta de la conducta y la determinación de la sanción a imponer. Parte de la doctrina sostiene que no son admisibles fórmulas vagas o genéricas, sin perjuicio del empleo de conceptos jurídicos indeternminados que resulten imprescindibles, y de la atribución de márgenes de discrecionalidad a la Administración, para concretar la sanción que corresponde en cada caso (ob. cit. pág. 297).-

4) Protección del honor y de la dignidad del funcionario

El principio se encuentra consagrado en el art. 170 del Decreto Nº 500/991 al que nos remitimos y, especialmente. Asimismo el secreto del procedimiento es una garantía del honor e intimidad del disciplinado que es protegido, también, por el Hábeas Data.-

5) Presunción de inocencia

Surge de la disposición citada en el apartado anterior y se materializa en el principio "in dubio pro reo".-


Se destaca que de acuerdo a este principio es la Administración quien debe recabar la prueba necesaria para establecer, indubitamente, la culpabilidad del disciplinado.-

6) Necesidad de resolución firme y fundada que establezca la culpabilidad

También emana del art. 170 al que debemos agregar que, para incurrir en falta, se necesita una conducta intencional o culposa del agente que viole los deberes funcionales. art. 169 del Decreto Nº 500/991.-

De acuerdo a su art. 123, todo acto debe ser motivado y, en el tema que nos convoca, deben expresamente motivarse, entre otros, el acto cabeza de procedimiento, la suspensión preventiva, traslados y otras medidas cautelares posteriores al dictado de aquél, y el acto principal que resuelve el fondo del asunto.-

7) Seguridad jurídica

En este ámbito, el principio de seguridad jurída se manifiesta, a su vez, en los siguientes principios:

* Irretroactividad de las leyes “in malam partem”

Dicho principio sostiene que no deben sancionarse conductas que, a la fecha de su realización, con constituían infracción, así como tampoco deben sancionarse infracciones con sanciones más severas que las vigentes a la fecha de su configuración (Freitas y Vázquez, ob cit. pág. 297).-

* Non bis in idem

Este principio lo regula el artículo 37 literal c) del Decreto Nº 644/971 de 5/10/1971 (Reglamento Nº 4 General de Disciplina) en su parte final, al decir: “No se podrá aplicar por la misma causa más de una sanción”, y se encuentra consagrado en el artículo 173 del Decreto Nº 500/991, de 27/09/1991 al disponer que “ningún funcionario será llamado a responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo y único hecho que haya producido (…) sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil o política coexistentes”.- La norma dispone pues, que una misma falta no puede ser sancionada dos veces sin perjuicio de las sanciones que se generen en sede penal, civil o política.- Con la finalidad de no incurrir en violación al principio non bis in idem cuando un policía involucrado en un hecho que de lugar a la intervención de la Justicia Penal, no resulten sancionados por la conducta como falta administrativa y luego también sumariado a consecuencia del procesamiento que el mismo hecho de mérito; la Circular Nº 13/11 del M.I. de 19/08/2011 dispone que los Jerarcas con potestades disciplinarias, evitarán la adopción de medidas disciplinarias en forma inmediata, frente a hechos que puedan constituir falta administrativa, si éstos son sometidos a consideración de la Justicia Penal,


hasta tanto ésta no emita la primer decisión. Sin perjuicio de que la gravedad de la falta administrativa amerite el sometimiento a sumario administrativo así deberá disponerse.- La Prof. Susana LORENZO plantea la siguiente interrogante ¿Puede aplicarse por la comisión de una sola infracción más de una sanción administrativa (fuera del caso de concurrencia formal)?.- En el caso expreso, las soluciones doctrinarias no son coincidentes, dependiendo del alcance que se de al principio non bis in idem. En efecto, para quienes entienden que se trata de un principio general de derecho, un hecho sólo puede merecer una sanción administrativa (MARTINS, Daniel Hugo, “Rev. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pág. 469, Año XXIII; DELPIAZZO, Carlos en L.J.U., T. XC., pág. 65, BRITO, Mariano, “Régimen Disciplinario” incluido en la obra colectiva “Procedimiento administrativo”, Ed. Acali, Mdeo., 1977, pág. 146; ROTONDO TORNARÍA, Felipe, “Manual de Derecho Administrativo”, T. II, Universidad Ltda.., Mdeo. 1985, pág. 24).- En cambio, para aquellos como Susana Lorenzo consideran que se trata de un principio procesal y no sustancia, es posible la aplicación de maás de una sanción por un miso hecho infraccional (LORENZO DE VIEGA JAIME, Susana, en “Sanciones Administrativas”, pág. 91, 91, 110 a 113, Ed. B de F., Mdeo., 1996).- La importancia práctica del tema es relevante porque de las doctrinas comentadas se derivan conclusiones diversas.-

8) Proporcionalidad entre la sanción y la falta

Significa que la sanción debe guardar relación con la falta y su inadecuación es causal suficiente para que en etapa jurisdiccional el T.C.A. anule la medida dispuesta. Es decir que la posibilidad de adoptar, de acuerdo a la oportunidad, más de una medida o cuantificación de la misma, (discrecionalidad sancionatoria), que es de principio en el Derecho Disciplinario Administrativo Nacional , se encuentra limitada por los conceptos jurídicos determinables, el principio de razonabilidad, la obligación de motivar el cambio de precedente, las únicas medidas autorizadas , etc..-

9) Principio de progresividad (preclusión) y congruencia

Mediante el mismo se establece la necesidad de sancionar de acuerdo a lo que se ordena investigar, teniendo presente que el procedimiento no se puede retrotraer a etapas ya superadas. Lo expuesto permite a la defensa ejercer su cometido acorde a la calidad humana del disciplinado. Los hechos nuevos, que surjan en la investigación, deberían, de principio, ser objeto de otro procedimiento, si el sumariado no tuvo oportunidad suficiente, dentro del mismo, de ejercer su defensa.--


10) Reformatio in pejus

La reformatio in pejus es una máxima derivada del principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que la Administración REVOQUE un acto RECURRIDO por el interesado para agravar la sanción. Razonar de una forma diversa sería un medio para coaccionar la no presentación de recursos administrativos bajo la amenaza cierta de aplicar una sanción mayor. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de que la Administración debe cumplir el Derecho y revisar, en algunos supuestos, aún en sede recursiva, sus actos ilegales sin incurrir en bis in idem. Por ejemplo notoria invalidez del acto original revisable, aún, sin interposición de medios impugnativos.-

11) Inmediatez

La inmediatez significa la necesaria relación de proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria y su sanción. De allí, junto con el valor seguridad jurídica, se extrae la necesaria prescripción de la falta y sanción disciplinaria.-

De fuente esencialmente procesal, determina que el Instructor Sumariante tenga el mayor contacto personal con los sujetos y elementos objetivos que conforman el procedimiento. Se da así un contacto vivencial y participativo por cuanto interviene en su desarrollo en forma directa, constituyéndose en una herramienta fundamental para alcanzar la verdad material, ponderando reacciones, gestos, actitudes, etc.-

12) Gradualidad

Se materializa de la siguiente manera. De existir mínimos y máximos, aplicables a un hecho punible, debería comenzarse por aplicar una sanción que no roce el máximo permitido, salvo las posibles alteratorias que rodeen la consumación el ilícito.-

13) Igualdad

En el Derecho Disciplinario el principio se materializa en la igual graduación de la sanción, cuando la conducta es similar. Como en el principio que antecede se hace la salvedad respecto de las posibles alteratorias que rodeen la consumación del ilícito.-

También es trascendente la imparcialidad de los participantes en el procedimiento (Decreto Nº 500/991, art. 3 a cuya lectura nos remitimos).-

14) Intangibilidad patrimonial

El sueldo del funcionario sólo puede ser afectado mediando disposición legal tal como se expresara anteriormente (Ejemplo: Ley Nº 16.584 de 22.09.1994


que habilita la sanción de un mes de retención del sueldo ante el incumplimiento del funcionario de asistencia a las mesas receptoras de votos).-

Como señala con acierto CARNELLI el tema ha quedado subsanado en los ámbitos administrativos en los que se aplica el Decreto Nº 500/991 por imperio de lo dispuesto en el artículo 225 y por las disposiciones del Decreto Nº 537/93 de 25.11.1993 que para el caso de llegadas tarde establece el descuento en la misma medida de la demora total ocurrida, superándose la disposición anterior que ordenaba el descuento de media o de la jornada completa. Es coincidente con lo sostenido por MARIENHOOF quien afirmaba que la multa hecha efectiva sobre el sueldo del agente debe descontarse en proporción o forma tal que respete el carácter alimentario, posición compartida por la doctrina nacional.-

LORENZO y BRITO coinciden en que aunque la multa esté prevista por ley, no debe olvidarse la naturaleza alimentaria de la remuneración del funcionario, por lo que nunca podrá fijarse un monto que lo sitúe por debajo del mínimo de subsistencia. Incluso hay en este caso una afectación que escapa al aspecto personal o particular de la sanción, por cuanto afecta indirectamente al núcleo familiar que dependa del ingreso de ese funcionario.-

III) ESPECIALIDAD DEL PRINCIPIO DE DEFENSA Este principio, conocido también con el nombre de debido proceso y de derecho de defensa, es tal vez el más importante.- Está consagrado expresamente en el art. 66 de la Constitución y también comprendido en el art. 72 ya que deriva de la esencia misma del hombre. Pero además está expresamente recogido en los arts. 2, 5, 170 y 171 del Decreto 500/991.- En nuestro país fue consagrado de manera general en el art. 66 de la Constitución: “Ninguna investigación parlamentaria o administrativa sobre irregularidades, omisiones o delitos, se considerará concluida mientras el funcionario inculpado no pueda presentar sus descargos y articular su defensa”.- Esta disposición es precisada por el art. 171:“Declárase que el artículo 66 de la Constitución de la República es aplicado en todos los casos de imputación de una irregularidad, omisión o delito, sin que la notoriedad objetiva del hecho imputado exima a la autoridad respectiva de dar al interesado la oportunidad de presentar prueba de descargos sobre los aspectos objetivos o subjetivos del caso y articular su defensa aduciendo circunstancias atenuantes de responsabilidad o causas de justificación u otras razones”.- Es, pues, un principio que pertenece a todo el ordenamiento jurídico.


Se explicita en el art. 5 al disponer que los interesados gozarán de todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso conforme a los art. 66 y 72 de la Constitución, las leyes y las normas de Derecho Internacional aprobadas por la República, v.g.: Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica; lo cual implica un procedimiento de duración razonable que resuelva sus pretensiones.- Sus elementos básicos son:

A) DERECHO A SER OIDO, esto es, a exponer sus razones antes del dictado de la resolución.-

Presupone: a) la publicidad de las actuaciones respecto de las partes intervinientes,

es decir, el conocimiento de la promoción de las actuaciones administrativas con las cuales su derecho puede ser afectado; lo que se concreta además en el derecho a examinar el expediente todas las veces que se estime conveniente o necesario (art. 77 y 78), y retirar el expediente de la oficina para su estudio (art. 79 y 217).-

b) la oportunidad de alegar sus medios de defensa antes de emitirse el acto (art. 75, 76 y 216).

c) que se tomen en cuenta y aprecien en su justo valor los argumentos aducidos y los hechos probados.-

d) derecho a hacerse patrocinar por abogado (art. 77, 79, 82, 102 y 201), siendo obligatorio en materia de recursos administrativos.-

B) DERECHO A OFRECER Y PRODUCIR PRUEBAS y a controlar la producción de la prueba propia y la que sustancia la Administración de oficio (art. 71 y 72).-

C) DERECHO A UNA DECISIÓN FUNDADA (arts. 85, 106, 145 y 148).- D) PROCEDIMIENTO DE DURACION RAZONABLE (art. 5)

Régimen interpretativo sobre el instituto de la Prescripción de la acción y de la sanción ante: falta administrativa pura y falta administrativa que además contituye delito (Decreto Nº 500/991, art. 172 y DecretoNº 644/971 RGD), art. 28 literal g).- Siguiendo a COUTURE podemos definir a la prescripción como el modo de extinguirse los derechos y las obligaciones, derivado del no uso o ejercicio de los mismos durante el plazo señalado en la ley.- La prescripción, entonces, sería una causa de extinción de la acción disciplinaria por el simple transcurso del tiempo desde la fecha de comisión de la falta sin que se ejercitara el andamiaje disciplinario.- El instituto de la prescripción descansa en el derecho que tiene toda persona a la seguridad jurídica, proclamada en el art. 7 de la Constitución, y por tanto, a no vivir bajo la amenaza permanente de que, en cualquier momento y cualquiera sea el tiempo transcurrido, pudiera ser penada o sometido a


proceso, sea éste judicial o administrativo, inclusive a un procedimiento disciplinario.- En cuanto a quien puede invocar la prescripción, se pueden sustentar más de una posición. Una de ellas, sostiene que el propio instructor de oficio puede alegarla en aras de la imparcialidad de su función, en contraposición a la tesis que recurriendo a la analogía afirma que el sumariante no puede invocarla por no tratarse de un término de caducidad, como ocurre en materia de títulos valores (vales, conformes, etc.), en que el Juez no puede invocarla de oficio.- No caben dudas que el sumariado está legitimado para deducirla, al igual que los órganos asesores.- Durán Martínez enseña que el artículo 172 del Decreto Nº 500/991 no solo consagra la prescripción de las faltas, sino que también fija su plazo, el punto de partida para su cómputo y las causales de suspensión.- En efecto, el art. 172 establece: “Las faltas administrativas prescriben:

a) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción del delito. b) Cuando no constituyen delito, a los ocho años. El plazo empieza a correr de la misma forma que el previsto para la prescripción de los delitos en el artículo 119 del Código Penal.- La prescripción se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta administrativa en cuestión”.- En cuanto al plazo, la norma distingue dos hipótesis:

a) si la falta, además constituye delito; b) si es simplemente una falta administrativa.-

Para el primer caso, se prevé el mismo plazo de prescripción del delito de que se trata. Hay que estar en consecuencia a lo que disponga el Código Penal.- Para el segundo caso, el Decreto prevé un plazo de prescripción de 8 años. La duración de este plazo se basó en la intención de que comprendiera más de un período de Gobierno.- El punto de partida para el cómputo de la prescripción es el mismo que el previsto en el art. 119 del Código Penal, para la prescripción de los delitos. Este art. 119 establece: “El término empieza a correr, para los delitos consumados, desde el día de la consumación; para los delitos tentados, desde el día en que se suspendió la ejecución; para los delitos cuya existencia o modalidad requiere diversos actos o diversas acciones –delitos colectivos y


continuados, desde el día en “que se ejecuta el último hecho o se realiza la última acción; para los delitos permanentes desde el día en que cesa la ejecución”.-

Por su parte, los plazos fijados por el artículo 117 del Código Penal para la prescripción de los delitos serán:

1) Hechos que se castigan con pena de penitenciaría:

- Si el máximo de la pena fijada por la ley es mayor de 20 años y hasta 30 años: será de 20 años.-

- Si el máximo es mayor de 10 años y hasta los 20 años: será de 15 años.-

- Si el máximo es mayor de 2 años, hasta los 10 años: será de 10 años.-

2) Hechos que se castigan con pena de inhabilitación absoluta para cargos, oficios públicos y derechos políticos, prisión o multa: será de 4 años.-

3) Hechos que se castigan con inhabilitación especial para cargos, oficios públicos, profesiones académicas, comerciales o industriales, y suspensión de cargos u oficios públicos: será de 2 años.-

Las disposiciones que anteceden no se aplican a los casos en que procede la adopción de medidas de seguridad, respecto de tales medidas, ni a los delitos en que por la ley, se fijan términos especiales de prescripción.-

El artículo 118 fija el término de la prescripción penal de las faltas en los dos meses.-

Finalmente el artículo establece una causal de suspensión: el dictado de una resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta en cuestión.-

Debemos advertir que lo que este texto establece es una suspensión y una interrupción de la prescripción. Por tanto, cuando ocurre la causal prevista por la norma “el plazo corrido no se pierde, queda detenido desde que se produce la causa de suspensión hasta que cesa, luego de lo cual el plazo de prescripción continúa”.- Esto último ocurre: a) en caso de la investigación administrativa, cuando ésta concluye sin que dé lugar a sumario; b) en caso de sumario, cuando éste concluye o se clausura.-


La causal de suspensión es el dictado de una resolución que disponga la instrucción de cualquiera de los dos procedimientos disciplinarios previstos en este Decreto, ya sea un sumario (art. 183), ya sea una investigación administrativa (art. 182).- Obviamente, para que la suspensión opere, ese sumario o esa investigación deben ser por la misma falta que está prescribiendo y no por otra.- En un trabajo de pasaje de grado a Comisario Inspector (PT) de 30 de mayo de 1999 presentado en la Escuela Policial de Estudios Superiores (EPES), al que titulamos “Estudio exegético sobre la prescripción de las faltas contra la disciplina policial, enmarcados en el contexto de los Decretos Nros. 644/971 y 500/991”, formulamos un pormenorizado análisis sobre el régimen de la prescripción de la falta administrativa establecida en el citado art. 172 del Decreto Nº 500/991 con el previsto por el art. 28 literal g) del R.G.D., ya que la segunda norma contiene un plazo obviamente menor de prescripción al establecido en las dos hipótesis del Decreto Nº 500/991, en el cual también se consagran causales de suspensión, que no fueron consagradas en el R.G.D..- En efecto, el art. 28 literal g) prevé que la acción penal respecto a las faltas disciplinarias prescribe a los 60 días de cometidas, en caso de tratarse de apercibimiento, arresto y privación de sueldo. En dicho trabajo monográfico después de realizar un estudio interpretativo según el sistema lógico-sistemático de dichas normas y otras vinculadas a la materia, que no podemos reproducir por razones de tiempo y espacio, concluimos que: a) Las faltas que se sancionan con pena de apercibimiento (observación y amonestación), arresto y multa prescriben a los 60 días de cometidas.- b) Las faltas establecidas en los literales D (Suspensión), E (Privación de los medios sueldos) y F (Cesantía) del art. 83 de la L.O.P., que conforme a lo dispuesto por el art. 84 de la L.O.P., y por el art. 25 del Decreto Nº 644/971 en la redacción dada por el Decreto Nº 516/985, requieren para su imposición la realización de un previo sumario administrativo; prescriben a los 8 años de cometidas, salvo que la falta además constituya delito, en cuyo caso impera el término de la prescripción del delito establecido por el art. 119 del Código Penal, según lo prevé el art. 172 del Decreto Nº 500/991.- En todos los casos el plazo se suspende con la resolución administrativa que disponga una investigación o un sumario por la falta administrativa en cuestión, y no por otra.-

Este criterio que venimos de exponer, ha sido compartido por la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno, Dictamen Nº 4734/2009 de 30 de noviembre de 2009, en forma contraria a la expuesta por Asuntos Discioplianrios del Departamento Jurídico del Ministerio del interior en dictamen Nº 1777/009 de 21 de octubre de


2009, Carpeta Nº 6838/009, posición que ha sido recogida íntegramente en el Dictamen Nº 2064/010 de 27 de octubre de 2010, Expediente Nº 11.082/010.-

En íntima relación a los puntos que estamos analizando, traemos a colación un interesante caso relacionado con una sanción impuesta verbalmente a un Clase, consistente en tres días de arresto a rigor, ante la comisión de una falta leve, pero que no fue cumplida. El Ministro del Interior de la época, rechazó el recurso subsidiario jérarquico por considerar que el Reglamento General de Disiciplina en sus artículos 37 y 38 establece que las sanciones pueden comunicarse verbalmente o por escrito y que la confirmación por escrito sólo es obligatoria para los arrestos de Oficiales (Expediente Nº 3971/003 Resolución Ministerial del 1º de julio 2003).-

Es de significar que la Orden de Servicio Nº 12/2011 de 4 de mayo de 2001 del Ministerio del Interior, en su literal D) establece que: “El tiempo que insuma la instrucción del procedimiento para determinar la existencia e imputabilidad de falta administrativa, incluido el plazo de vista previa al infractor y el que insuma la solicitud y emisión de dictamen jurídico, suspende el cómputo de la prescripción prevista en estipulado en el art. 28 lit. G. Decreto 644/971”.- Estas dos causas de suspensión significan que a partir de la comisión de la falta comienza a regir el plazo de 60 días. En caso de configurarse alguna de dichas ocurrencias (instrucción, vista, dictamen jurídico) los días que transcurrieron hasta ese momento no se pierden y se retoma el cómputo o cuenta después de finalizada la causa motivante de la suspensión.- Por último, destacamos que en caso de faltas relativas a la responsabilidad en materia financiero contable, el término de la prescripción será de 10 años a partir de la fecha del acto o hecho contable de que se trate y no de 8 años como para el resto de las faltas administrativas. El primero fue establecido por el art. 580 de la Ley Nº 15.903 de 10.11.1987 y luego se recogió en el artículo 127 del TOCAF, aprobado por Decreto Nº 95/91, por tanto tiene base legal y se impone con naturalidad a la norma reglamentaria del Decreto Nº 500/91.- Deber de resolver sobre el fondo. El Decreto Nº 420/007 de 07/11/2007 deroga la caducidad punitiva del Estado prevista en el art. 223 del Decreto Nº 500/991 ya que se limita a establecer que el vencimiento de los plazos previstos para los procedimientos disciplinarios no exonera a la Admnstración de su deber de proncunciarse.- La modificación actual elimina el plazo de dos años para la clausura del sumario cuando la Admnistración no resolviera sobre el fondo del asunto. Apartir del Decreto Nº 420/007 sólo deja en pie la obligación de la Administración de pronunciarse aún vencidos los plazos. El trámite de instrucción se va a tener que cumplir en los plazos reglamentarios, 60 días más 60 días de proórroga como máximo, y el termino referido en el


Reglamento para culminar el procedimiento terminará ahí sin ninguna otra excepción.- IV) ESPECIES DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Generalmente se distinguen dos especies dentro del procedimiento disciplinario, la investigación y el sumario administrativo. Además, existen diversas “especies” de procedimientos en virtud del motivo, la determinación o no de un sujeto, las características de éste y aun si está sometido al fuero penal.- En nuestro Derecho se desarrollan los siguientes procedimientos: 1) Investigación administrativa 2) Sumario Administrativo general 3) Sumario por inasistencias (Ver: Orden de Servicio del MI.,Nº 08/2000 de 29.2.2000) 4) Sumario de funcionarios sometidos a la justicia penal 5) Sumario de funcionarios condenados por la justicia penal 6) Abandono de cargo 7) Sumario por ineptitud física o mental (Ver: Decreto Nº 225/02 de 18.6.2002; Estos procedimientos pueden ser precedidos por denuncias e informaciones de urgencia.-

DENUNCIAS E INFORMACIONES DE URGENCIA El tema se encuentra regulado desde el art. 175 al 181 inclusive del Dto.5009/91.- La denuncia es el acto por el cual se pone un hecho en conocimiento de una autoridad, en el caso administrativa.- Salvo norma legal en contrario, los particulares no están obligados a formular denuncias ante la Administración. En cambio, los funcionarios públicos están obligados (tIenen el deber de) denunciar las irregularidades de que tuvieran conocimiento por razón de sus funciones, de las que se cometieren en sus repartición o cuyos efectos ella experimentara particularmente, en la forma prevista en los arts. 178 y 179. La omisión configura falta grave (art. 175 y 177). Si la irregularidad configurara delito, la denuncia administrativa será sin perjuicio de la policial o judicial del caso, y la omisión, además de falta grave, puede a su vez configurar delito (arts. 176 y 177 Dto. 500/991 ; Código Penal, art. 177, Omisión de los funcionarios en proceder o denunciar los delitos); pero la denuncia policial o judicial no exime a la Administración del deber de ejercer sus propias potestades para el esclarecimiento de los hechos y la sanción de los responsables (art. 231 ).-


Todo funcionario público tiene el deber de recibir las denuncias de irregularidades que se cometieren en su repartición o cuyos efectos ella experimentara particularmente, darles trámites y ponerlas en conocimiento de sus superiores jerárquicos (art. 175). También tienen el deber de recibir las denuncias escritas sobre otros hechos (arts. 12 y 26), dándoles el trámite que corresponda (arts. 56 y 83).- La denuncia podrá ser escrita o verbal y, en este caso, se labrará un acta firmada por el funcionario actuante y el denunciante que deberá contener los datos requeridos por el art. 179.- Asimismo, ante una posible irregularidad puede proceder a la “INFORMACIÓN DE URGENCIA”.- La información de urgencia es un procedimiento eventual, previo, es decir que puede o no preceder a una investigación administrativa o sumario, que tiene por finalidad individualizar los posibles autores, cómplices y testigos de la misma y a evitar la dispersión o alteración de la prueba (art. 180). A esos efectos se interrogará al personal vinculado al hecho.- La denuncia con la información de urgencia deberá comunicarse al jerarca dentro de las 48 horas sin perjuicio de la noticia inmediata si la gravedad del hecho lo amerita (art. 181).-

INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA Y SUMARIO ADMINISTRATIVO I) Concepto Consideraremos las distintas variantes del procedimiento disciplinario según se trate de investigación administrativa o sumario.- La investigación y el sumario administrativo se regulan en un todo por las mismas normas procedimentales hasta la conclusión de la etapa instructoria; recién a partir de aquí pueden bifurcarse.- El art. 182 del Decreto nos provee la definición de investigación administrativa y el art. 183, la de sumario.- La investigación administrativa es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que lo afecten directamente aún siendo extraños a él y a la individualización de los responsables (art. 182).- El sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa y a su esclarecimiento (art. 183).-


Ambos tienen de común que son procedimientos iniciados de oficio por la Administración, aun cuando medie denuncia o se haya realizado una información de urgencia ordenada por el jefe o encargado de la repartición.- Se diferencian en que la investigación administrativa se presume que existe una irregularidad o un ilícito, pero falta su comprobación o no se han individualizado el o los responsables; a quienes se procura identificar. En cambio, en el sumario tenemos la comisión de una falta y la existencia de por lo menos un funcionario imputado. Su objeto es determinar el grado de su responsabilidad o esclarecer su participación en el hecho o en el acto irregular. Se distinguen en dicho procedimiento, tres etapas bien diferenciadas: a) Iniciación mediante la resolución respectiva; b) Instrucción y c) Trámite ulterior a la instrucción.- I) PROCEDIMIENTO 1)-Iniciación Todo procedimiento administrativo se iniciará con resolución fundada del jerarca de la respectiva Unidad Ejecutora la que formará cabeza del proceso (art. 185).- A fin de dar cabal cumplimiento al requisito de resolución fundada, deberá respetarse lo dispuesto por el art. 123, en cuanto a la motivación de la decisión, y por el art. 124 respecto de la estructura formal de las resoluciones.- En cuanto al término Unidad Ejecutora señalamos que el sistema orgánico Ministerio está formado por una serie de reparticiones o dependencias llamadas Unidades Ejecutoras, cada una de las cuales tiene a su cargo una actividad o cometido o grupo de actividades o cometidos, lo que constituye un Programa. Estas Unidades Ejecutoras, a su vez, en su organización interna son generalmente complejas, en cuanto se subdividen en otras tantas reparticiones, llamadas Divisiones, Departamentos, y Secciones. Por ejemplo: En el Escalafón “L“, “Policial“ son Unidades Ejecutoras del Inciso 04 “Ministerio del Interior “.Unidad Ejecutora 01 “Secretaría del Ministerio del Interior “, Programa oo4 “ Jefatura de Policía de Montevideo “, Sub Programa 1, 2, 3, etc., ( Ver: art. 14 L.O.P. ).- Así, tanto una investigación administrativa como un sumario puede ser iniciado por el Ministro en lo que concierne a los servicios directamente jerarquizados a la Secretaría de Estado, o por atribuciones subdelegadas los Jefes de Policías, Directores Nacionales, etc.,.- En lo que dice relación con el contenido de la parte dispositiva de la Resolución, éste variará según el procedimiento disciplinario de que se trate:


En la investigación administrativa, la resolución del jerarca: 1º Ordenará su instrucción 2º Designará al funcionario instructor Por Circular Nº 07/001 de 20/02/2001 el Ministro del Interior estableció directivas respecto a las Investigaciones Administrativas que practiquen las distintas Unidades Ejecutoras de esta Secretaría de Estado, a fin de que el Minsterio del Interior -Secretaría-, tome conocimiento de las mismas, sus causas y resultancias y correspondiente convalidación o no.- A su vez, por Circular Nº 9/2002 del M.I. se establecen pautas para la confección de proyectos y comunicación de resoluciones que dispongan:

* Sumarios administrativos con medidas preventivas.- * La clausura de sumarios administrativos con sanción de privación o

pérdida de medios sueldos.- En los sumarios administrativos, la resolución del jerarca deberá: 1º Ordenar la instrucción 2º Designar instructor 3º Ordenar la comunicación al Registro de Funcionarios Públicos (Registro de Sumarios) en la órbita de la O.N.S.C (art. 185).- La Circular Nº 53/001 de 15/11/2001 del M.I. reitera y amplía las Circulares Nº 23/999 y 54/000, de fechas 5/06/1999 y 12/10/2000 respectivamente, relacionadas con el envío a la Secretaría de Estado de toda información relativa a policías que se encuentren Sumariados.- La Circular Nº 51/003 de 27/11/2003 del M.I. establece pautas de procedimiento respecto a la información que deberá elevarse a la Secretaría de Estado en cuanto a policías que se encuentren sumariados, procesados, condenados o sometidos a Tribunal de Honor, y en cuanto a cómo se harán las comunicaciones correspondientes a la Oficina Nacional del Servicio Civil (ONSC).- 4º Resolver respecto de la permanencia o no del funcionario sumariado en el desempeño de sus funciones. Eventualmente, en el caso de suspensión preventiva del sumariado con retención de haberes, deberá disponerse asimismo la comunicación a la Oficina Contable.- 5º Proponer, en su caso, la adopción de otras medidas preventivas, como por ejemplo, el traslado provisorio del sumariado.- Las Dras. Cecilia MENENDEZ y Martha HERMIDA señalan que toda otra medida preventiva que no sea la suspensión sólo puede ser propuesta por el Jerarca de la Unidad Ejecutora, siendo siempre el Ministro el que debe resolver al respecto.-


Como ya lo dijimos anteriormente, la suspensión en el desempeño del cargo puede adoptarse como medida disciplinaria (art. 224) o cautelar (art. 187). Esta medida cautelar o preventiva es la que eventualmente procedería en la resolución que ordena el sumario en caso que los hechos que motivan la información constituyan falta grave. Dicha medida tiene por finalidad evitar interferencias o coacciones del imputado (sumariado) en el desarrollo de la investigación, hipótesis ajena a la finalidad sancionatoria.- La medida cautelar de suspensión se rige por lo dispuesto en el art. 187, que establece a texto expreso y como principio general, que “la misma lleva aparejada la retención de los medios sueldos correspondientes”. Por ello, el suspendido no puede ingresar a las oficinas del servicio sin autorización expresa del jerarca o del sumariante (art.190).- Toda vez que la resolución del Jerarca de la Unidad Ejecutora disponga la suspensión preventiva del sumariado, deberá inmediatamente someterse a resolución expresa del Ministro respectivo, el que en el mismo acto que resuelve respecto de la suspensión, se pronunciará sobre si confirma o no al instructor designado (art. 186 inc. 1 y 187 inc. 4).- Recordamos que por Resolución del Ministerio del Interior de 8/11/2006, el Ministro del Interior (Nral. 1, letra D) delegó en el Subsecretario las atribuciones concernientes: * Resolver en definitiva, convalidando o no, las medidas preventivas: dispuestas en los sumarios administrativos decretados por el Director General de Secretaría, los Jefes de Policía y Directores Nacionales, de todo el personal policial subaterno que presta servicios en sus respectivas dependencias (arts. 185 y 186 del Decreto Nº 500/991-).- Igualmente el instructor sumariante puede suspender preventivamente y retener los medios sueldos a los sumariados que no lo hubieran sido por la resolución inicial, cuando, a su juicio exista semiplena prueba de su complicidad o intención dolosa, siempre que las irregularidades se consideren falta grave (art. 192), salvo que se trate de Directores Generales o Jefes de Oficina, poniéndose de inmediato la decisión, en conocimiento del jerarca máximo del servicio, para que éste la ratifique o rectifique.- Según el art. 193 el instructor puede pedir al Ministro correspondiente la reposición del funcionario suspendido antes del vencimiento de los seis meses cuando el trámite del sumario esté suficientemente avanzado o cuando la naturaleza de las irregularidades indagadas lo permitan, y siempre que de la reposición no derive perjuicio para la normal investigación. Si el Ministerio adopta resolución favorable, no supondrá ella pronunciamiento alguno sobre el fondo del sumario.-


Cumplidos los seis meses contados a partir del día en que se notifique al funcionario la resolución que disponga tal medida, el superior inmediato del sumariado lo comunicará al jerarca que deberá disponer el cese de la suspensión y retención de haberes, sin perjuicio de continuarse con los procedimientos ( art. 188)-. El hecho de que se mencione al superior inmediato del sumariado es por razones obvias: parece que tiene que ser el primero en darse cuenta que uno de sus funcionarios hace seis meses que no trabaja por estar alejado de su cargo. Pero ello no impide que el propio sumariado solicite el cese de dichas medidas cuando se cumplan los seis meses de referencia, también lo puede saber eventualmente la Contaduría del servicio, etc.- En cuanto a la aplicación del art. 87 de la L.O.P., nos remitimos a los comentarios formulados infra.- 2)-Notificaciones Dictada la resolución, todos los antecedentes pasan al instructor. No debemos olvidar que es un procedimiento secreto de cuya reserva es responsable el sumariante.- De ahí que no deba desprenderse del expediente, no interrumpir su labor de investigación de los hechos y agregar por orden cronológico toda documentación o información que reciba (art. 189).- Una vez designado el funcionario instructor, éste se notificará de su designación; y generalmente nombra un secretario.- La notificación del instructor importa porque a partir de ese momento tiene un plazo de 60 días corridos para instruir la investigación o el sumario.- Ese plazo podrá prorrogarse por 60 días (en casos extraordinarios o circunstancias imprevistas...) por el jerarca respectivo, y en caso de que cualquier prórroga supere ese límite de 60 días, será bajo la responsabilidad del jerarca que la hubiere concedido (art. 212 en redacción del Dto. 420/007).- Una vez notificado el instructor, procederá en la investigación administrativa como primer medida a notificar la resolución que dispone la investigación al jefe o director de la oficina donde se practicará la investigación (art. 191 inc. 1).- En los sumarios, se debe notificar al jefe de la oficina del sumariado y a éste (art. 191 inc. 2); notificándose al sumariado según lo dispuesto por el art. 91 y ss. del Decreto 500/991. Es conveniente que al notificar al sumariado, éste


constituya domicilio en acta a los efectos del procedimiento a fin de facilitar ulteriores notificaciones.- Aunque el Decreto 500/991 no lo prevea expresamente, existen precisas disposiciones internas del Ministerio del Interior relativas a los deberes del sumariante, contenidas en la Orden Nº 08/989, publicada en el Boletín de Ordenes Diarias de la Jefatura de Policía de Montevideo (J.P.M.) Nº 28.130 de 16.3.989, consistente en: Comunicar en todos los casos – en forma inmediata – a las áreas de Personal (para anotación en el legajo del sumariado); encargándose la Oficina de Personal, -en la órbita de dicha Jefatura- además de comunicar al Registro de Sumarios.- En el ámbito policial, también el instructor comunicará a la Dirección de Contabilidad la resolución que dispone la instrucción del sumario con suspensión en la función y consiguiente retención de medios sueldos del sumariado, a fin de que ésta determine el momento a partir del cual se retendrán los medios sueldos, teniendo presente para ello, la fecha en que fue notificado el sumariado.- Aunado a lo expuesto anteriormente, encontramos la Orden de Servicio Nº 19/90 de 21.9.990 del Ministerio del Interior (publicada en B.O.D. Nº 28.501 de la JPM de 26.9.990), que establece el procedimiento a seguir en caso de retención de haberes como medida preventiva o sanción disciplinaria; disponiendo que en tales casos la Unidad actuante, una vez recibida la Resolución Ministerial y luego de la notificación al interesado deberá remitir de inmediato a la Contaduría Central del Ministerio del Interior, oficio indicando tal extremo y fotocopia autenticada de la resolución de referencia.- A la vez, el instructor noticiará tal medida preventiva a la Oficina Centralizadora de los Servicios por artículo 222 de la Ley Nº 13.318 pues si está impedido de trabajar tampoco puede realizar dicho servicio extraordinario.- Asimismo, si en los antecedentes no se adjuntó la foja de servicios del sumariado, deberá solicitarla por oficio a la Sección Legajos de la Dirección de Personal, la que la remitirá en forma completa y actualizada a la fecha en que se pide (art. 214).- 3)-Instrucción propiamente dicha En términos amplios, la instrucción comprende todas las actuaciones que tienen una función preparatoria respecto de un acto jurídico definitivo determinado. Su objetivo será el de conseguir todos los elementos de hecho y de derecho que van a permitir después, la decisión de la Administración.-


Dentro de la etapa de instrucción, es dable distinguir -como dijimos-, la iniciación y medidas precautorias, la instrucción propiamente dicha y los trámites posteriores a la misma.- Sin perjuicio de que luego profundizaremos algunos aspectos relacionados a las pruebas, estimamos conveniente destacar algunas características especiales de la etapa instructora: a) Es secreta. El carácter secreto del procedimiento es necesario a los efectos de no permitir la manipulación de la prueba de los hechos investigados.- La obligación de mantener el secreto alcanza a todo funcionario que por cualquier motivo o circunstancia tuviese conocimiento de aquéllos. El art. 174 refiere a todo funcionario, incluido el jerarca y el sumariado y su finalidad se resume en no permitir que se altere la prueba. Su violación se considera falta grave.- b) Se faculta al instructor a dirigirse directamente a las distintas dependencias del Poder Ejecutivo (art. 210).- c) Su trámite es preferencial y urgente (art. 210 inc. 2) permitiéndose la habilitación de horas extraordinarias y días feriados a fin de tomar declaraciones y realizar las prácticas que estime del caso (art. 211).- d) Como ya lo señalamos, existe un plazo especial de instrucción de 60 días corridos, contados desde el día en que el instructor se notifica de la resolución que lo ordena, para terminar la investigación administrativa o el sumario. En casos extraordinarios, o por circunstancias imprevistas, previa solicitud del instructor, el jerarca respectivo podrá conceder una prórroga por un máximo de 60 días, siendo éste responsable de cualquier prórroga que supere ese límite (art. 212 en su redacción actual).- e) Dicho art. 212 establece que vencida esa prórroga, el sumariado podrá pedir la clausura de la instrucción del sumario, debiendo en tal caso la Administración proceder a dar vista conforme a los artículos 215 y siguientes hasta la culminación del procedimiento. La clausura de la instrucción no será de aplicación en el caso de funcionarios sometidos a la justicia penal (art. 227 y siguientes de este Decreto).- Según el Prof. Ruben FLORES DAPKEVICIUS la remisión a los artículos 215 y siguientes incluye al art. 220 permitiéndose, por tanto una ampliación luego de la caducidad de la instrucción.- f) El superior inmediato del instructor, en cuanto tenga intervención en el trámite, deberá fiscalizar que: - El sumario o la investigación administrativa hayan sido instruidos dentro del término correspondiente. - El instructor no se haya desprendido del expediente, por ningún motivo.


- El diligenciamiento de la prueba se cumplió conforme a derecho. - Si la instrucción hubiera violado algunos de los preceptos enunciados, dará cuenta al jerarca de quien dependa para que sancione la omisión. Este deber de fiscalizar se extiende, asimismo, a los abogados de la Administración, cuando tengan que dictaminar respecto del sumario o la investigación administrativa. Al funcionario a quien por primera vez se le compruebe esta omisión se le sancionará con la anotación del hecho mismo en su legajo personal. La reiteración y la omisión dolosa serán circunstancias agravantes. La omisión en la fiscalización será sancionada de la misma manera y en las mismas condiciones señaladas precedentemente (Redacción dada por el Decreto No. 420/007de 7/11/2007).- En resumen, el incumplimiento de los plazos por parte del instructor será fiscalizado por:

- el superior inmediato del sumariante, en cuanto tenga intervención en el trámite.-

- los órganos asesores.- - el Jerarca que resuelva respecto del fondo del asunto.-

g) La dirección del procedimiento estará siempre a cargo del instructor (art. 194).- Ello se pone especialmente de manifiesto en las audiencias de testigos y de careos.- h) Todas las diligencias deberán instrumentarse en forma de actas firmadas por las personas intervinientes (art. 194).- i) El instructor no podrá desprenderse del expediente, en esta etapa secreta, por motivo alguno, sustanciando todo pedido de información o trámite por medio de oficios (art. 189).- j) El diligenciamiento de los medios probatorios deberá ser efectuado personalmente por el instructor, estando facultado para delegar exclusivamente diligencias de orden material, inspecciones oculares, verificación y ocupación de elementos, y las citaciones a los testigos (art. 197).- El Dr. Flores Dapkevicus señala que es sumariado debe colaborar, siempre, por su calidad de funcionario público. Sin embargo la “valoración” de su deber corresponde realizarse respetando sus deberes y derechos humanos y el principio constitucional de no autoincriminación coactiva, arts. 7, 10 y 72 de la Carta y art. 126 del CPP.- 4)-Pruebas De acuerdo con la naturaleza del procedimiento a realizarse se producirán distintas diligencias dentro de la instrucción.-


La Administración podrá disponer de oficio las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar resolución. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no superior a los diez días, a fin de que puedan practicarse cuantas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite. La resolución de la Administración que rechace el diligenciamiento de una prueba por considerarla inadmisible, inconducente o impertinente será debidamente fundada y podrá ser objeto de los recursos administrativos correspondientes. En el ámbito del procedimiento disciplinario, la admisión o rechazo de una prueba, será competencia del Instructor actuante y los recursos administrativos que se interpongan contra la resolución denegatoria, que se tramitarán por cuerda separada, no afectarán el curso del sumario en trámite. Las partes tienen derecho a controlar la producción de la prueba; a tal efecto, la Administración les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos por técnicos (Redacción dada por el Decreto Nº 420/007de 7/11/2007 al art. 71 del Decreto Nº 500/991).- Los hechos relevantes para la decisión del procedimiento disciplinario podrán acreditarse por cualquier medio lícito de prueba (fotografías, fotocopias, croquis, cintas magnéticas, así como todo otro medio hábil que provea la técnica. Art. 195 del Dto. 500/991).- Dicha disposición y las siguientes mencionan, meramente a título enunciativo y no taxativo, algunos medios probatorios. Por lo expuesto, puede recurrirse a la prueba por oficios (art. 31 y 210 del Dto. 500/991), documental (art. 209), inspecciones, testimonial, etc.- Asimismo, y de acuerdo al art. 233 de Dto.500, Libro III Disposiciones finales, pueden aplicarse en vía de integración las reglas del Derecho Procesal Penal o Civil, esto es el Código del Proceso Penal y el Código General del Proceso.- Todas las diligencias se instrumentarán en forma de actas, (Dto. 500 art. 194 inc.2) y el instructor sólo puede delegar, bajo su responsabilidad las diligencias legisladas en el art. 197 inc. 2: práctica de diligencias de orden material, inspecciones oculares, verificación y ocupación de cualquier elemento que pueda resultar útil a los fines de la instrucción y hacer las citaciones de los testigos.- Analizaremos en forma más detallada las diligencias más frecuentes en las investigaciones y sumarios administrativos.-


A) Prueba testimonial En principio, el instructor procederá a tomar personalmente las declaraciones de las personas vinculadas a la investigación o al sumario, indicadas en los antecedentes o que puedan estar implicados en los hechos investigados (art. 197).- No obstante, el instructor podrá solicitar la declaración del testigo por pliego cerrado, en los siguientes casos:

a) A los testigos que se encuentren en lugar distante. El interrogatorio por oficio se enviará en sobre cerrado a un funcionario responsable de la localidad donde se encuentre el testigo, para que lo cite e interrogue (art. 204).- b) A la personas referidas en el art. 163 del Código General del Proceso: Presidente de la República, Vicepresidente, Ministros y Subsecretarios del Poder Ejecutivo, Senadores y Representantes Nacionales, Ministros de Tribunales de la Suprema Corte de Justicia, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corte Electoral, Tribunal de Apelaciones y Tribunal de Cuentas, Intendentes Municipales, Oficiales Generales en actividad de las Fuerzas Armadas, Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, Jueces y Fiscales Letrados, Embajadores y demás diplomáticos acreditados en la República cuando así proceda de acuerdo con las normas del Derecho Internacional.- c) Excepcionalmente, cuando a su juicio así sea conveniente (art. 197 inc. 1º).- d) Eventualmente, cuando se trate de testigos o sumariados justamente impedidos. En este caso el instructor podrá interrogar al declarante por pliego cerrado, o constituirse en el lugar donde éste se encuentre a los efectos de recabar su testimonio personalmente (art. 206).- Las citaciones a funcionarios o particulares para declarar en la investigación o el sumario, las hará directamente el instructor o las oficinas públicas respectivas, sin perjuicio de la potestad de efectuarlas por la policía ante la negativa contumaz del citado o si se ignora su domicilio (art. 198).- El funcionario que no concurra a declarar como lo indica la citación, sin que exprese causa justificada, será suspendido preventivamente por el instructor, en el ejercicio de las funciones de su cargo (con la retención de sueldos prevista en el inc. 2 del art. 192) hasta tanto no lo haga (art. 205), y deberá comunicarse de inmediato a su Jerarca, el que podrá declarar definitiva la retención preventiva de sueldos operada.- En caso de que el sumariado no concurriere al ser citado en forma por el instructor, éste lo comunicará de inmediato al jerarca máximo del servicio,


quien adoptará las medidas administrativas que correspondan, sin perjuicio de la consecuencia prevista en el inciso final del artículo 196.- También Flores Dapkevicius consigna que el sumariado cumple presentándose a la citación. Luego no tiene obligación de declarar en su contra. Si no declara ejerce su derecho de no incriminarse y no constituye falta administrativa independiente, ni agravante a ser “valorada” como dice, amenazante, el art. 196 de este Decreto.- El contenido de las citaciones se prevé en el art. 199: serán personales y se extenderán en cédulas en las que se expresa: día, hora y lugar donde se debe concurrir el testigo o sumariado y el motivo de la citación.- Se citará a todos los testigos necesarios para agotar los medios de comprobación de los hechos y si alguno no pudiese ser interrogado se dejará constancia de la causa de imposibilidad (art. 203).- Igualmente se tomará declaración a todos los que la ofrezcan, siempre que tengan relación con el sumario o la investigación (art. 196).- El interrogatorio se debe hacer en forma concisa y objetiva, y las preguntas no podrán ser sugestivas, tendenciosas o capciosas. Se prohíbe la lectura de apuntes salvo que el instructor lo permita en el caso de que el interrogatorio refiera a fechas o cifras, o en casos que lo considere justificado (art. 201).- Parece trascendente destacar que el sumariado tiene la posibilidad de declarar si lo desea, en su favor o en su contra, asistido por letrado, de acuerdo al art. 72.- Las declaraciones serán tomadas a cada testigo por separado, por el instructor en persona. Dichas declaraciones serán recogidas textualmente y en forma de acta, con el contenido que establece el art. 200. Las actas serán firmadas en cada hoja por el deponente y el instructor. Si el declarante no supiese o no pudiese firmar, firmarán el acta dos testigos de actuación o un Escribano Público (art. 202).- Los testigos no podrán recibir asistencia en sus declaraciones; en cambio el sumariado, al prestar declaración podrá ser asistido de su abogado (art. 201) con las facultades que prevé el art. 72, esto es, “impugnar las preguntas sugestivas, tendenciosas o capciosas,…hacer repreguntas,…solicitar las rectificaciones que considere necesarias para conservar la fidelidad y exactitud de la declaración “.-


Corresponde al instructor la dirección de la audiencia, en consecuencia, una vez concluido el interrogatorio y formuladas las repreguntas, si correspondiere, podrá hacer nuevas preguntas, así como en todo momento rechazar cualquier pregunta que juzgare inconducente, innecesaria, perjudicial o agraviante para el testigo, así como a dar por terminado el interrogatorio (art. 72).- El instructor podrá asimismo disponer careos (art. 207), entre quienes hayan declarado en el curso de la instrucción, con el fin de explicar las contradicciones entre sus declaraciones, para convencerse recíprocamente. Si uno de los careados fuese el sumariado, podrá solamente concurrir asistido de su abogado a los fines y con las facultades del art. 72, tal como se prevé para la declaración del sumariado, sólo que en la instancia del careo éste podrá repreguntar a todos los careados e impugnar las preguntas en general.- Se leerán las declaraciones de los cocareados y se llamará la atención sobre las discrepancias, pudiendo el instructor efectuar las repreguntas que estime del caso (art. 208). De la ratificación o rectificación se dejará constancia, así como de las reconvenciones que mutuamente se hagan los careados y de todo lo que tenga importancia para la aclaración de la verdad.- Como dijimos el sumariado puede ser asistido por abogado y éste no puede concurrir a la declaración de testigos y otras diligencias, en esta etapa secreta, porque el Decreto no lo autoriza. Posteriormente a la vista podrá asistir a todas las diligencias que se realicen y debería ser notificado a tales efectos.- La notificación resulta imprescindible cuando se diligencie prueba que el haya solicitado.- La valoración de la prueba debe realizarse de acuerdo a las normas que rigen la materia, especialmente, en sede procesal (art. 70 inc. 2). Conforme a esas reglas, las pruebas se apreciarán tomando en cuenta cada una de las producidas y en su conjunto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa (C.G.P., art. 140).-

B) Prueba documental

Cuando se agregue documentación se dejará constancia en el acta respectiva y se adjuntará, previa rúbrica del instructor y de quien la ofrece, en cada una de sus hojas.- Ordenará el instructor bajo su firma la agregación de toda la documentación que reciba por cualquier otra vía (art. 209).- C) Inspecciones El instructor podrá comprobar personalmente en el lugar de los hechos todo lo que se relacione con la investigación o el sumario. Se labrará acta dejándose constancia de la inspección realizada.-


D) Prueba por oficios El art. 210 reza que a efectos de garantir el secreto de la investigación, el instructor podría dirigirse directamente a los distintos servicios del Poder Ejecutivo recabando los datos e información necesarios a su labor.- Toda información que se solicite a otras dependencias se hará por oficio (art. 31), que según se dijo, serán librados directamente por el instructor (art. 210), dejándose constancia o copia en el expediente.- Las diligencias solicitadas por el instructor revestirán carácter urgente y tendrán preferencia especial en el trámite.- E) Reconocimientos Dentro de las potestades del sumariante establecidas reglamentariamente (art. 194 y concordantes) tendientes al mejor y más completo esclarecimiento de los hechos, también encontramos como una medida necesaria y conveniente -según las circunstancias del caso, v. gr.: hurto, rapiña, lesiones, violación, fugas de detenidos, etc.,- la de recurrir al instituto del reconocimiento, por vía de remisión (art. 233 del Decreto 500/991) al art. 230 del Código del Proceso Penal.- El Dr. Víctor Hugo BERMUDEZ expresa que el reconocimiento consiste en reconocer a una persona (reconocimiento personal) o a una cosa (reconocimiento real). Cuando alguien, suscitando el propio recuerdo, debe proceder a tal reconocimiento, la ley ofrece un conjunto de reglas orientadas a evitar falsedades o errores, resultado estos últimos, frecuentemente, de la sugestión.- En lo que atañe al reconocimiento personal -al que solamente nos referiremos-, el citado Magistrado decía que se invita primeramente a la persona llamada a proceder al reconocimiento, a que haga la descripción de la persona a quien se tiene que reconocer y a dar otras indicaciones útiles a fin de establecer la atendibilidad del reconocimiento (si ha sido llamado a tal experimento por otra autoridad; si, con posterioridad al hecho por el cual se procede le ha sido acaso indicada la persona que debe reconocer; si ha visto imágenes retratadas fotográficamente, etc.); y, posteriormente, se procede al reconocimiento, para el cual se coloca a la persona por reconocer entre dos o más personas que tengan semejanza con ella, dejando a ésta la elección del puesto.- Similares recomendaciones para la realización del reconocimiento personal en Sede Policial la encontramos en la Orden Nº 16/993 del Ministerio del Interior de 24/08/1993 (publicada en B.O.D. de la J.P.M. Nº 29.220 de 1.9.993), a saber:

-Se colocará al sospechoso en medio de un grupo de personas y se pedirá al testigo que escoja, siguiendo las siguientes reglas:

*se pedirá previamente a cada testigo una descripción del delincuente.


*se evitará, en lo posible, el reconocimiento fotográfico, antes del desfile *el grupo se compondrá de por lo menos cuatro personas y de ser

posible seis, que se identificarán, sus características físicas, similares al sospechoso.

*en ningún caso se hará el reconocimiento enfrentando al sospechoso con su víctima.

*se tratará que los componentes sean ciudadanos comunes. De recurrirse a funcionarios policiales, éstos vestirán de particular. *se pedirá a los componentes, que durante la diligencia, no señalen al sospechoso, ni dirijan sus miradas hacia él, etc..-

Finalmente, la referida Orden Ministerial establece que el reconocimiento se detallará ampliamente en el Oficio Policial, con indicación expresa de si se observaron o no las reglas mencionadas; y si se efectuó un reconocimiento seguro o dubitativo.- De lo que acaba de exponerse, concluimos que el instructor está facultado a recurrir a este instituto cuando así lo estime necesario a efectos de que el funcionario sumariado sea reconocido como el autor, cómplice, etc., de un hecho delictivo, o sea reconocido por otros hechos motivantes del procedimiento; para lo cual se deberá contar con una sala adecuada a tales efectos y ajustará las recomendaciones y reglas descriptas al procedimiento disciplinario, el que será instrumentado en forma de acta (art. 194 inc. 2) y en el cual el sumariado podrá contar con la asistencia de su abogado.- Así, se invitará al testigo o persona llamada a proceder al reconocimiento, a que previamente haga la descripción de la persona a quien se tiene que reconocer, evitando, en lo posible, el reconocimiento fotográfico, antes del reconocimiento.- Se le preguntará si ha sido llamado a tal experimento por otra autoridad; si, con posterioridad al hecho por el cual se procede le ha sido acaso indicada la persona que debe reconocer; si ha visto imágenes retratadas fotográficamente, etc.- Luego, se realiza el reconocimiento, para el cual se colocará al sumariado en medio de un grupo de personas, que se compondrá de por lo menos cuatro personas y de ser posible de seis, con características físicas similares al sumariado, dejando a éste la elección del puesto, y se pedirá al testigo que escoja.- No se hará el reconocimiento enfrentando al sumariado con el testigo o con su víctima.-


En caso de recurrirse a funcionarios policiales, éstos vestirán de particular o uniformados, según la ocurrencia del hecho investigado.- Se pedirá a los componentes, que durante la diligencia, no señalen al sospechoso, ni dirijan sus miradas hacia él, etc.- El reconocimiento se detallará ampliamente en acta, con indicación expresa de si se observaron o no las reglas mencionadas; y si se practicó un reconocimiento seguro o dubitativo.- Los arts. 66 a 69 de la Ley Nº 18.315 de 7 de julio de 2008 (Ley de Procedimiento Policial) establece la forma de realizar reconocimientos en sedes policiales, en líneas similares a las expresadas.- 5)-Informe final del Instructor (art. 215) Cuando el instructor considere suficientemente instruido el procedimiento o concluida la instrucción, deberá realizar un informe circunstanciado de las conclusiones a que arribe dentro del plazo de diez días hábiles; cuyo contenido variará según se trate de una investigación administrativa o sumario .- Recordamos que el art. 69 regula la forma de producir informes, al establecer: “Todo funcionario, cuando eleve solicitudes, proyectos o produzca informes, dictámenes, etc., fundamentará su opinión en forma sucinta. Procurará en lo posible no incorporar a su texto el extracto de las actuaciones anteriores, ni reiterar datos, pero hará referencia a todo antecedente que permita ilustrar para su mejor resolución….”. - Esta disposición tiende a eliminar repeticiones para que no se realicen informes largos, reiterativos, a veces con muy poco contenido nuevo a lo ya dicho.- Corresponde preguntarse en qué momento finaliza la etapa indagatoria porque el reglamento no dice cuál es el acto que le pone fin.- Entonces, ésta se considerará concluida cuando el funcionario actuante lo determine porque se agotaron todas las medidas necesarias para esclarecer los hechos o, individualizó a los responsables y, si venció el plazo de instrucción (art. 184, 212 y 215).- El art. 215 no expresa si los 10 días son corridos y, por ello, deben entenderse hábiles de acuerdo a lo dispuesto en el art. 113 del Decreto.- Contenido del informe en la investigación administrativa y en el sumario:


En la investigación administrativa se establecerán en dicho informe los hechos probados y su calificación, así como la individualización o no de los responsables. Si existiendo hechos irregulares probados no hubiere sido posible individualizar responsable alguno, corresponderá aconsejar las medidas tendientes a evitar que las irregularidades se repitan o a mejorar el servicio.- Corresponde tener presente que, en cualquier momento de la investigación administrativa, al individualizarse uno o más responsables, el instructor deberá dar por finalizada la instrucción y realizar el informe circunstanciado aconsejando el respectivo sumario administrativo, debiendo ser incorporadas las actuaciones realizadas como parte del sumario, prosiguiéndose el sustanciamiento del procedimiento (art. 184).- Estimamos fundamental subrayar que el jerarca siempre debe adoptar las medidas del art. 187, si la falta es grave, procediendo a la suspensión preventiva del ahora sumariado.- Si la individualización del responsable ocurriese al finalizar la instrucción, previa resolución del Jerarca del servicio decretando el sumario, se pasará directamente a la etapa de otorgamiento de vista (art. 184 inciso final). Si así no acontece el procedimiento se infecciona por falta de requisito de forma (art. 66 Constitución, art. 7 y concordantes del Decreto Nº 500/991, por indefensión.- En los sumarios administrativos, el informe circunstanciado no presenta grandes diferencias en lo formal con el que se realiza en la investigación administrativa. - El plazo es de 10 días hábiles en virtud de lo legislado en el art. 113. El informe será circunstanciado, detallando las diligencias efectuadas y deberá expedirse sobre los hechos probados, su calificación y la participación que en ellos hayan tenido los funcionarios imputados. Además en las conclusiones se expresarán las circunstancias atenuantes o agravantes que existan a favor o en contra de ellos (art. 215 Dto. 500/991; arts. 29 y 30 Reglamento General de Disciplina).- En esta etapa el instructor no debe aconsejar la sanción que a su juicio corresponda ya que ello es tarea del Asesor Letrado.- Con la elevación del informe circunstanciado finaliza la tarea del instructor, si es que el sumariado u órganos asesores no solicitan ampliación sumarial; así como si el Asesor Letrado aconseja tales medidas.-


6)-Trámite posterior a la instrucción. Vista. Finalizada la instrucción el trámite se diferencia claramente según estemos frente a una investigación administrativa o sumario.- Tratándose de investigaciones administrativas, serán elevadas al jerarca que las decretó quien, previo informe letrado, adoptará decisión.- Tratándose de sumario, el instructor sumariante pondrá el expediente de manifiesto, dando vista a los interesados por un término no inferior a los diez días (hábiles, art. 113).- Cuando haya más de una parte que deba evacuar la vista, el término será común a todas ellas y correrá del día siguiente a la última notificación.- Vencido el término, sin que se hubiese presentado escrito de evacuación de vista o habiéndose presentado sin ofrecimiento de prueba, la oficina dará cuenta al superior, elevando el expediente a despacho a los efectos que corresponda, no admitiéndose después a los interesados, escritos ni petitorios que tengan por fin estudiar el sumario. - Si dentro del término de vista se ofreciere prueba, el instructor se pronunciará de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 71, debiendo proceder a su diligenciamiento toda vez que dicha prueba fuera aceptada, contando para ello con el plazo previsto en el artículo 220 del presente decreto (Redacción dada por el Decreto Nº 420/007de 7/11/2007).-

A partir del otorgamiento de la vista, el sumario pierde su carácter de secreto así como la unilateralidad del procedimiento por parte del instructor.- Ello importa porque según el inc. 3 del art. 71 el sumariado tendrá derecho a controlar la producción de la prueba, y si se diligencia nueva prueba el abogado del sumariado podrá asistir a todas las que se efectúen, estando facultado a formular repreguntas en caso de la declaración de testigos propuestos (art. 72).- Reiteramos que la admisión o rechazo de una prueba, será competencia del Instructor actuante y los recursos administrativos que se interpongan contra la resolución denegatoria, que se tramitarán por cuerda separada, no afectarán el curso del sumario en trámite (art. 71 actual). Las partes tienen derecho a controlar la producción de la prueba; a tal efecto, la Administración les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos


por técnicos (Redacción dada por el Decreto Nº 420/007de 7/11/2007 al art. 71 del Decreto Nº 500/991).- El expediente sumarial no podrá ser sacado de la oficina en donde fuere puesto de manifiesto sino en casos muy excepcionales apreciados por las autoridades que conocen en él, debiendo, en tal caso, solicitase por escrito por los interesados con firma de letrado y bajo la responsabilidad de éste, quien deberá dejar recibo en forma (art. 217).- 7)-Informe letrado Las oficinas pasarán el expediente en vista a su Asesoría Letrada, la que deberá expedirse en el plazo de veinte días prorrogable por diez días más si fuese necesario a juicio del jerarca.- El abogado asesor fiscalizará el cumplimiento de los plazos para la instrucción y controlará la regularidad de los procedimientos, estableciendo las conclusiones y aconsejando las sanciones y medidas que en su concepto corresponda aplicar. Asimismo podrá aconsejar la ampliación o revisión del sumario.- Cuando el funcionario instructor sea el Asesor Jefe, deberá enviarse al Fiscal de Gobierno de Turno quien dispondrá de los plazos referidos en el inciso primero de este artículo.- Sin perjuicio, en cualquier estado del trámite, el Jerarca podrá solicitar opinión al Fiscal de Gobierno de Turno, en carácter de medida para mejor proveer (art. 218 en el texto dado por el Decreto Nº 420/007 de 7/112007).- Compete a la Comisión Nacional del Servicio Civil pronunciarse sobre las destituciones de funcionarios en último término, una vez culminada la instrucción correspondiente, antes de la resolución de la autoridad administrativa, disponiendo para ello de un plazo de treinta días a contar de la recepción del expediente por la Oficina Nacional del Servicio Civil. (Ley 15.757, de 15 de julio de 1985, art. 7 literal c); Decreto 211/986, de 18 de abril de 1986, art. 4). En caso de impugnación de la resolución que dispone la destitución del funcionario, deberá oírse en primer término a la Asesoría Letrada del Organismo, debiendo remitirse posteriormente el expediente en vista al Fiscal de Gobierno de Turno, quien dispondrá de los plazos referidos en el artículo anterior para expedirse (Art. 219 en el texto del Decreto Nº. 420/007 de 7/11/2007).- Por Circular Nº 43/002 de 20/09/2002 cuando la sanción disciplinaria sugerida sea la cesantía del o los sumariados, la Unidad realizará un Proyecto de


Resolución, y elevará el expediente completo al Ministerio del Interior, sin firmar el citado proyecto, a efectos de cursar las actuaciones a la ONSC. Una vez devuelto el expediente y si fuera a mantenerse el criterio sustentado por la respectiva Unidad, se devolverá a ésta a fin de expedir el acto administrativo pertinente.- Los expedientes sumariales que no finalicen con la cesantía, deberán cumplir con la Circular Nº 38/001 de 13/08/2001 del M.I. en cuanto dispone que todas las Unidades Ejecutoras deberán remitir, a efectos de su convalidación, los Sumarios Administrativos finalizados, con su respectiva Resolución, debiendo realizar la notificación de los involucrados una vez convalidado por la Secretará de Estado, el acto administrativo de referencia.- Por Orden Nº 02/02 de 5.2.02 del Ministro del Interior, en todo sumario -aún los en trámite- en que el policía fuera sometido a la justicia y el auto de procesamiento hubiera quedado ejecutoriado, no se aguardará a las resultancias judiciales, por lo que el Asesor Letrado deberá expedirse sobre el fondo del asunto en vía administrativa.- Los dictámenes de la Fiscalía de Gobierno y de la Comisión Nacional del Servicio Civil son preceptivos pero no son vinculantes porque el jerarca respectivo podrá apartarse de ellos mediante acto fundado.- 8)-AMPLIACIÓN O REVISIÓN (art. 220) La ampliación de la investigación o del sumario procede si se entiende que la instrucción fue insuficiente.- La revisión del sumario procede en el caso en que el propio sumariado, los asesores o el Jerarca estimen que existen vicios en el procedimiento y pretendan su corrección. (Revisión deriva de rever: someter una cosa a nuevo examen para enmendarla).- DURAN MARTINEZ señala que tanto la ampliación como la revisión sumarial o de la investigación deberán se decretadas por la misma autoridad que dispuso el sumario (o la investigación) y estará a cargo del funcionario que se designe (no parece conveniente, en el caso de revisión, que se practique por el instructor original que dio mérito a la misma), y las normas aplicables para la instrucción son las del presente decreto, como dice el art. 220 y no sólo las del Libro II.- La ampliación sumarial puede ser solicitada por:

a) El sumariado, con la presentación de su escrito de descargos. Ese hecho no concuerda necesariamente con el período de prueba o con la prueba complementaria que solicite o acompañe en esa oportunidad, art.71 y 75, inc. 2 del D.500/91.-


b) Los asesores; o c) El jerarca del servicio, cuando entendieren insuficiente la instrucción.-

En efecto, devuelto el expediente por el órgano asesor, el Ministerio o la oficina que corresponda, resolverá o proyectará la resolución que proceda.- Si se decidiera la ampliación o revisión del sumario o de la investigación instruida, en el mismo acto se designará el funcionario que deba hacerse cargo de dicha tarea, el que la cumplirá también con sujeción al presente decreto en un plazo no mayor de treinta días.- También son medidas objeto de convalidación por el Ministro del Interior para el Cuadro de Oficiales, y el Subsecretaria para el personal subalterno.- 9)-NOTIFICACIÓN (art. 221) La resolución que recaiga en el sumario se notificará personalmente a quienes corresponda, siguiéndose el procedimiento previsto en los artículos 91 y siguientes del presente decreto, en lo que fueren aplicables. La resolución admitirá los recursos comunes a los actos administrativos.- Asimismo, se librarán las correspondientes comunicaciones al Registro General de Sumarios Administrativos.- 10)-MEDIOS SUELDOS (art. 222) Cuando el sumario termine con la destitución del funcionario no corresponde, en ningún caso, devolver los medios sueldos retenidos.- 11)-DEBER DE RESOLVER (art. 223) El vencimiento de los plazos previstos para los procedimientos disciplinarios no exonera a la Administración de su deber de pronunciarse. 12)-DE LA SUSPENSIÓN COMO SANCIÓN DISCIPLINARIA (art. 224) Los funcionarios públicos no podrán ser suspendidos por más de seis meses al año.- La suspensión hasta de tres meses será sin goce de sueldo, o con la mitad del sueldo, según la gravedad del caso. La que exceda de este término, será siempre sin goce de sueldo.- 13)-PRIVACIÓN DEL SALARIO (art. 225) La privación del sueldo o parte del sueldo sólo se admitirá como consecuencia del no ejercicio de la función que tiene asignada el funcionario, ya sea por


causa de suspensión como medida preventiva o correccional, o por causa imputable al funcionario.- Todo descuento por sanción se calculará sobre la retribución mensual nominal percibida por el funcionario en el momento de la infracción, con el valor que tenían los días no trabajados y nunca sobre la retribución percibida en el momento de hacerse efectivo el descuento.- 14)-FALTAS FINANCIERAS (art. 226) Los funcionarios públicos que registren en sus legajos sanciones de suspensión, como consecuencia de responsabilidad grave, comprobada, en el ejercicio de funciones o tareas relativas a la materia financiera, adquisiciones, gestión de inventario, manejo de bienes o dinero, no podrán prestar servicios vinculados a dichas áreas o actividades, ni ocupar cargos de Dirección de Unidades Ejecutoras. - Tampoco podrán integrar en representación del Estado, órganos de dirección de personas jurídicas de derecho público no estatal, debiendo el Poder Ejecutivo, o quien por derecho corresponda designar al reemplazante. Los órganos y organismos de la Administración que deban decidir sobre tales cuestiones, deberán recabar informe previo de la Oficina Nacional del Servicio Civil (art. 37 Ley No. 18.046 de 24 de octubre de 2006). ETAPA DECISORIA Efectuados todos los trámites descriptos, corresponde que el jerarca dicte el acto principal que decida el fondo del asunto. Si se tratare de una investigación administrativa, el órgano de decisión podrá entender que no existe irregularidad o que no es posible individualizar a los responsables de la misma, por lo que dispondrá el archivo de las actuaciones, sin perjuicio.- Puede también convalidar lo actuado como sumario y previo las etapas vistas recién, disponer las medidas disciplinarias del caso; o de no ser posible, disponer la instrucción del sumario respectivo (todo ello en los términos del artículo 184 ya analizado).- Siempre tiene la facultad de adoptar las correcciones necesarias para un mejor funcionamiento del servicio.- Si se tratare de un sumario administrativo, puede declarar exonerado de responsabilidad al funcionario sumariado o si lo encuentra culpable, decretar la sanción disciplinaria adecuada a la falta cometida. Por supuesto que de ser varios los funcionarios sujetos al procedimiento sumarial, pueden recaer


distintas decisiones en función del grado de responsabilidad de cada uno de ellos.- En caso de decretarse una sanción disciplinaria debe tenerse presente lo dispuesto por el art. 226, en el sentido de que tratándose de sumariados que se desempeñan en áreas relativas a la actividad financiera del Estado, si fueren sancionados con una suspensión, deberá conjuntamente disponerse su traslado. La medida se impone por razones de mejor servicio y por ello no es una sanción acumulativa.- También podrá disponerse el archivo en virtud de haberse operado la caducidad.- Cuando hubo retención de sueldos como consecuencia de la suspensión preventiva, se resolverá sobre la devolución o no de los haberes retenidos. Si el sumario termina con la destitución no se devolverá, “en ningún caso” los medios sueldos retenidos (art. 222).- Si la sanción fuese la destitución y tratándose de funcionario amovible, como es el funcionario policial no se requiere la venia del Senado a los efectos de la destitución (art. 168, nral. 14 de la Constitución)..- Reiteramos: * Por Circular Nº 43/02 de 20/09/2002 del Ministerio del Interior, las resoluciones recaídas en los sumarios que fueran adoptadas por los jerarcas de las respectivas Unidades Ejecutoras, en ejercicio de sus atribuciones subdelegadas, deben cursarse al Ministerio del Interior a efectos de su consideración, por lo que podrán ser convalidadas o no.- * Por Circular Nº 38/001 de 8/08/2001 establece pautas de procedimiento referente a notificaciones que se efectúan a policías que hayan sido declarados cesantes por la causal de Ineptitud Física.- En caso que la sanción a recaer fuese la destitución del funcionario sumariado, estimamos de interés realizar las siguientes puntualizaciones: 1) La destitución es una sanción disciplinaria, es la sanción expulsiva por excelencia. Importa pues su expulsión y el término de la relación funcional por medida disciplinaria.- Puede ir o no acompañada de medidas accesorias, como la inhabilitación para el desempeño de cargos públicos y/o la pérdida de los derechos jubilatorios, según los casos, dependiendo generalmente de la gravedad de la falta. En este sentido, el art. 39 inc. 1º de la Ley Nº 9.940 del 2.7.940 en la redacción dada por el art. 14 de la Ley Nº 12.381 del 12.2.957 establece que: “Sólo los delitos cometidos contra la Administración Pública o conexos a la función, pueden traer aparejada la pérdida de los derechos a la pasividad “.-


La destitución se diferencia de la cesantía porque esta última es una simple declaración administrativa comprobatoria de la extinción de la relación funcional, pero no por razones disciplinarias. Toda cesantía opera la desinvestidura sin fundarse en ninguna consideración del derecho disciplinario, porque no es una sanción disciplinaria, sino una mera apreciación objetiva de un hecho que por precepto normativo impone la desinvestidura del funcionario.- La declaración de cesantía puede darse cuando la Administración comprueba la falta superviniente de alguna calidad esencial para mantenerse como funcionario en el cargo o la causa superviniente por incompatibilidad; por ejemplo cuando hace abandono del cargo, o se comprueba su incapacidad física, o cuando la sentencia penal condenatoria establece la inhabilitación del funcionario para ejercer el cargo.- Destacamos que por Resolución del Poder Ejecutivo Nº 865/006 de 27/12/2006 se delegó en el Ministro del Interior o en quien haga sus veces, las atribuciones del Poder Ejecutivo concerniente a: Destituciones y otras cesantías de Oficiales Superiores y Jefes (literal H).- En este sentido, por Resolución del Ministerio del Interior de 8/11/2006, el Ministro del Interior delegó en el Subsecretario las atribuciones referentes a: * Resolver en definitiva, convalidando o no, las resoluciones que clausuran los sumarios administrativos puestos en relación al personal subalterno de todas las Unidades Ejecutoras, los cuales se elevarán a tales efectos.- Traemos a colación lo dispuesto por el art. 42 de la Ley Orgánica Policial en cuanto dispone que el personal policial se divide en las categorías de Personal Superior y Personal Subalterno, clasificándolo de la siguiente manera:

* PERSONAL SUPERIOR, se divide en: a) Oficiales Superiores: Inspector General, Inspector Principal e Inspector

Mayor o Comandante.- b) Oficiales Jefes: Comisario Inspector o Mayor y Comisario o Capitán.- c) Oficiales Subalternos: Sub Comisario o Teniente 1º, Oficial Principal o

Teniente 2º, Oficial Ayudante o Alférez y Oficial Sub Ayudante.- * PERSONAL SUBALTERNO, se divide en: a) Suboficiales: Suboficial Mayor y Sargento 1º.- b) Clases: Sargento y Cabo.- c) Alistados: Agente de 1ª o Coracero de 1ª o Bombero de 1ª o Guardia de 1ª y Agente de 2ª o Coracero de 2ª o Bombero de 2ª o Guardia de 2ª.- Por último, distinguimos las facultades destitutorias conferidas a los Jerarcas expresados en las resoluciones antes mencionadas, de facultades disciplinarias de cada cargo (arts. 35 y 56 Decreto Nº 644/971) (R.G.D.), así como lo establecido por el Decreto Nº 131/2010 de 20/04/2010 respecto a la extensión de la aplicación de multa pecuniaria al personal del


Subescalafón Ejecutivo, y la Orden de Servicio del M.I. Nº 12/011 de 4/05/2011, a saber:

a) Presidente de la República, Ministro del Interior y Sub Secretario, que pueden sancionar a todos los funcionarios con 30 días.-

b) Director General de Secretaría y Director de la Policía Nacional hasta 25 días.-

c) Jefes de Policía y Directores Nacionales que pueden sancionar a todos los subalternos comprendidos dentro de sus respectivas reparticiones hasta 20 días-.-

d) SS.OO. Superiores hasta 15 días.-

e) SS.OO. Jefes hasta 10 días.-

f) SS.OO Subalternos hasta 5 días.-

NO GRADÚAN: Suboficiales y Clases.-

ETAPA INTEGRATIVA O DE EFICACIA Es la notificación personal a los interesados (sumariados) o la publicación en el Diario Oficial, según corresponda, de la resolución dictada (art. 221), siguiendo las reglas generales previstas en los arts. 91 y siguientes del Decreto 500/991, en lo que fueren aplicables.- Comprende también el libramiento de las correspondientes comunicaciones de la resolución al Registro General de Sumarios y, también las internas del caso (Oficina de Personal para su anotación en el Legajo correspondiente, Calificaciones, Contaduría Central -en su caso-, Dependencia donde presta servicios el sumariado, etc. , art. 221).- A partir de aquí puede generarse el procedimiento administrativo especial recursivo (art. 142 y siguientes del Decreto Nº 500/991).- El legitimado activo agraviado por el acto podrá alzarse contra el mismo mediante los recursos administrativos correspondientes y ocurrir al T.C.A. de acuerdo a las normas constitucionales, legales y reglamentarias.- H) ETAPA EJECUTORIA Procede siempre que sea necesario realizar hechos, operaciones materiales o técnicas o aún del dictado de actos de ejecución, para llevar a su plenitud y perfección lo resuelto. Por ejemplo: devolución total o parcial de medios sueldos retenidos; pérdida definitiva de esos medios sueldos retenidos; suspensión por seis meses sin goce de sueldo, imputándose a la preventiva cumplida; traslado (art. 226), etc.- ESQUEMA DE LA DENUNCIA E INFORMACIÓN DE URGENCIA IRREGULARIDADES


1) Denuncia administrativa Denuncia policial o Judicial (Art. 175 a 179) Comunicación al jefe de la repartición 2) Información de urgencia (Art. 180 a 181) Interrogatorio de posibles autores, cómplices y testigos: conservación de la prueba. 3) Comunicación al jerarca (Art. 181)

Eventualmente: a) Investigación Administrativa (Art. 182) b) Sumario Administrativo (Art. 183)

ESQUEMA DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA

1. Eventual denuncia o información de urgencia. 2. Auto cabeza del procedimiento (Art.185). 3. Notificación de instructor y de jerarca oficina investigada (Art.185) 4. Notificación jerarca de la oficina y funcionarios sumariados (Art.191). 5. Instrucción: Plazo (Art. 212).

Trámite y pruebas (Art. 194 a 214). Instructor (Art. 213 y 218).

6. Informe circunstanciado (Art. 215) 7. Informe letrado. 8. Eventual ampliación o revisión (Art. 220). 9. El procedimiento no caduca. 10. Resolución: archivo o sumario (Art. 184 y 187).

ESQUEMA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO 1 Eventual denuncia administrativa, información de urgencia o investigación administrativa 2 Auto cabeza del procedimiento (Art. 185) Eventual suspensión preventiva 3 Notificación del instructor del Jerarca de la Oficina del Sumariado y de éste. 4 Instrucción: Plazo (Art. 212 D.500/91) Trámite y pruebas (Art. 194 a 214) El sumariante puede disponer la suspensión preventiva comunicándolo. Asimismo puede solicitar su cese 5 Informe circunstanciado (Art. 215) 6 Vista (Art. 216 y 217) 7 Informe letrado, plazo y contenido (Art.218) 8 Eventual ampliación o revisión (Art. 220)


9 Preceptiva o facultativa intervención de la Fiscalía de Gobierno y de la Comisión Nacional del Servicio Civil (arts. 218 y 219) 10 Eventual venia del Senado o de la Comisión Permanente (art. 168/ 10 de la Carta) 11 Resolución (Art. 220, 224 a 226) 12 Notificación del sumariado (Art. 221) 13 Eventual etapa recursiva y jurisdiccional SUMARIOS DE FUNCIONARIOS SOMETIDOS A LA JUSTICIA PENAL Independencia del procedimiento sumarial respecto al penal.- Las disposiciones aplicables a los funcionarios procesados por la justicia penal se encuentran reguladas en los arts. 227 y siguientes del Decreto 500/991.-

El principio general se encuentra consagrado en el art. 231, que establece la independencia de la competencia disciplinaria administrativa respecto de la judicial penal, al decir: “Las disposiciones que anteceden no obstan al necesario ejercicio de la competencia administrativa independiente de la judicial, para instruir sumarios y disponer las cesantías que correspondan, con arreglo a derecho y mediante el procedimiento debido, sin esperar fallos judiciales, en los casos claros de conducta incompatible con la calidad de funcionario público, la que será juzgada como grave falta disciplinaria. En tales casos la autoridad administrativa podrá requerir de la magistratura actuante, los datos que necesite y cuya revelación no afecte el secreto de los procedimientos en curso de ejecución”.- La coexistencia de un procedimiento penal y otro disciplinario respecto de un funcionario público en ocasión de un mismo hecho, puede tener origen en la denuncia penal o policial formulada por el jerarca del servicio, o, por la comunicación de aquéllos a éste.- Cuando el Poder Ejecutivo tome conocimiento del sometimiento de un funcionario a la justicia penal, apreciará las circunstancias del caso y dictará las medidas que a su juicio correspondan. Si de él resulta una falta administrativa o la carencia de algún requisito indispensable para el ejercicio de la función pública, podrá ordenar el sumario pertinente, teniendo discrecionalidad para adoptar o no medidas preventivas; pudiendo disponer la continuidad en el cargo, el pase provisional a otras tareas compatibles con la imputación, y asimismo, la suspensión temporaria en el empleo.- En el supuesto de que el funcionario sea procesado con prisión se podrá retener hasta la totalidad del salario (art. 1 Decreto-Ley Nº 10.329, y art. 227


Decreto 500/991). En este caso la suspensión temporaria y la privación de sueldos no tienen el límite temporario de 6 meses (art. 229).- Si el funcionario es procesado sin prisión, la Administración podrá disponer que el funcionario continúe en su cargo o que pase transitoriamente a desempeñar otras tareas compatibles con la imputación. También podrá suspenderle preventivamente con retención total o parcial de sueldo, entendiéndose que el no desempeño de las funciones, apareja, por lo menos la retención de la mitad de los haberes.- El procesamiento puede obedecer a la comisión de un delito leve o de uno grave, cometido o no en la función pública y en algunos casos de tal naturaleza que revele ineptitud moral para el desempeño del cargo. Lo manifestado nos lleva a recordar que el art. 26 literal F) del RGD establece como causal de cesantía: “La comisión de actos previstos en la ley penal que incidan sobre la actuación administrativa”, en tanto que el literal B) dispone otra causal: “Ineptitud en el ejercicio del cargo”.- Concluida la instrucción en la sede administrativa, la Administración podrá adoptar resolución definitiva, sancionando o exonerando de culpa “sin esperar fallos judiciales en los casos claros” comprobados en el procedimiento sumarial.- Sin perjuicio de lo expresado, existen de hecho situaciones en las cuales a la Administración le resulta prácticamente imposible adoptar resolución con prescindencia de las resultancias penales. Ello ocurre especialmente cuando la investigación de los hechos se torne en extremos dificultosa en sede administrativa, aconsejándose, en consecuencia, la reserva de las actuaciones a la espera de la sentencia definitiva.- Por Orden Nº 02/02 de 5.2.02 del Ministro del Interior, en todo sumario -aún los en trámite- en que el policía fuera sometido a la justicia y el auto de procesamiento hubiera quedado ejecutoriado, no se aguardará a las resultancias judiciales, por lo que el Asesor Letrado deberá expedirse sobre el fondo del asunto en vía administrativa.- Por lo expuesto, cuando el funcionario se encuentre sometido a la justicia penal, se deberá observar cada caso concreto.- FUNCIONARIOS CONDENADOS POR LA JUSTICIA PENAL (Arts. 75, 76, 78, 81 y 82 del Código Penal, art. 20 del Decreto S/N de 14.3.907, y Sentencia Nº 51 del T.C.A. de 5.3.2001) Hasta ahora hemos considerado la situación de los funcionarios procesados.- Concluido el proceso penal, sobreviene la condena o la absolución, salvo que el proceso se termine por amnistía o por sobreseimiento gracioso.-


En caso de absolución, el efecto de la sentencia absolutoria es ex tunc (se proyecta para el pasado), provoca el inmediato levantamiento de las retenciones sobre sueldos, cae la suspensión preventiva y provoca el pago de las sumas que debió percibir durante todo el tiempo del proceso, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional, en caso de un procesamiento apresurado o injusto.- No les corresponde este beneficio a los que obtengan la remisión procesal por gracia, amnistía o sobreseimiento (art. 227).- En cuanto al tema de la actualización de los haberes retenidos que posteriormente se devuelven al funcionario sumariado, se encuentra publicado en el T. 113 pág. 295, Nº 13059 de L.J.U, en un caso resuelto en 2ª instancia por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, respecto a un funcionario de la Dirección Nacional de Aduanas procesado con prisión, y que por ello fue sumariado, disponiéndose la suspensión con retención de la mitad de haberes quedando en suspenso el sumario hasta el pronunciamiento definitivo en sede penal. El actor demandó el pago de los haberes retenidos desde el 17.2.86 al 31.7.86. El pago fue ordenado por resolución de la Administración al declararse por el Juez Penal no haber lugar al procedimiento. La devolución de haberes corresponde de acuerdo al art. 227 del Decreto 500/991. La sentencia de 1ª instancia resolvió el pago del monto actualizado “desde la fecha en que debieron restituirse, el 30/3/93. En cambio, la sentencia de 2ª instancia revocó la primera y dispuso la actualización “desde la efectiva generación de aquellos” haberes, es decir, a mes vencido y desde 1986. Obsérvese los años de diferencia a los efectos de la actualización entre la sentencia de 1er. y 2do. grado. FLORES DAPKEVICIUS comparte el fallo de 2ª instancia y ello porque, brevitatis causae, la Administración no puede enriquecerse injustamente en perjuicio del funcionario. Las sumas retenidas estuvieron en su poder y, habiendo nacido la obligación de pagarlas a mes vencido, corresponde la actualización desde ese momento, conforme al Decreto-Ley Nº 14.500 y 15.733.- El art. 228 del Decreto 500/991, citando al art. 2 del Decreto-Ley Nº 10.329 y en concordancia con el Nral. 2 del art. 91 del Código Penal, dispone que si el Juez decreta la suspensión se le retendrá la mitad del salario. Para DURAN MARTINEZ esa es una facultad de dudosa constitucionalidad porque se permitiría al Juez tomar una medida administrativa aplicable a un funcionario que pertenece a otro Poder del Estado. Sin embargo considera, y parece en definitiva adherir a la opinión de SAYAGUES LASO que entiende que en el supuesto no habría violación del principio de Separación de Poderes.-

Existe un criterio en la órbita del Ministerio del Interior, que al policía cesante, que es reintegrado al servicio en virtud de una sentencia absolutoria, se le


devolverán los medios sueldos retenidos durante el sumario y el pago de salarios devengados con posterioridad a la cesantía hasta la reincorporación, pero no así el rubro por servicios al amparo del art. 222 de la Ley Nº 13.318 dado que dicho ingreso es eventual y no integra el salario, pudiendo incluso no ser otorgado por la Administración.- Dijimos que finalizado el proceso penal, sobreviene la condena o la absolución, salvo que el proceso se termine por amnistía o por sobreseimiento gracioso.- No existen relaciones vinculantes, de carácter obligatorio, entre la jurisdicción disciplinaria y penal, salvo el supuesto de penas de inhabilitación o suspensión dictadas por la Justicia Penal.- En mérito a lo dispuesto por el art. 231, una sede puede, entonces, tomar en consideración las resultancias de las actuaciones cumplidas en la otra, y, a veces, la sentencia penal prevalece respecto al pronunciamiento administrativo.- En caso de condena, se estará a lo que ésta disponga.- Si el sumario administrativo no se concluyó aún, a la espera de la decisión judicial, la sentencia prevalecerá sobre el pronunciamiento administrativo.- Si el pronunciamiento administrativo ya se dictó por entender la Administración que el delito imputado configura o puede configurar una falta administrativa (y ésta se ha comprobado) o implica la carencia de aptitud o condición para acceder a la función pública o mantenerse en ella; la resolución administrativa permanece firme. En cambio, si la sentencia establece claramente que el funcionario no cometió los hechos que se le imputan, y por los cuales fue sancionado administrativamente, la Administración debe revocar la sanción.- Cuando la sentencia penal condena al funcionario por hechos delictuosos que la Administración no consideró probados, y por cuya razón no le aplicó sanciones; debe imponerse la sanción que corresponda.- Pero puede suceder que la condena importe una inhabilitación impuesta como pena principal o como accesoria de pena de penitenciaría, para el desempeño de un cargo público.- Conforme a las conclusiones arribadas por el entonces Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, Dr. R. ABADÍE SANTOS en dictamen de fecha 31.3.950 sobre el alcance de la pena de inhabilitación, en el orden administrativo; que fueron recogidas en el Decreto S/N del Poder Ejecutivo de fecha 14.2.1951, y a lo establecido en la sentencia Nº 51 del Tribunal de lo


Contencioso Administrativo de 5.3.2001, arribamos a las siguientes conclusiones: A) Cuando media condena de inhabilitación para el desempeño de un cargo público, impuesta expresamente en la sentencia penal como principal o como accesoria a la pena de penitenciaría, produce la extinción de la relación funcional (arts. 75 y 76 del Código Penal). En ambos supuestos es necesario dictar un acto administrativo de desinvestidura al funcionario por el tiempo que dure la condena (art. 81 C.P.) que, motivado en la situación creada por esa pena y en la sentencia que lo determina, declare la cesantía del condenado, confiriéndose previa vista al interesado conforme a lo previsto por los arts. 12, 66, 72 y concordantes de la Constitución de la República; art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica; y arts. 76, 171 y concordantes del Decreto 500/991.- En cambio, si la sentencia de condena no impone la pena de inhabilitación, no obliga a la Administración, y deberá ser apreciada en cada caso; según lo veremos al analizar la referida sentencia del TCA.- B) La pena de suspensión de cargo impuesta como pena accesoria a la de prisión (o la multa redimible con prisión), no produce -como en el caso anterior- la pérdida de una cualidad esencial para el funcionario. La suspensión del cargo u oficio público sólo inhabilita su ejercicio durante la condena. El funcionario no pierde su cargo, necesariamente, pues, en principio se le aparta momentáneamente de sus funciones y puede reintegrarse una vez cumplida la pena de prisión, sin perjuicio de las facultades disciplinarias de la Administración.- Sin embargo, la condena por delito podría motivar el acto destitutorio porque se afecta la imagen de la Administración (Véase art. 78 del Código Penal y art. 38 del Decreto S/N de 14/3/ 1907 -recogido en el art. 1118 del TOFUP-) que dispone que la condena a una pena MAYOR de seis meses de prisión es causa de destitución.- En otro orden de cosas, se consideró que uno de los modos de extinción del delito que ha creado dificultades en el ámbito administrativo es la suspensión condicional de la pena (art. 126 del Código Penal). El citado Fiscal analizó el alcance de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 126 C.P.) en lo que respecta a la pena de inhabilitación, brindando la solución que fue declarada en el art. 2 del Decreto de 14.2.951: la pena de inhabilitación, ya como principal, ya como accesoria, debe cumplirse en todos los casos, durante el término de la suspensión y a partir del momento en que la sentencia condenatoria haga cosa juzgada. La suspensión condicional del cumplimiento de la pena no cabe legalmente en ningún caso respecto de la pena de inhabilitación.-


DURAN MARTINEZ expresa que las mismas conclusiones corresponden a la suspensión como pena accesoria a la de prisión.-

Ahora analizaremos dos casos prácticos relacionados con la incidencia o el alcance del “principio non bis in idem” en situaciones de funcionarios sumariados por su sometimiento a la justicia penal.- PRIMER CASO “Non bis in idem” en caso de sentencia penal posterior a cesantía.- En caso de que un funcionario sea sometido a la justicia penal competente, y ésta dispone la libertad sin perjuicio, y se le instruya un sumario administrativo, que se clausura sin sanción por considerar que los extremos denunciados estaban probados, y posteriormente a la conclusión del sumario la Justicia dispone su procesamiento; se podrá como consecuencia de ese enjuiciamiento dictar otra resolución que disponga nuevo sumario respecto de los procesados; sin que ello implique vulnerar el principio “non bis in idem” preceptuado por el art. 173 del Decreto 500/991, tal como lo sostuvo el Fiscal de Gobierno de 1er. Turno, Dr. Francisco FALCAO BONASSO, en su dictamen Nº 375/98 de 11.12.998, en mérito a los siguientes argumentos, que medularmente se transcriben: El principio “non bis in idem” es la expresión de otro más general, como lo es el de “seguridad jurídica”, que aún a falta de texto expreso, legal o reglamentario, debe entenderse implícito en los arts. 7, 10 y 72 de la Constitución.- La expresión “llamado a responder más de una vez (…)”, sólo comprende una hipótesis vulneratoria del referido principio, cuando el procedimiento anterior haya culminado con una decisión sobre el fondo del asunto e imponiendo una sanción, y no en cambio cuando no se sancionó por la ausencia de elementos probatorios de suficiente valor convictico.- De lo contrario, la Administración quedaría sujeta a lo que se traduciría en una suerte de renuncia a su potestad disciplinaria, que tiene su fuente constitucional en lo dispuesto por el art. 181 numeral 6º de la Carta Magna; desembocando en suma en una forma encubierta de lenidad o “amnistía” de carácter premial para funcionarios infieles o indisciplinados.- Pero, la posibilidad de revisión que se traduzca, sea en la reapertura de un sumario que se mantiene “reservado”, o la disposición de uno nuevo relativo a los mismos hechos atribuibles a un mismo funcionario, tiene como límite la prescripción de la falta administrativa (art. 172 Decreto 500/991) y el instituto de la clausura de los procedimientos consagrado en el art. 223 del citado cuerpo reglamentario, en la redacción dada por el Decreto Nº 287/998 de 19.10.998.-


La existencia de una condena penal por el delito imputado no constituye un hecho nuevo o distinto que habilitaría a disponer un nuevo sumario recién ocurrida la condena para saber si la situación encuadra en la causal de cesantía establecida en el art. 26 literal F) del Decreto Nº 644/971 (RGD) “ Comisión de actos previstos en la ley penal que incidan sobre la actuación administrativa “, y no para determinar la aptitud o ineptitud en el ejercicio del cargo (art. 26 literal B del RGD).- En tal sentido, el Fiscal sostuvo que el art. 173 es muy claro en cuanto refiere a un mismo o único hecho producido, con independencia de su calificación jurídica; tratándose, pues, de un mismo hecho en sentido real o histórico.- Por otra parte, aunque ello pueda inferirse por vía hermenéutica, la causal de cesantía consagrada en el literal F) del art. 26 refiere a hechos previstos por la ley penal con incidencia en la faz funcional. En cambio, la disposición no alude a sentencia penal condenatoria.- De no someterlos a sumario administrativo a la espera de las actuaciones judiciales podría permitir que el funcionario siguiera en ejercicio de las funciones y eventualmente se acogiera a los beneficios de retiro a pesar de la gravedad de su falta.- En cambio, el nuevo sumario y la concomitante suspensión temporaria, que puede prolongarse hasta la sentencia ejecutoriada (arts. 227 y ss. Decreto 500/991), evitará que el funcionario, a la vez transgresor de la ley penal y de la disciplina, pueda seguir en ejercicio de su cargo y funciones.- SEGUNDO CASO Se planteó un caso referente a un funcionario procesado por la justicia penal a quien se le instruyó sumario administrativo y se le sancionó disciplinariamente con seis meses de suspensión en la función con privación de los medios sueldos; y posteriormente al resultar condenado a pena de penitenciaria; sin que la sentencia de condena impusiera la pena accesoria para ejercer la función, fue declarado cesante.- La cuestión ante tal situación consistía en determinar si ¿La pena accesoria de suspensión en la función debe aplicarse aun cuando la sentencia no la establezca expresamente?- La sentencia Nº 51 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de fecha 5. 3.2001 estableció que: * Si bien la inhabilitación para cargos, oficios públicos, etc., constituyen “penas accesorias a la de penitenciaría” (art. 81 nrl. 1, Código Penal), no puede


imponerse ninguna pena si no es por sentencia y luego de cumplido el debido proceso (art. 12 de la Carta). Por ende, en la especie se VIOLENTA LA COSA JUZGADA PENAL, porque se le confirió a la sentencia penal, por parte de la Administración, un alcance superior al que deriva del FALLO o PARTE DISPOSITIVA.- * La norma contiene una doble sanción para la situación que plantea: un mismo delito es reprimido con penitenciaría e inhabilitación. Pero tratándose de dos sanciones independientes y diferentemente reguladas, no pueden aplicarse ambas sin un pronunciamiento jurisdiccional que así lo establezca, referido a cada una de ellas, con precisión y claridad, y que ordene (mande) ejecutarlas.- Así lo dispone el art. 12 de la Constitución “Nadie puede ser penado o confinado sin forma de proceso y sentencia legal”. Es una expresión del principio de legalidad: no hay pena sin ley y sin que sea impuesta a través de una sentencia judicial. Según la regulación procesal, es sólo el Juez quien “manda”, “dispone” y “ordena” todo lo relativo al cumplimiento (ejecución) de las penas de inhabilitación (arts. 334, 335, 339 CPP).- * Por ende, la Administración no podía disponer automáticamente la cesantía del funcionario si la sentencia de condena penal, no la había impuesto; no estando en consecuencia la Administración facultada para suplir tal omisión, porque es la jurisdicción penal -y no la Administración- la autoridad encargada de juzgar y aplicar toda sanción penal de inhabilitación, sin importar el error o la omisión de una sentencia que no la establezca expresamente.- * En el caso se vulneró el principio “non bis in idem” porque por un mismo hecho infraccional se sancionó al funcionario dos veces: primero con suspensión por seis meses; y luego, con la cesantía (art. 173 Decreto 500/991, art. 3 Código del Proceso Penal, y art. 72 de la Constitución).- * Una pena firme de penitenciaría lleva consigo la inhabilitación para cargos públicos por el tiempo que dure la condena (art. 81 numeral 1º C. Penal) (LIMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA). Por tanto, obra como vicio invalidante de la cesantía el hecho de imponerse una sanción que va más allá en el tiempo del que dura la condena (dos años y seis meses de penitenciaría con descuento de la preventiva cumplida).- * En caso de que el funcionario procesado no sea sancionado disciplinariamente en el sumario original, y luego se le condene con pena de penitenciaría y expresamente con inhabilitación o suspensión en la función, y que ordene (mande) ejecutarlas, la Administración mediante el dictado de un nuevo sumario administrativo está facultada para disponer la cesantía, mediando antes de ello la previa vista al interesado(arts. 12, 66, 72 y concordantes de la Constitución, art. 8 Pacto de San José de Costa Rica, arts.


76, 171 y concordantes del Decreto 500/991); a fin de no configurar una causal de nulidad por indefensión.- En definitiva, el Ministro del Interior reintegró al policía a los cuadros activos del Instituto, dando cumplimiento a la referida sentencia del TCA.- APLICACIÓN DE SANCIONES SIN NECESIDAD DE INSTRUIR SUMARIO ADMINISTRATIVO En la hipótesis de existencia de una falta administrativa evidente o notoria, donde se conoce con certeza al funcionario responsable, una vez que el hecho que se le imputa como falta administrativa fuere documentado en el respectivo expediente, la Administración puede aplicar sanciones sin necesidad de sumario (art. 18 del Decreto-Ley Nº 10.388 de 13.2.1943, y art. 171 del Decreto 500/991), sin que ello obste al derecho a la defensa del inculpado, al que deberá notificársele y dársele vista antes de que la sanción se convierta en definitiva y se anote en su legajo.- MENENDEZ y HERMIDA dicen que los supuestos se cumplen en aquellas faltas que por su propia naturaleza no admiten sumario, siendo suficiente la constatación de ellas por su superior jerárquico, por ejemplo: llegadas tarde, atrasos en el cumplimiento de la labor, etc.- En el ámbito policial, el art. 84 de la L.O.P., establece que: “Las sanciones disciplinarias de suspensión, privación de los medios sueldos y cesantía, se impondrán previa realización de un sumario administrativo. Las restantes sanciones podrán imponerse sin otra formalidad que la de notificar al sancionado y dejar constancia de los datos pertinentes en su Legajo Personal sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 66 de la Constitución de la República cuando corresponda “.- FUNCIONARIOS POLICIALES EN COMISION Esta situación está prevista en el art. 42 del R.G.D. que establece “Cuando un funcionario policial pase a prestar servicios en comisión a cualquier otra repartición policial, quedará sujeto a la competencia jerárquica y disciplinaria de esa dependencia “.- En tal hipótesis, el sumario administrativo debe ser ordenado por el Jerarca respectivo de la repartición policial donde presta servicios en comisión en mérito a razones de competencia jerárquica y disciplinaria, y a efectos de evitar que se disperse o altere la prueba; debiendo comunicar el inicio de las actuaciones sumariales o sus resultancias a la Unidad de origen a sus efectos.-


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