Régimen Falencial de Entidades Financieras

Régimen Falencialde Entidades Financieras

Trabajo de Investigación

POR

Marcos AlivertiCarolina Reynoso Bonetti

Maria Emilia Vicente

DIRECTOR:

Prof. Héctor Ricardo Fragapane

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYOFacultad de Ciencias Económicas

M e n d o z a - 2 0 1 1

Índice

Introducción 3

Capítulo IEntidades financieras 4

A. CARACTERIZACIÓN 4

B. ÁMBITO Y AUTORIDAD DE APLICACIÓN DE LA LEY 21.526 5

C. SUPERINTENDENCIA DEL BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA

ARGENTINA 6

Capítulo IIActividad del sistema financiero 8

A. CRISIS DE UNA ENTIDAD BANCARIA 8

B. CONCURSABILIDAD E IMPROCEDENCIA 9

C. PLAN DE REGULARIZACIÓN Y SANEAMIENTO 10

D. REESTRUCTURACIÓN DE L A ENTIDAD 11

Capítulo IIIExclusión de activos y pasivos 13

A. INTRODUCCIÓN 13

B. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS 14

C. LOS CRÉDITOS LABORALES 16

D. LEGITIMACIÓN DEL BANCO CENTRAL DE LA

REPÚBLICA ARGENTINA 16

E. RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN 17

F. PROCEDIMIENTO 17

G. EL PASIVO EXCLUIBLE 191. Artículo 49 inciso d LEF 202. Artículo 49 inciso e LEF 20

H. EL ACTIVO EXCLUIBLE 211. Elección de activos 222. Valuación 233. Créditos de valor nulo 244. Activos gravados con derecho real 24

I. EL ACTO DE EXCLUSIÓN 25

J. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL 27

II

1. Medida obligatoria 282. Fundamento 283. Aplicación del ordenamiento societario 284. Legitimación 295. Tipo de intervención 296. Interventor 307. Fuero de atracción 30

K. LA TRANSFERENCIA DE ACTIV OS Y PASIV OS 311. La transferencia 312. Finalidad 32

L. FIDEICOMISOS 32

M. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS 351. Los acreedores 352. Los deudores 373. Los depositantes 38

N. RESPONSABILIDAD POR LA EXCLUSIÓN 38

O. JUSTIFICACIÓN DEL SISTEMA Y CRÍTICAS 39

P. CONSTITUCIONALIDAD 41

Capítulo IVRevocación de la autorización para funcionar 44

A. INTRODUCCIÓN 44

B. CESE DE LA ACTIVIDAD REGLADA , LIQUIDACIÓN Y QUIEBRA DE LAS

ENTIDADES FINANCIERAS 46

C. EL CASO DE COMPAÑÍA FINANCIERA LUJÁN WILLIAMS S.A. 491. El camino hacia la quiebra 492. Solicitud de cambio del objeto social de la entidad 513. Planteo de inconsti tucionalidad del artículo 35 bis 524. Conclusión definitiva de la liquidación judicial 56

Conclusiones 58

Introducción

Las entidades financieras son aquellas que realizan, en el sistema

financiero argentino, la intermediación habitual de recursos financieros. Dada la

importancia que estas entidades revisten, son reguladas por la ley de entidades

financieras, que designa al Banco Central de la República Argentina como

autoridad de contralor de las mismas. Los requisitos a cumplimentar para poder

operar en el mercado, así como los controles que se les realizan son muy

intensivos, ya que se podría decir que están operando con los fondos de los

ahorristas del país, lo que señala que hay un interés público en juego.

Por otro lado, la ley de concursos y quiebras regula la situación falencial de

los entes en general. Las entidades financieras encuentran las soluciones a sus

problemas de liquidez y solvencia en la ley de entidades financieras, aplicando

sólo en algunos aspectos puntuales la ley concursal.

Motiva la investigación plasmada en este trabajo, el poder conocer las

formas que la ley prevé para que estos entes regularicen sus dificultades

económico-financieras sin llegar a la quiebra; concentrándonos específicamente

en el estudio del artículo 35 bis de la ley de entidades financieras.

Dentro de la temática abordada, hemos analizado el caso concreto de

"Compañía Financiera Luján Williams S.A.", entidad que atravesó diversas

dificultades financieras a fines de los noventa. En el estudio del caso se puede

apreciar cómo las autoridades de la entidad recurrieron a los distintos

mecanismos que prevé la ley de entidades financieras para salir adelante y evitar

la quiebra.

C a pí tu lo I

ENTIDADES FINANCIERAS

A. Caracterización 1

Las entidades financieras son aquellas personas o entidades privadas o

públicas, de la Nación, de las provincias o de las municipalidades, que tienen por

objeto la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos

financieros. Esta actividad de importancia capital, se inserta en un sistema

regulado y controlado por el Estado, en el cual se hace menester contar con una

autorización para funcionar. Estos entes son regulados por la Ley de Entidades

Financieras (LEF) –ley 21.526 y sus modificatorias-, que designa al Banco Central

de la República Argentina como autoridad de contralor.

Gran parte de la doctrina ha indicado que la actividad bancaria es de

naturaleza privada y de interés público, y por tanto cuenta con las garantías de

libertad de comercio y de asociarse con fines lícitos y útiles consagrada por los

artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional, pero sujeta a las leyes que

reglamentan su ejercicio. En consecuencia, la actividad debe ser reglada para

proteger el interés público comprometido.

La industria financiera se encuadra en un orden jurídico y se integra a un

sistema normativo cuando es ejercida regular, profesional y habitualmente. El

sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la LEF, que establece

las topologías financieras, y también la regulación de las funciones y facultades

del ente estatal que ejercerá el poder de policía financiero, por medio de la carta

orgánica del Banco Central de la República Argentina. Estas dos normas son las

principales en la esfera bancaria nacional, sin perjuicio de la aplicación del

ordenamiento jurídico público y privado existente, dado que el sistema funciona

dentro del mundo jurídico que organiza el Estado para la convivencia y el ejercicio

1 ZUNINO, Jorge Osvaldo, Entidades Financieras. Ley 21.526. Texto Completo y comparado (BuenosAires, Merú, 1979), pág. 121 y ss.

Entidades financieras5

de los derechos privados y públicos. Las entidades o personas que desarrollan la

actividad bancaria deben hacerlo dentro del sistema financiero que organiza la

Nación.

B. Ámbito y autoridad de aplicación de la Ley 21.526 2

Las entidades financieras están reguladas por la ley 21.526, con las

modificaciones de las leyes 24.144, 24.485 y 24.627.

Están comprendidas, según el artículo 1° de la ley 21.526, las personas o

entidades privadas o públicas, oficiales o mixtas que realicen intermediación

habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Expresamente hace

referencia a los bancos comerciales, bancos de inversión, bancos hipotecarios,

compañías financieras, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda y cajas

de crédito.

Los bancos comerciales deben constituirse bajo la forma de sociedad

anónima o cooperativa, su actuación natural está prevista primariamente para el

corto plazo (aunque también se admite el mediano y largo), integran el sistema

monetario al poder "crear" dinero bancario y son considerados "lazo" de unión

entre la autoridad monetaria y el público.

Por su parte, los bancos de inversión deben constituirse bajo forma de

sociedad anónima, su misión es facilitar a las empresas la obtención de capitales

fijos y créditos a mediano y largo plazo e intermediar en el mercado de capitales,

su actuación en el mercado ayuda a la consolidación y expansión de las empresas

y a su capitalización.

Los bancos hipotecarios también deben constituirse bajo forma de sociedad

anónima, su actuación abarca el otorgamiento de créditos hipotecarios urbanos y

rurales, y la intermediación en el mercado de capitales.

Las sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda, bajo la forma de

sociedades anónimas, organizan sistemas de ahorro con derecho a préstamo y

administran los ahorros recibidos afectándolos a la adjudicación por sorteo

licitación a los ahorristas conforme al contrato suscripto. Su finalidad es la

2 Ibídem, pág. 141 y ss.


financiación de proyectos de vivienda, y complementar la labor del Banco

Hipotecario Nacional.

Las cajas de ahorro deben constituirse como sociedades anónimas,

cooperativas o asociaciones civiles. Su finalidad es manejar créditos de corto y

mediano plazo destinado a pequeñas empresas, productores, artesanos,

profesionales, empleados y entidades de bien público.

C. Superintendencia del Banco Central de la RepúblicaArgentina 3

La particular naturaleza de la estructura de la empresa bancaria, como

recolectora del ahorro público, ha determinado que sea considerada siempre una

cuestión de interés público sujeta al contralor del Estado.

En este aspecto, el Banco Central de la República Argentina tiene las

funciones de contralor que le otorga la ley 24.144, de conformidad con el artículo

43 y siguientes. Allí se establece que "el Banco Central de la República Argentina

ejercerá la supervisión de la actividad financiera y bancaria por intermedio de la

Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, la que dependerá

directamente del Presidente de la Institución". 4

La superintendencia de la actividad bancaria comprende la organización del

control y funcionamiento bancario y financiero, la reglamentación de la actividad,

mediante normas de interpretación e integración, y concretamente es autoridad de

aplicación de la ley. En especial, esta función está enderezada a la preservación

del correcto desenvolvimiento del sistema bancario, mediante la aplicación de

normas, principios o criterios de prevención que salvaguarden el funcionamiento

de la actividad financiera.

Serán sancionadas todas las infracciones a la LEF, sus normas

reglamentarias y resoluciones que dicte el Banco Central de la República

Argentina en ejercicio de sus facultades.

3 VILLEGAS, Juan Manuel, Entidades financieras y Banco Central de la República Argentina, en SerieCuadernos, nº 56 (Mendoza, UNCu-FCE, 2002), pág. 85.

4 ARGENTINA, Ley 24.144/92 de Facultad del BCRA para establecer el uso del documento electrónicopor parte de entidades financieras, Art. 43.


Las sanciones serán aplicadas por el presidente del Banco Central de la

República Argentina o la autoridad competente, a las personas o entidades que

sean responsables de las infracciones enunciadas precedentemente, previo

sumario. Las sanciones pueden consistir en un llamado de atención,

apercibimiento, multas, inhabilitación para uso de la cuenta corriente bancaria,

inhabilitación para desempeñarse como promotores, fundadores, directores,

administradores, miembros de consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores,

gerentes, auditores, socios o accionistas de las entidades comprendidas en la ley

y por último, la revocación de la autorización para funcionar.

C a pí tu lo I I

ACTIVIDAD DEL SISTEMA FINANCIERO

A. Crisis de una entidad bancaria 5

Las dificultades de una entidad financiera afectan al sistema financiero por

sus repercusiones macro y micro económicas, como no afecta en otras

actividades la crisis o liquidación de uno de sus operadores. Por ello los

ordenamientos intentan regular institutos que tiendan no sólo a evitar los procesos

liquidativos, sino también a detectar oportunamente aquellas señales de alarma

para actuar en consecuencia y evitar que la crisis avance. Basado ello en la

natural regla de experiencia comercial en la cual puede sostenerse que una crisis

o estado de cesación de pagos no surge de un día para otro, sino que sufre un

proceso de incubación.

El Título III de la LEF establece en los artículos 30 a 336 una serie de

exigencias para asegurar la liquidez y solvencia de las entidades financieras.

Cabe recordar que el BCRA como autoridad de contralor del sistema financiero,

tiene una serie de atribuciones y deberes que nacen de su Carta Orgánica

tendientes a asegurar la plena vigencia de los bienes tutelados en el régimen de

Entidades Financieras.

Dichos artículos establecen normas de actuación obligatorias y de

relaciones técnicas entre los componentes patrimoniales de las entidades

financieras cuyo objetivo es justamente asegurar la responsabilidad patrimonial

del sistema. Asimismo determinan la necesidad de mantener determinados

efectivos mínimos y también agrega el requerimiento de un Patrimonio Neto

mínimo, todo lo cual persigue el propósito de que las entidades financieras

mantengan recursos apropiados para la implementación del negocio monetario.

5 JUNYENT BAS, Franciso y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Crisis e insolvencia de entidadesfinancieras (Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002), pág. 325.

6 ARGENTINA, Ley 21.526/96 de Entidades Financieras y sus modificatorias, art. 30 y ss.

Actividad del sistema financiero9

El mismo Título III, contempla toda una serie de institutos a lo largo de los

artículos 34 a 35 bis, que tratan la detección, prevención, saneamiento o

eventualmente fórmulas alternativas tendientes a evitar la liquidación de una

entidad financiera.

De aquí se desprenden dos conceptos absolutamente diferenciados en

torno a la configuración de la crisis económica. Por un lado lo que puede

denominarse "dificultades económicas generales que afecten la solvencia o

liquidez de la entidad" y que puedan resolverse por las vías de regularización y

saneamiento reguladas en el artículo 34 LEF. Por el otro, la "insolvencia o estado

de cesación de pagos" que debiera aparejar necesariamente la quiebra de la

entidad financiera, pero que – como veremos – está presente en la suspensión de

operaciones y en el proceso de reestructuración del artículo 35 LEF.

Como se puede apreciar, la LEF contiene en su normativa un concepto más

amplio que el de la cesación de pagos que regula la ley concursal. En efecto, el

articulado de la LEF estructura diversas alternativas procedimentales ante la

afectación de la solvencia y liquidez de las entidades.

La insuficiencia de los procesos concursales clásicos orienta la legislación

hacia un criterio amplio de salvataje, saneamiento, reflotamiento o reorganización

de empresas en dificultades.

B. Concursabilidad e improcedencia 7

Resulta crucial aclarar que por expresa imposición del último párrafo del

artículo 2° de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras8, no son susceptibles de ser

declaradas en concurso las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321 y

24.241, ni las excluidas por leyes especiales. Las entidades financieras, como ya

dijimos, están reguladas por la ley 21.256 de Entidades Financieras y sus

modificatorias, razón por la cual necesariamente debemos recurrir el específico

régimen normativo a efectos de determinar o no su concursamiento.

En este contexto y atendiendo a las disposiciones del artículo 50 de la LEF,

podemos afirmar que las entidades financieras que actúen en el mercado como tal

7 DI TULLIO, José A. Ruiz, Concursabilidad: sujetos excluidos, AFJP mutuales aseguradoras (BuenosAires, Ad Hoc, 2001), pág. 960.

8 ARGENTINA, Ley 24.522/95 de Concursos y Quiebras.


(autorizadas a funcionar) no pueden solicitar la formación de su concurso

preventivo. Dicho artículo, hoy reformado, prescribe: "las entidades financieras no

podrán solicitar la formulación de concurso preventivo ni su propia quiebra. No

podrá decretarse la quiebra (...) hasta tanto les sea revocada la autorización para

funcionar por el Banco Central de la República Argentina. A partir de esa

revocación rige el artículo 52 de la presente ley". Por este medio se pretende

cerrar la discusión sobre la concursabilidad de las entidades financieras basada

en el texto anterior de la ley. El nuevo texto, sin embargo, no echa luz sobre la

concursabilidad de ex-entidades financieras.

C. Plan de regularización y saneamiento 9

El primero de los sistemas previstos en la ley 21.526 es el plan de

regularización reglado en el artículo 34. De conformidad con la norma citada, la

entidad bancaria debe presentar un "plan de regularización y saneamiento"

cuando, entre otras cosas, se encontrare afectada -a juicio del BCRA- la solvencia

o liquidez de la entidad, se registraran diferencias de efectivo mínimo durante los

períodos establecidos por el BCRA, registrara reiterados incumplimientos a los

distintos límites o relaciones técnicas establecidas y no mantuviera la

responsabilidad mínima exigida para su clase, ubicación o características

determinadas.

Cuando se presenten estas situaciones la entidad deberá dar las

explicaciones pertinentes dentro de los plazos establecidos por el BCRA. Éste

podrá designar veedores con el objeto de analizar la situación patrimonial de la

entidad, los que tendrán facultad de veto y sus resoluciones serán recurribles, en

única instancia, ante el presidente del BCRA. Además podrá exigir la constitución

de garantías y limitar o prohibir la distribución o remesas de utilidades.

A fin de facilitar el cumplimiento de los planes de regularización y

saneamiento o fusiones y absorciones, podrá admitir con carácter temporario

excepciones a los límites y relaciones técnicas pertinentes, eximir o diferir el pago

de los cargos o multas previstos. Esto sin perjuicio de otras medidas que, sin

afectar las restricciones que el cumplimiento de su Carta Orgánica le impone,

9 ZUNINO, Jorge Osvaldo, op. cit., pág. 141 y ss.


propendan al cumplimiento de los fines señalados. Sobre estas decisiones, en

oportunidad de la emisión del informe anual, el presidente del Banco Central

deberá informar al Congreso de la Nación.

Como se advierte, basta el incumplimiento del esquema patrimonial

regulado en los artículos 30 a 33 LEF, y de las correspondientes normas del

BCRA para que el sistema legal considere que existe una situación de crisis

económica o dificultades, que debe ser reencausada en primer lugar por el

denominado plan de regularización y saneamiento.

La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de

regularización y saneamiento facultará al BCRA para resolver, habiendo sido oída

o emplazada la entidad y sin más trámite, la revocación de la autorización para

funcionar como entidad financiera; pero existe una salvedad: la aplicación del

artículo 35 bis.

D. Reestructuración de la entidad 10

Otro mecanismo, calificado por alguna doctrina11 como "instituto

intermedio", es la reestructuración en resguardo del crédito y los depósitos

bancarios prevista en el artículo 35 bis.

Mediante este instituto se busca el saneamiento de la entidad financiera

mediante un procedimiento de naturaleza administrativa y que está previsto para

aquellos casos en los que la situación de la entidad justificaría la adopción de la

medida de revocación de la autorización para funcionar. Dicho de otra forma, la

configuración de la crisis en el caso del artículo 35 bis implica la existencia de un

estado patrimonial comprometido y grave que permite afirmar que técnicamente

existe estado de cesación de pagos.

Este artículo reimplanta la posibilidad del Banco Central de concurrir al

salvataje de entidades en dificultades serias, como paso previo a disponer su

cierre. Así pues, a juicio exclusivo del Banco Central de la República Argentina y

en aplicación de los principios, propósitos y objetivos derivados de las normas

concordantes de su Carta Orgánica se podrá autorizar el proceso de

10 Ibídem, pág. 141 y ss11 FARHI DE MONTALBÁN, Diana, Reestructuración, liquidación y quiebra de bancos y entidades

financieras (Buenos Aires, Depalma, 1999), pág. 695.


reestructuración de la entidad. Esto implicará entonces adoptar cualquiera de las

determinaciones establecidas en el artículo 35 bis, o una combinación de ellas,

según juicios de oportunidad, mérito o conveniencia.

El artículo 35 bis establece la reducción, aumento y enajenación del capital

social, la exclusión de activos y pasivos y su transferencia, y la intervención

judicial de entidades financieras como alternativas previas a la quiebra. Estos

procedimientos son aplicables a entes con problemas de liquidez y/o solvencia

que no tengan posibilidad de presentar un plan de regularización y saneamiento

viable (previsto en el artículo 34). Vale aclarar que este proceso de

reestructuración establecido por el artículo 35 bis también puede ser aplicado en

el caso de que la entidad financiera solicitare voluntariamente la revocación de su

autorización para funcionar como tal o ante los supuestos de disolución aplicables

a las sociedades comerciales.

C a pí tu lo I I I

EXCLUSIÓN DE ACTIVOS Y PASIVOS

A. Introducción

Citando a Ambrogi, "la exclusión de activos y pasivos es un procedimiento

legal que faculta al BCRA a disponer la transferencia de activos de un banco en

crisis a otra entidad financiera y, con el producido esperado, pagar

sincronizadamente los créditos de determinados acreedores privilegiados. Para

ello el adquirente y el BCRA convendrán con los acreedores referidos la fijación

de un cronograma de pagos de sus créditos, que incluirá necesariamente una

espera y que tendrá – generalmente – efectos novatorios. La entidad adquirente

responderá con todo su patrimonio (y no sólo con el producido de los activos

transferidos) por su pago". 12

El procedimiento del antiguo artículo 35 bis permite excluir de la entidad

financiera en crisis activos que fueran equivalentes a los pasivos privilegiados y

transferirlos a una entidad financiera distinta que continuaría con la administración

de dichos activos y pasivos. La Ley nº 25.780/03 ha modificado la regla de la

equivalencia de activos y pasivos excluidos, permitiendo que los activos excluidos,

ajustados a su valor neto de realización, puedan ser inferiores a los pasivos

excluidos.

La LEF, previamente a la modificación de la ley 24.485/95, impedía la

continuidad de la actividad financiera luego de producida la exclusión, con

fundamento en la insuficiencia del patrimonio residual; pero, en la actualidad,

resulta viable que la entidad continúe con su actividad financiera ya que la ley no

establece la necesidad de un cambio en la conducción del patrimonio residual.

Este es uno de los argumentos utilizados por quienes postulan la bondad del

instituto y su conveniencia en el régimen legal argentino.

12 AMBROGI, Guillermo, La exclusión de activos y pasivos en la ley bancaria, 2da edic. (Buenos Aires, LaLey, 1998), pág. 1191.

Exclusión de activos y pasivos14

Vale decir que una de las finalidades esenciales del mecanismo instituido

consiste en dotar a determinados pasivos de la entidad financiera –que la ley

privilegia– la posibilidad de percibir el importe total de su crédito. Pretende,

mediante un complejo mecanismo, proteger los créditos de inversores y ahorristas

de las entidades en crisis.

Y no sólo eso, sino que mediante esta protección procura tutelar otro valor:

la confianza de los ahorristas e inversores en el sistema financiero instituido.

Protege el sistema en su conjunto, pues la confianza de aquéllos es fundamental

para un funcionamiento adecuado del mercado financiero dotado de solidez y

cohesión.

La exclusión de activos y pasivos se produce con anterioridad al decreto de

quiebra y la quiebra se efectúa con posterioridad al dictado de revocación de

autorización para funcionar como entidad financiera (ya que luego no pueden

excluirse bienes).

B. Principales características 13

Es un procedimiento de corte financiero.

Sólo el BCRA – y no cualquier otra entidad financiera – está facultado a

ordenarlo.

Se requiere que la entidad financiera esté en crisis. Más concretamente, que

se encuentre en las situaciones previstas en el artículo 44 LEF, que son las

que permiten al BCRA disponer la revocación para funcionar.

La exclusión de activos se produce en defensa de los depositantes.

A los fines de la implementación de la medida, se faculta al BCRA a autorizar

la exclusión discrecional de activos de la entidad afectada y requiere la

mayoría absoluta de su directorio.

La actuación encomendada al ente rector de la actividad, se produce sin

contralor judicial alguno – ni antes de ejecutarse la transferencia, ni durante el

curso de la misma, ni a posteriori-.

13 Ibídem, pág. 1193.


La valuación que se efectúe de los activos para su exclusión deberá seguir las

reglas fijadas para la presentación de los balances de las entidades

financieras.

La medida debe ordenarse con carácter previo a la revocación de la

autorización para funcionar.

Este procedimiento consiste en una transferencia de activos y pasivos de una

entidad a otra.

Los pasivos a excluir están constituidos por los depósitos del artículo 49

incisos d y e LEF, y por los créditos del BCRA del artículo 53 LEF.

La valuación de tales importes se realiza de conformidad con las normas

contables.

El BCRA – de manera simultánea – puede disponer medidas tendientes a

restablecer la liquidez (artículo 34 LEF) y aprobar propuestas de sincronización

de los vencimientos de activos y pasivos.

En esta transferencia resultan inaplicables las normas relativas a la

transferencia de fondos de comercio (Ley 11.687).

No pueden ejercerse actos de ejecución forzada ni medidas cautelares sobre

los activos excluidos, con excepción de los créditos hipotecarios, prendarios o

derivados de una relación laboral.

A los efectos de la exclusión el juez deberá levantar las medidas cautelares.

Las medidas con causa en créditos laborales se sustituyen con el producido de

la realización.

Los actos de transferencia no están sujetos a autorización judicial y están

exceptuados del régimen de ineficacia concursal.

Se podrá solicitar judicialmente la intervención de la entidad financiera.

Esta intervención judicial produce el fuero de atracción de todos los juicios

relacionados con los activos y pasivos excluidos.

La interpretación de los preceptos debe regirse bajo un criterio restrictivo, o

mejor: estricto.

Todo el procedimiento se realiza sin un contralor judicial directo.


C. Los créditos laborales 14

Uno de los ejes axiológicos que la legislación financiera ha tenido en cuenta

radica en el derecho de los trabajadores. Así, puede observarse que el artículo 35

bis, apartado V, inciso b, 1° párrafo LEF, exceptúa a los créditos laborales de

algunas reglas aplicables a la generalidad de los créditos. Vale decir que se

privilegia a los laborales por sobre otros créditos.

También el segundo párrafo del inciso antes citado señala que – a

diferencia de otros pasivos – no se podrá impedir la transferencia de activos

excluibles, "debiendo recaer las medidas cautelares derivadas de créditos

laborales sobre el producido de su realización".

Si bien la protección de los créditos laborales no es tan intensa como la de

otros créditos también tutelados por la LEF, puede decirse que la ley ha tenido

bien presente a estos créditos, procurando darle algún matiz protectorio

diferencial.

D. Legitimación del Banco Central de la República Argentina 15

El artículo 35 bis primer párrafo señala que "cuando a juicio exclusivo del

BCRA […] una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones

previstas por el artículo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración en defensa

de los depositantes".16

En esta inteligencia, el banco está legitimado para autorizar las medidas de

los distintos apartados del artículo en cuestión. ¿Sólo el BCRA está autorizado?

Sí, solo el Central. De ello se derivaría que cualquier otra entidad financiera –

incluso la entidad inmersa en las causas del artículo 44 LEF – no puede autorizar

la reestructuración, ni la exclusión.

Aun ante el pedido de la propia entidad o de otra entidad de que se

excluyan activos, el BCRA tendrá la potestad de considerar si estima procedente

las determinaciones del artículo 35 bis. Las interpretaciones de las normas

financieras deben realizarse bajo un sentido estricto procurando evitar afectar

14 ZUNINO, Jorge Osvaldo, op. cit., pág. 141 y ss.15 Ibídem, pág. 141 y ss.16 ARGENTINA, Ley 24.485/95 de Sistema de seguro de los depósitos bancarios, art. 35bis.


intereses encontrados. Sin perjuicio de ello, el BCRA deberá tener en cuenta,

como un indicio importante, la solicitud de exclusión de dichas entidades.

E. Responsabilidad por omisión 17

Otro tema interesante a analizar es si existe un deber por parte del BCRA

de implementar esta reestructuración o es meramente una facultad. ¿Se puede

hablar de una responsabilidad por omisión? ¿Hay una violación del deber jurídico?

En relación a estos interrogantes, Barreira Delfino18 toma posición: "esta

posibilidad de reestructuración es una facultad del Banco Central ejercitable a su

exclusivo juicio. No genera una obligación de salvataje ni un derecho para exigir la

reestructuración. De modo tal que el Banco Central puede disponer la revocatoria

de la autorización para funcionar, sorteando la posibilidad de reestructuración".

Si bien es una facultad que entraría dentro de la discrecionalidad de la

administración, la decisión deberá estar fundada y motivada, no pudiendo, en

consecuencia, transformarse en una decisión arbitraria.

F. Procedimiento

Como habíamos dicho, el mecanismo de exclusión es un "procedimiento" y

por ello está integrado por una serie de etapas o pasos. Seguiremos el esquema

dado por Ambrogi: 19

1. Encontrándose una entidad financiera en las situaciones previstas en el

artículo 44 LEF, el Banco Central de la República Argentina resuelve

reestructurar la entidad sujetándola a las medidas previstas en el artículo 35

bis LEF, mediante el dictado del pertinente acto administrativo. Asimismo,

antes o en forma simultánea, el superintendente de entidades financieras y

cambiarias habrá dispuesto la suspensión provisoria de operaciones (artículo

49 Ley 24.144) y designado veedores con facultades de veto respecto de las

decisiones del órgano de administración de la entidad en crisis.

17 ZUNINO, Jorge Osvaldo, op. cit., pág. 141 y ss.18 BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de Entidades Financieras (Buenos Aires, Roberto Guido Editor,

1996), pág. 72.19 AMBROGI, Guillermo, op. cit., pág. 1.193.


2. Se fijan los pasivos que corresponde excluir del patrimonio de la entidad en

crisis: se tratará de los depósitos que cuentan con el privilegio establecido en

el inciso e del artículo 49 LEF.

3. Se fijan los activos excluibles por un valor no superior a los pasivos fijados

según el apartado anterior. La relación se fija en función del valor contable de

tales activos conforme a las normas aplicables a los balances de las entidades

financieras.

4. Las entidades financieras, enajenantes y adquirentes, celebran un compromiso

de transferencia de activos y pasivos.

5. El BCRA considera el compromiso de transferencia y sus antecedentes y, en

su caso, dicta el acto administrativo mediante el cual:

Autoriza la celebración del contrato definitivo de transferencia entre el

enajenante y adquirente.

Dispone la exclusión de activos y pasivos del patrimonio de la entidad

cesante.

Otorga, en su caso, las facilidades previstas en el artículo 34 LEF.

Aprueba el cronograma de restitución de depósitos a los depositantes por

la entidad adquirente, sincronizando los vencimientos de activos y pasivos.

Propone al juez competente la designación de un interventor judicial de los

órganos de administración o gobierno de le entidad enajenante (artículo 35

bis apartado III LEF).

6. La entidad enajenante (mediante la actuación de sus autoridades estatutarias

o del interventor judicial) suscribe el contrato de transferencia de activos y

pasivos con la entidad adquirente. Este contrato constituye la causa jurídica de

transmisión de los activos y pasivos excluidos.

7. Se realiza la transferencia de activos y pasivos excluidos, con ajuste a las

disposiciones del artículo 35 bis, apartado V LEF, y a las normas del derecho

común, atendiendo a la naturaleza jurídica de los bienes transferidos.

El procedimiento ha sido dividido en las etapas expuestas para una

exposición ordenada; en la práctica, las mismas suelen confundirse durante la

ejecución atendiendo a la dinámica de la transacción.


Concluyendo, no debemos perder de vista los principales aspectos del

procedimiento: la formalización puede iniciarse con la presentación de la propia

entidad en crisis o por BCRA en ejercicio del poder de policía bancario o

financiero; la determinación formal y concreta de los pasivos a atender y de los

activos a excluir, es a elección del Ente Rector y por último, el BCRA deberá

intervenir en la aprobación del contrato que suscriban el enajenante y el

adquirente respecto de los componentes patrimoniales determinados y

autorizados.

G. El pasivo excluible 20

La primera determinación que debe realizarse es la del pasivo a excluir.

Sólo habiendo sido delimitado dicho pasivo podrá excluirse una porción de activos

equivalente o inferior. Dichos importes (activo y pasivo) están vinculados en

relación de proporción.

Destaquemos que, conforme al régimen previsto en el artículo 35 bis LEF,

los pasivos que pueden y deben excluirse son los indicados taxativamente en el

apartado II inciso b de dicha norma, es decir los créditos de los depositantes que

tengan el privilegio del artículo 49 incisos d y e de la LEF y los créditos del BCRA

definidos en el artículo 53 de la misma ley, respetando el orden de prelación entre

estos acreedores.

Concretamente se excluyen los créditos provenientes de las asignaciones

de fondos que el BCRA hubiera hecho a favor de la financiera; los que se

constituyeron a raíz de pagos a terceros efectuados por el Central, cualquiera sea

el concepto; y los emergentes de los depósitos constituidos en la respectiva

financiera.

La norma refleja que sólo los pasivos descriptos serán excluidos de la

entidad financiera en crisis. Para una mejor comprensión de los rubros que

conforman el pasivo excluible se analizarán dichos rubros por separado.

Los depositantes según la LEF, gozan del beneficio de la exclusión de los

depósitos contemplados en el artículo 49, incisos d y e.

20 Ibídem.


1. Artículo 49 inciso d, LEFEl artículo mencionado alude a "privilegio" – que es el derecho dado por la

ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (artículo 3.875 del

Código Civil) – pero no hace referencia a su "asiento" – que es el "bien" sobre el

que recae dicho privilegio -.

Así el inciso d de la norma en cuestión expresa: "sobre la totalidad de los

fondos en conjunto, sin distinción por clase de depósitos, que la entidad liquidada

tuviese depositados en concepto de encaje por efectivo mínimo, otros fondos

existentes a la fecha de disponerse la revocación de su autorización para

funcionar o los fondos resultantes de la transferencia de los activos excluidos

conforme al artículo 35 bis, los depositantes tendrán un privilegio especial,

exclusivo y excluyente, con excepción de los acreedores laborales previstos en el

inciso b, del artículo 53 para la satisfacción de su crédito conforme a la siguiente

prelación:

"Hasta la suma de cinco mil pesos por persona, o su equivalente en moneda

extranjera, gozando de este privilegio especial una sola persona por depósito.

"Sobre el remanente de dichos fondos, la totalidad de los depósitos

constituidos a plazos mayores de noventa (90) días.

"Sobre el saldo de dichos fondos, el remanente de los depósitos a prorrata".

El artículo deja ver que los privilegios especiales tienen los siguientes

asientos: depósitos en concepto de encaje por efectivo mínimo; otros fondos

existentes a la fecha de disponerse la revocación de la autorización para

funcionar; y fondos resultantes de la transferencia de los activos excluidos.

2. Artículo 49 inciso e LEFPor su parte, el inciso siguiente al analizado expresa que los depositantes

tendrán privilegio general y absoluto para el cobro de sus acreencias por sobre

todos los demás créditos, con excepción de los créditos con privilegio especial de

prenda e hipoteca y los acreedores laborales del inciso b del artículo 53.

¿Qué crédito debe prevalecer? ¿El del BCRA o el de los depositantes? La

solución a estas preguntas emana del mismo artículo 53 LEF. Dicho dispositivo,

luego de asignarle a los créditos del BCRA "privilegio absoluto por sobre todos los


demás créditos", lo somete a excepciones, entre las que se enuncian los créditos

de los depositantes del artículo 49, incisos d y e LEF.

El privilegio del Banco Central. El artículo 35 bis LEF señala que deben

excluirse también los créditos del BCRA. Concretamente los créditos descriptos

en el artículo 53 LEF, debiéndose respetar el orden de prelación entre los

acreedores.

Por su lado, el artículo 53 LEF dice que los fondos asignados por el BCRA

y los pagos efectuados en virtud de convenios de créditos recíprocos o por

cualquier otro concepto y sus intereses, le serán satisfechos a éste con privilegio

absoluto por sobre todos los demás créditos, con las siguientes excepciones en el

orden de prelación que sigue:

1. Los créditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda, y los

créditos otorgados conforme a lo previsto por el artículo 17, incisos b y c de la

Carta Orgánica del Banco Central, en la extensión de sus respectivos

ordenamientos.

2. Los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales,

comprendidos en el artículo 268 de la ley 20.744 y sus modificatorias. Gozarán

del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias

precedentemente expuestas, hasta su cancelación total.

3. Los créditos de los depositantes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 49,

incisos d y e de la presente ley.

H. El activo excluible 21

Una vez que se han determinado el monto y la composición de los pasivos

a excluir, podrán fijar los activos a separar del patrimonio de la entidad. Esta

exclusión, como ya se dijo, debe responder al principio de que los activos

excluidos no deben superar el valor contable del pasivo excluido.

Así reza el artículo 35 bis, apartado II inciso a LEF: "disponer la exclusión

de activos a su elección, valuados de conformidad a las normas contables

aplicables a los balances de las entidades financieras, ajustado a su valor neto de

21 Ibídem, pág. 1.193.


realización, por un importe que no sea superior al de los distintos rubros del

pasivo mencionados en el inciso b."

La ley prevé también, la posibilidad de hacer una exclusión parcial de

activos, lo que podría tener aplicación en dos casos: cuando los activos fueran

insuficientes para hacer frente a la totalidad de los pasivos de una entidad

financiera, o cuando no hubiera entidad financiera dispuesta a asumir la totalidad

de los pasivos de otra entidad financiera.

En esos casos, se podría hacer una exclusión parcial de activos por el valor

o importe necesario para equiparar al valor de los pasivos privilegiados que se

asumen. Esto implicaría una solución parcial de los depositantes en estos casos,

que aunque sea en alguna medida podrán cobrar sus créditos y recuperar sus

depósitos a través del proceso de exclusión de activos y pasivos, sin necesidad de

recurrir a los procesos más complejos y más largos que implican una liquidación

judicial o quiebra de la entidad financiera. Por la parte no excluida, sí tendrán que

presentarse los depositantes en la liquidación judicial o en la quiebra invocando el

privilegio que resulta de la Ley de Entidades Financieras.

Naturaleza de los activos susceptibles de exclusión.

Ausencia de limitación o falta de previsión tendiente a acotar el elenco de los

bienes a excluir.

El BCRA ha sido encomendado para el dictado de las normas de valuación

que con carácter general se deberán aplicar a los casos de exclusión.

Posibilidad de excluir activos prendados o hipotecados (ley 25.780).

Exclusión sin limitación de los bienes sometidos a embargo judicial.

Constitución de fideicomisos.

1. Elección de activos¿Quién elige los activos a excluir? Los elige el BCRA: a su elección. La

entidad enajenante carece de tal facultad. ¿Debe el BCRA respetar algún

parámetro en tal elección? Prima facie la legislación financiera no establece

ningún condicionamiento al respecto.

La doctrina expresa que la normativa no limita ni a las entidades financieras

ni al BCRA en la elección de los activos excluibles, y que quedan comprendidas

todas las cuentas del balance de la entidad, pudiendo excluirse disponibilidades,


títulos, inmuebles, etcétera; que el activo de mayor importe será, en la mayoría de

los casos, los préstamos a terceros.

2. ValuaciónLa valuación se realizará "de conformidad a las normas contables

aplicables a los balances de entidades financieras". Esta valuación debe

responder al buen criterio del BCRA, ya que los acreedores que no han podido

tomar el camino de la exclusión no deberían ser despojados de una porción de

patrimonio, su única prenda.

En la ley de reforma se mantuvo básicamente el sistema de

reestructuración de entidades financieras vigente, y se incorporaron varios

principios que tanto la doctrina como la jurisprudencia fueron elaborando a lo largo

de su aplicación en los últimos años. La primera reforma que se hace en el marco

de los procesos de reestructuración, es la de que en la exclusión de activos que

permite el apartado II del artículo 35 bis, la valuación de los mismos se seguirá

haciendo de conformidad con las normas contables que fija el Banco Central, pero

–ahora- ajustándolos de acuerdo a su valor neto de realización. Se sustituyó la

referencia a la necesidad de que exista equivalencia entre los activos y pasivos

excluidos, por la de que los activos no pueden tener un valor superior al de los

pasivos privilegiados que se asuman.

También se dispone en la Ley, que el BCRA va a establecer con carácter

general las normas de valuación de los activos en este nuevo esquema. Esta

modificación, implica flexibilizar los criterios de valuación de activos y pasivos y

adecuarlos a la realidad económica, que generó al Banco Central y a todas las

entidades que han participado en los procesos de reestructuración, muy serias

dificultades para determinar cuál era el valor de los activos que se estaban

excluyendo y, además, para poder mantener en el tiempo la equivalencia entre

activos y pasivos excluidos.

Otro aspecto de indudable interés se relaciona con la responsabilidad de la

valuación: ¿quién será el responsable por la valuación de los activos? Si el BCRA

es el encargado de "seleccionar" – y valuar – los activos excluibles, deberá cargar

con la responsabilidad de sus actos.


Para llevar a cabo la valuación el BCRA deberá contratar una auditoría

independiente, de reconocido prestigio, para realizar una valuación de los activos

y determinación cuantitativa de los pasivos, que sustenten la resolución del BCRA.

Por otro lado, hay que señalar que los activos a excluir ya tienen una

valuación efectuada por la propia entidad financiera. Entonces, si el BCRA desea

modificar la valuación de un determinado activo deberá fundar y justificar la

variación valuativa. Un activo a excluir que se infravalúe es un claro perjuicio para

los acreedores quirografarios que quedan afuera de este microsistema

paraconcursal.

Se ha cuestionado la posibilidad de valuación a cargo del Banco Central,

con el argumento de que éste es uno de los principales beneficiarios de la

exclusión (sus créditos entran en la exclusión).

3. Créditos de valor nuloExisten créditos, tales como los incobrables o de alto riesgo de percepción,

que – por disposición del BCRA – deben incluirse en el balance como rubros del

activo de valor "cero". Que dichos activos tienen inferencia en el activo de la

empresa financiera, no quedan dudas. Muchas veces estos créditos se califican

de tal manera por ineficiencia de la entidad y no obedecen a la realidad.

Entonces, surge el cuestionamiento: ¿dichos activos de valor nulo se

pueden incluir en la exclusión? Resulta a todas luces evidente que si el activo

tiene valor cero, cuando en realidad esa valuación tiene causas ajenas al valor del

crédito en sí, al transmitirse dicho activo (por un equivalente "cero" del pasivo) se

podría convertir en una fuente de inequidad. Ello así pues si ese activo – que fue

"cambiado por nada" – renaciera o se transformara en cobrable, se produciría un

enriquecimiento sin causa, vedado por nuestro ordenamiento jurídico.22

4. Activos gravados con derecho realSe relaciona también con esta temática el caso de activos gravados con

algún derecho real, tal como la hipoteca o la prenda. Los activos deben ingresar al

"patrimonio excluido" por el valor residual. Entonces, se debe tomar el importe

22 UBEID, Julio [y otros], Cese de la actividad reglada, liquidación y quiebra de las entidades financieras(Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000), pág. 53. En la obra se entiende que se induce a un enriquecimiento sincausa.


gravado por el derecho real de garantía y descontarlo del importe por el cual fue

valuado el activo. El monto resultante de tal diferencia es el que debe excluirse.

En los casos en que ese valor residual del activo sea escaso o de poco

monto, dicho activo no debería formar parte de la exclusión, evitando sacar del

activo de la entidad financiera un bien – con todos los costos que ello trae

aparejado – cuyo valor, a la larga, no abarcaría más que una ínfima porción del

pasivo.

Y mucho menos cuando dichos importes (derecho real vs. activo) son

equivalentes. O peor, cuando el valor de la hipoteca o prenda supera el del activo

a excluirse. Caben aquí las mismas argumentaciones esgrimidas con relación a

los activos nulos.

Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que el artículo 35 bis,

apartado V inciso b LEF, expresamente exceptúa a los créditos hipotecarios o

prendarios – o derivados de una relación laboral – de la prohibición de la iniciación

o prosecución de los actos de ejecución forzada. En términos más simples: las

ejecuciones hipotecarias o prendarías no se suspenden.

I. El acto de exclusión 23

El acto de exclusión es un verdadero acto administrativo dictado por el

BCRA (por ende sujeto a impugnación por nulidad) y contiene, por lo general, una

serie de medidas que analizaremos. De esta resolución derivan efectos que no

sólo afectan a la entidad en crisis, sino que influyen en otros intereses en juego,

públicos y privados.

Por lo general, en los momentos previos al dictado del acto los distintos

interesados (la entidad enajenante, el BCRA, otras entidades financieras y, hasta

a veces, algunos acreedores importantes) negociarán estudiando las diferentes

alternativas.

Así, puede suceder – y así ocurre – que sea la propia entidad inmersa en la

situación del artículo 44 LEF, la que celebre compromisos de transferencias con

otras entidades financieras, los que lógicamente serán estudiados con

detenimiento por el BCRA; compromisos éstos que no tienen ningún carácter

23 AMBROGI, Guillermo, op. cit., pág. 1.193.


vinculante. Además el BCRA, puede llamar públicamente a otras entidades para

que presenten propuestas, las que – evaluadas cuidadosamente – arrojarán la

futura entidad adquirente de los activos y pasivos excluidos.

Este acto administrativo generalmente debe contener:

1. La autorización a celebrar el contrato definitivo de transferencia entre el

enajenante y el adquirente.

Este contrato debe ser celebrado por los representantes de dichas entidades.

En algunos casos, el consentimiento de la entidad en crisis es otorgado por

intermedio del interventor judicial de la entidad (artículo 35 bis, apartado III

LEF).

¿Qué recaudos debe cumplir la entidad adquirente de la porción excluida? Si

bien la norma no especifica recaudo alguno, sí debe quedar en claro que sólo

las entidades financieras que están legalmente autorizadas para funcionar

podrán resultar adjudicatarias de los activos y pasivos excluidos. La crisis debe

tender a ser absorbida por el propio sistema financiero.

2. La orden de excluir los activos y pasivos del patrimonio de la entidad cesante.

El contenido de esta medida generalmente, y de manera simplificada, dice así:

"disponer la exclusión de los activos y pasivos del banco enajenante en los

términos del artículo 35 bis LEF". Esta medida reviste esencial importancia,

pues a partir de esta orden el BCRA tendrá como operada la exclusión de los

activos y pasivos.

A partir del acto de exclusión la entidad financiera a la cual se transmiten los

activos y pasivos excluidos podrá compatibilizarlos en sus esquemas

contables. Obviamente, el perfeccionamiento de las transmisiones debe

cumplimentar los recaudos previstos en el ordenamiento común.

3. El otorgamiento, en su caso, de las facilidades previstas en el artículo 34 LEF.

Admitir con carácter temporario excepciones a los límites y relaciones técnicas

pertinentes.

Eximir o diferir el pago de los cargos y multas previstos en la ley.

Disponer otras medidas que – sin afectar las restricciones que el cumplimiento

de su Carta Orgánica le impone – propendan al cumplimiento de los fines

señalados.


Como puede verse, las enunciaciones del artículo 34 LEF no son taxativas,

sino que más bien dejan abierta la puerta al BCRA para que discrecionalmente

ordene las medidas que estime convenientes.

4. La aprobación del cronograma de restitución de depósitos a los depositantes

por la entidad adquirente, sincronizando los vencimientos de activos y pasivos.

Esta posibilidad también está contemplada expresamente en la LEF, cuando

dice que el BCRA podrá aprobar propuestas orientadas a restablecer la

liquidez mediante la sincronización de los vencimientos de activos y pasivos.

La sincronización de la fecha de vencimiento de los pasivos con el plazo

estimado de realización de los activos no debe ser interpretado en el sentido

de que el adquirente condiciona el pago de los depósitos al efectivo ingreso de

los fondos obtenidos, como consecuencia de la realización de los activos; esto

debido a que el acto de exclusión implicará para la entidad adquirente la

asunción personal y directa de dichas obligaciones.

5. La proposición al juez competente de la designación de un interventor judicial

de los órganos de la administración o gobierno de la entidad enajenante.

J. La intervención judicial 24

El régimen actual prevé la solicitud de intervención judicial de la entidad por

parte del BCRA al juez. La intervención – una vez formulado el pedido del BCRA-

debe ser decretada de "inmediato y sin substanciación".

Los fundamentos de la petición deben encontrarse en la necesidad para la

implementación de las alternativas de reestructuración de la entidad y son

requisitos para su procedencia que la intervención contribuya a la materialización

o implementación de las alternativas de reestructuración de la entidad, contenidas

en la LEF, y que el intermediario cuyo salvataje se intenta resulte pasible de la

revocación de la autorización para funcionar, en los términos del artículo 44 LEF.

El acto de exclusión que contenga entre sus medidas la posibilidad de

solicitar judicialmente la intervención de la sociedad traerá consigo muchas

cuestiones que resulta indispensable desmenuzar en los siguientes títulos.

24 UBEID, Julio [y otros], op. cit., pág. 53.


1. Medida obligatoriaSi bien del sentido del artículo 35 bis, apartado III LEF, surge que se trata

de una medida facultativa, en los hechos ha resultado de aplicación insoslayable

no sólo por las funciones que debe cumplir el interventor, sino también por los

especiales efectos que conlleva la designación del mismo en el sistema de la ley

financiera.

Sin perjuicio de lo dicho, en algunas oportunidades el BCRA puede haber

peticionado la intervención judicial con anterioridad a comenzar el procedimiento

de exclusión de activos y pasivos. Esta interpretación surge de la propia ley, ya

que ésta admite que el Central asuma una determinación o una combinación de

ellas, y nada dijo con respecto a la oportunidad de ejecución de las mismas. Por

ello, puede interpretarse que – en vistas a una mayor optimización de los

resultados – primero solicite la intervención y luego disponga medidas

complementarias.

2. FundamentoLa razón justificante de la intervención reside en la tutela de los intereses

en juego (orden público económico), de los acreedores interesados en una

adecuada y transparente administración por parte de la entidad y de todos los

actores – directos o indirectos – relacionados con el procedimiento de exclusión.

Se busca, mediante esta medida, una actuación rápida y efectiva para

evitar daños que los administradores puedan causar o agravar mediante su

administración negligente.

3. Aplicación del ordenamiento societarioPor otro lado, el interrogante se plantea con las normas que deben

complementar esta intervención. ¿Se aplican las disposiciones procesales o debe

recurrirse a la intervención judicial reglada para las sociedades comerciales,

artículo 113 de la ley 19.550?

La intervención judicial prevista en la Ley de Sociedades, aunque con algún

tenue parecido, contempla hipótesis diferentes. Por otro lado, establece una serie

de recaudos que serían de muy difícil compatibilización con el supuesto del

artículo 35 bis, apartado III LEF.


Sin perjuicio de ello, la normativa procesal tampoco debe procesarse a

secas. Se debe evaluar en el caso concreto las condiciones de procedencia de las

medidas cautelares, condiciones éstas que sólo se aplican de manera supletoria y

no pueden soslayar las disposiciones expresas de la LEF.

4. LegitimaciónCon respecto al sujeto legitimado para requerir la intervención, según surge

del artículo 35 bis LEF, será el BCRA. ¿Y los accionistas? ¿Pueden requerirla?

Sobre una cosa no existen dudas y es que los socios carecen de legitimación

dentro del sistema de la LEF. El artículo 35 bis LEF, no los autoriza a solicitar las

medidas de reestructuración.

La cuestión varía si de lo que se trata es de aplicar el artículo 113 LSC.

Según la ley societaria, los socios – o, en su caso, la autoridad de contralor –

pueden peticionar la intervención judicial, cumpliendo con los requisitos

establecidos por la LSC. Pues bien, pensamos que si no se hubiese dispuesto la

medida en forma previa o concomitante con la exclusión los accionistas podrían

solicitar la intervención judicial luego de seguir el mecanismo establecido por

nuestra LSC.

5. Tipo de intervenciónCon la reforma a la Ley se introdujo una modificación referida a las

intervenciones judiciales que puede pedir el Banco Central en el marco del 35 bis.

El Banco Central ya no puede optar -como hacía antes- entre pedir el

desplazamiento o no de las autoridades estatutarias de administración de las

entidades.

Antes, en cada uno de los casos el Banco Central podía decidir si la

designación de un interventor judicial implicaba la designación de un mero veedor,

de un coadministrador o de un administrador. Hoy la Ley impide esa opción, ya

que la intervención judicial de una entidad implica necesariamente el

desplazamiento de las autoridades estatutarias de la administración.

Pero ese desplazamiento no es total, es al solo efecto del cumplimiento

exacto de los actos que fueran necesarios para perfeccionar la alternativa de

reestructuración por la que se hubiera optado. Se aclara en la Ley, que la


actuación del interventor judicial concluye con la finalización de su cometido. Es

decir, que ahora todo lo relativo a los trámites necesarios para concretar una

reestructuración, las firmas de contratos, los pedidos de levantamiento de

embargos, tienen que ser realizados por el interventor judicial. Antes de la

reforma, podían hacerlo en forma indistinta las autoridades estatutarias de

administración de la entidad o los interventores.

6. InterventorEl BCRA puede designar la persona que considere apta para el desempeño

de la función. El mecanismo de selección del interventor no está señalado por la

LEF, razón por la cual se entiende que es una facultad discrecional del BCRA la

de elegir dicha persona. No obstante ello, la designación debe responder a

cánones razonables, debiendo estar fundado y motivado.

¿Debe ser necesariamente una sola persona? Si bien el artículo 35 bis,

apartado III LEF, utiliza el término en singular, no existe óbice para que sean

varios. Muchas veces el trabajo interdisciplinario de varios coadministradores

puede optimizar el desempeño funcional del interventor, mejorando los beneficios

para los interesados en el proceso de exclusión.

Asimismo, el BCRA debe consignar en su demanda de intervención las

facultades que deberá revestir el interventor. Estas funciones no pueden exceder

las que corresponden a los órganos de administración o gobierno, según

corresponda.

7. Fuero de atracciónUno de los efectos más trascendentes de la intervención judicial es el de

producir la radicación ante el juez que ordene la medida de "todos los juicios de

contenido patrimonial que afectaren a los activos excluidos o se refieran a pasivos

excluidos". En una palabra, la intervención produce el fuero de atracción, al mejor

estilo concursal, de los juicios relacionados con los activos y pasivos excluidos.

El diez a quo del fuero de atracción comienza con la sentencia de

intervención. El sentido utilizado por la LEF parece indicar que es así: la

radicación ante el juez que la disponga. Ello así, para que se inicie el fuero de

atracción no se requiere que el juez haya dado trámite a la intervención – mucho


menos que haya sido presentada - sino que se exige que el juez la haya

dispuesto.

La extensión del fuero de atracción es incluso mayor que en la quiebra25.

Del texto de la norma surge que únicamente los procedimientos administrativos y

los juicios sin contenido patrimonial están excluidos.

Entonces, a diferencia del sistema falencial, deben radicarse ante el juez de

la intervención los procesos de expropiación (pues tienen contenido patrimonial),

los juicios por accidentes de trabajo los juicios en los que una entidad

aseguradora en liquidación estuviere citada en garantía (artículo 133, 3° párrafo,

LC).

K. La transferencia de activos y pasivos 26

1. La transferenciaSi bien para el BCRA y las entidades financieras intervinientes en el

procedimiento (enajenante y adquirente) la exclusión comienza a producir efectos

desde el dictado del acto administrativo analizado previamente, la efectiva

transferencia de los activos y pasivos requiere que se cumplan los recaudos

exigidos por las normas comunes. Ello así porque para que la exclusión surta

efectos –sea oponible- respecto de terceros es menester que las partes se

adapten a las legislaciones de fondo (tanto civiles como comerciales),

cumplimentando las formalidades requeridas.

Desde esta perspectiva visual, se podría prestar a equívoco lo establecido

en el artículo 35 bis, apartado V, inciso a, LEF. Esta disposición expresa que las

transferencias de activos y pasivos de entidades financieras autorizadas,

encomendadas o dispuestas por el BCRA con causa en la "exclusión" se rigen

"exclusivamente" por lo dispuesto en la LEF. Y se completa con el inciso c,

cuando establece que los actos autorizados, encomendados o dispuestos por el

BCRA no están sujetos a autorización judicial.

25 JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., op. cit., pág. 160 y ss.26 Ibídem, pág. 160 y ss.


2. FinalidadLo que se pretende es que a partir del acto de exclusión, los activos

integrantes de la exclusión no puedan ser agredidos por terceros en el transcurso

que corre entre dicho acto y la efectiva realización de los actos que importan la

transferencia de los activos según la naturaleza del mismo.

El artículo 52 de la LEF señala: "habiéndose dispuesto las exclusiones

previstas en el apartado II del artículo 35 bis de la presente ley ningún acreedor,

con excepción del BCRA, podrá solicitar la quiebra de la ex entidad sino cuando

hubieren transcurrido sesenta días corridos contados a partir de la revocación de

la autorización para funcionar. Transcurrido dicho plazo la quiebra podrá ser

declarada a pedido de cualquier acreedor pero en ningún caso afectará los actos

de transferencia de los activos y pasivos excluidos realizados o autorizados de

acuerdo a las disposiciones del mencionado artículo, aun cuando estos estuvieren

en trámite de instrumentación y perfeccionamiento."

Como se desprende de este artículo, la LEF le produce una especie de

"blindaje jurídico" a los activos y pasivos excluidos durante el que dure la

instrumentación y perfeccionamiento acorde con la legislación ordinaria. Ambrogui

sostiene que sin perjuicio de que el activo queda transferido desde la emisión del

acto de exclusión, si la transferencia se frustrara por cualquier causa, la propiedad

del bien excluido volvería (en rigor, se mantendría) al patrimonio del enajenante. 27

L. Fideicomisos

Una cuestión puntual, es la de los convenios de transferencias de activos y

pasivos que prevén la constitución de fideicomisos para la realización de los

activos. Este mecanismo fue utilizado en los términos de la Ley 24.441, en casos

concretos para la liquidación de los activos excluidos, inclusive antes de su

incorporación a la LEF.28

La Ley nº 25.780 incorporó al texto del artículo 35 bis mecanismos que se

han estado utilizando en la práctica desde las reestructuraciones posteriores a la

crisis del sistema financiero mejicano de diciembre de 1994. En la utilización de

27 AMBROGI, Guillermo, op. cit., pág. 1197 y ss.28 Caso concreto es el reciente contrato de fideicomiso "Luján", al que nos referiremos más adelante.


fideicomisos financieros para la administración de los activos excluidos de la ex

entidad y la exclusión parcial de activos y pasivos, se deberá respetar el orden de

los privilegios de los pasivos sin que se pueda otorgar un tratamiento distinto a los

pasivos del mismo grado. La inclusión de estos mecanismos en el texto de la ley

facilita de alguna manera la dinámica de estos procesos otorgando, por ejemplo,

legitimación procesal a los fiduciarios que participen en esta clase de fideicomisos

en todos los procesos que involucren a los activos excluidos.

Mirando primero desde la perspectiva de los depositantes, un aspecto a

dilucidar es si a tales acreedores se los puede sujetar, para la percepción del

crédito excluido, a las resultas del fideicomiso.29

La LEF, en el apartado II de su artículo 35 bis, habla de transferencia –

entendemos que el dominio pleno y no el meramente fiduciario- de los activos. Y

(en el título que precede a dicha norma) aclara que tales activos deben

transferirse a otras entidades financieras –un fideicomiso no es una entidad

financiera-, por lo que entendemos que dichos acuerdos no tienen respaldo legal y

no les son oponibles a menos que los hubieran conformado expresamente.

Algo muy distinto acontece cuando los depositantes son desinteresados por

el adquiriente y, si bien no se constituye un fideicomiso sobre los bienes del activo

excluido, este mecanismo aparece, en el contrato de transferencia, totalmente

desvinculado del pago de los ahorristas.30 En estos casos la cuestión, ya que –a

su respecto- bien puede verse la constitución de un fideicomiso como un "tracto

abreviado" (esto es, la realización, en un solo acto, de la sucesiva transferencia de

los activos excluidos a la adquiriente y de ésta al fideicomiso) y sólo cabría

dilucidar si esta especie de "tracto abreviado" perjudica sus derechos.

Bueno es advertir también que, conforme al artículo 18 inciso b, de la carta

orgánica del BCRA, los activos y pasivos cuya gestión y transferencia puede

encomendarse a los fideicomisos o a las entidades financieras son únicamente los

"financieros".

29 Tal como ocurrió en el caso "Feigin", otra entidad en la que se utilizó la figura del fideicomiso.30 Tal como ocurrió en el caso "Banco de Mendoza S.A.", en donde –cabe aclararse violó el Art. 18 de la

carta orgánica del BCRA, ya que el fideicomiso se constituyó sobre todos los bienes del activo excluido,abarcando también bienes inmuebles, pese a que dicha norma restringe la posibilidad de fideicomiso a losactivos financieros


Estos fideicomisos hasta ahora, se han caracterizado por su constitución

con todos los activos o la mayor parte de los activos de la entidad financiera

reestructurada y la posterior emisión de dos certificados de participación: un

primer certificado por un valor equivalente al monto de los pasivos asumidos y otro

certificado, que va hacer en última instancia de valor equivalente al de los activos

que queden en la entidad residual.

El primer fideicomiso queda comprendido en el artículo 35 bis; y el

certificado, por un monto equivalente al de los pasivos asumidos, es el que se

excluye en los términos del citado artículo.

La exclusión de este primer certificado, se hace a favor de la entidad

adquirente, es decir, de la entidad que asume los pasivos privilegiados de otra

entidad y le asegura a la primera el derecho de cobro preferente sobre el

producido de la realización de los activos que integran ese fideicomiso previo,

hasta alcanzar el valor de los depósitos asumidos.

El beneficiario del otro certificado será la entidad residual y con el producido

de los activos residuales cobrarán sus créditos los acreedores no privilegiados de

acuerdo a la Ley de Entidades Financieras.

Con el dictado de la reforma a la LEF se entendió que este sistema de

fideicomiso previo a la exclusión que se aplica en defensa de los depositantes, no

perjudica a las entidades adquirentes, que de esa manera no iban a asumir

pasivos por un valor superior al de los activos o certificado de participación que

recibieran. Tampoco afecta a los acreedores quirografarios de las entidades

reestructuradas, porque ya sea con fideicomiso previo o con una exclusión directa

de los activos, en cualquiera de los dos casos, su derecho a cobro va a estar

supeditado a la previa cancelación de los pasivos privilegiados, es decir, ya sea

que esos activos estuvieran en un fideicomiso o que quedaran en la entidad

residual.

Este fideicomiso previo, no debe ser separado del proceso de exclusión de

activos y pasivos, pues aunque conste de distintas etapas se trata de un proceso

único. Es un fideicomiso que se constituye con la única finalidad de permitir la

aplicación de una solución que se considera adecuada, que es la exclusión de

activos y pasivos en defensa de los depositantes.


La Ley preserva la posibilidad de hacer exclusiones directas cuando las

circunstancias lo permitan. Cuando sea posible determinar con exactitud en el

momento de la exclusión el valor de los activos y pasivos que se excluyen y fuera

posible mantener ese valor en el tiempo, seguramente las entidades involucradas

y el Banco Central preferirán volver al esquema previsto para situaciones

normales, que es el de exclusión directa de activos y pasivos por valores

equivalentes.

M.Efectos respecto de terceros

El dictado del acto de exclusión, como acto jurídico que es (artículo 944 del

Código Civil), trae consigo una serie de efectos, algunos de los cuales afectan a

los acreedores de la enajenante, otros a los integrantes del sistema (llámense

entidades financieras) y hasta el mismo BCRA.

El artículo 35 bis apartado V LEF contiene importantes preceptos

tendientes a excluir dicha transferencia del régimen común. Asimismo garantiza al

extremo la exclusión procurando evitar cualquier supuesto que pudiera impedir la

transmisión operada desde el dictado del acto administrativo.

1. Los acreedoresLa finalidad de la norma en cuestión es obstaculizar a los acreedores

cualquier acción que se relacione con los activos excluidos, garantizando la

transferencia.

1. INAPLICABILIDAD DE LA LEY DE TRANSFERENCIA DE FONDO DE COMERCIO 11.867. La

ley 24.627 incluyó una disposición que no estaba prevista en el régimen

anterior y es la relativa a la inaplicabilidad de las normas que regulan la

transferencia de fondo de comercio.

En esta línea, puede decirse que el régimen de transferencia de fondo de

comercio (LTFC) contiene algunas disposiciones que obstaculizarían la

transferencia aludida. En este sentido, requiere publicación de edictos y todos

los acreedores afectados por la transferencia podrán oponerse reclamando el

importe de sus créditos. Asimismo, se deberá efectuar esa retención y


depósito por veinte días a fin de que se trabe embargo judicial y deberá

inscribirse en el Registro Público de Comercio.

2. IMPOSIBILIDAD DE INICIAR O PROSEGUIR ACTOS DE EJECUCIÓN FORZADA SOBRE

ACTIVOS EXCLUIDOS. El artículo 35 bis apartado V inciso b LEF, contiene una

nueva norma protectora del sistema de exclusión, pues la prohibición de iniciar

o proseguir actos de ejecución forzada sobre los activos integrantes del

patrimonio enajenado no tiene otra finalidad que la de distraer cualquier acto

que afecte la integridad de dichos activos.

De otro lado si los actos procesales no fueran de ejecución forzada –según

una interpretación literal- podría iniciarse o proseguirse aun cuando tuvieran

relación con tales activos. Pero si la entidad enajenante no cumple lo ordenado

por un acto declarativo, cualquier intento de hacer ejecutar la medida sobre

tales activos se volvería abstracto.

Como toda norma, ésta también contiene excepciones fundadas en la tutela

del crédito. Estas son: acciones que tuvieran por objeto el cobro de un crédito

hipotecario, prendario o derivado de una relación laboral.

3. IMPOSIBILIDAD DE TRABARSE MEDIDAS CAUTELARES SOBRE ACTIVOS EXCLUIDOS. Si

bien parecería lógico que un bien que ha salido del patrimonio de un sujeto de

derecho no pueda ser objeto de medidas cautelares, la prohibición se orienta

en tres direcciones.

Entre el acto de exclusión y el traspaso de los activos generalmente existe una

brecha de tiempo, durante la cual el activo podría ser pasible de embargos u

otras medidas cautelares. La LEF tiende a evitar inconvenientes de este tipo;

procura evitar la traba de medidas cautelares en activos excluidos. Tampoco

podrán trabar medidas cautelares, sobre tales activos, los acreedores de la

entidad adquirente.

Pero la norma es más enfática: "el juez actuante a los fines de la intervención

prevista en el apartado III, ordenará el inmediato levantamiento de los

embargos y/o inhibiciones generales trabados, los que no podrán impedir la

realización o transferencia de los activos excluidos, debiendo recaer las

medidas cautelares derivadas de créditos laborales sobre el producido de su

realización".


Vale decir que si los activos ingresaron con medidas cautelares a la exclusión,

saldrán de la misma –a los fines de cancelar el pasivo- sin ellas, "limpios".

Debe aclararse que aunque dicho párrafo alude al levantamiento de "embargo

y/o inhibiciones generales", se refiere a que puede levantarse cualquier medida

cautelar.

4. INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE INEFICACIA DE LA LC. El inciso c del artículo 35

bis LEF contempla otro nuevo eje de tutela: los actos autorizados,

encomendados o dispuestos por el BCRA que importen transferencia de

activos y pasivos no pueden ser reputados ineficaces respecto de los

acreedores de la entidad financiera enajenante, aun cuando su insolvencia

fuere anterior a la exclusión.

Esta disposición alude a las disposiciones de los artículos 118 y 119 LC. Cabe

entender que dichos actos no podrán declararse ineficaces pero sí caerán bajo

la sanción de otro tipo de acciones, como la de nulidad.

5. EXCLUSIÓN DE LA MASA CONCURSAL. Este efecto sólo tiene sentido en caso que

la entidad financiera enajenante sea declarada en quiebra. Entonces,

habiéndose dispuesto la falencia de esta última, los activos no serán objeto de

desapoderamiento, y por ende, no integrarán la masa concursal, aun en los

casos en que la instrumentación de tales transferencias todavía no hubiese

concluido (artículo 52 LEF). Esta excepción sólo será eficaz si la transferencia

del activo excluido logra perfeccionarse para el adquirente y que, por el

contrario, si la misma se frustrara por cualquier causa, el bien se mantendría

en el patrimonio del enajenante, y si hubiera sido decretada la quiebra de este

último, dicho bien integraría la masa activa falencial, ante la ausencia de causa

jurídica para la transferencia de dicho bien.

2. Los deudoresEn relación a los deudores de la entidad, si han sido previamente

seleccionados por el BCRA, formarán parte del activo a excluir. Esta transferencia

deberá adecuarse también a las normas correspondientes al tipo de crédito.

Será necesario que se cumplimenten los requisitos de transmisión de

deuda, como por ejemplo el endoso de los títulos de crédito, la cesión de créditos

o inscripción registral de algunas garantías.


3. Los depositantesSi bien entre las partes (entidad enajenante y adquirente) la transmisión

produce efectos desde la celebración de la misma, los efectos para con los

depositantes dependen de la actitud que ellos, principales implicados, tomen con

respecto a la exclusión del artículo 35 bis, LEF.

Como dijimos, la transmisión de los depósitos puede asimilarse a una

cesión de deuda que se perfecciona con la celebración del contrato de

transferencia. Interesa especialmente la situación en la cual el cedente de la

deuda queda liberado frente al contratante originario.

N. Responsabilidad por la exclusión

El artículo 35 bis, apartado IV LEF y sus remisiones (artículo 49, 2° párrafo

de la Carta Orgánica del BCRA), impide a los afectados por la exclusión reclamar

la reparación por los daños que hubieran ocasionado el BCRA, los fideicomisos

que se constituyeran, el Estado Nacional y los terceros que hubieran realizado

actos en cuestión, salvo dolo. Los afectados pueden ser los acreedores, socios,

administradores y la propia entidad; y según el texto expreso de la LEF carecen

de legitimación.

Cabe aclarar que dicha norma no se refiere a la responsabilidad del BCRA

en ejercicio de sus funciones-deberes de fiscalización y contralor de las entidades

financieras (artículos 4° y 6° LEF), de su publicidad (artículo 19 LEF), de sus

operaciones (artículos 20, 27 y 28 LEF), de liquidez y solvencia (artículos 30 y 31

LEF), etc.

La oportunidad, mérito y conveniencia de los actos adoptados por el Banco

Central de la República Argentina o la Superintendencia de Entidades Financieras

y Cambiarias en ejercicio de las competencias y funciones otorgadas por, entre

otros artículos y leyes, el artículo 35 bis de la LEF, sólo serán revisables

judicialmente cuando hubiere mediado arbitrariedad o irrazonabilidad manifiestas.


O. Justificación del sistema y críticas 31

Quienes postulan la necesidad y beneficio de este sistema justifican la

exclusión de activos y pasivos en las siguientes consideraciones, a saber:

1. El procedimiento otorga seguridad jurídica al sistema financiero y a los

depositantes quienes dispondrán de los activos confiados a la entidad

bancaria.

2. Permite el saneamiento de la entidad financiera en crisis, ya que podrá -en el

supuesto de no revocársele la autorización para funcionar como tal- recobrar

su estado de solvencia.

3. Este proceso no afecta el ulterior proceso falencial ya que aun cuando el

patrimonio de la entidad en crisis se encuentre disminuido por los activos

excluidos, también se habrán reducido los pasivos.

4. Los costos del proceso de liquidación judicial resultan menores al existir un

menor número de bienes.

5. Los créditos quirografarios no resultan afectados ya que en el proceso falencial

tampoco se encuentran en un pié de igualdad con los acreedores privilegiados

que cobrarán primero de los activos sobre los que recae su privilegio.

6. Aun cuando no se excluyeran los bienes, los activos no alcanzarían para pagar

a los créditos quirografarios.

En tal sentido, la crítica referida a que no se atienden los créditos

quirografarios no resulta válida porque en la quiebra tampoco se pagan los

créditos quirografarios y el artículo 35 bis sólo excluye activos a los fines de pagar

pasivos privilegiados y la crítica debe formularse no al artículo 35 bis sino al

privilegio de la LEF que otorga a determinados créditos y no al instituto de la

exclusión.

La sentencia de quiebra no modifica la situación del patrimonio excluido

(exista o no insolvencia de la entidad con anterioridad a la exclusión de los activos

y pasivos) pero sí otorga seguridad jurídica, ya que el fin del procedimiento es la

defensa de los depositantes.

31 AMBROGI, Guillermo, op. cit., pág. 1197 y ss.


Sin embargo, desde una posición contraria se discute el procedimiento de

exclusión con fundamento en que:

1. Resulta violatorio de los derechos de igualdad de acreedores, pars conditio

creditorum.

2. Se produce una violación al procedimiento concursal.

3. La exclusión de activos producirá la quiebra de la entidad financiera en crisis.

4. El procedimiento resulta ser liquidatorio y no busca el saneamiento de la

entidad.

5. El procedimiento se efectúa sin control judicial.

6. Se intenta privar de derechos a los acreedores de la entidad en crisis.

7. Los acreedores quirografarios, una vez excluidos los activos, no dispondrán de

bienes para el cobro de sus créditos.

8. Se produce un desplazamiento de competencia de materia y territorial al juez

de la intervención en los procesos judiciales que afecten a activos excluidos.

También se plantea que la creación de este procedimiento tiene por fin

negar a los acreedores quirografarios su crédito y otorgar a otra entidad los

activos con algunos pasivos seleccionados, y luego de la exclusión se producirá la

quiebra de la entidad con un patrimonio exprimido y sin utilidad.

Según Ambrogi32, el procedimiento resulta ser un proceso liquidatorio

paraconcursal y tiene por fin restituir los depósitos y no el saneamiento de la

entidad financiera. La entidad financiera que adquiera los activos y pasivos

asumirá el pago de los depósitos y responderá con su patrimonio, y los

depositantes se encontrarán con un derecho limitado en el tiempo ya que deberán

aguardar a que los activos transferidos se transformen en líquidos.

Los acreedores que no posean privilegio deberán soportar las pérdidas ya

que se habrán excluido los activos y el patrimonio residual no será suficiente para

el pago. Los acreedores del enajenante pierden todo derecho salvo hipotecarios,

prendarios o privilegio especial laborales, no pueden iniciar o proseguir acciones

de ejecución forzada, medidas cautelares, inhibiciones, embargos y se debe

levantar todas las medidas a fin de lograr la transferencia.

32 Ibídem, pág. 1197 y ss.


El contrato de transferencia de activos y pasivos mediante el cual la entidad

en crisis enajena sus activos y los transfiere al banco adquirente constituye la

causa jurídica de transmisión de activos y pasivos excluidos. Tal transferencia se

realiza según la naturaleza de los bienes excluidos, por ello los actos de

transferencia de activos no pueden declararse ineficaces respecto de acreedores

de la entidad enajenante. Las transferencias no son ineficaces respecto de

acreedores del banco aun cuando la insolvencia sea anterior.

La exclusión de depósitos de la entidad enajenante y su transferencia a la

adquirente es un traspaso de deuda. El traspaso entre partes tiene validez desde

la celebración, y la entidad se compromete a satisfacer el crédito de los

depositantes en contraprestación por la transferencia de activos excluidos.

P. Constitucionalidad 33

El procedimiento en análisis ha sufrido el embate por parte de doctrinarios

que consideran que resulta inconstitucional en función de producir una violación a

la pars conditio creditorum, a la igualdad ante la ley, a la universalidad concursal

por la afectación del patrimonio del deudor fallido, al derecho de propiedad, al

debido proceso, y por resultar un sistema ajeno a la revisión por parte de los

órganos jurisdiccionales.

Así, se sostiene que se produce una violación de la pars conditio creditorum

al prohibirse trabar medidas cautelares sobre los activos excluidos. Asimismo, se

produce la violación de los derechos de los acreedores quirografarios, se viola la

garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional, su derecho de propiedad y se

afecta el orden público.

Lo dispuesto por el artículo 35 bis, apartado IV LEF, resultaría violatorio al

principio de igualdad del artículo 16 de la Constitución Nacional al establecer la

falta de responsabilidad salvo dolo, cuando en realidad el Estado responde por

ilegitimidad objetiva, que no presupone la culpa sino el cumplimiento irregular de

la función administrativa.

Además dicho artículo violaría la garantía de propiedad del artículo 17 de la

Carta Magna afectando el orden público, puesto que se produce una transferencia

33 Ibídem.


de bienes de una entidad cesante a una solvente y el BCRA actuaría como juez y

parte en perjuicio de terceros.

Los actos de exclusión de activos y pasivos se realizan sin contralor judicial

y no pueden ser revisados en el proceso falencial de las entidades. Por ello

resulta inadmisible que el BCRA órgano designado para este proceso

paraconcursal, no sea responsable por sus actos. Asimismo, resulta

inconstitucional por pretender una resolución administrativa de la crisis y no

efectuarlo a través de una resolución concursal. EL BCRA sustituye al juez en la

reestructuración de la entidad ya que invade la esfera de competencia judicial al

autorizar la transferencia de activos y pasivos al banco adquirente.

Por ello, el BCRA, los fideicomisos y terceros intervinientes en el proceso

son sujetos pasivos de acciones resarcitorias sin que puedan ser aplicadas las

disposiciones de exención de responsabilidad por culpa del artículo 49 de la carta

orgánica de BCRA.

Contra estas opiniones, existe la letra de la LEF que expresamente deja en

claro la falta de revisión judicial (salvo arbitrariedad o irrazonabilidad manifiestas),

la no intervención de los terceros en la transferencia de los activos, la capacidad

que posee el BCRA para dictar los actos administrativos que dan origen a este

proceso y su exclusiva aplicación al supuesto de autos sin posibilidad de ser

discutida en sede judicial. Asimismo, se debe tener en cuenta que la Corte

Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido sobre la constitucionalidad del

sistema.34

No existiría violación a la ley concursal ya que ésta enumera en forma

taxativa los actos ineficaces de pleno derecho, por conocimiento del estado de

cesación de pagos y en forma restrictiva, y requiere como presupuesto la

existencia de un perjuicio para los acreedores.

Como puede apreciarse, las aguas se encuentran divididas respecto de la

constitucionalidad de este instituto y su viabilidad en nuestro sistema legal, aun

cuando se pretenda que resulta beneficioso para el sistema financiero y los

ahorristas, se debe reconocer que resulta violatorio de todo el sistema concursal

34 PONS, Juan Oscar, Fallo de la Corte Suprema que limita el uso de los decretos de necesidad yurgencia. Consumidores Argentinos c/EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/ amparo ley 16.986, enhttp://constitucionweb.blogspot.com/2010/05/condiciones-de-validez-constitucional.html [Jul/11].


por la simple violación de la pars conditio creditorum y por sustraer patrimonio de

la entidad en crisis en evidente perjuicio de los acreedores que ven así disminuida

la posibilidad de recuperar sus créditos.

http://constitucionweb.blogspot.com/2010/05/condiciones-de-validez-constitucional.html

C a pí tu lo IV

REVOCACIÓN DE LA AUTORIZACIÓNPARA FUNCIONAR

A. Introducción

Se dijo que, el Banco Central de la República Argentina podrá revocar la

autorización para funcionar a pedido de las autoridades de la entidad en los casos

de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que rijan su

existencia como persona jurídica, por afectación de la solvencia y liquidez de la

entidad que, a juicio del Banco Central de la República Argentina, no pudiera

resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento.

Dentro del título VI de la LEF, denominado Sanciones y Recursos, en el

artículo 41 inciso 6, se prevé la revocación de la autorización para funcionar como

sanción a las entidades. Esta medida trae aparejada inexorablemente la

liquidación de la entidad. Especialmente, y ahora refiriéndonos a la ley 22.529,

dicha sanción está prevista para los supuestos en que se altere el estado de

liquidez y solvencia mínimos exigidos. Son sus manifestaciones más corrientes la

deficiencia de reserva de efectivo mínimo durante un lapso importante, el

incumplimiento de las relaciones técnicas, la falta de mantenimiento de la

responsabilidad patrimonial mínima. Todas estas causales fueron las que

impulsaron al Banco Central a decretar la revocación de la autorización para

funcionar del Banco Mendoza.

Los casos en que procede la revocación para funcionar están enumerados

en el artículo 44 de la LEF, por lo que se cree conveniente transcribir dicha norma,

en su parte pertinente.

"El Banco Central de la República Argentina podrá resolver la revocación

de la autorización para funcionar de las entidades financieras:

1. "A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad.

Revocación de la autorización para funcionar45

2. "En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes

que rijan su existencia como persona jurídica.

3. "Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del

Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse por medio de

un plan de regularización y saneamiento.

4. "En los demás casos previstos en la presente ley." 35

Se ha visto que, encontrándose la entidad financiera en crisis y antes de

considerar la revocación para funcionar, el BCRA puede adoptar las medidas

autorizadas por el artículo 35 bis de la LEF. Ahora bien, si, a juicio del BCRA

(según precitada norma), no fuera posible o viable tomar medidas de

reestructuración de la entidad o si, aun pese a la adopción de tales medidas, la

entidad no lograra solucionar su situación de crisis, se debe ineludiblemente

disponer la revocación de su autorización para funcionar como entidad financiera

(artículo 44 de la LEF), que es causal de disolución según prevé la ley 19.550 y

sus modificatorias.

La "disolución" de las sociedades en general, es desatar el vínculo que

ligaba a los socios, no implica la inmediata cesación de la sociedad, sino que es el

inicio de una nueva etapa que es la "liquidación". La disolución implica el punto

final de su vida activa y una profunda mutación del fin societario, porque como

consecuencia del acaecimiento de una causal disolutoria, la sociedad deberá

dejar de realizar como actividad específica la operatoria descripta en el objeto

social para reemplazarla por una actuación encaminada a la venta de los bienes

sociales, la cancelación del pasivo y la eventual distribución del remanente entre

los socios. La disolución es un momento que conduce a un estado jurídico, que es

el de la liquidación, y que los socios pueden remover a través de la reconducción.

La sociedad disuelta conserva la plena capacidad y personalidad durante la etapa

liquidativa, pero hay que destacar que se ha restringido su objeto, la disolución no

limita la capacidad del ente, sino lo que ocurre es una mutación de su objeto.

Se ha remitido a las normas societarias, debiéndose analizar en primer

lugar el artículo 94 de la Ley de Sociedades Comerciales que indica las causas de

disolución y debiendo destacar entre ellas el inciso 10, cuando dice: "por

35 ARGENTINA, Ley 21.526/96…, op. cit.


resolución firme de retiro de la autorización para funcionar cuando leyes

especiales la impusieran en razón del objeto". Este inciso fue agregado por la ley

22.903; no obstante, antes de ser agregado existía dispuesto por las legislaciones

especiales como la bancaria o la de seguro.

Parece claro que si la actividad que constituye el objeto de la sociedad, por

razones de interés público, es reglada por una ley específica y el requisito previo

es la autorización para funcionar en el ramo; el retiro de la misma importa

necesariamente la liquidación de la sociedad.

B. Cese de la actividad reglada, liquidación y quiebra de lasentidades financieras

Fracasados los procedimientos de "salvataje de la entidad", quedan las vías

liquidativas. Así, una entidad financiera en crisis tiene múltiples alternativas

liquidativas.

De este modo, la liquidación podría realizarse de tres maneras:

1. La autoliquidación

2. La liquidación judicial

3. La quiebra

Barreira Delfino expresa que la LEF prevé dos modalidades de liquidación:

la autoliquidación y la liquidación judicial que, a su vez, puede ser sin declaración

de quiebra (ley 19.550) o con declaración de quiebra (ley 24.522).36

En conclusión, en nuestro sistema actual de liquidación de las entidades

financieras habrá que destacar dos situaciones:

1. La de la autoliquidación o la liquidación judicial, en la que manejamos normas

societarias.

2. La quiebra de la entidad en la que manejamos normas concursales.

36 MENDOZA, TERCER JUZGADO DE PROCESOS CONCURSALES Y REGISTROS DE MENDOZA, Autosn°5529 - Banco Mendoza p/cese de actividad reglada, 7-8-2000.


Siguiendo a Mario de Magalahes37, la liquidación es un procedimiento

técnico jurídico que, regulando relaciones contractuales, sociedad, socios,

terceros, continúa la sociedad operando como sujeto de derecho hasta su

extinción, restringidas sus funciones a la conclusión de las relaciones jurídicas

pendientes, sustituyéndose el órgano de administración por el de liquidación y

alterándose su denominación con el agregado de encontrarse en liquidación.

Se da, conforme a la teoría de la identidad, una suerte de continuidad de la

personalidad de la sociedad, pues subsisten en ella ingredientes tales como la

autonomía patrimonial y las características inherentes típicas de la sociedad, con

un objeto social dirigido a extinguir las relaciones sociales preexistentes,

culminando con la partición.

La ley fija tres tipos de liquidación de entidades financieras dentro del título

VII, en el capítulo I, la disolución y liquidación por autoridades legales o

estatutarias, en el capítulo II, la liquidación extrajudicial, en el capítulo III, la

liquidación judicial.

En el primer supuesto trata las liquidaciones donde no se verán vulnerados

ni amenazados los intereses generales vigilados por el Banco Central. En este

caso, al no haber transgresiones a la LEF, por carecer de conflictos económicos o

administrativos, la disolución estará a cargo de las autoridades estatutarias. En

otras palabras, siempre que la voluntad disolutiva tenga origen en una asamblea

de socios, por expiración de su término o por cualquier otra causal, el Banco

Central no se opondrá a que la disolución la concreten los órganos estatutarios de

la propia entidad disuelta.

Ahora bien, si la liquidación se dispone en virtud de las transgresiones al

régimen legal o porque se incurrió en irregularidades que trastruecan las

condiciones tenidas en cuenta para concederle la autorización para funcionar y

que hacen zozobrar la liquidez y solvencia, o por la materialización de infracciones

previstas en el régimen punitivo evocado, el Banco Central le aplica la revocación

de la autorización para funcionar, y en todos estos casos la liquidación, para

extender las precauciones y diligencia en salvaguarda del interés general, la

asume el propio Banco Central.

37 MAGALHAES, Mario, Disolución y liquidación de entidades financieras (Buenos Aires, Depalma, 1991),pág. 84.


Lógicamente, si la entidad entra en cesación de pagos, con mayor razón se

debe evitar la participación en la liquidación de sus propios órganos, y en

cumplimiento de principios constitucionales, se llevará a cabo la liquidación

judicial.

Con las modificaciones introducidas por la ley 24.144 a la LEF, la

liquidación de las entidades financieras, que hasta entonces era resorte del

BCRA, que gestionaba una liquidación administrativa y al mismo tiempo revestía

las funciones de síndico de la liquidación, pasó a la órbita de la justicia ordinaria.

Requisito previo: la revocación de la autorización para funcionar como entidad

financiera, como ya explicamos.

En otras palabras, a partir de la sanción de la ley 24.144 se puso en manos

de la justicia el patrimonio de las entidades financieras a las que el Banco Central

le decretaba la revocación de la autorización para funcionar, para que los

juzgados procedan a su liquidación.

Hasta la vigencia de esa ley, la liquidación de una entidad financiera con

revocación de la autorización para funcionar era administrativa y el Banco Central

ejercía las funciones de liquidador. En el caso de llegarse a decretar la quiebra de

la ex entidad, el Banco Central pasaba de inmediato, sin solución de continuidad,

a ejercer las funciones de síndico concursal.

Con antelación a la sanción de esa norma, el Banco Central disponía de

dos etapas para el manejo de los bancos con problemas de solvencia: la

intervención y la liquidación de la entidad financiera. En la primera etapa, el Banco

Central nombraba a un interventor, el cual desplazaba a las autoridades de

gobierno y administración de la entidad financiera y contaba con facultades

suficientes para materializar la transferencia del patrimonio desafectado,

intentando que el banco recuperara la solvencia. De no lograrse ese propósito, se

designaba a un liquidador con amplias facultades para liquidar activos y cancelar

pasivos. Asimismo, de así resolverse por el Banco Central, éste solicitaba la

quiebra de la ex entidad financiera. En esa ocasión comenzaban recién a

intervenir los Juzgados competentes.

En cambio, ahora es la justicia la que tiene a su exclusivo cargo – mediante

los funcionarios que para el caso designe – la liquidación del patrimonio de las

entidades financieras a las cuales se les hubiese decretado la revocación de la


autorización para funcionar, ya sea mediante una liquidación judicial o en el marco

de un proceso falencial. Quedando fuera de ese marco el patrimonio que hubiera

resultado excluido mediante la aplicación del artículo 35 bis de la LEF.

C. El caso de Compañía Financiera Luján Williams S.A. 38

1. El camino hacia la quiebraEn adelante, se analizará un caso muy conocido en el ambiente, donde se

pueden apreciar los distintos intentos que llevó a cabo una entidad financiera en

crisis para aprovechar los mecanismos que prevé la LEF en su Título III,

tendientes a evitar la liquidación de una entidad financiera.

Como se aborda anteriormente, el objetivo primordial del procedimiento de

reestructuración bancaria consiste en la búsqueda de una solución para la entidad

que atraviesa dificultades y evitar que los depositantes -en particular los

pequeños- deban esperar el resultado del proceso de distribución en la quiebra

para recuperar las colocaciones no alcanzadas por el régimen de garantía de los

depósitos, así como mantener las fuentes de trabajo y la continuidad de la

prestación del servicio financiero. Por otra parte, y no menos importante, se busca

evitar el fuerte deterioro que sobre el valor de los activos de la entidad impone el

proceso judicial de quiebra. Para este propósito resulta fundamental garantizar la

continuidad operativa del banco, lo que a su término requiere asegurar los

privilegios laborales en el proceso de reestructuración bancaria.

Con fecha 28 de julio de 1999 y por resolución 246/99, se encuadró a

Compañía Financiera Luján Williams S.A. en el artículo 34 de la ley 21.526 de

Entidades Financieras, y se le solicitó la presentación de un plan de regularización

y saneamiento de carácter integral, a raíz del deterioro que presentaba en materia

de solvencia, rentabilidad y liquidez.

38 Escritos y fallos proporcionados por Prof. H. Fragapane:Expte. 38.039/96 - "Botbol, José c/Banco Central De La República Argentina s/ordinario” - CNCOM - SALA B -

28/06/2007.Expte. N° 33215 carat. “COMPAÑÍA FINANCIERA LUJÁN WILLIAMS S.A. p/liquidación judicial”.Expte. N° 33.215 carat. "COMPAÑÍA FINANCIERA LUJAN WILLIAMS S.A.P/Cese Activ. Reglada",

22/02/2011 - BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL CSJN.


Como consecuencia del incumplimiento incurrido en el cronograma fijado y

las metas enunciadas en el plan oportunamente presentado, el 25 de febrero del

año 2000 se solicitó a la entidad la reformulación del plan presentado.

Teniendo en cuenta la falta de medidas concretas que permitieran restituir

la viabilidad operativa de la entidad, con fecha 4 de mayo el Superintendente de

Entidades Financieras y Cambiarias rechazó la reformulación del plan de

regularización y saneamiento presentada por la entidad y le otorgó el derecho a

ser oída dentro del plazo de 4 días corridos de la notificación de la misma,

designándose veedores con facultad de veto. La entidad fundamentaba su

presentación, entre otros, en los siguientes aspectos:

Negociaciones iniciadas con dos entidades financieras del sistema a los fines

de lograr la transferencia total del paquete accionario de la entidad.

Contacto con empresarios locales a los fines de lograr la incorporación de

nuevos inversores a la sociedad.

Inicio de una campaña de captación de nuevos depósitos, e intensificación del

recupero de su cartera.

Durante el segundo trimestre del año 2000, la entidad sufrió una importante

caída en sus depósitos, 4,4 millones de pesos, por lo que tuvo que recurrir al

apoyo del BCRA mediante redescuentos y adelantos transitorios. La entidad

solicitó, a través de su presidente, el encuadramiento en los términos del artículo

35 bis de la LEF, atento la imposibilidad de superar a través de un plan de

regularización y saneamiento la situación por la que atravesaba.

En este contexto, la entidad se encontraba encuadrada en los supuestos

del artículo 44 inciso c de la LEF, no obstante lo cual, se entendió que previo a

resolver la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera,

correspondía considerar alguna de las medidas de reestructuración previstas en el

artículo 35 bis de la LEF, en defensa de los depositantes.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la entidad no había logrado

revertir, por sus propios medios, su delicada situación, el 26 de mayo se dispuso

la exclusión de los activos y pasivos privilegiados de Compañía Financiera Luján

Williams S.A. comprendidos en la oferta de Banco Sudameris Argentina S.A. y se

autorizó la transferencia de los activos excluidos a favor de Banco Regional de


Cuyo S.A., en su carácter de fiduciario y de los pasivos excluidos a favor de

Banco Sudameris Argentina S.A.

En la misma fecha, Compañía Financiera Luján Williams S.A., a través de

su intervención judicial y Banco Sudameris Argentina S.A., suscribieron el contrato

de transferencia de pasivos y en la misma fecha, conjuntamente Banco Regional

de Cuyo S.A., el contrato de Fideicomiso "Luján", paso necesario para que los

depositantes tuvieran sus imposiciones disponibles a partir del primer día hábil

siguiente (9,6 millones de pesos).

En este caso, para la reestructuración de Compañía Financiera Luján

Williams S.A. en el marco del artículo 35 bis de la LEF, no fue necesario recurrir a

la suspensión de la entidad, por lo que los depositantes no sufrieron demoras en

la atención de la totalidad de sus imposiciones, como así también posibilitó

resguardar los intereses de los demás acreedores privilegiados de la entidad.

Con posterioridad, el 6 de julio de 2000, se dispuso la revocación de la

autorización para funcionar como entidad financiera de Compañía Financiera

Luján Williams S.A. en los términos del artículo 44 inciso c de la LEF.

2. Solicitud de cambio del objeto social de la entidadEs interesante mencionar, que las autoridades estatutarias de la entidad,

luego de que el Banco Central decretara su intervención judicial el 24 de mayo de

2000, solicitaron la revocación de la autorización para funcionar en los términos

del artículo 44 inciso a, ocasión en la cual también dispusieron el cambio de objeto

de la sociedad, a más de su denominación y la forma de fiscalización (según

consta en resolución de la Asamblea General Extraordinaria del 04 de julio de

2000).

Ello se hizo atendiendo a que uno de los modos de poner fin a la actividad

financiera de una institución es mediante el cambio de objeto social (artículo 43

LEF). Lo que se pretendía era llevar a cabo, en palabras del Doctor Héctor

Ricardo Fragapane,39 "una suerte de "reconducción" a los términos del artículo 95

LS (ya que previamente las autoridades estatutarias habían decidido poner fin a la

39 MENDOZA, PRIMER JUZGADO DE PROCESOS CONCURSALES Y REGISTROS DE MENDOZA, Autosn° 33.085 - Cía Financiera Lujan Williams S.A. p/ interv judic, 14-9-2000.


actividad financiera, comunicándolo fehacientemente al B.C.R.A. e informándolo al

tribunal)".

Es conveniente analizar lo sentenciado por el Doctor Fragapane, quien

entendió que mediando ya la "intervención judicial" de la ex entidad financiera al

tiempo de la decisión asamblearia e inclusive el retiro de la autorización para

funcionar como tal a los términos del artículo 44 inciso c de la LEF por parte del

BCRA (resolución 253/2000 de fecha 06 de julio de 2000), el destino ineludible de

la misma es la liquidación. La misma operó desde el momento en que se

constataron en la especie las causales de los incisos 4 y 10 del artículo 94 LS al

haberse producido la imposibilidad de continuar con su objeto, además de existir

resolución de la autoridad de aplicación de retirar la autorización para funcionar,

mediando en este último caso razones de orden público que tornan improcedente

la mentada reconducción, cuando la disolución se establece con nítido tinte

sancionatorio. 40

Por lo expuesto es que el magistrado resuelve prohibir la modificación del

objeto social, la denominación y la forma de fiscalización de la ex entidad

financiera Luján Williams S.A., dejando sin efecto lo resuelto por la Asamblea

General Extraordinaria de fecha 04 de julio de 2000 y disponiendo la liquidación

judicial de la misma.

3. Planteo de inconstitucionalidad del artículo 35 bisEL 29 de junio de 2000 la Compañía Financiera Luján Williams S.A. inicia

una acción de nulidad e inconstitucionalidad contra el Banco de la Nación

Argentina. Esta acción tramitó por un proceso separado al de la quiebra y finalizó

por caducidad de instancia.

Lo que se planteó era concretamente:

1. La nulidad de la resolución 209 del BCRA de exclusión de activos y

pasivos, alegando la violación al derecho de defensa, la indebida inclusión de

activos físicos, falta de equivalencia entre activos y pasivos y valuación con

violación a la norma legal.

40 ZUNINO, Jorge O., Sociedades Comerciales. Disolución y liquidación (Buenos Aires, Astrea, 1987), 2 v.2, pág. 177.


2. La inconstitucionalidad del artículo 35 bis LEF respecto de la forma de

aplicación – exclusión de activos y pasivos – en violación a garantías

constitucionales de debido proceso y defensa en juicio.

Vale aclarar que para el año 2000 no había sido introducida la reforma a la

ley 21.526 – que fue publicada en septiembre de 2003 en el Boletín Oficial – por lo

que estaba vigente el antiguo procedimiento del artículo 35 bis que sólo permitía

excluir de la entidad financiera en crisis activos que fueran equivalentes a los

pasivos privilegiados. Como ya se explicara, la ley 25.780 ha modificado la regla

de la equivalencia de activos y pasivos excluidos, permitiendo que los activos

excluidos, ajustados a su valor neto de realización, puedan ser inferiores a los

pasivos excluidos.

En el escrito, Dasso expone que la exclusión de activos y pasivos del

patrimonio fue realizada en forma unilateral por los interventores judiciales, según

instrucciones del propio BCRA, invocando en apoyo de tal "viciado procedimiento"

–según el abogado – las normas de la LEF artículo 35 bis a, b y c, conforme a la

ley 24.485 artículo 32.

Esta exclusión está prevista en la LEF, como ya dijimos, a favor de:

1. Los titulares de los privilegios especiales definidos en la LEF artículo 49 incisos

d y e (depositantes).

2. Del propio BCRA (por cualquier concepto con más intereses): LEF artículo 53

según ley 24.627, artículo 1°, 13.

Según Ambrogi41, el privilegio absoluto del Banco Central sólo resulta tal en

el supuesto de procesos concursales pero no cuando la entidad está in bonis. Por

ello, no corresponde extender la preferencia del proceso concursal a la

reestructuración de la entidad financiera. El crédito del Banco Central no ostenta

privilegio en la liquidación judicial de las entidades financieras; en tanto la regla en

los procesos paraconcursales viene dada por las preferencias concursales, el

crédito del BCRA no es un pasivo excluible.

Siguiendo con el análisis de la acción de inconstitucionalidad, en el caso de

Luján Williams se planteó que el artículo 35 bis II a, b y c contiene como exigencia

41 AMBROGI, Guillermo, op. cit., pág. 1.197.


de legitimidad de la norma la equivalencia entre los activos y pasivos. Pero la

norma no prevé la intervención de la entidad propietaria del patrimonio que es

excluido y su composición y transferencia se decide y consuma en un marco de

indefensión (sin derecho de defensa por la entidad propietaria), y toda la

operatoria es ejecutada por el BCRA, que dentro del sistema es el beneficiario de

los activos que excluye (para sí) convirtiéndose así en protagonista exclusivo y

único del doble rol de juez de la exclusión y beneficiario excluyente. Sin perjuicio

de ello se procedió –en el caso concreto Luján Williams– a excluir el patrimonio,

vulnerando la condición de equivalencia e informando ex post facto al juez que

entendía en la causa; con lo que convierte a la justicia en "convidado de piedra"

no obstante haberse sometido a ella para transparentar el proceso.

Dasso remarca que el artículo 35 bis incisos a, b y c debe ser descalificado

por inconstitucional, pues al ser consumado con elección y transferencia de los

activos y pasivos excluidos sin participación ni audiencia del propietario, y en

violación de la conditio iuris de equivalencia entre los pasivos y activos excluidos:

1. Prescinde del derecho de defensa de la entidad.

2. Viola la garantía constitucional del debido proceso.

3. Vulnera la independencia de poderes.

4. Consagra la expropiación del patrimonio de la entidad en favor del acreedor

que realiza la exclusión (BCRA) asumiendo el incompatible rol de juez y parte.

Se debe dejar en claro entonces que el procedimiento de exclusión se

cumple en sede administrativa entre la entidad en crisis, el BCRA y el banco

adquirente. Por lo tanto no se requiere autorización judicial y no se sujeta a

medidas de embargo, inhibición u otras, las cuales deben levantarse al momento

de excluirse los bienes.

En tal sentido, la resolución que revoca la autorización para funcionar de

una entidad bancaria es dictada en sede administrativa, pero la decisión mediante

la cual la entidad se liquida es judicial, esto es, la liquidación del patrimonio de la

entidad financiera a la que se le revoca la autorización para funcionar es judicial,

el liquidador judicial es por sorteo, pero no incluye los activos excluidos

resultantes del procedimiento del artículo 35 bis.


Se recuerda que antes de la sanción de la ley 24.144 la liquidación de una

entidad financiera con revocación de la autorización para funcionar era

administrativa y el BCRA ejercía las funciones de liquidador y hasta de síndico

concursal, en el caso de llegarse a decretar la quiebra de la ex entidad. Luego

decidió ponerse en manos de la justicia el patrimonio de las entidades financieras

a las que el Banco Central le revocaba la autorización para funcionar; así los

juzgados son los que proceden a su liquidación.

Se deben tener presentes las duras críticas doctrinarias. Gustavo

Esparza42, en su análisis de la LEF, artículo 35 bis referido a la "exclusión de

activos y pasivos y transferencias a otras entidades financieras" bajo el título "Lo

más negativo del instituto": "la figura analizada presenta facetas negativas que la

aplicación práctica de la misma no ha hecho sino ahondarlas y justificar la

prevención".

Así, el autor advierte el despropósito que significa consagrar un sistema de

preferencia bajo el aparente justificativo del resguardo del crédito y los depósitos

bancarios siendo que "la figura no sólo se ha previsto en interés de los

depositantes sino también del propio actuar del Banco Central. Quizás por

cuestiones de pudor el legislador ha preferido legislar de esta manera para evitar

que resulte tan chocante a la opinión pública o a los ciudadanos la manera

mediante la cual los funcionarios intentan dar marco legal de recuperación de los

fondos públicos que con tanta displicencia han manejado. […] Además este es un

instituto facultativo en su aplicación por el BCRA con lo cual el margen de

discrecionalidad en ambos supuestos es realmente superlativo." 43

Párrafos más adelante, bajo el título "Menoscabo institucional del poder

judicial", y con transcripción del artículo 35 bis afirma: "…la manera en que se ha

legislado la figura convierte al Juez en un mero dependiente de las instrucciones

del BCRA", y culmina el párrafo: "luego de esta transcripción surge la siguiente

pregunta: ¿y la independencia del poder judicial? No sabemos de precedentes

que hayan decretado la declaración de inconstitucionalidad de esta legislación".

42 ESPARZA, Gustavo, Responsabilidad del Banco Central por la Actividad Financiera (Buenos Aires, LaLey, 2000), pág. 99 y ss.

43 Ibídem, pág. 103


La inconstitucionalidad de la norma aparece patente en el caso en el que la

entidad apenas suspendida en la actividad financiera quedó sometida por propia

determinación del BCRA a la jurisdicción del juez de la causa, no obstante lo cual

el BCRA procedió sin audiencia de la entidad a excluir los activos y pasivos,

incurriendo además en la operatoria, por añadidura en la violación de la propia

norma al concentrar la exclusión violando la condición de equivalencia entre los

activos y pasivos.

En el caso (la inconstitucionalidad en nuestro ordenamiento sólo se

pronuncia según las circunstancias del caso en que es opuesta), la LEF, artículo

35 bis vulnera las garantías constitucionales y como tal deberían ser

descalificadas.

Lo contrario significaría abolir de nuestra cotidiana actividad y en el ámbito

que afecta el crédito, y el interés público involucrado, las más trascendentes

garantías sobre las cuales reposa el orden jurídico: la independencia de poderes,

los derechos y garantías de igualdad, debido proceso defensa en juicio, propiedad

y división de poderes (Constitución Nacional artículos 16, 17, 18, 44, 87 y 108).

"La fuerza de un pueblo responde al de su sentimiento del derecho; es

pues, velar por la seguridad y la fuerza del estado de cultivar el sentimiento legal

de la Nación, y no sólo en lo que se refiere a la escuela y enseñanza sino también

en lo que toca a la aplicación práctica de la justicia en todas las situaciones y

momentos de la vida". 44

4. Conclusión definitiva de la liquidación judicialDurante el proceso de liquidación, la entidad comenzó a negociar con sus

acreedores y a conseguir cartas de avenimiento de casi la totalidad de ellos. Ante

esta situación, en septiembre de 2007, el juez que entendía en la causa,

condiciona el cese de la liquidación a que la entidad cumpla con algunos

acreedores, y garantice ciertas acreencias que pretendía la AFIP y las necesarias

para pagar los honorarios de los intervinientes en el proceso.

Ya en febrero de 2009, las autoridades de la entidad logran cumplir con los

requisitos impuestos por el juez, quien dio por concluido el proceso de liquidación

44 IHERING, Rudolf Von, La lucha por el derecho (México, Cajica, 1957), pág.127.


judicial y restituyó a las autoridades estatutarias la legitimación sustancial para

gestionar los activos y pasivos de Compañía Financiera Luján Williams S.A.

Conclusiones

La Ley de Entidades Financieras prevé figuras de creciente importancia; y

en todos estos institutos revela por parte del legislador la intención de incorporar

alternativas de tipo preventivas, soluciones intermedias y por sobre todo

posibilidades de conservación de la entidad como principio fundamental. Las

opciones que ofrece la normativa son amplias y tienen como finalidad evitar la

liquidación por proceso de quiebra, que es el último recurso y el menos querido

por el titular de un patrimonio en crisis.

Si una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones

previstas por el artículo 44 de la Ley de Entidades Financieras, como ya se ha

explicado, el Banco Central de la República Argentina podrá autorizar su

reestructuración. Esta medida es tomada, en primera instancia, en defensa de los

depositantes con carácter previo a la revocación de la autorizaron para funcionar.

Pero del análisis de su implementación en la práctica surgen interrogantes con

respecto al privilegio y el rol que juega en este instituto en BCRA.

El mecanismo de exclusión de activos y pasivos, trajo además de muchas

soluciones, varias críticas, donde los principales reproches se fundaron en la

discriminación entre depositantes y otros acreedores, violación del derecho de

propiedad de los acreedores quirografarios, arbitrariedad en la elección de activos

y exclusión del control jurisdiccional.

Luego de que el instituto reciba importantes objeciones, la ley 25.780

incorpora al texto del artículo 35 bis mecanismos que se han estado utilizando en

la práctica, intentando reducir la brecha entre la intención final del instituto y su

regulación.

A pesar de las dificultades e interrogantes que surjan de la aplicación de

este mecanismo de saneamiento, es más que claro que la "exclusión de activos y

pasivos y su transferencia", debe ser pensada siempre en función de encontrar

herramientas para la defensa de los ahorristas y evitar una crisis sistémica. La

normativa tiende a conservar la confianza del público, ya que la entidad se ve

imposibilitada de afrontar un retiro masivo de depósitos y es lógico que se busque

la salvaguarda del sistema a través de la tranquilidad de los ahorristas.

59

Con la contemplación de exclusión de activos y pasivos y otros métodos de

salvataje, se brinda una solución que en forma rápida aventa las consecuencias

no deseadas de la crisis de una entidad financiera determinada antes de que las

mismas se extiendan a las restantes.

Bibliografía

AMBROGI, Guillermo, La exclusión de activos y pasivos en la ley bancaria, 2da edic. (Buenos Aires, LaLey, 1998), 1250 pág.

ARGENTINA, Ley 21.526/96 de Entidades Financieras y sus modificatorias.

ARGENTINA, Ley 24.144/92 de Facultad del BCRA para establecer el uso del documento electrónicopor parte de entidades financieras.

ARGENTINA, Ley 24.485/95 de Sistema de seguro de los depósitos bancarios.

ARGENTINA, Ley 24.522/95 de Concursos y Quiebras.

BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de Entidades Financieras (Buenos Aires, Roberto Guido Editor,1996), 281 pág..

DASSO, Ariel Ángel, Quiebras. Concurso Preventivo y Cramdown (Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997), 317pág..

DI TULLIO, José A. Ruiz, Concursabilidad: sujetos excluidos, AFJP mutuales aseguradoras (BuenosAires, Ad Hoc, 2001), 970 pág..

ESPARZA, Gustavo, Responsabilidad del Banco Central por la Actividad Financiera (Buenos Aires, LaLey, 2000), 150 pág..

FARHI DE MONTALBÁN, Diana, Reestructuración, liquidación y quiebra de bancos y entidadesfinancieras (Buenos Aires, Depalma, 1999), 718 pág..

IHERING, Rudolf Von, La lucha por el derecho (México, Cajica, 1957), 191 pág..

JUNYENT BAS, Franciso y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Crisis e insolvencia de entidadesfinancieras (Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002), 328 pág..

MAGALHAES, Mario, Disolución y liquidación de entidades financieras (Buenos Aires, Depalma, 1991),194 pág..

MENDOZA, PRIMER JUZGADO DE PROCESOS CONCURSALES Y REGISTROS DE MENDOZA,Autos n° 33.085 - Cía Financiera Lujan Williams S.A. p/ interv judic, 14-9-2000.

MENDOZA, TERCER JUZGADO DE PROCESOS CONCURSALES Y REGISTROS DE MENDOZA,Autos n°5529 - Banco Mendoza p/cese de actividad reglada, 7-8-2000.

PONS, Juan Oscar, Fallo de la Corte Suprema que limita el uso de los decretos de necesidad y urgencia.Consumidores Argentinos c/EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/ amparo ley 16.986, enhttp://constitucionweb.blogspot.com/2010/05/condiciones-de-validez-constitucional.html [Jul/11].

UBEID, Julio [y otros], Cese de la actividad reglada, liquidación y quiebra de las entidades financieras(Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000), 285 pág.

VILLEGAS, Juan Manuel, Entidades financieras y Banco Central de la República Argentina, en SerieCuadernos, nº 56 (Mendoza, UNCu-FCE, 2002), 90 pág..

ZUNINO, Jorge O., Sociedades Comerciales. Disolución y liquidación (Buenos Aires, Astrea, 1987), 2 v.

ZUNINO, Jorge Osvaldo, Entidades Financieras. Ley 21.526. Texto Completo y comparado (BuenosAires, Merú, 1979), 141 pág..

http://constitucionweb.blogspot.com/2010/05/condiciones-de-validez-constitucional.html

Régimen Falencial de Entidades Financieras

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