Rivera tomo ii

1. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL TOMO II

2. NMINA DE COLABORADORES DE ESTE TOMO CROVI, Luis Daniel (Cap. XXI) Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA FISSORE, Gabriel H. (Cap. XXXI) Profesor titular de Sistemas Jurdicos y Concursos - UADE Profesor titular de Derechos Reales - Universidad del Salvador LAVALLE COBO, Jorge (Cap. XX) Profesor titular de Derecho Civil I - UBA LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX) Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - UBA Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - Universidad Nacional de La Plata MALICKI, Anah Stella Maris (Cap. XXXIV) Profesora adjunta preconcurso de Derecho Civil I - UBA MARINO, Mnica (Cap. XIX) Ayudante de docencia - UBA PERRONE, Jos Mara (Cap. XVIII) Secretario del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad le 'luenos Aires RODRGUEZ SA, Adolfo Mariano (Cap. XXXII) Juez de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza Aclaracin: en razn de la importancia, naturaleza y calidad de su participacin en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P. LEIVA FER- NNDEZ yAnah S. M. MALICKI deben ser considerados como COAUTORES de los captulos que tuvieron a su cargo.

3. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL TOMO II JULIO CSAR RIVERA Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho - 1994 TERCERA EDICIN ACTUALIZADA LexisNexis4 Abeledo-Perrot BUENOS AIRES

4. Rivera, Julio Csar, Instituciones de derecho civil Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004. v. 2, 1080p. ; 23x16 cm. ISBN 950-20-1589-4 1. Derecho Civil I. Ttulo CDD 346 parte general. 3o ed. Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.A. Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires Argentina Tel. (54-11) 5235-5430 - [email protected] Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723 I.S.B.N.: 950-20-1589-4 El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y repro- ducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacena- miento de informacin; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2o , 9o , 10,71,72, ley 11.723). IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

5. CAPTULO XVIII DERECHOS PERSONALSIMOS I. LOS DERECHOS PERSONALSIMOS i 716. CONCEPTO Los derechos personalsimos tambin llamados derechos de la personalidad son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condicin de tal, desde antes de su nacimiento y hasta despus de su muerte, y de las que no puede ser privada por la accin del Estado ni de otros particulares porque ello implicara desmedro o menoscabo de la personalidad. Los derechos personalsimos constituyen una inconfundible categora de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condicin humana y que se encuentran respecto de ella en una relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral. 1 Bibliografa general: CIFUENTES, Santos, Los derechos personalsimos, 28 ed., Buenos Aires, 1995; KAYSER, Pierre, "Les droits de la personnalit. Aspects thoriques et pratiques", RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurdique - les droits de la personante, Pars, 1983; DE CUPIS, Adriano, Teora y prctica del Derecho civil Cap. II, trad. J u a n Martnez Valencia, Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalit, Milano, 1959; RIVERA, Julio Csar, "Hacia un rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Crdoba, 1946, pgs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero, Personefisiche e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap. VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bienes de la personalidad" en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de la personalidad", ADC, 1959-237; CASTN TOBEAS, Jos, Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952; LPEZ JACOISTE, Jos J., "Una aproximacin tpica a los derechos de la personalidad", ADC, 1986-1059; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalsimos. Sobre una ponencia elaborada como programa de posible legislacin orgnica sobre la materia con algunas otras consideraciones", E.D., 106-773; 'Tutela integral de los derechos personalsimos", L.L., 2/4/1990; ROJO AJURIA, Luis, "La tutela civil del derecho a la intimidad", ADC, 1986-133; GONZLEZ PREZ, Jess, La dignidad de la persona, Madrid, 1986; CASTN TOBEAS, Jos, Los derechos del hombre, 4a . ed., Madrid, 1992; CREVILLN SNCHEZ, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David, CivilLiberties&Humanrights inEngland&Wales, Oxford, 1993; BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J. - JONES, B. L., CivilLiberties, London-Dublin-Edinburgh, 1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.

6. 8 JULIO CSAR RIVERA Como antes lo dijimos (ver supra, ns 271), en esta categora quedan comprendidos el derecho a la vida (antes y despus del nacimiento), el derecho a la integridad fsica y el derecho a la disposicin del cadver, que son los que hacen a la personalidad fsica. Tambin estn comprendidos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Asi- mismo habra que incluir el derecho a la libertad, en sus diversas manifestaciones. De todos ellos nos ocuparemos en particular ms adelante. El concepto de los derechos personalsimos resultar ms amplia- mente entendido, cuando tratemos en especial su naturaleza jurdica y sus caracteres distintivos. 717. ORIGEN Y EVOLUCIN Los derechos personalsimos son el resultado de una elaboracin dogmtica moderna. En los ordenamientosjurdicos antiguos no figuran consagrados, explcitamente, como una categora de derechos subjetivos. Slo existieron normas positivas protectoras de la persona y sus bienes, como as de algunos aspectos esenciales de su personalidad, pero sin que ellas llegaran a constituir un sistema orgnico especfico, ni un reconocimiento de su naturaleza jurdica. a) Pueblos antiguos Ya hemos sealado (supra, ns 298) que, en la Antigedad, ni siquiera la vida constitua un valor absoluto, puesto que el respeto a la misma se li- mitaba a los integrantes de la tribu o pueblo, siendo legtimo matar al extranjero que constitua el enemigo comn. En Occidente es, recin con el reconocimiento de las enseanzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que se reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos originarios y que su muerte constitua una violacin del derecho (Hattenhauer). b) Evolucin En el Derecho Romano, existi una proteccin indirecta de la personalidad a travs de la denominada actio injuriarum. Pero, fue fundamentalmente el Cristianismo, al predicar que todos los hombres no slo los libres son personas e iguales, el que sent el fundamento de la proteccin de todos los seres humanos. La filosofa es- colstica complement la idea al sealar que, aparte de los bienes exter- nos, hay otros bienes que estn en la persona, en su cuerpo; en tanto que posteriormente la doctrina afirm la existencia de derechos innatos o na- turales, pertenecientes al hombre con independencia del ordenamiento jurdico y oponbles aun frente al Estado. La afirmacin de estos derechos era ms bien de orden poltico, y los civilistas se desentendieron de ellos considerndolos propios del derecho pblico.

7. DERECHOS PERSONALSIMOS 9 En la esfera del derecho pblico, medi el reconocimiento de derechos individuales del hombre, cuyo respeto se impona por normas de tipo constitucional. Como ejemplo de ello pueden citarse las Declaracio- nes de Derechos del Hombre, que tuvieran origen a fines del siglo XVIII. Asimismo, se conocieron disposiciones contenidas en los cdigos penales encaminadas a proteger la vida y los bienes de la persona y sancionar a los infractores. En el mbito del derecho privado, la proteccin del hombre y de algunos aspectos de su personalidad careci de un ordenamiento sistemtico y orgnico. Puede decirse que dicha proteccin se centr en la responsabilidad civil, esto es, en la obligacin de reparar el dao causado a otro por dolo, culpa o negligencia. Es a fines del siglo anterior, y durante el presente, que la doctrina reacciona a travs de una elaboracin dogmtica de lenta evolucin y tambin estimulada, en gran medida, por circunstancias sobrevinientes derivadas del acelerado avance operado en las ciencias y los progresos alcanzados por nuevas y asombrosas tcnicas mdico-quirrgicas, la in- geniera gentica, y la modificacin de las condiciones de vida. Esto ha sido explicado, por lo que remitimos a los nmeros 38 a 40. c) Evolucin de la legislacin Tambin en el campo de la legislacin, se ha despertado inters y preocupacin por alcanzar una ms amplia reglamentacin tutelar de la personalidad humana en sus diversas manifestaciones. En lo que va de este siglo se han sancionado algunas leyes regulatorias de determinados aspectos especficos; y otras han incorporado normas generales de los Cdigos Civiles, como Bolivia y Per. d) Legislacin argentina En nuestro pas son resultado de esa tendencia la ley 11.723 que, en sus artculos 3 1 a 35, protege el derecho a la imagen; la ley 21.173 que in- corpor al Cdigo Civil el artculo 1071 bis, que tutela el derecho a la intimidad; y la ley 18.248, que regla el nombre de las personas. Existen por otro lado regulaciones especiales relativas a ciertos aspectos de los derechos sobre la disposicin del propio cuerpo y de los despojos mortales en la ley 21.541 de Trasplantes; en la ley 17.132 de Ejer- cicio de la Medicina, y en leyes especiales dictadas por las provincias en uso de sus atribuciones constitucionales. No obstante, el progreso es parcial y desordenado. An se carece, en nuestro derecho privado, de un rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos, por lo que se advierte la necesidad de establecer un sistema ordenado y coherente que responda a una adecuada tcnica jurdica y que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantas atinentes a nuestro tema establecidos por nuestra Constitucin Naci-

8. 10 JULIO CESAR RIVERA nal, la cual, en nuestra opinin, constituye slido fundamento de los derechos que estamos considerando. e) La cuestin en el Cdigo Civil En lo que hace a nuestro Cdigo Civil, procede apuntar que no contiene formulado un sistema de derechos personalsimos. Amn de la ya mencionada disposicin del artculo 1071 bis, en algunas disposiciones aisladas aparecen alusiones genricas a los mismos bajo la denominacin de "derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez, el artculo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se confunda con la existencia de la persona'"; en tanto que el artculo 1068 dispone que habr dao siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apre- ciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o indirec- tamente a su persona, o a sus derechos y facultades. Por otra parte es de advertir que el artculo 953, en cuanto sanciona con la nulidad los actos jurdicos que tengan por objeto hechos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, comprende, en principio, la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con ciertos aspectos de la libertad personal pueden citarse los artculos 482, 531, inciso 1, y 3068 del mismo Cdigo. Es oportuno anotar que la existencia de los ahora llamados derechos personalsimos no pas inadvertida para el codificador, segn as surge de la nota al artculo 2312 donde se lee: "Hay derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etctera". Empero, como antes dijimos, ms all de las disposiciones que hemos mencionado y de otras contenidas en el Cdigo Penal, encaminadas a incriminar y sancionar las conductas ilcitas en ste tipificadas, an se carece en nuestro derecho privado de un rgimen metdico y orgnico de los derechos personalsimos. f) Propuestas doctrinarias A este respecto interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho Civil realizado en Crdoba, en 1969, se aprob una recomendacin ten- diente a que "se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales, precep- tos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del propio cuerpo". Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, entre los das 2 y 4 de junio de 1983, se aprob en sta una recomenda-

9. DERECHOS PERSONALSIMOS 11 cin dirigida a incorporar en el Libro I, Seccin II, Ttulo II del Cdigo Ci- vil, una reglamentacin completa de los derechos personalsimos sobre la base de las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comisin respectiva for- mul sus conclusiones en la forma de "Bases" para la legislacin que debe dictarse a los efectos de una adecuada tutela de los denominados derechos personalsimos. El Poder Ejecutivo envi al Parlamento un proyecto que no lleg a ser tratado; otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha tenido bastante difusin y sirvi de base para el proyecto de la diputada Guzmn, denominado Estatuto de las libertades civiles. 718. IMPORTANCIA ACTUAL El tema de los derechos personalsimos, en general, como as el de su reconocimiento y adecuada proteccin legal, sigue teniendo actual- mente importancia manifiesta. Esto es as, sin duda, porque en ellos se encuentran implicadas cuestiones que guardan ntima conexin con aspectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana. Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos primordiales, es importante tambin que inicialmente el ordenamiento legal deje establecido que los derechos personalsimos son verdaderos derechos subjetivos, criterio ste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado an acuerdo unnime, segn veremos ms adelante. Es importante, asimismo, que deje en claro el fundamento constitucional que en nuestro pas confiere slido sustento a los mismos. Desde otro ngulo se impone para mejor apreciar la importancia de esta materia tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diver- sa ndole que han ocurrido en el mundo, en los ltimos tiempos, y que han suscitado una preocupante problemtica posible de ser enjuiciada y regu- lada desde la ptica tico-jurdica de los derechos personalsimos. Nos referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las nuevas experiencias mdicas, biolgicas, qumicas, fsicas y mdico-quirrgicas, que han posibilitado realizar la ablacin de rganos o de mate- rial anatmico de un cuerpo humano para su posterior implante en el de otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fundamentales derechos personalsimos, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica y a la salud, lo que ha provocado la necesidad de que se establezcan pautas legales que delimiten los alcances del derecho a la disposicin del propio cuerpo y que especifiquen en qu casos y bajo cules condiciones podrn tales experimentaciones y trasplantes ser autorizados o prohibidos. Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectos atribuibles al consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad

10. 12 JULIO CSAR RIVERA de sta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocacin y a la posibilidad o no de su suplencia por el representante legal o la autoridad judicial. Acerca de este tema de la dacin y trasplantes de rganos humanos se ha dictado en nuestro pas la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos en su oportunidad. Por otro lado es importante tambin la solucin que deba darse a los problemas surgidos con motivo de las investigaciones y experimentaciones llevadas a cabo en algunos pases con vulos femeninos fecundados, embriones y fetos humanos, relacionadas con tcnicas de procreacin, que han provocado particular inters no slo por lo que ellas significan y por sus resultados asombrosos, sino tambin porque en algunos aspectos pueden comportar agresiones a la dignidad y a derechos fundamentales de las personas y, de modo especial, al respeto debido a la vida en evolucin de los vulos fecundados y embriones que, habiendo sido generados y utilizados en las mencionadas experimentaciones, no han llegado a ser implantados definitivamente en el tero de una mujer, dan- do as lugar a la posibilidad de que ulteriormente sean destruidos o destinados a fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha tratado [supra, ne 349). Tampoco dejan de constituir una grave preocupacin actual las pro- yecciones que puedan adquirir tales experiencias y tcnicas genticas, las cuales en un futuro no lejano podran desembocar en una real "produccin", en gran escala, de seres humanos y con la posibilidad de do- tarlos de personales caractersticas seleccionables de antemano, con las consecuencias sociales que no es dificil imaginar. La legislacin tambin deber prestar atencin al surgimiento de una novedosa figura jurdica: el contrato de maternidad sustituta (v. supra, ne 357). En otro orden debemos sealar que el derecho a la intimidad y al ho- nor puede sufrir severo menoscabo por el ejercicio abusivo de la libertad de prensa y el uso indebido de los medios de comunicacin social y de la llamada "informtica". Los casi ilimitados alcances que sta tiene ponen a la persona ante el peligro de que toda su vida sea registrada, archivada y difundida a travs de los datos computarizados. Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor pueden ser vulne- rados por encuestas compulsivas, informes preocupacionales, solicitu- des de admisin a empleos y a asociaciones o entidades; por la utilizacin de sustancias qumicas aplicadas a procedimientos de captacin psquica, como el narcoanlisis; y tambin por intromisiones ilegtimas concretadas por medio del emplazamiento de aparatos de escucha y fil- macin, como as del empleo de cualquier dispositivo apto para grabar o reproducir la vida ntima de las personas, su imagen y su voz. Asimismo, el menoscabo puede ser causado por la indebida utilizacin de estas dos ltimas o del nombre personal para fines publicitarios, comerciales o de anloga naturaleza.

11. DERECHOS PERSONALSIMOS 13 Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, importancia que reviste la compleja temtica de los derechos personalisimos. 719. SU RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO Como antes sealamos, la elaboracin dogmtica de los derechos personalisimos es producto de concepciones modernas. En el siglo XIX hubo autores que se ocuparon del tema y enunciaron postulados acerca del mismo. Es, a partir del comienzo del presente siglo, que se manifiesta por parte de la doctrina, del legislador y de la jurisprudencia, un creciente inters y marcada preocupacin al respecto. Son expresiones de ello, y de su reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes sancio- nadas en diversos pases, los proyectos elaborados, los trabajos y recomen- daciones de la doctrina, los fallos judiciales y las proposiciones, recomen- daciones y conclusiones de congresos y organismos internacionales. a) Reconocimiento constitucional Aun cuando nosotros examinaremos esta materia desde el punto de vista del derecho privado, lo cierto es que ella tiene un indudable fundamento constitucional. En nuestro pas, la Constitucin de 1853 contiene un expreso reconocimiento de derechos que hacen a la tutela integral de la personalidad. Entre ellos destacamos la garanta de la igualdad (art. 16), que se extiende a los extranjeros (art. 20); y est expresamente tutelado el derecho a la privacidad (art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados y la correspondencia y la inviolabilidad del domicilio. Adems, el reconocimiento de derechos y garantas implcitas (art. 33) permite dar flexibilidad a las normas constitucionales, que tienen ya casi ciento cuarenta aos. Naturalmente, es en las constituciones posteriores a las Segunda Guerra Mundial donde se advierte un reconocimiento ms explcito de esta gama de derechos. En particular, las constituciones reconocen de manera expresa el derecho a la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad (como las constituciones espaola y japonesa), y otras hacen un verdadero catlogo de derechos, entre los que incluyen el derecho a la vida privada, a la imagen, al nombre, etctera (constitucin pe- ruana, tambin la espaola, etc.). b) Derecho privado Entre los ordenamientos de derecho privado, cabe mencionarlos siguientes: Cdigo de Portugal, que contiene una tutela general de la personalidad. Cdigo Civil boliviano de 1975, que contempla el derecho a la vida y los derechos que tutelan la personalidad fsica y espiritual.

12. 1 4 JULIO CSAR RIVERA Ley espaola del 5 de mayo de 1982 de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. Cdigo Civil peruano de 1984, que regula con mtodo elogiable los derechos de la personalidad, distinguindolos de los denominados atributos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y estado). Cdigo Civil suizo, reformado por ley del 16 de diciembre de 1983 (art. 28), que comprende la proteccin de los derechos a la vida, la integridad fsica, intelectual y moral, la vida privada, la consideracin personal y profesional, y la libertad psquica, moral y econmica. Contiene una minuciosa reglamentacin del derecho de rplica. Ley francesa del 17 de julio de 1970, que tutela la intimidad desde el punto de vista civil y penal. Existen leyes especiales para la utilizacin de la informtica, de modo de evitar perturbaciones a los derechos personalsimos; ley francesa del 6 de enero de 1978; ley de Alemania Federal del 27 de enero de 1977; ley de proteccin de datos de Hesse del 7 de octubre de 1970; ley de datos de Suecia del 11 de mayo de 1973, etctera. Leyes sobre trasplantes de rganos han sido dictadas en Italia, Francia, Espaa, Repblica Democrtica Alemana, etctera. 720. LA INTERNACIONALIZARON DE LOS DERECHOS PERSONALSIMOS 2 a) Normas internacionales Dentro de la normativa de carcter internacional, cabe citar: la De- claracin Universal de los Derechos Humanos (1948); el Pacto Interna- cional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU (1966); el Pacto Interna- - Bibliografa especial: GORDILLO, Agustn, "La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno", L.L., Actualidad 17/4/1990; EKMEKDJIAN, Miguel, "Los casos 'Birt' y 'Snchez Abelanda' a propsito de la integracin humanitaria latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LPEZ ALFONSN, Marcelo Alberto - DE SIMONE, Osvaldo, "Pacto de San Jos de Costa Rica: su aplicacin al derecho pblico y privado", J.A., 1990-1-976; SAGES, Nstor P., "Jurisdiccin internacional yjurisdiccin nacional. A propsito del Pacto de San Jos de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt' o los costosjuridicos de la integracin", L.L., actualidad 12/12/1989; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y garantas reconocidos en el Pacto de San Jos de Costa Ricay la accin de amparo", L.L., 1987- B-263; "Rplica sobre el derecho de rplica", DJ1988-0-513; ALBANESE, Susana, "Operatividad y programacidad de las clusulas de los tratados internacionales", L.L., 1987-C-974; HITTERS, J u a n Carlos, "La autoejecutividad del sistema americano de proteccin de los derechos humanos (Pacto de SanJos de Costa Rica)", E.D., 135-941; "Algo ms sobre el llamado'pacto de Costa Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 19/9/1990; MORELLO, Augusto M., "El pacto de San Jos de Costa Rica y su influencia en el derecho interno argentino", E.D., 10/11/1989; ALBANESE, Susana, Promocin yProteccin Internacional de los Derechos Humanos, Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germn Jos, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y laReJorma Constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAntonio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS, Jean Francois - D E SALVIA, Michel, La Convention europenne des droits de l'homme: Dveloppements rcents et nouueawcdfis, Bruxelles, 1997.

13. DERECHOS PERSONALSIMOS 15 cional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (los dos ltimos ra- tificados por ley 23.313); y el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969). Este ltimo ha sido ratificado por la Repblica Argentina mediante ley 23.054. En el prembulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de con- solidar dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre que segn se agrega no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados ame- ricanos. Entre otras disposiciones, el artculo ls , apartado 1, precepta que, para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano: en tanto que el artculo 4Q prescribe que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir de la concepcin. Adese que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar tambin que en el artculo 14 qued establecido el derecho de "rectificacin o respuesta", que tambin se conoce como "derecho de rplica". Cuando, ms adelante, nos ocupemos de los derechos personalsimos en particular, tendremos ocasin de puntualizar especficas refe- rencias a los antecedentes que dejamos mencionados. b) Existencia de un derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad De la enumeracin de Tratados, Pactos y Convenciones que acabamos de hacer, surge que nuestro pas se encuentra convencionalmente comprometido en un derecho internacional protector de los derechos humanos, entre los que se encuentran los que la doctrina civilista conoce como derechos de la personalidad: derecho a la honra y a la dignidad personal, a la intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San Jos de Costa Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen mltiples reflejos en el derecho privado, asi como el derecho pblico (derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad personal, a la asociacin, a la libre expresin, a la propiedad: artculos 4a , 5B , 6S , 13 y 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Tambin nuestro pas ha reconocido la vigencia plena del principio de igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mu- jer, y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el reconocimiento de derechos, tales como la eleccin del nombre y la transmisin a sus hijos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administracin y disposicin de los bienes durante el matrimonio, y la participacin igua- litaria en la disolucin, la libre fijacin del domicilio, etctera (arts. 15 y 16) (v. supra, nQ 562).

14. 16 JULIO CESAR RIVERA La existencia de un derecho internacional, al que el Estado particular adhiere convencionalmente, genera una serie de cuestiones, relativas a su interpretacin, aplicacin, adecuacin del derecho interno, a las que dedicaremos los prximos prrafos. Pero fundamentalmente, la pluralidad de las normas convencionales internacionales, as como la organizacin de instituciones dirigidas a aplicarlas, incluso por encima de las fronteras nacionales, permite avi- zorar la existencia de un derecho supranacional, como lo reconoce la doctrina ms avanzada (Gordillo, Ekmekdjian, Sags). c) La interpretacin y aplicacin del derecho supranacional La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, dispone: "Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe" (art. 26), y "Una parte no podr invocarlas disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado" (art. 27). Estas normas estn incorporadas al derecho interno nacional, por cuanto la Convencin ha sido ratificada por el Estado argentino (ley 19.865) y se encuentra en vigencia. Deben ser tenidas en cuenta como fundamento primordial de la conclusin a que arribamos ms adelante, sobre la operatividad y apli- cabilidad inmediata de las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica y dems convenciones internacionales sobre derechos humanos ra- tificados por la Repblica Argentina. d) Exigencia de adecuacin del derecho interno Si el Estado signatario no puede negar la aplicacin del orden jurdico internacional al que ha adherido, ello importa su obligacin de ade- cuar su derecho interno al derecho convencional. As surge el artculo 27 de la Convencin de Viena, que venimos a transcribir. Pero ms an, una regla expresa, en este sentido, aparece en el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que reza: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el ar- ticulo 1Q no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Conven- cin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Por ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuacin del derecho interno, coloca al Estado signatario en la situacin de incumplimiento de los deberes asumidos al ratificar la Convencin (conf. Lpez Alfonsn - De Simone; recomendacin de las Jornadas sobre Responsabilidad en home- naje a Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990).

15. DERECHOS PERSONALISMOS 17 e) Carcter operativo de los derechos humanos reconocidos en las Convenciones internacionales Como regla general cuadra sealar que los tratados que establecen, consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son directamente operativos y no requieren por lo tanto ninguna ley especial del Esta- do signatario para ponerlos en accin, ms all naturalmente del cumplimiento de las reglas ratificatorias (Sags, Albanese, Ekmekdjian). Por lo dems, Miguel Ekmekdjian anoticia que la misma Corte Inte- ramericana de Derechos Humanos ha sostenido que pactos como el de San Jos de Costa Rica "no son tratados multilaterales de tipo tradicio- nal, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, in- dependientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como a los otros. Al aprobar estos tratados [...] los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin". J) Consecuencias de la no aplicacin del derecho internacional Dado el carcter operativo de las clusulas convencionales, que reconocen y garantizan los derechos humanos, la no adecuacin oportuna del derecho nacional, y la no aplicacin por los jueces del Estado de las normas internacionales ratificadas por un Estado signatario, habilita la intervencin de los organismos internacionales creados para tutelar los derechos reconocidos en estas convenciones. En nuestro caso particular, la Comisin y la Corte Interamericana, creadas por el Pacto de San Jos de Costa Rica, quienes pueden, por ende, adoptar las medidas previstas en l para la restitucin del goce pleno de los derechos conculcados, incluyendo la indemnizacin que debe- r pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 2). g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional Si, como lo venamos expresando, el derecho internacional protector de los derechos humanos constituye un orden jurdico al cual debe adecuarse el derecho nacional, que ha ser aplicado por los tribunales nacionales, y que en caso de que no le sea, podr ser puesto en acto por los tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la existencia de un derecho supranacional, que incluso impone la aceptacin de una magis- tratura supranacional. Como dice el brillante jurista Nstor Sags y lo reproduce Miguel Ekmekdjian, "un precio elevado [...] pero quiz inevitable, si se admite que hay un bien pblico internacional superior al bien pblico local, y que el primero est al tanto o ms interesado que el segundo en la tutela de los derechos personales".

16. 18 JULIO CSAR RIVERA h) Constitucionalizacin del derecho supranacional de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisin Ya se ha sealado en esta obra que el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994, enu- mera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse com- plementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Esas convenciones tienen gran incidencia en la materia que venimos estudiando, pues la Convencin Americana sobre Derechos Huma- nos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Forma de Dis- criminacin contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Econ- micos, Sociales y Culturales, etctera, tratan de la intimidad, el honor, la imagen, la igualdad, la no discriminacin, la libertad en sus diversas manifestaciones, y todo ello tiene reflejo en el mbito del derecho privado, pues por regla general, cabe aceptar la operatividad inmediata de los derechos reconocidos en esas convenciones, de donde: (i) el derecho interno infraconstitucional debe adecuarse > ese derecho convencional ahora constitucionolizado; (ii) la interpretacin del derecho infraconstitucional debe perseguir la armonizacin de ste con el derecho convencional; (iii) deviene inconstitucional el derecho infraconstitucional que no sea adecuado al derecho convencional. Pero adems, es preciso analizar la integracin de las convenciones internacionales de derechos humanos con el resto de la Constitucin, lo que de por s es un problema serio en razn de la expresin que usa la Constitucin reformada, esto es, que las convenciones, pactos y tratados constitucionalizados no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin. Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones. En el nmero 87 d), hemos sealado que el criterio de la Corte Su- prema es que "los constituyentes han efectuado un juicio de comproba- cin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir [...]. Debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente". 721. TERMINOLOGA La denominacin aplicable a la categora de derechos que estamos considerando es tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.

17. DERECHOS PERSONALISMOS 19 Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo que no nos cuestionamos como han hecho otros si corresponde o no, la utilizacin de ese trmino. En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos, han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las siguientes: "derechos en la propia persona", "derechos sobre la propia persona" /'derechos sobre el propio hombre", "derechos sobre s mismo", "derechos de la individualidad", "derechos originarios", "derechos innatos", "derechos fundamentales", "derechos primordiales", "derechos esenciales de la persona", "derechos inherentes a la persona", "derechos de la personalidad" y "derechos personalsimos". La denominacin "derechos personalsimos" ha logrado franca aceptacin. Esto as, porque el adjetivo "personalsimos" tiene amplia significacin distintiva, pues es indicadora de que los derechos de este modo calificados son personales en grado superlativo absoluto. En efec- to, ellos se encuentran en relacin con la persona, en una situacin de estrechsima adherencia, idea que, adems, bien se corresponde con los peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillndolos en la categora inconfundible de derechos personales innatos, vitalicios, necesarios, inherentes, esenciales, etctera, y que tienen la particularidad de participar por su objeto de las manifestaciones ms entraables del hombre mismo. De sos y de otros caracteres nos ocuparemos en especial ms adelante. Pero, para concluir con este tema, diremos que en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, se inclu- yeron a "los derechos personalsimos" como tema de la Primera Comi- sin. En las reuniones de sta no se controvirti cual fuera la terminologa a emplear, pero aquella expresin fue la que efectivamente se utiliz. Es de anotar, asimismo, que es la que figura en el programa de enseanza de esta asignatura. No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptacin que la expresin "derechos de la personalidad" ha tenido en la doctrina y en varios ordenamientos jurdicos extranjeros, entendemos que puede considerarse conveniente su empleo como denominacin sinnima de "derechos personalsimos". 722. NATURALEZA JURDICA La problemtica a este respecto consiste en establecer si los derechos personalsimos deben ser o no considerados y reconocidos como verdaderos derechos subjetivos. La respuesta a esta alternativa tiene especial importancia no slo desde el punto de vista tcnico-jurdico sino porque, como seguimos cre- yendo, la idea de derecho subjetivo marca uno de los caracteres propios

18. 20 JULIO CESAR RIVERA de toda sociedad que pretenda reconocer al individuo como sujeto, primero y ltimo, de ella misma y del derecho. a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos La tesis negativa ha sido defendida, dentro de la doctrina nacional, por un grupo reducido de autores (Orgaz, entre ellos), quienes han opi- nado que no puede reconocerse la existencia de verdaderos derechos a la vida, a la integridad corporal, al honor, etctera, y que el derecho subjetivo surge slo despus de la lesin inferida por otro sujeto a esos bienes y que tal derecho ya no se tipifica como un derecho a la vida, a la integridad, etctera, sino, simplemente, como el de obtenerla condenacin penal o civil del ofensor. b) Refutacin Esta argumentacin ha sido, en nuestra opinin, suficientemente refutada por Cifuentes, cuando expresa que si hay lesin, o sea, carcter lesivo en el acto, es porque haba algo que era objeto de esa lesin, y ese algo qu es sino un derecho? El derecho s! bjevo posterior a la lesin es el que toma el puesto de aquel otro lesir .ado; es derecho a obtener la condena penal o civi1 porque se apoya en lo que antecede; y lo mismo pasa con todos los derechos subjetivos atacados. No hay duda agrega el citado autor de que se trata de un derecho subjetivo, pues le corresponden facultades que se ejercen sobre un objeto interior a la persona, y con pretensin de respeto hacia todos los dems, quienes son las personas del deber correlativo: facultad, objeto deber y norma que le reconoce y regula. Por otra parte, respecto de la aducida falta de contenido econmico, con que tambin arguyen los partidarios de la tesis negativista, que si bien prmafacie los derechos personalsimos carecen de contenido econmico y, por ende, no existe frente a ellos un deber correlativo, ese contenido mensurable en valores patrimoniales nace como consecuencia de la lesin al derecho, lo que los coloca en idntica situacin que otros derechos subjetivos indiscutidos y clsicos, como el dominio. Por lo dems, segn creemos, no es indispensable hallar un contenido econmico en una prerrogativa jurdica para que se la pueda calificar como derecho subjetivo; basta con que exista la posibilidad de hacerla valer de tal modo que sea reconocida y respetada haciendo cesar o impidiendo su pertur- bacin o lesin. c) Jornadas de Derecho Civil En las antes mencionadas Segundas Jornadas Provinciales de De- recho Civil, realizadas en la ciudad de Mercedes, en el seno de la Primera Comisin que elabor el despacho respectivo recomendando incorporar a la legislacin un rgimen integral y sistemtico de los derechos perso-

19. DERECHOS PERSONALISMOS 2 1 nalsimos, existi unanimidad en considerar que stos son verdaderos derechos subjetivos. 723. CARACTERES Siguiendo las enseanzas de Cifuentes, decimos que los caracteres de estos derechos son los que siguen: a) Innatos Corresponden a la persona desde el origen de sta. b) Vitalicios Rigen durante toda la vida de la persona. Por regla general se considera que estos derechos se agotan con la muerte de la persona; no obstante, existe una notable tendencia a ampliar su marco de accin, esti- mndose que, por lo menos, ciertos aspectos se trasladan a los herederos del titular, pudiendo stos ejercer algn tipo de accin; ello sucede par- ticularmente en el mbito de los derechos a la intimidad y . J 1 honor. c) Necesarios No pueden faltar durante la vida del ser humano, ni pueden perderse de modo definitivo. Este carcter es consecuencia de los dos anteriores. d) Esenciales Porque representan un mnimo imprescindible para el contenido de la personalidad humana, y porque tienen por objeto los bienes ms ele- vados frente a otros materialmente importantes. e) De objeto interior Las manifestaciones de la persona que corresponden a los derechos personalsimos son interiores, inseparables de ella. Son modos peculiares de su ser. J) Inherentes Existe una unin inseparable del objeto respecto del sujeto. g) Extrapatrmoniales Si bien, primafacie, los derechos personalsimos son de contenido extrapatrimonial, en caso de ser lesionados generan a favor de su titular una accin de resarcimiento econmico, sin perjuicio de que aqul puede requerir, tambin judicialmente, las medidas necesarias para preve- nir o hacer cesar la agresin antijurdica, y obtener el restablecimiento pleno de los derechos afectados.

20. 22 JULIO CSAR RtVERA h) Relativamente indisponibles No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona. Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embargo, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta la lesin fsica o moral, o la soporte. En tal caso, y si slo estn afectados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba velar, el consentimiento de la vctima inhibe la punibilidad. Empero, cabe advertir, no existira en tal supuesto una renuncia al derecho personalsimo sino al ejercicio de algunas facultades. i) Absolutos Son oponibles erga omnes. En todas las dems personas recae una obligacin pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas respetar las facultades del sujeto. Este carcter no debe ser entendido como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo derecho encuentra su lmite donde aparece el contacto con los derechos de las dems personas. j) Privados Este carcter no se altera por el hecho de que para la lesin a un derecho privado est prevista una sancin penal de carcter pblico. sta no borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta. k) Autnomos El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados confor- ma una particular categora de derechos subjetivos que bien se diferen- cian de todos los dems. Es, como lo hemos dicho, una categora inconfundible de derechos subjetivos que tienen por ello carcter autnomo. 724. CLASIFICACIN Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se estima que la clasificacin de los mismos ha de hacerse relacionndolos con los bienes jurdicamente protegidos, o sea, aquellas mltiples manifestaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser. A ese n procede distinguir: derechos que protegen las manifestaciones fsicas de la persona; los que protegen las manifestaciones espirituales de la misma; y, los que protegen las libertades. Es de advertir que, con la expresin "manifestaciones fsicas y espirituales de la persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a una enumeracin especfica de ellos.

21. DERECHOS PERSONALlSIMOS 23 As, dentro de las manifestaciones fsicas quedan comprendidos los aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en un doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposicin y la proteccin frente a la agresin de terceros. As quedan comprendidos, adems del derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica como defensa ante un posible atentado, el derecho a la disposicin del cuerpo y el derecho a disponer del cadver. Dentro de las manifestaciones espirituales cabe incluir: la proteccin del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se vean atacados y en sus conceptos ms amplios. Entre las libertades cabe mencionar: la libertad de movimiento, la libertad de las acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresin de las ideas y la libertad de realizar actos jurdicos. 725. FUNDAMENTO NICO 3 Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la personalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda cla- ridad que ellos reconocen un fundamento nico, y que est dado, por el reconocimiento de que la persona tiene un valor en s misma, y como tal cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por l como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, identidad, imagen), y que cada individuo est obligado frente a cualquier otro de modo anlogo (Larenz). La relacin de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de ste es la relacin jurdica fundamental, la cual es la base de toda convivencia en una comunidad jurdica y de toda relacin jurdica en particular (v. supra, ne 37). 726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FSICA a) Cuestiones que plantean stas son, en trminos generales, las concernientes a: las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo y su salud, y de sus despojos mortales; su proteccin legal; la determinacin de los lmites de aquellas atribuciones; el reconocimiento de la validez o invalidez de los actos u omisio- nes que importen una disposicin relativa o absoluta de esas facultades; 3 Bibliografa especial: ROCA, Juan, "Sobre el deber general de respeto a la persona", ADC, 1986-763.

22. 24 JULIO CESAR .RIVERA al valor y efectosjurdicos del consentimiento prestado por el sujeto, y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocacin; la posibilidad o prohibicin de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas distintas del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en condiciones de expresar su voluntad; la validez o invalidez de compromisos asumidos que importen exponer la vida, el cuerpo o la salud de la persona; la prohibicin o permisibilidad y bajo qu condiciones de ex- menes mdicos, experimentaciones cientficas, tratamientos clnicos o quirrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente o una dismi- nucin orgnica irrecuperable; y, las actividades deportivas o realizacin de espectculos que puedan significar grave peligro para la vida o la integridad fsica de las personas ntervinientes. Con respecto a las personas fallecidas, las cuestiones que se plantean son: la determinacin del status jurdico del cadver; cul es el valor y cules los efectos que corresponde atribuir a la de- claracin de voluntad manifestada por la persona relativa al destino futuro a darse al propio cuerpo, una vez muerto; si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro cadver, a quin o quines corresponde tomar las medidas pertinentes; si las personas fallecidas gozan de la proteccin legal civil; si existe un derecho personalsimo con respecto al propio cadver; quines pueden ejercer las acciones tutelares?; a quin o quines incumbe determinar la forma o ritos de la ce- remonia fnebre; exequias e inhumacin; y, si los derechos personalsimos pueden sobrevivir, en algunos aspectos, a su titular. b) Bienes jurdicos protegidos En cuanto al bien protegido, tratndose de seres vivos, no es otro que la vida humana en todo lo que ella representa y entraa: la vida misma, el cuerpo y la salud. En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadver y, tambin, la memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber gen- rico de respeto, que ha de ser impuesto a travs de su tutela. 727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL a) Cuestiones que plantean Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos de la personalidad espiritual son, en sntesis, las referentes:

23. DERECHOS PERSONALSIMOS 25 al alcance y extensin de la proteccin legal que debe drseles, y a la admisibilidad o no de que ellos puedan sobrevivir en algunos aspectos a su titular, es decir, si es posible o no que la proteccin se extienda ms all de la vida de la persona; al valor y efectos jurdicos atribuibles al consentimiento manifes- tado por el sujeto y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocacin; a la admisibilidad o nadmisibilidad de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas distintas del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en condiciones de expresar su voluntad; a la determinacin de lmites precisos entre los derechos al honor y a la intimidad, por un lado; y por el otro, el derecho a la libertad de prensa, a la informacin, a la libre creacin del artista y al ejercicio del poder del Estado en orden a la seguridad y a la paz pblicas. sta es, tal vez, la cuestin ms dificultosa para resolver. b) Bienes jurdicos protegidos En cuanto a los bienes jurdicamente protegidos, ellos son: el honor (personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos); y la intimidad, o sea, la reserva de la vida privada (personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos). Este ltimo concepto, de complejo contenido, debe considerarse que comprende el secreto o reserva de los actos de la vida privada, sector que es quizs, el ms trascendente del derecho a la intimidad; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados; el derecho a la imagen, es decir, el derecho de la persona a impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que sea, por personas a quienes no haya otorgado autorizacin expresa o tcita; el derecho al nombre, es decir, el derecho de la persona a preservar su nombre del uso que otros hagan sin derecho; y el secreto profesional, o sea, el derecho del confidente a que aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de reservarla en secreto y, a la vez, tiene el derecho de escudarse en l para eximirse de poner la confidencia en conocimiento de tercero. Los modernos desarrollos doctrinarios ponen de relieve que la persona tiene derecho tambin a la tutela de su identidad, lo que comprende sus caracteres personales, ideolgicos, sociales, polticos, etctera. En especial por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes informticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita informacin personal, se sostiene hoy en da que existe un derecho personalsimo a la tutela del dato personal4 . La instrumentacin de esa tutela tiene 4 CIFUENTES, "Los datos personales informticos. Un derecho autnomo personalsimo", J.A., 13/10/1999; "Derecho personalsimo a los datos personales", L.L., 1997-D-1323; RABI- NOVICH, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personalsimos, Buenos Aires, 1997.

24. 26 JULIO CESAR RIVERA rango constitucional, en tanto el artculo 43 de la Constitucin reformada en 1994, refirindose al amparo, establece en su prrafo tercero: "Todaper- sonapodrinterponer esta accin para tomar conocimiento de los datos aella referidos y de sufinlidad, que consten en registros o bancos de datos pbli- cos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o ac- tualizacin de aqullos...". 728. MTODO A SEGUIR A partir de ahora trataremos los derechos personalsimos en particular, comenzando por aquellos que tutelan la personalidad fsica, para seguir luego con los relativos a la personalidad. Comenzamos pues, por el derecho a la vida. II. EL DERECHO A LA VIDA 5 729. SU CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL La vida humana est protegida por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil. Nuestra Constitucin Nacional, inspirada en principios cristianos (invocacin a Dios en el Prembulo, como fuente de toda razn y justicia; tambin arg. del art. 2S ), tutela la vida y la integridad fsica de las personas que habitan el suelo argentino (arg. corroborante del art. 18 que pro- hibe la pena de muerte por razones polticas, los tormentos y los azotes). Asimismo, la Constitucin comprende, en su proteccin, las libertades e igualdades civiles (arts. 14 y 16), las que contienen los derechos de la personalidad en sus mismas entraas. El reconocimiento de ese status constitucional de los derechos de la personalidad, as como en general, el rango constitucional de un texto, o de un principio de cualquier ndole, engendra dos consecuencias: la primera, que la ley contraria al texto o al principio ser inconstitucional, y as deber ser declarada por los jueces si es pedido por alguna de las partes; la segunda, concerniente esencialmente al juez, como a todos aquellos que aplican los textos, quienes deben interpretarlos dndoles el sentido que ms convenga a la materia, es decir, la comprensin ms acorde con la norma constitucional superior, la cual dirige, en cierto modo, la interpretacin de todos los textos en la materia que a ella atae. 5 Bibliografa especial: BORREL MACA, Antonio, La persona humana Derechos sobre el propio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954; CHAVES, Antonio, Direito a vida e apropio corpo, Sao Paulo, 1986.

25. DERECHOS PERSONALISMOS 27 Cuadra sealar que algunas modernas constituciones provinciales contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida desde el momento de la concepcin en el seno materno (Const. Crdoba, reformada en 1987, art. 19, inc. ls ; Const. Salta, de 1986, art. 10, inc. 1Q ). En el mismo sentido se pronuncia la Convencin Americana de De- rechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) (art. 4.1). 730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES a) La cuestin en el Cdigo Civil Por regla general, en los cdigos civiles no existe un reconocimiento expreso del derecho a la vida y de sus consecuencias. Puede sealarse como excepcin el artculo 59 del Cdigo Civil del Per, de 1984. De all que, normalmente, la proteccin de la vida humana se manifiesta a travs del derecho al resarcimiento a favor de los parientes de la persona que ha sido privada de aqulla. El artculo 1084 establece que: "Si el delito fuere de homicidio, el de- lincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asis- tencia del muerto y en su funeral; ademaos lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de losjueces fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". Se- gn el artculo 1085: "El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos...", en tanto que "...la indemnizacin de la segunda parte del mismo artculo slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto si nofueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El artculo 1086 establece la obligacin de resarcimiento, en la medida en que indica si el delito fuere por heridas u ofensas fsicas. El artculo 1109, aplicable en los casos de obligaciones que nacen de hechos ilcitos que no son delitos, dispone que: 'Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio", aadiendo que: "Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil". b) El valor de la vida humana 6 De acuerdo con una corriente jurisprudencial, no unnime, basta con que se haya privado de la vida a alguien para que exista dao resar- cible, pues la vida humana constituye por s un valor susceptible de apre- ciacin pecuniaria, aunque no se pruebe que el muerto realizara tareas re- 6 Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, pgs. 108y sigs.; MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana, 2- ed., Santa Fe, 1986; LLAMBAS, Jorge J., "La vida humana como valor econmico", J.A, Doct. 1974-624; ORGAZ, Alfredo, "La vida humana como valor econmico", E.D., 56-849.

26. 2 8 JULIO CSAR RIVERA muneradas y aun cuando sus nicas actividades fueran las propias del hogar, sin que sean indemnizables slo los daos materiales, sino tambin otros perjuicios indirectos. c) Cdigo Penal Por su parte, el Cdigo Penal contiene disposiciones diversas integrantes de una tutela de carcter pblico. Las que aqu interesan son: las que incriminan y penan el homicidio (arts. 79 a 84); las lesiones cau- sadas a otro en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94; ver asimismo otras hiptesis de homicidio o lesiones, en los arts. 95 a 105); el aborto (arts. 85 a 88); y el abandono de persona cuando se pusiere en peligro su vida o su salud (arts. 106 a 108). d) Otras leyes En otro rgimen legislativo, cabe citarlas disposiciones referentes al trabajo de mujeres embarazadas o en perodo de lactancia (arts. 177 a 179, Ley de Contrato de Trabajo). Aqu, adems de la madre, se ampara tambin la vida y la salud de la criatura. 731. EL ABORTO 7 a) Comienzo de la existencia de las personas en el Cdigo Civil El derecho a la vida, como derecho personalsimo que es, pertenece a la persona por su sola condicin humana. Es un derecho esencial e in- nato que corresponde a la persona desde su origen, desde que ella existe como tal, lo cual biolgicamente ocurre a partir del momento de la concepcin. Esta afirmacin guarda coincidencia con la norma legal antes referida. De all que resulte acertado nuestro Cdigo Civil cuando dispone que la existencia de las personas comienza desde la concepcin en el seno materno; que antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido, y que esos derechos quedan irrevo- cablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre (art. 70) (v. supra, nros. 309 y sigs.). Reglas que nuestro codificador estableci apartndose de los mode- los de la poca, y que generan el "derecho a nacer", como lo ha caracte- rizado la profesora cordobesa Zavala de Gonzlez. 7 Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, J., "El aborto y el derecho a la vida". E.D., 113-479; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L., 1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, Mara Isabel, "Derecho a la vida y derecho a la disposicin de la propia vida. Aborto y eutanasia", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo ladireccinde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988,1.1, pg. 203; DWORKIN, Ronald, "El dominio de la vida", versin espaola de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres, Barcelona, 1994.

27. DERECHOS PERSONALISIMOS 2 9 b) Distintos criterios respecto del aborto El tema del aborto provocado interesa en la medida en que constituye, segn los criterios tradicionales, un gravsimo atentado contra el derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene que el embrin o feto tiene vida desde el momento de la concepcin y que, por tanto, el aborto es u n atentado contra el bien personalsimo de la vida de aqullos, todo lo cual obsta para que se pueda admitir que la interrupcin voluntaria del embarazo importe un acto de libre disposicin de la mujer sobre su propio cuerpo. Pero, hoy en da, numerosos pases admiten libremente el aborto, suprimiendo su tipificacin como delito; para ello se aduce bsicamente que la mujer embarazada tiene el derecho a disponer libremente de s y del producto de la gestacin, el cual dicen no es sino parte de ella misma. La vida del embrin o del feto es aaden una vida fisiolgica que no alcanza a la de un ser humano. c) Legislacin penal argentina En nuestra legislacin penal, existen disposiciones que incriminan y sancionan el aborto, sin hacer distincin alguna en cuanto al momento en que el delito se cometa (arts. 85 a 88). El delito es tal porque se atenta contra el bien personalsimo de la vida del vulo fecundado, o embrin, o feto, segn sea. Importa sealar que los citados artculos del Cdigo Pe- nal estn contenidos en el Captulo I: "Delitos contra la vida", integrante delTtulo I: "Delito contra las personas", perteneciente al Libro II: "De los Delitos". Segn esta misma legislacin, el aborto no es punible en el caso de que fuese practicado por un mdico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios (art. 86, inc. l,Cd. Penal, conf. ley 23.077). Es lo que se conoce como aborto teraputico o necesario. Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de u n a violacin o de un atentado al pudor cometido sobre u n a mujer idiota o de- mente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto (art. 86, inc. 2B , Cd. Penal, conf. ley 23.077). Cuadra sealar que Zavala de Gonzlez estima que, ni aun en estos casos debera ser despenalizado el aborto, pues de ese modo se est autorizando la supresin de la vida humana existente, lo que nunca el De- recho puede legitimar. d) Cuestionamiento de la constitucionalidad de la legislacin penal Algunos tribunales han debido pronunciarse en casos en los que se so- licitaba autorizacin judicial para practicar abortos. En general, la solucin

28. 3 0 JULIO CSAR RIVERA dada ha sido que tal autorizacin no puede concederse, pues, o la conducta no es ilcita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial pre- vio, o es ilcita, supuesto en el cual la autorizacin del tribunal no puede concederse ni quitara la ilicitud al acto 8 . Por lo dems, en algn caso se ha cuestionado frontalmente la constitucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abortos previstos por el artculo 86 9 , por violar el derecho a la vida de la persona por nacer. e) Derecho comparado En el continente americano son varios los pases que, al igual que el nuestro, caracterizan el aborto como delito. En los Estados Unidos de Amrica, lajurisprudencia de la Corte Su- prema de Justicia ha admitido la procedencia de la prctica del aborto, constituyendo un leading case el resuelto en el ao 1973 respecto de la constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un comentario de esta sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de Buey Fernndez, citado en la bibliografa). Numerosas leyes de pases europeos han despenalizado el aborto, admitiendo que su ejercicio es una manifestacin del derecho de la madre a la disposicin de su propio cuerpo. Entre ellas las de los pases es- candinavos, Francia, Espaa, Inglaterra, etctera. Incluso algunos tribunales de pases europeos han resuelto que la mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura conce- bida 10 . En el mbito de la codificacin civil, no suelen existir declaraciones sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Cdigo Civil del Per, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepcin (art. le , 2do. prr.), y establece que el derecho a la vida como los dems derechos personalsimos es irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria (art. 52 ). j) Pacto de San Jos de Costa Rica El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convencin "persona es todo ser humano"; que toda persona tiene 8 ls Inst. Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS, Germn Jos, "Autorizacinjudicial solicitada para abortar". 9 1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de VZQUEZ FERREYRA, Ro- berto A., "La defensa de la Constitucin y el derecho a la vida"; lB Inst. Civil Cap., 26/4/1988, E.D., 132-456, con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugensico y las facultades de losjueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a vivir". Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y de los ingleses en un caso del que no se public el nombre del demandante: noticia en El Mer- curio (Sgo. de Chile) de los das 22/2/1987 y 1 /3/1987.

29. DERECHOS PERSONALISIMOS 3 1 derecho a que se respete su vida y que este derecho est protegido por la ley y, en general, "a partir del momento de la concepcin" (conf. art. 1Q , ap. 2 y art. 4e ). g) La Doctrina de la Iglesia La Iglesia Catlica se manifiesta en contra del aborto provocado. El Cdigo de Derecho Cannico vigente establece que quien procura el aborto, con concrecin de su efecto, incurre en excomunin late sententiae (canon 1398). Segn el canon 1314, la pena es generalmente, feren- dae sententiae, de manera que no se obliga al reo sino despus de haber sido impuesta; y es latae sententiae cuando en ella se incurre por el mismo hecho de haberse cometido el delito, si la ley o el precepto lo establecen as expresamente. 731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFLICO. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 11 a) El caso Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios cerebrales y de calota craneana. Una mujer embarazada supo que el feto que estaba Para el comentario del fallo de la Corte Suprema seguimos el comentario de RIVERA (h), Julio C. en RDPC, 2001-1-321. Otra bibliografa especial sobre el tema: GIBERTI, Eva, "Anencefalia y dao psquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista Interdisciplinara, t. 21; DESCALZI, Jos Pablo, "Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 41-372; CHECHILE, Ana Mara, "Derecho a la vida del nascitums que padece anencefalia y derecho a la salud de la madre gestante y su grupo familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J. A. - DAZ, Justina M., "Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372; PALOMERO, Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u a n Carlos, "Antecedentes jurispru- denciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en tomo a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JUREGUI, Rodolfo G., "Induccin al parto. Feto anenceflico. Crnica de una muerte adelantada y anunciada. Habr sidojusticia?", L.L. Litoral, 2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visin pericial para una discusin biotica acerca de la interrupcin del embarazo anenceflico", DJ, 2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorizacin para abortar denegada (comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorizacin')", E.D., 172- 295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, Mara Valeria, "Parto inducido: alarmantes discrepancias sobre una misma cuestin", DJ, L.L., 2001-3-639; GIL DOMNGUEZ, Andrs, "La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formacin: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional", L.L. BA, 2001-1293; JARQUE, Gabriel Daro, "Autorizaciones judiciales para prcticas abortivas y eutansicas", J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio, "Algunas cuestiones ticas y legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edicin especial, aoXIII, n9 20, Pontificia Universidad Catlicadel Per, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos - KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupcin del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal 2000-B; HOOFT, Pedro, "La biotica y el derecho aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y la biotica", J.A., abril 18 de 2001, n9 6242; RODRGUEZ VRELA, Alberto, "El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel, "Comentario sobre el embarazo y nacimiento de nios con anencefalia", E.D., 191-438.

30. 3 2 JULIO CSAR RIVERA gestando padeca esta anomala, que le impedira la vida extrauterina; esto es, producido el parto, el nio no tendra viabilidad alguna, estimn- dose que su fallecimiento habra de producirse pocas horas despus. Frente a esta situacin, la gestante solicit al hospital que se procediera a inducir el parto, pero el hospital seal que para ello era necesario una orden judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una accin de amparo para que se la autorizara a anticipar el parto sealando que la continuacin del mismo le provocaba un dao a su salud psquica y f- sica. Luego de distintas alternativas, la Corte Suprema dict sentencia acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido 12 . b) El voto de la mayora La mayora sostuvo que: La pretensin de amparo no constituye un pedido para efectuar un aborto ya que no se persigue una accin que tenga por objeto la muerte del feto (consid. 6). Las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno son nu- las, sin que exista ninguna diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida entre inducir el parto prematuramente o esperar el transcurso de los nueve meses de gestacin (consid. 6). Dado el avanzado estado de embarazo de la peticionante, el eventual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no como inmaduro, de manera que el feto se encontrara en condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno si no fuera por la patologa que lo afecta (consid. 6). Por lo tanto, el eventual fallecimiento del feto ser consecuencia de la enfermedad que sufre y no del hecho normal de su nacimiento (consid. 9). La preservacin de la vida no puede imponer la prolongacin ar- tificiosa del nacimiento para prolongar la supervivencia intrauterina (consid. 9). La solucin adoptada no afecta el derecho a la vida desde la concepcin reconocido en el art. 2S de la ley 23.849 (aprobatoria de la Con- vencin sobre los Derechos del Nio) y el art. 4Q de la Convencin Ame- ricana sobre los Derechos Humanos ya que "nada hay en esta decisin que altere el curso natural de las cosas: concepcin, vida en el seno materno, transcurso de un perodo de gestacin ms que suficiente para la formacin del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin riesgos para el hijo y madre y la preservacin del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso..." (consid. 12). 12 CSN, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 11/1/2001, L.L., 30 y 31/1/2001.

31. DERECHOS PERSONAJLISIMOS 33 Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuencia de la enfermedad que sufre, "cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la proteccin de su salud psicolgica y fsica" (consid. 12). c) Los argumentos de la minora En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la proteccin legal de la persona humana comienza desde la concepcin" de conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Cdigo Civil, el art. 75, inc. 23, Constitucin Nacional, el art. 4a de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y el art. 2e de la ley 23.849 aprobatoria de la Con- vencin sobre Derechos del Nio, y que "los signos caractersticos de hu- manidad" que exige el art. 51 del Cdigo Civil, para que un ente pueda ser considerado persona estn dados por el ADN humano o genoma humano que identifica a una persona como perteneciente al gnero humano. De manera que no puede negarse el carcter de persona al feto anenceflico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este marco, se concluye en que "si a los nueve meses la persona anenceflica que nace por parto espontneo tiene una sobrevida aproximada de doce horas, resulta evidente que la induccin del parto a los, digamos seis meses, determinar la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectacin del derecho del nasciturus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado" (consid. 9). Por ltimo, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art. 19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitucin, aquellas acciones que de "algn modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral p- blica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal interpretacin del artculo citado desvirta la decisin apelada pues no se advierte por qu razn debera quedar excluida de la autoridad de los magistrados la conducta encaminada a exponer a un recin nacido a una muerte prematura" (consid. 9). La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Na- zareno. Destaca que el feto es persona desde el momento de la concepcin (art. 2a , ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convencin Ame- ricana de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipacin del parto privara a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el da de su alumbramiento natural" (consid. 4). Segn Bog- giano, la sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior an a las del sufrimiento de la madre o de su ncleo familiar" (consid. 8).

32. 34 JULIO CSAR'RIVERA d) Los otros votos Los jueces Bossert y Petracchi votaron por separado. Bossert coincide con el voto impersonal en que no se est frente a un pedido de aborto ya que "la induccin del parto prematuro no tiene como objetivo la muerte del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en un breve lapso, la anencefalia provoque la muerte del feto" (consid. 15). Y destaca que "el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nasciturus no puede prevalecer ante el dao psicolgico de la madre..." ya que este dao psquico constituye una lesin a su derecho a la salud establecido en los arts. 12, incs. Ia y 2a , de la Convencin sobre la Elimi- nacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que tiene jerarqua constitucional de conformidad con lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional (consid. 14). Por ltimo, Petracchi afirma, en su voto en disidencia, que no co- rresponda la concesin del recurso extraordinario y que la sentencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires deba ser confirmada. Pero sin perjuicio de ello, efecta consideraciones significativas respecto del fondo del asunto debatido. En primer lugar, coincide en que no es un caso de aborto y tampoco considera posible calificar el pedido de la am- parista como un caso de eutanasia involuntaria, porque sta "persigue poner fin a la vida de una persona, finalidad sta que est ausente en la accin pretendida, donde slo se persigue el adelantamiento del parto" (consid. 12). Finalmente, puntualiza que no se puede sostener la priori- dad absoluta del derecho a la vida del nasciturus sobre la salud de la madre, sin cuestionar la constitucionalidad del art. 86, inc. le , del Cdigo Penal, que establece la impunidad del aborto causado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre si este peligro no paede ser evitado por otros medios (consid. 11). e) Anlisis crtico La ratiodecidendide la sentencia de la Corte Suprema es el siguien- te: es legtimo anticipar el parto de un feto que tiene una enfermedad terminal siempre y cuando: a) se trate del alumbramiento de un feto prematuro y no de un feto inmaduro (es decir, que el feto se encuentre en condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno salvo por la enfermedad que lo afecta); b) que el anticipo del parto no aumente el riesgo de muerte del nasciturus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar hasta el no- veno mes de gestacin). En este contexto, creemos que es correcta la conclusin de la Corte Suprema en cuanto a que ste no es un caso de abor- to, porque no se persigue una accin que tenga por objeto la muerte del feto, sino que esta ltima es consecuencia de su enfermedad. Ahora bien, el solo argumento de que la accin que se persigue no configura un supuesto de aborto no es suficiente para autorizar el anti-

33. DERECHOS PERSONALSIMOS 35 cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en cuanto a que el anticipo del parto afecta el derecho del nasciturus a seguir viviendo por el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar que, como la persona anenceflica va a morir de todas maneras, no importa si muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no estamos frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el curso natural de las cosas. En este sentido, creemos que los votos de Nazareno y Boggiano ye- rran al no distinguir entre el anticipo de la muerte de una persona que padece una enfermedad terminal (lo cual es un tpico supuesto de eutanasia) y la muerte anticipada de un feto anenceflico como consecuencia de la induccin del parto. En el primer caso, se busca directamente la muerte anticipada de la persona; mientras que en el segundo caso, la muerte del feto es una consecuencia de su enfermedad y no de la induccin del parto (como correctamente lo puntualiza la mayora). J] Otras informaciones Para completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Su- perior Tribunal de Entre Ros 13 sigue el criterio de la Corte nacional, mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos Aires ha adoptado la solucin opuesta !4 . Por su lado, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha dictado la ley 1044, el 26 dejunio del 2003 la que fue reglamentada por decreto 999 del 17 de julio de 2003. 732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15 El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, as como con el rechazo del paciente a someterse a tratamientos mdicos. Por lo tanto, los principios que se establezcan en este nmero pre- sidirn el tratamiento de los siguientes. 13 ST Entre Ros, 2 / 5 / 2 0 0 1 , LX. Litoral, 2001-1165 con nota de R. G. Juregui. 14 SCBuenos Aires, 22/6/2001, LX. BA, 2001-1298 con nota de A. Gil Domnguez; LX, 2002-D-588. 15 Bibliografa especial: FARRELL, Martn, La tica del aborto y la eutanasia, Buenos Aires s./f.; OLLERO, Andrs, Derecho a la vida y derecho a lamuerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier(ed.), La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, Muerte digna - Consideraciones biotico-juridicas, Buenos Aires, 1997; MEDINA, Graciela, su nota en RDPC, 19-44; MEDINA, Graciela - LEAL DE IBARRA, Javier, "El derecho a una muerte digna", J.A., 1997- 1-925; LORENZETTI, Ricardo, "Derecho a rechazar tratamientos mdicos y derecho a morir en la reforma civil", J.A., 1994-11-844; ALBANESE, Susana, "El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida", LX., 1991-C-77; MACHADO PELLONI, Femando, "El mdico, el paciente y el derecho a una muerte digna", J.A., 1999-III-792; MACKINSON, Gladys, "Sobre la dignidad y la calidad de vida", J.A, 199-IV-927.

34. 36 JULIO CSAR RIVERA a) Planteo del tema En los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongacin de la vida con tratamientos mdicos de toda especie; ello ha causado a veces que la vida vegetativa se extienda por prolongados trminos de tiempo. El primero y ms conocido fue el caso de Karen Quinlan, una joven es- tadounidense que vivi aos en ese estado, alimentada artificialmente y asistida para respirar; sus padres solicitaron autorizacin para desconectar el respirador y ello fue concedido por el tribunal. Ms compleja es la situacin en que el propio paciente solicita la supresin de los mecanismos que lo tienen ligado a la vida, como sucedi en el caso de una joven, identificada como Nancy B., que le pidi autorizacin a un juez de Qubec para desconectar un respirador al que estaba sometida, de manera permanente, como consecuencia de una rara neuralgia cerebral que la haba paralizado desde el cuello hacia abajo; lo cual tambin fue autorizado y poco despus se produjo su muerte 16 . Finalmente, otro aspecto del tema es la posibilidad de que las personas prevean estando sanas y en pleno ejercicio de su conciencia las conductas que deban seguirse para el caso de que, en el futuro, pu- dieran estar en una situacin de vida vegetativa o sometidas a tratamientos de prolongacin de la vida, que considerasen violatorios de su dignidad personal. b) La eutanasia En sentido amplio, este vocablo significa buena muerte, serena, tranquila, sin sufrimiento. En sentido ms preciso, es la muerte que, de- liberadamente, se provoca para extinguir la vida de quien padece una enfermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de una larga y penosa agona. c) Distintos tipos de eutanasia La doctrina contempornea distingue entre eutanasia voluntaria e involuntaria, y ambas, a su vez, pueden ser activa o pasiva. Eutanasia voluntaria es aquella en que el paciente presta su consentimiento para que: (i) se le suspendan los tratamientos teraputicos que le prolonguen la vida o se niega a someterse a una intervencin qui- rrgica o tratamiento de cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva), o (ii) se le suministren medicamentos o drogas para producir la muerte (eutanasia voluntaria activa). Eutanasia involuntaria es aquella en que el paciente por su mismo estado no puede prestar su consentimiento; por lo que otros sus parientes o los mdicos deciden: (i) privarle de la vida mediante una accin (suminis- 16 Citado por DWORKIN, R., "El dominio...", cit, pg. 240.

35. DERECHOS PERSONALSIMOS 37 trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los tratamientos de prolongacin de la vida (eutanasia involuntaria pasiva). d) Legislacin argentina Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipifica como delito autnomo. En consecuencia, la produccin por otro de la muerte de una persona enferma, en la situacin de hecho que la eutanasia involuntaria activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cd. Pen.), lo que no ex- cluye que dadas las caractersticas de esa situacin, pueden ser invoca- das y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado de emocin violenta excusable, con vistas a la graduacin de la pena. Del mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto. La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo cierto es que, al menos como regla de principio, el mdico debe hacer todo lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132). De todos modos, parece razonable la distincin que se hace en doctrina. Dice Andrs Olleros que en un sentido riguroso habra que enten- der por eutanasia pasiva la produccin de la muerte de una persona a travs de la omisin de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no cabra calificar como eutanasia la omisin no slo legtima, sino ticamen- te debida, de medios desproporcionados para mantener una vida artifi- cial sin que haya una relacin de proporcionalidad con la finalidad per- seguida. La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideracin muy particular, que hacemos seguidamente. e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida y a una muerte dignas Desde nuestro punto de vista, y como se reiterar ms adelante, la recepcin de tratamientos mdicos est sujeta inexorablemente al consentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo dems, no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y tambin a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones personales siempre respetables. Muchos argumentos se han dado para justificar esta solucin (v. Medina - Leal de Ibarra). De entre ellos destacamos: est enjuego el principio de autodeterminacin; en definitiva es una faceta de la libertad individual que la Constitucin garantiza plena- mente; y tambin es una faceta o corolario del derecho a la dignidad personal, valor fundante de todos los derechos de la personalidad y elemen- to primario de la relacin jurdica fundamental;

36. 38 JULIO CSAR RIVERA esa dignidad y esa libertad slo pueden ser coartadas cuando las conductas del sujeto afecten a terceros. J] La cuestin en el derecho nacional. Remisin La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio segn el cual nadie puede ser sometido a un tratamiento mdico clnico o qui- rrgico sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte. La jurisprudencia nacional se examina en el nmero 736 f). g) La cuestin en el derecho comparado u La mayora de las legislaciones de pases civilizados no admite, explcitamente, la licitud de la eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, pa- recera tener aceptacin cuando se trata de situaciones lmite y lo que se omite es la aplicacin de terapias no comunes de eficacia no debidamen- te comprobada, en cuyo caso se considerara que no existe obligacin de suministrarlas. La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica registra varios casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nue- va Jersey, a pedido del padre de la interesada, autoriz a desconectar los aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque se consider que la paciente nunca recuperara el conocimiento. En el otro, la Corte del Estado de California decidi que no era lcito seguir obli- gando a la enferma a alimentarse artificialmente. sta se encontraba pa- ralizada a raz de una importante lesin cerebral y era alimentada a travs de su esfago 18 . En sentido semejante se pronunci el Tribunal de Qubec en la causa ya mencionada. En los ltimos aos se han producido muchos casos ms; as, el 26 de junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvi que el americano prome- dio no tena constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por un mdico. De esta manera, el mximo tribunal concluy en que las leyes de Nueva York y Washington que prohiban el suicidio asistido eran constitucionales. Sin embargo, la decisin dej entrever que no existe prohibicin constitucional para que un Estado promulgue una ley autorizando el suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello. h) La ley holandesa Un captulo especial merece la ley holandesa que lisa y llanamente, legaliza la eutanasia, materia que ya reconoca antecedentes en la legislacin y jurisprudencia de ese pas. La nueva ley introduce el concepto del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la prctica legal de la 17 Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Holandesa de Eutanasia", en colaboracin con Carolina Winograd, RDPC. 2001-2-511. 1 8 Citado por BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, op. cit., pg. 224.

37. DERECHOS PERSONALSIMOS 3 9 eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los requisitos del debido cuidado implican que el mdico: mantenga la conviccin de que el pedido del paciente fue volun- tario y bien considerado; mantenga la conviccin de que el sufrimiento del paciente era prolongado e insostenible; inform al paciente acerca de su situacin y perspectivas. El paciente mantuvo la conviccin de que no exista una solucin razonable para su situacin; consult, por lo menos, a otro mdico independiente. Este profesional examin al paciente y expidi por escrito su opinin sobre los requisitos del debido cuidado, sealados en a-d. El facultativo asisti un suicidio donde se cumplimentaron los requisitos del debido cuidado mdico. El cumplimiento de estos cnones es factor indispensable para no violar el debido cuidado que los mdicos deben tener al momento de practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis mutandi, los requisitos del debido cuidado a las personas incapaces y a los mayores de sesenta aos. La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de

Rivera tomo ii

Law

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