Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Facultad de Derecho

Derecho

DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES MILITARES Y EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD DE LOS TIPOS PENALES

RODRIGO ANDRÉS RIVERA SALDIVIA

PROF. JUAN FRANCISCO RIVERA CASTRO

Valparaíso, Chile

2017

ÍNDICE TEMÁTICO INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 3

CAPÍTULO I. DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES MILITARES................................. 5

A. MARCO NORMATIVO ....................................................................................... 5

a.1. Constitución Política de la República y Fuerzas Armadas ................................ 5

a.2. Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas ..................................... 6

a.3. Código de Justicia Militar ............................................................................... 6

a.4. Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas. ......................................... 7

a) Deberes Militares propiamente tales. ........................................................... 8

b) Faltas a la disciplina. ................................................................................... 8

B. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DEL ART. 299 Nº3 CJM ........................................... 11

b.1. CONDUCTA .................................................................................................... 11

b.2. TIPICIDAD ..................................................................................................... 13

I. SUJETOS DEL DELITO: ................................................................................. 13

II. OBJETO MATERIAL: ................................................................................. 16

III. BIEN JURÍDICO: ..................................................................................... 177

IV. ASPECTOS CIRCUNSTANCIALES Y MEDIOS DE EJECUCIÓN ........................ 188

b.3. ANTIJURIDICIDAD........................................................................................... 20

b.4. CULPABILIDAD ............................................................................................. 222

C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............................................................................ 233

C.1. LA TAXATIVIDAD ........................................................................................ 244

C.2. LEYES PENALES EN BLANCO ........................................................................ 266

1) LEYES PENALES EN BLANCO IMPROPIAS O DE REENVÍO ............................. 277

2) LEY PENAL EN BLANCO IRREGULAR ......................................................... 277

3) LEY PENAL ABIERTA ................................................................................ 277

4) LEY PENAL EN BLANCO PROPIAMENTE TAL ................................................ 288

D. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................. 299

CAPÍTULO II ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA ................................................................ 311

A. Caso “Juan Fernandez, Avión Casa 212” .................................................... 311

B. Caso “Tragedia Antuco” ............................................................................. 399

CONCLUSIONES .......................................................................................................... 444

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................... 466

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A. INTRODUCCIÓN

El delito de incumplimiento de deberes militares, se encuentra regulado en el artícu-lo 299 nº3 del Código de Justicia Militar, y dispone que “Será castigado con presidio mili-tar menor en cualquiera de sus grados o con pérdida del estado militar: 3.º El que sin in-currir en desobediencia o en el delito previsto en el artículo 294, deje de cumplir sus debe-res militares”.

Esta figura ha sido objeto en variadas oportunidades de requerimientos de inaplica-bilidad por inconstitucionalidad, por lo que cuenta con bastantes pronunciamientos del Tri-bunal Constitucional.

Principalmente, y en la mayoría de los casos, la razón de dichos requerimientos, se encuentra en que el Código de Justicia Militar no define que son los deberes militares, lo que genera problemas a nivel constitucional, legal y reglamentario, pues los denominados “deberes militares” se encuentran establecidos en un cuerpos normativos distinto rango, dentro de los cuales encontramos la propia Constitución, las leyes en materia militar, en específico el CJM, los reglamentos militares, dentro de los cuales destaca principalmente el Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas, e incluso los deberes pueden provenir de órdenes de carácter general dictadas por autoridades administrativas militares, cuestión que por lo tanto, no deja de generar interrogantes en cuanto a la constitucionalidad misma del precepto.

¿Se encuentra dicho precepto en armonía con la regulación constitucional? Para po-der responder a la interrogante de si esta figura es o no constitucional, en relación a los re-quisitos que se establecen conforme a nuestro ordenamiento jurídico, comenzaremos en el Capítulo I analizando el contexto normativo del mismo, desde la Constitución como norma superior jerárquica en nuestro ordenamiento, hasta las normas de rango infra legal como son los reglamentos.

Luego de realizar el examen normativo del precepto en cuestión, se procederá a rea-lizar un análisis del delito desde la perspectiva tradicional, es decir, desde el punto de vista de sus elementos, comenzado por la CONDUCTA que prescribe el artículo 299 del Código de Justicia Militar, enfocándose en lo prescrito por el numeral tercero del artículo 299, en rela-ción a la exclusión de la conducta de lo prescrito en el artículo 294 del código castrense, relativo al delito de excusa injustificada de incumplir los deberes.

A continuación, revisaremos la TIPICIDAD, que será muy importante, pues en base a este elemento gira el problema u objeto principal de este estudio, esto es, ¿Efectivamente se cumple con el principio de taxatividad en relación a lo preceptuado en este tipo penal?, ¿es coherente con lo consagrado en el artículo 19 nº 3 inciso final de la CPR?, ¿está el precepto en cuestión en armonía con el principio de legalidad? Se analizara este elemento de manera general, desarrollando un análisis del contenido del tipo penal en cuestión.

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En tercer lugar nos avocaremos al análisis del elemento ANTIJURIDICIDAD, esto rela-cionado con si lo preceptuado en esta disposición es efectivamente contrario a derecho, esto es, establecer la relación entre el bien jurídico tutelado y el desvalor de la conducta.

Por último se efectuara un análisis del elemento CULPABILIDAD, este punto es impor-tante en relación al estudio del problema, en cuanto en base a su desarrollo podremos dar-nos cuenta de si efectivamente es posible reprochar la conducta prescrita en la norma que prescribe el delito de incumplimiento de deberes militares, ello en relación a si es que existe la aptitud del sujeto para conocer la ilicitud de sus actuaciones, esto no relacionado a un caso en particular, sino a si en relación al principio de taxatividad esto es posible.

Una vez analizados los elementos del delito, revisaremos el problema que surge res-pecto de la relación del delito con el principio de legalidad, en el sentido de si es que efec-tivamente guarda armonía con el principio de taxatividad, en razón a las exigencias que plantea la carta fundamental, esto se realizara teniendo en cuenta cuatro figuras doctrinales, las cuales son las denominadas leyes penales en blanco y sus clases, es decir las leyes pena-les en blanco impropias, las propiamente tales, las leyes penales en blanco irregulares, y las leyes penales en blanco abiertas, de tal manera de que podamos determinar con cuál de ellas se correspondería el problema.

En el Capítulo II, luego de comentar la problemática respecto del objeto de estudio,

se procederá a realizar una tratativa del asunto en relación a la forma en como se ha enten-dido el tema en la jurisprudencia del TC, para ello se realizará una revisión de dos fallos bastante relevantes y mediáticos en nuestra sociedad, en orden a poder determinar cuál ha sido el tratamiento de esta figura y sus principales problemáticas.

Se analizaran los requerimientos relativos al accidente protagonizado por el avión CASA 212 el año 2011, dando lugar a la muerte de las 21 personas que se encontraban de-ntro de la aeronave, en la cual se realizaba un vuelo de ayuda a los afectados por el terre-moto del año 2010 cerca del archipiélago de Juan Fernández. El segundo, corresponde al requerimiento relativo a la denominada “Tragedia de Antuco”, tragedia en la que murieron 45 miembros de un batallón de conscriptos del Ejército que se encontraban realizando acti-vidades militares de preparación durante el transcurso del año 2005. Ambos acontecimien-tos cobran relevancia en cuanto ocurrieron en tiempos de paz, lo cual no deja de llamar la atención dado el alto número de muertes verificados en cada uno, esto por tanto, hace que cobren relevancia al momento de analizar esta figura penal.

Finalmente se terminara realizando una conclusión respecto a dichas problemáticas en razón a la investigación realizada y al análisis del tratamiento jurisprudencial de la figura por parte del TC, incluyendo dentro de la misma una sugerencia o proposición de modifica-ción de los preceptos que forman parte de la aplicación del delito de incumplimiento de deberes militares.

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CAPÍTULO I. DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES MILITARES

A. MARCO NORMATIVO

Para analizar el delito, es necesario en primer lugar realizar una breve contextuali-zación del rango normativo que nuestro ordenamiento jurídico le entrega las Fuerzas Ar-madas.

a.1. Constitución Política de la República y Fuerzas Armadas

Nuestra Constitución regula las Fuerzas Armadas el capítulo XI denominado “Fuer-zas Armadas, de Orden y Seguridad Pública”. La propia Constitución le asigna funciones específicas a las fuerzas armadas, las que se encuentran en el artículo 101 inciso primero oración final, que prescribe que “…Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional”, por lo tanto, el constituyente ha entregado dos funciones a las FF.AA., las que serían:

1. La defensa de la patria: Según el profesor Mario Verdugo, en este ámbito el consti-tuyente se referiría a la defensa en el contexto bélico, la conclusión derivaría de lo preceptuado en el artículo 22 inc. 2º de la Constitución, que establece que “los chi-lenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, defender su soberanía y contribuir a la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chile-na”1, norma que si bien está dirigida a todas los individuos de nacionalidad chilena, cobraría especial relevancia respecto de los integrantes de las FF.AA.

2. Seguridad nacional: En este punto, se ha entendido que la respuesta a la pregunta de qué es la seguridad nacional, se encontraría en la propia concepción que tenía el constituyente de lo que debía entenderse por tal. De tal forma que este mismo autor, citando el Informe de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, señala que "La Seguridad Nacional, en sus términos modernos, tiene una amplia y profunda significación ya que no sólo comprende la defensa de la patria, de la integridad te-rritorial de la Nación y de la soberanía del Estado, sino que involucra también el concepto de un desarrollo integral que capacite al país para lograr el cumplimiento de los grandes objetivos nacionales y precaver o superar con éxito las situaciones de emergencia que pongan en peligro el cumplimiento de esos objetivos".

La razón para hacer esta contextualización se debe a que para poder aclarar el objeto de estudio de la investigación, y dar respuesta a la pregunta sobre la constitucionalidad del delito de incumplimiento de deberes militares, se hace necesario saber cómo se relacionan los deberes militares con las funciones que el propio constituyente le ha encomendado a las fuerzas armadas y en consecuencia, a los integrantes que forman la institución, que son los

1 VERDUGO, Mario, Funciones de las fuerzas armadas y el Consejo de Seguridad Nacional en Chile de acuerdo a las propuestas de la reforma constitucional, año 2002, p. 4

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que en definitiva están llamados a cumplir dichas funciones a través del cumplimiento de los deberes militares.

a.2. Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas

El artículo primero de la ley 18.948 Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas establece que éstas constituyen “los cuerpos armados que existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizan el orden institucional de la República”2.

En base a ello, podemos concluir que se trataría de un artículo que refuerza lo pres-crito por la Constitución respecto de las funciones de esta institución. Es la misma norma, la que en su inciso final establece la sujeción a la responsabilidad disciplinaria en la que se encuentra el personal militar en el caso de infringir deberes u obligaciones, cuando prescri-be que “El personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determinen los reglamentos de disciplina y las ordenanzas ge-nerales de las respectivas Instituciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle”.

Consecuentemente con este precepto, quien incumpla deberes u obligaciones milita-res podrá ser objeto de una sanción disciplinaria sin perjuicio de las consecuencias civiles y penales que dicho incumplimiento pueda acarrear.

a.3. Código de Justicia Militar

Continuando con el análisis del marco normativo en que se encuadra el objeto de es-tudio en cuestión, es necesario analizar qué es lo que regula la ley en esta materia.

El delito de incumplimiento de deberes militares se encuentra regulado en el artícu-lo 299 nº 3 del CJM, dentro del título VI, denominado “Delitos contra los deberes y el honor militares”, del libro III del código castrense, denominado “De la penalidad”.

Una cuestión importante, dice relación con el hecho de que los deberes militares más importantes se encuentran contenidos en la ley, los cuales sin embargo se encuentran amparados dentro de los delitos tipificados en el libro III y IV del código castrense, esto en consecuencia, deja fuera estos deberes militares del ámbito de aplicación del artículo 299 nº3 del CJM, al sancionarse su transgresión de manera específica por un tipo penal distinto,

2 Artículo 1°.- Las Fuerzas Armadas, dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, están integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, constituyen los cuerpos armados que existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizan el orden institucional de la República.

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es por ello que la problemática no surgiría de la ley, sino de las disposiciones infra legales. La doctrina ha entendido en razón de ello, que el artículo 299 nº3 del CJM carece de valor para sancionar los tipos dolosos del CJM como cuasidelitos por haber actuado el sujeto activo sin dolo pero si en forma culposa3, es por ello que nos avocaremos a la relación de este artículo con las normas de rango inferior a la ley.

Por último es necesario tener en cuenta que el delito tipificado en el art. 299 nº3 del CJM, debe ser analizado siempre en relación a otros dos preceptos que establece el mismo código, correspondientes a los artículos 431 y 433 CJM, cuestión que se tratará con mayor detención cuando se analice el contenido del tipo, en específico en relación con los aspectos circunstanciales y los medios de ejecución.

a.4. Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas y los Deberes Militares.

El Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas fue aprobado el 14 de Di-ciembre del año 1951 por el Decreto Supremo nº 1.445, el cual, como expresamente se menciona en dicho cuerpo normativo, se aplica únicamente al Ejército y la Fuerza Aérea, ello porque la Armada posee su propio reglamento de disciplina denominado “Reglamento de Disciplina de la Armada”.

Cabe mencionar que la potestad reglamentaria que tiene el Presidente de la Repúbli-ca respecto de la dictación de los reglamentos en materia militar, en lo relativo a los debe-res militares, se encuentra expresamente establecida en el artículo 431 del CJM, en cuanto prescribe que “El Presidente de la República dictará en cada Institución los reglamentos correspondientes sobre los deberes militares, las faltas de disciplina, las reglas del servicio y demás necesarios para el régimen militar”.

El R.D.FF.AA., establece en su artículo primero que “El ejercicio de la profesión militar deriva de la necesidad que tiene el país de salvaguardar su vida institucional de toda amenaza interior o exterior y reside, principalmente, en los sentimientos del honor y del deber de todos los que la profesan, sentimientos que, desarrollados en forma conscien-te, deben impulsar a todo militar, de cualquier grado y jerarquía, hacia el estricto cumpli-miento de todas sus obligaciones”.

Dicha función militar de salvaguardar la vida institucional, debe en consecuencia realizarse siempre con respeto y cumplimiento de las normas disciplinarias que se encuen-tran dentro de los cuerpos normativos que regulan a esta institución, sin embargo este re-glamento no define lo que se entiende por deber militar, ni tampoco por disciplina.

Sin perjuicio de lo anterior, dicho reglamento establece en su artículo 76 una serie de conductas que son constitutivas de faltas a la disciplina, lo cual nos permitirá en el mo-

3 Ibíd. p. 290.

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mento en se realice el análisis de la tipicidad del delito, esclarecer que se entiende por dis-ciplina y como esta se relaciona con los deberes militares.

¿Podríamos decir que toda obligación militar puede llegar a constituir delito de in-cumplimiento de deberes militares? LÓPEZ responde negativamente a esta pregunta, debi-do a que para el existe una clara diferencia entre dos tipos de obligaciones en materia mili-tar.

Por un lado encontraríamos los deberes militares propiamente tales, y por otro lado las obligaciones del cargo o de la función encomendada4.

a) Deberes Militares propiamente tales: Son aquellos que se refieren al cumpli-miento de la misión esencial, que es la relativa al compromiso personal de pro-teger a la nación de cualquier amenaza interna o externa, tal como lo establece el artículo primero del R.D.FF.AA. Para este autor los deberes militares propiamente tales se relacionarían con la guerra, específicamente en lo que concierne a la preparación para la guerra o bien para actuar en ella, esto por lo que prescribe el artículo 67 letra g) de la Or-denanza General del Ejército de Chile en que da una definición de “cumplimien-to de deber militar”, y que lo define como “Actitud voluntaria y predisposición positiva para cumplir las obligaciones inherentes al servicio, poniendo en pri-mer lugar el amor a la patria. Puede llevar hasta el sacrificio de la propia vida si es necesario”, por lo tanto la distinción se basaría en la diferente entidad que revisten los deberes militares propiamente tales de las faltas a la disciplina, de tal forma que al ser de mayor entidad los primeros, merecerían sanciones seve-ras y propias de un delito.

b) Faltas a la disciplina: Su consagración se encontraría en el artículo 74 del R.D.FF.AA, donde se definen como “Todas las acciones u omisiones que im-porten quebrantamiento de los deberes militares o violación de los reglamentos u órdenes de los superiores, relacionada con el servicio, que no alcancen a constituir delito”. Además, el artículo 76 del mencionado reglamento establece la descripción de una serie de conductas que constituyen faltas a la disciplina sin ser consideras delito.

Es necesario aclarar que, sin perjuicio de que dicha clasificación puede ser útil para entender la necesidad que existe de separar la esfera administrativa, relacionada a las faltas a la disciplina, de la esfera penal, relativa a los delitos, es necesario tener en cuenta que el tipo en sí mismo, no realiza dicha distinción, sino que utiliza el término deberes militares 4 En este punto se pronuncia LOPEZ, José a propósito de un informe en derecho que se le pidió confeccionar por parte del Teniente Coronel del Ejército don Luis Enrique Pineda Peña para ser adjuntado con fecha 16 de Agosto de 2006, en el recurso de inaplicabilidad deducido ante el TC, respecto del artículo 299 nº3 rol 468-2006, proveniente de la aplicación de la mencionada norma en la causa Rol 310-2005 del Tercer Juzgado Militar de Valdivia, informe denominado “Opinión legal sobre la disciplina y los deberes militares, inconsti-tucionalidad del artículo 299nº3 del Código de Justicia Militar.”

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de un modo genérico y por tanto correspondería por mandato legal al juez, a partir de lo dispuesto en el artículo 433 del CJM, la facultad de determinar si dicho incumplimiento alcanza o no a revestir caracteres de delito.

Otra critica que se le puede hacer a dicha distinción es que no necesariamente la conducta debe ser llevada a cabo en tiempos de guerra para que se califique como delito de incumplimiento de deberes militares, un ejemplo de ello es lo sucedido en la denominada “Tragedia de Antuco” donde los responsables fueron juzgados en virtud del 299 nº3 del CJM y en base a conductas realizadas en tiempos de paz, al igual que en el caso de la aero-nave CASA 212, en la que sus integrantes se encontraban realizando un vuelo de ayuda a los afectados del terremoto del año 2010 en Juan Fernández.

Una cuestión importante a raíz de los deberes militares en el Reglamento de Disci-plina de la Armada (que se aplica únicamente a la Armada), es que este tampoco los define, es decir, no conceptualiza legalmente que es un deber militar, sin embargo establece un listado no taxativo de cuáles son, lo cual se infiere de lo preceptuado en los artículos del reglamento en donde se regulan las faltas leves, graves y gravísimas respectivamente, es decir los artículos 201 y siguientes. Del mismo modo, el Reglamento de Disciplina de Ca-rabineros no proporciona una definición, a pesar de dedicarle un título especial denominado “de los deberes disciplinarios”, título IV del mencionado reglamento, sin embargo utiliza la misma fórmula que el Reglamento de Disciplina de la Armada, en cuanto el título V esta-blece las faltas a la disciplina, el cuál además las clasifica en:

- Relativas a la integridad moral del funcionario o al prestigio de la institución. - Contra la subordinación y el compañerismo. - Contra el buen servicio. - Contra la reserva en asuntos del servicio. - De abuso de autoridad. - Contra el régimen institucional.

En dichos preceptos se establecen aquellas conductas que son constitutivas de tales faltas, por lo que es posible concluir, que la realización de tales conductas constituye el correcto cumplimiento del deber militar, de tal forma el artículo 204, que se refiere a las faltas leves, establece que en relación al aseo, que se considerara falta leve “Demostrar en su presentación descuido con su higiene personal y poca atención al buen estado y limpie-za de sus prendas de vestir, sean ellas de uniforme o civil, como también de su ropa de ca-ma, cajón o ropero”.

Respecto de esta redacción se infiere que uno de los deberes militares es mantener el aseo e higiene personal, de tal forma que a pesar de su no conceptualización jurídica el reglamento si entrega un listado de cuáles son, a través de la descripción de conductas con-sideradas faltas a la disciplina. Complementando lo anterior y para dejar en claro qué sería un deber, podemos hacer una relación de lo que define la Real Academia Española por de-

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ber y que es: "Estar obligado a algo por ley divina, natural o positiva”5, en este caso sería a la ley positiva, militar.

Es la propia Constitución la que establece en su artículo 101 inciso tercero que “Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes” lo cual además se ve reforzado por lo prescrito en el artículo 2º de la L.O.C.FF.AA,. En consecuencia, un deber militar no es más que la obligación por parte de los integrantes de las Fuerzas Armadas de cumplir con las normas disciplinarias que esta-blece el reglamento y demás cuerpos normativos castrenses.

- AMPLITUD DE LOS DEBERES MILITARES

Una cuestión relevante es que los deberes militares no solo se encuentran en el R.D.FF.AA., sino que se están contenidos en la Constitución, la ley e incluso en órdenes de carácter general, como las denominadas órdenes del día o las instrucciones de los jefes6, de tal forma que si bien el artículo 431 del CJM establece que el Presidente de la República tendrá potestad reglamentaria para dictar los reglamentos en materia disciplinaria, el artícu-lo no dice que el establecimiento de los deberes se agotará en la norma reglamentaria.

Es necesario tener en cuenta que incluso en materia reglamentaria los deberes mili-tares no se encuentran todos en el R.D.FF.AA., por ejemplo, en el artículo 24 del Regla-mento Administrativo del Servicio de Guarnición del Ejército se establece el deber de per-manecer y pernoctar en un lugar designado cuando no esté cumpliendo una misión7, deber militar cuya transgresión importaría un incumplimiento de deber militar.

Por último y para dejar de manifiesto la amplitud del concepto de deberes militares, el artículo 76 del Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas prevé una cláusula abierta en la denominación de las faltas disciplinarias, y en consecuencia, de lo que serían los deberes militares, al disponer en su numeral 40, que adquieren tal carácter “toda otra infracción contra los reglamentos u órdenes del servicio que altere el régimen imperante en las Fuerzas Armadas”. Parte de la doctrina especializada, ha sostenido que en materia de faltas disciplinarias no tendría aplicación el principio de “nullum crimen, sine lege”, ello porque tratándose de delitos el principio tendría plena aplicación, pero no así en materia disciplinaria en cuanto pueden existir otras faltas no descritas por los reglamentos8, sino que contenidas en distintos cuerpos normativos, y de diferente rango como lo son por ejemplo, las ordenes administrativas de carácter general.

Este punto de vista, con todo, es bastante criticable, debido a que la no aplicación del mencionado principio, podría derivar en una grave falta a la seguridad y la certeza jurí-

5 Real Academia Española. (2001). Diccionario de la lengua española (22.aed.). Consultado en http://www.rae.es/rae.html 6 ASTROSA, Renato, Código de Justicia Militar Comentado, año 1985 (tercera edición), Editorial Jurídica de Chile pág. 439. 7 Artículo 24.- El personal de guardia que no esté apostado o cumpliendo una determinada misión, deberá permanecer y pernoctar en un lugar especialmente designado, y en condiciones de empleo inmediato. 8 ASTROSA, Renato, Código de Justicia Militar Comentado, año 1985 (tercera edición), Editorial Jurídica de Chile pág. 591

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dica que afectaría directamente a los integrantes de las FF.AA., ello porque por ejemplo, una orden del día o una instrucción de jefe, consideradas como ordenes de carácter general, tendrían la aptitud para generar un deber militar, el cual, de ser incumplido podría ser even-tualmente objeto de una sanción disciplinaria, de tal forma que el contenido de dichas orde-nes quedaría a cargo de las autoridades administrativas militares competentes para dictarlas, en consecuencia, dichas autoridades tendrían un margen de discrecionalidad en la determi-nación del sentido y alcance del deber militar que deriva de la dictación de estas normas infra reglamentarias, cuestión que vulneraría en cierta medida los mencionados principios.

B. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DEL ART. 299 Nº3 CJM

Los tipos penales están constituidos por variados elementos que lo conforman. El análisis de cada uno de ellos nos permite observar y esclarecer de mejor forma las interro-gantes anteriormente planteadas. Cabe mencionar de antemano, que el artículo 205 del CJM establece que “tendrán aplicación en materia militar, las disposiciones del Libro I del Códi-go Penal, en cuanto no se opongan a la reglas contenidas en este Código”, de modo tal for-ma que la estructura general de los tipos penales en materia militar correspondería a la misma que la de los delitos que prescribe el Código Penal.

b.1. CONDUCTA

La concepción causal de la acción dice relación con “la conducta humana dominada por la voluntad que produce en el mundo exterior un cambio determinado”9, para efecto del presente trabajo tomaremos como referente la concepción causal debido a la adecuada relación que guarda con el concepto de cumplimiento de un deber militar.

Respecto de la figura penal objeto de análisis, la conducta al parecer se establecería parcialmente dentro de la norma, la cual correspondería a “dejar de cumplir” un deber mili-tar, esto porque aunque inclusive si se realizaran conductas positivas en el sentido de no constituir una omisión material, si a través de esa conducta positiva se deja de cumplir con un deber de este tipo, estaríamos en presencia igualmente de una omisión al cumplimiento de los deberes, ello por incumplir normas disciplinarias, como sería por ejemplo en el caso de dar una orden sin autorización o en circunstancias no previstas para la autoridad o el cargo que desempeñe el funcionario militar según lo establece el artículo 47 del menciona-do reglamento.

- DIFERENCIA ENTRE EL ARTÍCULO 299 Nº3 Y EL ARTÍCULO 294

9 SAIZ CANTERO, José A., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Barcelona, España: Bosch, 1990, páginas 489-493.

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La distinción entre la conducta que prescribe el artículo 299 nº3 del CJM con aque-lla descrita en el artículo 294 del mismo cuerpo normativo que dispone que “El que en tiempo de guerra, con males supuestos o con cualquier pretexto, se excusare de cumplir sus deberes, o no se conformare con el puesto o servicio a que fuere destinado, incurrirá en la pena de reclusión militar menor en cualquiera de sus grados, o en la de pérdida del estado militar”.

Podemos apreciar que en ambos casos el código se refiere a incumplimiento de de-beres, tanto así que el legislador debe diferenciar el incumplimiento de un tipo y de otro. Es necesario partir de la base de que no se infiere ninguna diferencia de ambos tipos de debe-res en la redacción de los preceptos, en consecuencia, en ambos casos el legislador se refe-riría a los deberes militares, en cuanto lógicamente sería incongruente pensar que se refirie-se a deberes de cualquier otro carácter. Por tanto una de las diferencias entre uno y otro tipo está en el momento en que se realice la conducta, estableciéndose en el artículo 294 del CJM la exigencia de que esta sea realizada necesariamente en tiempos de guerra, en cambio el tipo previsto en el artículo 299 no precisa exigencia alguna respecto de si el delito debe ser cometido en tiempos de paz o de guerra, por lo que cabe concluir que la conducta cons-titutiva de delito de incumplimiento de los deberes militares puede ser cometida indepen-diente del estado bélico en que se encuentre el país. Hay que tener en cuenta sin embargo, que si el delito de incumplimiento de deberes militares se cometiere en tiempos de guerra, el hecho puede ser disputado por el delito del artículo 294, pero para ello, el sujeto al ejecu-tar la conducta debe valerse de males supuestos o cualquier otro pretexto para excusarse del cumplimiento de algún deber militar no específicamente sancionado10, lo cual constituiría la más importante diferencia entre un tipo y otro.

Antes de entrar en uno de los puntos que serán sometidos a análisis, que son las de-nominadas leyes penales en blanco, es necesario realizar una precisión respecto a ellas, debido a que la conducta concreta que exigiría el tipo no se encontraría descrita en el pre-cepto del artículo 299 nº3, sino que es necesario extraerla de otras normas, las cuales no necesariamente se encuentran en la ley.

En consecuencia, la conducta material que constituye el incumplimiento de deberes militares puede tratarse tanto de una acción como una omisión. Esto porque en cualquier caso estas conducta son subsumibles dentro del verbo rector que correspondería a dejar de cumplir los deberes militares, a modo de ejemplo podemos mencionar dos descripciones conductuales que se encuentran dentro del artículo 76 del R.D.FF.AA. En primer lugar, el numeral segundo de dicho artículo establece que “Son faltas a la disciplina, entre otras, las siguientes: Participar en política o en manifestaciones, reuniones, etc., de esta índole”, aquí estaríamos en presencia de una conducta relacionada con una acción. En segundo lu-gar, si analizamos el numeral cuarto del mismo artículo, se considerará a su vez como falta a la disciplina el “Sustraerse al servicio con enfermedades o males supuestos” donde se apreciaría una omisión relativa a la sustracción del militar del servicio.

10 ASTROSA HERRRERA, Renato, Derecho Penal Militar, Editorial Jurídica de Chile (1974) p. 289 y 290.

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Por último, una cuestión importante en este punto se relaciona con la entidad que debe tener el incumplimiento del deber, ya que no cualquier incumplimiento es constitutivo de delito, así lo reafirma el artículo 433 del CJM, al establecer que “las faltas contra los deberes militares pueden ser objeto de una acción penal a pesar de que se hayan castigado de conformidad a los reglamentos, cuando las circunstancias anexas indiquen que puede llegar a constituir delito”, de tal forma que solo serán susceptibles de ser sancionados pe-nalmente estos incumplimientos cuando revistan cierta entidad, vale decir aquellos incum-plimientos más graves y dañosos11,es decir, los que en consideración del juez que conozca de la causa revistan caracteres de delito, ello en virtud además del principio de intervención mínima del derecho penal.

b.2. TIPICIDAD

Para CURY este elemento puede ser definido como “la cualidad del hecho concreto de conformarse a la descripción abstracta trazada por el legislador”12.

La tipicidad, o el principio de lex certa encuentra su sustento constitucional en el artículo 19 nº 3 inciso octavo, al establecer que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” de tal forma que se vuelve necesario analizar el contenido del tipo penal contenido en el artículo 299 nº3 del CJM.

CONTENIDO DEL TIPO PENAL:

I. SUJETOS DEL DELITO: En este punto es necesario diferenciar entre sujeto activo y su-jeto pasivo, es decir, quien comete el delito o realiza la conducta que se enmarca dentro del tipo penal, de quien es el titular del bien jurídico afectado:

- Sujeto activo: En primer lugar debemos establecer que se entiende por sujeto activo, precisando que entenderemos por tal a “la persona individual con capacidad penal que realiza la conducta típica”13. En consecuencia, a priori los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona, lo anterior generalmente es expresado en la for-mula “el que…”. Sin embargo en ocasiones la exigencia de que se trate de una per-sona en particular pasa a delimitar la antijuridicidad del tipo14, debido a que el man-dato va dirigido a personas que ostentan un determinado cargo o función.

Respecto de este tema MIR PUIG hace una distinción entre delitos comunes y deli-tos especiales. Los primeros serian aquellos que corresponden a la generalidad, es decir

11 LÓPEZ, José “El bien jurídico disciplina militar en las leyes penales militares” p. 94. 12 CURY, Enrique, Derecho Penal Parte General (2005, Octava edición) Ediciones Universidad Católica de Chile pág. 288. 13 MACHICADO, Jorge, "Sujeto Del Delito", 2010, http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/03/sujeto-del-delito.html Consulta: Lunes, 24 Abril de 2017 14 ETCHEVERRY, Alfredo, Derecho Penal Parte General, Tomo I (1998, Tercera Edición) p. 219

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aquellos en que la ley no establece la exigencia de que deba realizarlo un sujeto en particu-lar, en cambio los delitos especiales son aquellos que solo pueden ser cometidos por sujetos que posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley15.

A su vez, este autor realiza una subdistinción dentro de los delitos especiales, entre propios e impropios, los primeros describen una conducta que solo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos, de tal forma que cualquier otro sujeto que la realice, no podrá ser considerado como autor ni de este ni de otro delito común que castigue para ellos la misma conducta, en cambio los impropios se tratarían de aquellos que tienen co-rrespondencia con un delito común pudiendo ser autor el sujeto no cualificado que realiza la acción16.

Esta distinción se correspondería con lo que se ha entendido por sujeto activo “cali-ficado” es decir, aquella exigencia que plantea el legislador respecto de la calidad que debe tener el sujeto activo del delito, cuya concurrencia seria determinante para su comisión.

El CJM contiene delitos que solo pueden cometerse en cuanto estos sean perpetra-dos por miembros de las FF.AA., y que en consecuencia no podrían ser cometidos por civi-les, estos delitos son los denominados delitos militares, los cuales según la doctrina espe-cializada17, constan de dos elementos sustanciales que los permiten diferenciar del delito común, estos elementos son:

- La calidad de militar del culpable: Vale decir, quien debe cometer el delito, quien necesariamente debe ser un militar según las estipulaciones legales.

- La calidad militar del hecho: Significa que el hecho debe lesionar un interés militar.

El delito de incumplimiento de deberes militares prescribe que “Será penado con presidio militar menor en cualquier de sus grados o con la pérdida del estado militar, el militar que…”, es por ello que el tipo supone que se incumplan deberes que son propios del ámbito de las FF.AA. y que no podrían ser incumplidos por la población civil, quienes se encuentran normados y sujetos a la normativa penal común, que protege y tutela bienes jurídicos distintos a los militares.

Por lo tanto, y en los términos de MIR PUIG, en este caso estamos hablando de un delito especial propio ello por el hecho de que el respeto y cumplimiento de los deberes militares se exige únicamente respecto de integrantes de las FF.AA. Para poder entender es punto, es necesario determinar que se entiende por integrante de las FF.AA., es decir a quienes la ley les reconoce la calidad de militar.

15 MIR PIUG, Santiago, Derecho Penal Parte General (2004, Séptima Edición) p. 231 16 Ibíd. 17 ASTROSA HERRERA, Renato, Derecho Penal Militar, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición (1974) p.85.

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- Calidad de Militar:

Como se mencionó en el contexto normativo del tipo, nuestra Constitución regula a las FF.AA. en los artículos 101 y ss., estableciendo que estas se encuentran constituidas exclusivamente el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Sin embargo en nuestro ordenamiento, la regulación de la calidad de militar sería aún más específica, así se extrae de lo prescrito en el artículo 6º del CJM, el cual establece a quienes se les reconocerá la calidad de militar, prescribiendo que: “Para los efectos de este Código y de las demás leyes procesales y penales pertinentes, se considerarán milita-res los funcionarios pertenecientes a las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, constituidos por el personal de planta, personal llamado al servicio y el personal de reser-va llamado al servicio activo. Además, se considerarán militares los soldados conscriptos; los Oficiales de Reclutamiento; las personas que sigan a las Fuerzas Armadas en estado de guerra; los prisioneros de guerra, que revistan el carácter de militar, los cadetes, grume-tes, aprendices y alumnos regulares de las Escuelas Institucionales y de Carabineros de Chile.”

En base al mencionado artículo, podemos concluir que en definitiva, quienes podr-ían cometer el delito de incumplimiento de deberes militares todos aquellos individuos in-cluidos dentro de la norma, ya que en definitiva, todos ellos quedarían sujetos al cumpli-miento de los deberes disciplinarios militares. Cabe mencionar además que la regulación específica de la vinculación del Estado y las FF.AA. se encuentra contenida en el D.F.L. Nº1 referido al estatuto personal de las FF.AA.

Es necesario tener en cuenta que el artículo 207 del CJM establece una circuns-tancia atenuante y una eximente de responsabilidad penal militar, al prescribir que “Será circunstancia atenuante en los delitos con pena militar, el hecho de contar el procesado con un total inferior a dos meses de servicios en las Instituciones Armadas, cualquiera que sea la época en que ellos se hayan prestado. Sin embargo podrá eximírsele de responsabi-lidad en tales casos si la ignorancia de los deberes militares fuere excusable, atendido su nivel de instrucción y demás circunstancias. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará al procesado que fuere Oficial”. Podemos concluir en base a esta disposición, que los solda-dos conscriptos, las personas que sigan a las FF.AA. en estado de guerra, los prisioneros de guerra que revistan el carácter de militar y los cadetes, grumetes, aprendices y alumnos regulares de las Escuelas Institucionales y de Carabineros, gozarían de una especial protec-ción por parte del ordenamiento castrense en orden a la necesaria instrucción de la normati-va militar que deben conocer para el cumplimiento de las funciones militares, cuestión que resulta fundamental para poder ser considerado responsable ante el incumplimiento de las obligaciones de esta índole.

Finalmente cabe recalcar la obligación que la ley impone a los funcionarios públicos

y a los miembros de las FF.AA. de denunciar los delitos comprendidos dentro de la juris-dicción militar de los cuales tengan conocimiento, cuestión que se establece en el artículo 131 del código castrense.

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- Sujeto pasivo: Entenderemos por este al “titular de bien jurídico ofendido con el de-lito”18. En base a esta definición, es necesario determinar quién será el titular del bien jurídico lesionado en este tipo penal en particular. Es necesario tener en cuenta que dicho bien jurídico corresponde a la disciplina mi-litar. La Ordenanza General del Ejército en el artículo 67 letra a) establece una defi-nición de disciplina en la que establece que “es el dominio de sí mismo que mueve a la persona al cumplimiento del deber, supeditando su propia voluntad al bien co-lectivo. La disciplina es esencial para un ejército dado que es un bien insustituible que lo fortalece y lo preserva”. Este concepto de disciplina es perfectamente exten-sible en su ámbito de aplicación a la demás FF.AA. en cuanto en todas ellas este concepto forma parte esencial en su funcionamiento. Por otro lado, la RAE se refiere a ella como “la observancia de las leyes y ordena-mientos de la profesión o instituto, especialmente en la milicia y en los estados ecle-siásticos secular y regular”19, por tanto lo que se ve afectado con el incumplimiento de los deberes militares es la disciplina, tal como lo prescribe el artículo 74 del re-glamento de disciplina de las fuerzas armadas20, artículo que como se mencionó an-teriormente debe ser entendido en relación al artículo primero del mencionado re-glamento. Si analizamos la titularidad del bien jurídico, vale decir, quien se encuen-tra ofendido por la vulneración al bien jurídico disciplina, nos lleva necesariamente a la conclusión de que sería el Estado, ello por tratarse de un ataque a la relación jerárquica presente dentro de la institución de las Fuerzas Armadas21, cuestión que es a su vez, parte de la columna vertebral del funcionamiento de las instituciones castrenses como cuerpos obedientes y no deliberantes según lo establece el artículo 101 de la CPR.

II. OBJETO MATERIAL:

Entenderemos por objeto material a “la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo”22.

En este punto se hace necesario tener en cuenta que la redacción del tipo no estable-ce un objeto material explícito sobre el cual recaiga la conducta, esto porque los deberes militares son bastos y pueden consistir en los más diversos complementos a la conducta o verbo rector desde su visión positiva, es decir, “cumplir con los deberes militares”, del tal forma, son los superiores o inferiores jerárquicos del sujeto que comete el delito quienes

18 Ibíd. 19 Real Academia Española. (2001). Diccionario de la lengua española (22.aed.). Consultado en http://www.rae.es/rae.html 20 Art. 74.- Se considerarán faltas a la disciplina todas las acciones u omisiones que importen quebrantamiento de los deberes militares o violación de los reglamentos u órdenes de los superiores, relacionados con el servi-cio, que no alcancen a constituir delito. 21 RODRÍGUEZ MOURULLO, G. Derecho penal. Parte General. Editorial Cívitas. Madrid, 1977, Pág. 282. 22 MACHICADO, Jorge, "Objeto Del Delito", 2010, http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/03/objeto-del-delito.html Consulta: Domingo, 30 Abril de 2017

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constituirían el objeto material, esto porque es precisamente sobre ellos que recae la acción u omisión que constituye la conducta que tipifica el delito.

III. BIEN JURÍDICO:

Al analizar este particular contenido del tipo penal, debemos tener en cuenta que respecto de los delitos contra los deberes y el honor militares, y en particular respecto del delito objeto de este estudio, el bien jurídico afectado pareciera no tiene un carácter singu-lar, sino plural, de tal forma que además de afectar al bien jurídico disciplina por un lado, podría afectar otros bienes jurídicos de diversa índole como la vida, la indemnidad física, psicológica o sexual, entre otros, sin embargo, la doctrina especializada ha sostenido que los bienes jurídicos en materia castrense, solo dicen relación con los derechos del Estado y sus órganos específicos, ya que, la ley penal militar no protege bienes jurídicos que corres-ponden a particulares, y si por concurso, se llegara a lesionar un interés privado, este interés se desvaloriza en relación al interés estatal o institucional23, de tal forma a pesar de que el objeto material se trate de las los superiores o inferiores jerárquicos del sujeto que comete el delito, este delito es de los denominados “exclusivamente militares” y por tanto solo tute-la el interés del estado en orden a proteger la disciplina.

Es importante además tener en cuenta que en la mayoría de los casos toda conducta delictiva protagonizada por los militares se reconduce a la trasgresión de la disciplina24, ello porque este concepto de bien jurídico admite una concepción amplia y una en sentido es-tricto.

Cuando hablamos de disciplina en sentido amplio se entenderán por tal “los deberes jurídicos impuestos por la permanencia del servicio”25, es decir el deber general de cumplir con la normativa disciplinaria en razón del correcto desempeño de la profesión militar.

En cambio cuando hablamos de disciplina en sentido estricto, entenderemos por tal lo que parte de la doctrina especializada, ha entendido por esta, es decir el “conjunto de deberes profesionales del superior y del subordinado, concernientes exclusivamente a la relación de mando y obediencia, es decir, los relacionados con la subordinación y la supra ordenación jerárquica o lo que es lo mismo pertenecientes a la relación jerárquica legal-mente activada por los cauces previstos”26 , del tal forma que el bien jurídico que nos inter-esa y que es objeto de este estudio sería la disciplina en sentido estricto.

También la disciplina militar ha sido conceptualizada, en una concepción objetiva como “la multiplicidad de obligaciones y deberes a que están sujetos los miembros de los cuerpos armados que nacen de la ley, de los reglamentos y de las órdenes superiores de carácter general”, en cambio desde un punto de vista subjetivo, se ha entendido que se

23 ASTROSA HERRERA, Renato, Derecho Penal Militar”. Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición (1974) p. 21. 24 LÓPEZ, José “Protección penal de la disciplina militar”. Editorial Dykinson (2007) p. 56. 25 Ibíd. pág. 89 26Ibíd. pág. 91

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trataría del fiel y estricto cumplimento de esas obligaciones y deberes27, cuestión que de-termina las fuente de los deberes militares, a las que habría que sumar a la CPR en cuanto a que las funciones que le entrega a las FF.AA. solo pueden ser efectuadas en razón del es-tricto cumplimiento de los deberes militares.

Como se anticipó anteriormente, la doctrina ha sostenido que el delito de incum-plimiento de deberes militares se ubicaría dentro de la clasificación de los denominados “delitos exclusivamente militares”, los cuales se diferencian de los “delitos objetivamente militares”, en cuanto los primeros solo afectan bienes jurídicos tutelados por la ley penal militar, en cambio los segundos lesionan bienes jurídicos tutelados tanto por la ley penal militar, como por la ley penal común28. Esta clasificación derivaría de la pena asignada al delito, la cual es la de reclusión menor en cualquiera de sus grados o la pérdida del estado militar, la que correspondería a una pena militar. Las penas militares se aplican a los delitos exclusivamente militares, en cambio a delitos los objetivamente militares se les aplicaría una pena común según lo dispuesto en el artículo 215 del CJM que establece que “Los deli-tos militares serán sancionados con penas comunes o con penas militares, según la natura-leza del delito”. En conclusión, el único bien jurídico tutelado por este delito seria la disci-plina, cuestión que se extrae de la pena asignada a esta figura penal y que cobraría relevan-cia en el momento en que el juez deba ponderar la importancia y entidad del deber militar que se estima infringido.

IV. ASPECTOS CIRCUNSTANCIALES Y MEDIOS DE EJECUCIÓN

En este punto se hará necesario acudir a un precepto distinto al artículo 299 nº3 del CJM, pero fundamental para entender el mismo, nos referimos al artículo 433 del CJM, el cual prescribe que “Toda falta contra los deberes militares o la disciplina, aunque haya sido castigada en conformidad a los reglamentos a que se refiere el artículo 431, podrá ser sometida al ejercicio de una acción penal cuando las circunstancias que le sean anexas indiquen que puede llegar a constituir un delito”, en particular en aquella parte en que menciona las “circunstancias anexas” como criterio de determinación del tipo, ello a pesar que eventualmente el incumplimiento haya sido sancionado conforme a la responsabilidad disciplinaria.

Este punto ha sido bastante controvertido, ello en cuanto a que, de los recursos de inaplicabilidad presentados ante el TC, en la mayoría de los casos se ataca no solo al pre-cepto del artículo 299 nº3, sino que también a otros dos artículos sin los cuales no es posi-ble entender el mencionado artículo, es decir los artículos 431 y 433 del CJM.

Como mencionamos anteriormente, el artículo 431 le entrega la potestad reglamen-taria al Pdlr. para poder dictar los reglamentos en materia disciplinaria, y en consecuencia determinar parte de las conductas contrarias a la disciplina, las cuales cuando no constitu-yen delito, son sancionadas conforme a la responsabilidad disciplinaria, y el artículo 433 se 27 ASTROSA SOTOMAYOR, Renato, Jurisdicción Penal Militar, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edi-ción (1973), pp 6-7. 28 ASTROSA HERRERA, Renato, Derecho Penal Militar, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición (1974), p.87.

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aplicaría en los casos en que dichas conductas revistieran el carácter de delito, calificación que queda en manos del juez que conoce de la causa.

Es dicha facultad, y que entrega la ley al juez lo que ha sido cuestionado, siendo ob-jeto de los requerimientos de inaplicabilidad en diversas ocasiones29, este precepto dejaría al juez la facultad de determinar que es y que no es delito vulnerando el principio de legali-dad establecido en la Constitución en el artículo 19 nº3 inciso octavo.

- RELACIÓN DEL ARTÍCULO 299 Nº3 CON LOS ARTÍCULOS 431 Y 433 DEL CJM.

Como se mencionó, el artículo 431 del CJM dice relación con la potestad reglamen-taria que tiene el Pdlr, respecto de dictar los reglamentos correspondientes sobre los deberes militares, lo cual es relevante teniendo en cuenta la autoridad de la cuál emana, ello en cuanto la propia constitución le otorga al Pdlr. gran incidencia en materia militar, un ejem-plo de ello es lo preceptuado por el artículo 32 numerales 16º al 19º de la CPR, dejando en claro que el Pdlr. tiene un rol relevante en relación a las FF.AA., dándole la facultad de designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, e incluso disponer, organizar y distribuir las FF.AA. de acuerdo a las necesidades de la seguridad nacional.

El artículo 431 CJM, a su vez establece que penas disciplinarias podrán imponerse, cumpliendo plenamente con el principio “nulla poena sine lege” al no poderse aplicar otras sanciones que las que establece esta ley30, las cuales son: a) Amonestación, b) Reprensión y arresto militar hasta por dos meses respecto de todo militar, c) Suspensión del empleo, reti-ro, disponibilidad, calificación y separación del servicio, tratándose de oficiales, d) rebaja en el grado, disposición del empleo y licenciamiento del servicio, tratándose de individuos de tropa o tripulación. Ello no obstante claro, de la eventual responsabilidad penal que de-berá determinar el juez militar en razón del artículo 433 del CJM.

- DISTINCIÓN ENTRE SANCIONES PENALES Y DISCIPLINARIAS.

En cuanto a este punto, CURY desarrolla el tema respecto a la determinación del objetivo de las penas disciplinarias, ello en razón a su función. Sostiene que el objetivo de las penas disciplinarias es preservar el funcionamiento correcto de las organizaciones de-ntro de las cuales se aplican, agregando que “Cuando un miembro del ejército o de la Ad-ministración Central del Estado no acude oportunamente a cumplir sus obligaciones, no produce, claro está, un sentimiento generalizado de desconfianza, pues solo un circulo reducido de personas lo percibe, pero es evidente que esas conductas dañan, la estructura, la eficacia y fiabilidad de las organizaciones a que pertenece el autor y, si se generalizan podrían llegar incluso a deteriorarlas por completo”31.

29 Este delito ha sido objeto de una gran cantidad de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionali-dad ante el TC, entre ello encontramos las STC Roles 2773-15-INA, 2187-12-INA, 781-07-INA. 30 ASTROSA HERRERA, Renato, Código de Justicia Militar Comentado, año 1985 (tercera edición), Edito-rial Jurídica de Chile pág. 591 31CURY, Enrique, Derecho Penal Parte General (2005, Octava edición) Ediciones Universidad Católica de Chile p. 114.

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- NON BIS IN ÍDEM

En base a lo anterior, y a la distinción en razón a la naturaleza y función de las san-ciones disciplinarias y las sanciones penales, es que se podría concluir que el principio non bis in ídem no tendría aplicación en el caso en que un mismo hecho haga al sujeto incurrir en responsabilidad disciplinaria como penal, y que por tanto, ambas esferas serían compati-bles en cuanto las faltas disciplinarias, concurrirían material pero no ideológicamente con el delito.

Se refuerza lo anterior con lo dispuesto en el artículo 37 del R.D.FF.AA., el cual prescribe que “Una misma falta deberá ser castigada por un solo superior y con una sola pena, salvo que también sea constitutiva de delito. Esto no excluye las medidas preventivas (arresto), mientras la autoridad competente resuelve sobre la sanción que, en definitiva, debe aplicarse, o cuando un superior pida a otro de mayor rango un castigo, por creer que la falta merece una sanción mayor que la que él puede aplicar según este Reglamento”.

La doctrina ha sostenido sin embargo, dos excepciones a esta situación32, las cuales no permitirían la aplicación de una doble sanción en materia disciplinaria y penal, las cua-les son:

- La sentencia condenatoria inhibiría la aplicación de una sanción disciplinaria, ya que este castigo estaría de más.

- La sentencia que absuelve al militar, ya sea porque no perpetró el hecho o por-que el hecho no fue ejecutado por él, impediría la aplicación de una sanción dis-ciplinaria a ese militar por el mismo hecho.

De tal forma, en ambos casos, y de verificarse dichas situaciones, la sanción disci-plinaria no se aplicará, ya sea porque existe un castigo más severo, ya sea porque se verifi-co que el sujeto no cometió el delito, debiendo siempre existir una sentencia condenatoria, o absolutoria de por medio.

B.3. ANTIJURIDICIDAD

La antijuridicidad ha sido definida como “Aquel disvalor de que es portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurídi-co”33.

Por lo tanto la antijuridicidad es disvalor, lo que significaría que la afirmación de la ilicitud sería el resultado de un juicio en virtud del cual se declara que la conducta típica es contraria a los valores reconocidos por la norma34, es decir, el desvalor se relacionaría con

32 ASTROSA HERRRERA, Renato, Derecho Penal Militar, Editorial Jurídica de Chile (1974) p. 27. 33 CURY, Enrique, Derecho Penal Parte General (2005, Octava edición) Ediciones Universidad Católica de Chile p. 353 34 Ibíd.

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la circunstancia de que el hecho típico sea contrario a derecho. Por tanto, para determinar si la conducta es contraria a derecho, es necesario analizar cuál sería la importancia de la pro-tección del bien jurídico disciplina militar en nuestra legislación.

La disciplina en materia militar ha sido desde siempre considerada como un pilar fundamental, debido a que es ésta la que entrega orden interno al sistema de las FF.AA., sin embargo, se ha considerado a la disciplina como un bien jurídico instrumental, es decir co-mo un medio del que se vale el derecho penal militar para proteger las relaciones de jerar-quía prioritariamente, cuyo correcto funcionamiento es la base sobre la que se apoya la or-ganización militar para dar cumplimento a las misiones que la constitución le tiene reserva-das35.

En este punto, resulta interesante mencionar la opinión del Ministerio Público Mili-tar expresada en el fallo relativo a la denominada “Tragedia de Antuco”36 en la que sostiene que “la disciplina es pilar fundamental para el adecuado funcionamiento de las Fuerzas Armadas. En el delito de incumplimiento de deberes militares su fundamento radica, preci-samente, en la mantención de ella, la cual constituye la columna vertebral de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, que perderían, sin disciplina, su cohesión y tor-narían estéril su empeño de forjar combatientes esforzados y entregados al cumplimiento del deber”. Lo anterior deja de manifiesto que la disciplina es un bien jurídico de especial importancia y necesidad de protección en materia militar, de tal forma que si este bien no existiese o no fuera objeto de protección por parte del legislador militar, dicha institución carecería de efectividad en el cumplimiento de sus funciones.

Por último el sitio web del centro de liderazgo del ejército, en su sección de “virtu-des militares” en el apartado en que explica lo que establece el artículo 67 letra g) de la O.G.E., realiza una observación que podemos relacionar a la importancia de este bien jurí-dico, mencionando que “El cumplimiento del deber militar va más allá del cumplimiento de normas y obligaciones; la profesión militar nos enfrenta a la autonomía individual del sol-dado y a la toma de decisiones bajo un marco de libertad de acción.

En ese contexto, se requiere de una conciencia activa de lo que es correcto hacer en cada una de las circunstancias que impone la profesión; el soldado debe pensar y discernir sobre sus actos, considerando siempre el bien común de la nación, del Ejército y de la Unidad a la que pertenece. Particularmente, en las situaciones de mayor complejidad se exige una conciencia activa del deber, de lo que tenemos y debemos hacer a tiempo; para esto se requiere que el soldado entienda el rol que ocupa en una determinada misión, en el cumplimiento de las diferentes áreas estratégicas donde el Ejército se desenvuelve"37.

En conclusión el incumplimiento de los deberes militares, importara siempre un quebrantamiento a la disciplina, cuya vulneración afecta directamente el orden institucional

35 LÓPEZ, José “El bien jurídico disciplina militar en las leyes penales militares” p. 100. 36 STC 468-2006 p. 9 37 Paula Raby, S. (2017). Curso para Oficiales de Reserva. [online] Cle.ejercito.cl. Disponible en: http://cle.ejercito.cl/cursos/virtudes/004.html [Consultado 1 Jun. 2017]

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de las Fuerzas Armadas, de tal forma que su protección resulta esencial para el cumpli-miento de las funciones encomendadas a los cuerpos armados.

B.4. CULPABILIDAD

La culpabilidad puede ser definida como “el reproche que se hace al que podría obrar di-versamente y opto por la conducta prohibida”38

La pregunta que es necesario responder ahora es si es posible que los eventuales su-jetos activos del delito de incumplimiento de deberes militares, podrían efectivamente tener una aptitud para conocer de la ilicitud de sus actuaciones conforme a lo que establece el tipo penal del 299 nº3 del código castrense.

Lo primero que hay que dejar en claro es que, el sujeto activo de este delito corres-ponde a un sujeto calificado, ya que debe ostentar el cargo de integrante de las FF.AA., lo cual es relevante porque si bien el tipo no establece cada uno de los deberes militares, san-ciona el incumplimiento de los mismos, los cuales, en su faz reglamentaria, se encuentran por mandato legal del artículo 431 del CJM entregados a la potestad de dictar reglamentos en materia disciplinaria del Pdlr., de tal forma que, los deberes militares si se encuentran determinados, y no son simplemente un concepto jurídico abstracto, de tal forma que el artículo 76 del R.D.FF.AA., establece que son “faltas contra la disciplina, entre otras, las siguientes..” pasando a enumerar una suerte de catálogo no taxativo de faltas a la disciplina.

Es necesario tener presente, que el TC ha ido evolucionando en cuanto al criterio que ha utilizado en relación a los fallos dictados conforme al principio de tipicidad, pasan-do de un criterio garantista a uno subjetivista, así lo expone FERDNÁNDEZ CRUZ cuando sostiene que“…la nueva concepción subjetivista del principio de tipicidad requiere que, con independencia de la mayor o menor certeza en la descripción del tipo penal, el sujeto conocía o debió conocer, como miembro de las Fuerzas Armadas, el incumplimiento de un deber”39. Por tanto, este cambio de criterio del TC cobra relevancia respecto del análisis de este elemento, en cuanto considera que a pesar de la mayor o menor exhaustividad en la descripción del deber militar, se tendrá en consideración si es que existe una necesaria in-corporación del conocimiento del deber militar en cuestión, en relación a la formación y desempeño de la función militar.

En este sentido, es necesario agregar que las normas disciplinarias son enseñadas y familiarizadas con los integrantes de las fuerzas armadas desde que estos entran a las escue-las matrices, y que son normas que guían el ejercicio de la profesión militar durante todo el tiempo en que se ejerce o se es parte de la institución, es por ello que es lógico concluir que

38 POLITOFF, MATTUS, RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno (2004), Editorial Jurídica de Chile p. 243 39 FERNÁNDEZ CRUZ, José, Tribunal Constitucional y Derecho Penal: Un estudio Crítico, en Estudios Constitucionales, año 2012 Nº2, 2014 p. 211.

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no pueden sino conocer las normas disciplinarias cuyo cumplimiento se les exigen, sin per-juicio claramente, de la circunstancia atenuante y la eximente contenida en el artículo 207 del CJM.

C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad constituye uno de los principios limitadores del Ius Pu-niendi, el cual que se sintetiza en la expresión latina nullum crimen, nulla poena sine lege, lo cual significa que no hay crimen ni pena sin que previamente una ley así lo haya deter-minado40.

Como se anticipó anteriormente, este principio encuentra su consagración positiva en el artículo 19 nº3 inciso séptimo que prescribe que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”, y octavo de la constitución que establece que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamen-te descrita en ella”. Esta sin embargo, no es la única consagración que recibe el principio de legalidad en nuestro ordenamiento jurídico, también lo encontramos consagrado en el artículo primero del Código Penal, en el artículo 15.1 del Pacto Internacional sobre Dere-chos Civiles y Políticos, el artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Huma-nos, y además en el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, tratados internacionales que en virtud del artículo quinto inciso segundo de la CPR pasan a formar parte del ordenamiento jurídico.

Esta exigencia constitucional ordena al legislador establecer dentro del tipo penal la conducta objeto del ilícito penal, del tal forma que si el juez considera que la conducta que se sanciona no está descrita en el tipo, el sujeto no podrá ser sancionado conforme al tipo penal en cuestión.

Para que esta exigencia se cumpla, y así lo ha entendido la doctrina tradicional en la materia, la ley positiva debe cumplir con tres características básicas:

LEX PRAEVIA: Esta exigencia se encuentra consagrada en el artículo 19 nº3 inciso séptimo, lo que se encuentra además en concordancia con el artículo 18 del Código Penal estableciendo en su inciso primero la exigencia mencionada, y en su inciso segundo la ex-cepción al mismo relacionada con la ley nueva que favorezca al reo.

LEX SCRIPTA: Esta característica exige que la ley que contiene el tipo penal haya si-do promulgada conforme a los procedimientos establecidos por la ley y la Constitución, es decir, que la ley haya sido formalmente dictada, lo cual deja fuera otros cuerpos legales como reglamentos, las ordenanzas, las instrucciones, decretos, ordenes de servicio y otros

40 GARRIDO, Mario Derecho penal, Parte General, Tomo I pág. 31

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semejantes41, así mismo sucedería con la costumbre que tampoco es fuente creadora de delitos o sanciones.

LEX STRICTA: La tercera exigencia, se traduce en la descripción de la conducta y la determinación de la pena. Según la doctrina en este punto, para que se concrete la exigen-cia, deben atenderse dos aspectos por parte del legislador, el primero de ellos es que la con-ducta prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial, diferen-ciándose una de otra adecuadamente, de modo que puedan individualizarse sin dudas; y en segundo lugar, la precisión e individualización de la pena estableciendo no la pena concreta claramente, sino los márgenes genéricos de la sanción42.

A su vez se ha entendido que el principio de legalidad sería un aspecto del mandato de determinación, que exige al legislador tipificar el delito con sus elementos subjetivos y objetivos que conforman la conducta conminada con la sanción penal, de tal forma que las descripciones vagas no cumplirían con el mandato de determinación, así por ejemplo, el legislador no podría decir que se castigaran los atentados en contra de la nación sin especi-ficar en que han de consistir ni qué pena aplicar.43

Con las cosas puestas de esa manera ¿cumple por sí solo, y en estricto rigor el delito de incumplimiento de deberes militares tipificado en los términos del CJM con la exigencia de ley stricta? Pareciera que esto no fuera así, ello porque debemos tomar en cuenta que lo único que describe el tipo en cuestión es el verbo rector, es decir el incumplimiento de los deberes, pero no establece cuales son las conductas constitutivas de deberes militares. Esto en definitiva podría traducirse en que el tipo no es claro, ni que tampoco se describe ex-haustivamente en lo sustancial. Por tanto, de los dos aspectos que componen la exigencia de la Lex Stricta, solo cumple con uno a cabalidad ya que el delito si establece la pena cuando prescribe que “Será castigado con presidio militar menor en cualquiera de sus grados o con la pérdida del estado militar, el militar..”, de tal forma que si establece la clase de pena que sería el presidio militar, o la pérdida del estado militar y señala los grados en que se puede sancionar, lo que es suficiente para cumplir con este aspecto.

C.1. LA TAXATIVIDAD

El principio de taxatividad, es una de las proyecciones del principio de legalidad, y es precisamente aquella que se relaciona con la característica o requisito de la Lex Stricta. A este principio también se le denomina principio de “tipicidad o determinación”, e implica que las leyes penales deben ser redactadas en términos estrictos y precisos, de modo que no

41 Ibíd. 42 Ibíd. 43 Ibíd.

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den lugar a dudas acerca de la situación que pretende regular44, esta es una exigencia que plantea la CPR al legislador, de tal forma de que si un tipo penal no cumple con dicha exi-gencia puede ser susceptible de ser declarado inconstitucional respecto a un caso concreto a través de la correspondiente acción de inaplicabilidad ante el TC.

Se ha planteado por la doctrina, que de nada serviría que el principio de legalidad se agotara en la exigencia genérica de que la conducta y la sanción se encontraran contenidas en el tipo penal que se establece en la ley, sino que precisa de la exigencia del principio de determinación, es decir que se encuentren precisados nítidamente el hecho sancionado y la pena correspondiente45. Esto nos lleva al tipo penal objeto del análisis de este estudio, y que hace surgir la interrogante sobre si es que cumpliría efectivamente con la exigencia que plantea el principio de taxatividad.

Bajo esta misma línea de ideas, la conducta debe expresarse en el texto legal a través de un verbo auto denotativo, es decir que indique por sí mismo en que consiste el comportamiento humano que la ley pretende sancionar46. Ello nos lleva al análisis del verbo rector de la conducta contenida en el artículo 299 nº3, es decir, el incumplimiento. Este sería el verbo, ahora ¿tiene este verbo el carácter de auto denotativo?, respecto de ello te-nemos dos posibles respuestas.

Por un lado podríamos decir que el verbo no indica por sí mismo en que consiste aquella conducta que se pretende sancionar, por considerar que el incumplimiento es un concepto demasiado genérico como para considerarlo derechamente auto denotativo, por-que pareciera ser que a priori el tipo no establece de qué clase de incumplimiento se trata, no dice nada respecto del alcance incumplimiento, en consecuencia no reuniría dicho carác-ter ni cumpliría por tanto con la exigencia del principio de taxatividad.

Sin embargo, por otro lado también podríamos sostener que el incumplimiento en este caso en particular no podemos analizarlo aisladamente o por sí solo, sino que debemos entenderlo relacionado con lo establecido en el artículo 433 del CJM, en cuanto serian solo los incumplimientos más graves aquellos que el juez debiese considerar que serían constitu-tivos de delito, y no aquellos incumplimientos de carácter leve, debido a que estos ya tienen aparejado un sistema de responsabilidad que no es precisamente el sistema de responsabili-dad penal, sino el sistema de responsabilidad disciplinaria. En el punto anterior y referido a la característica de la Lex Stricta, se planteó la interrogante sobre si el tipo cumpliría en estricto rigor y por si solo con las exigencias del principio de determinación, a lo que se respondió negativamente, porque en efecto, de la sola lectura del tipo no es posible afirmar que cumpliría con la exigencia. Sin embargo, se recalcó algunos párrafos atrás, que este tipo debe ser entendido en relación con los artículos 431 y 433 del CJM, de tal forma que una vez que se tienen en consideración los tres artículos se podría llegar a la posible res-

44 RODRIGUEZ COLLAO, Luis Los principios rectores del derecho penal y su proyección en el campo de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal, Revista Derechos Fundamentales Universi-dad de Viña del Mar nº8 (2012) pág. 154. 45 Ibíd. 46 Ibíd.

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puesta de que el tipo efectivamente cumpliría con la exigencia del principio de taxatividad, debido a que los incumplimientos de carácter menos grave de los deberes militares es obje-to del ámbito administrativo disciplinario.

Tanto es así que en algunas disposiciones reglamentarias se hace la salvedad que tal incumplimiento a un deber militar será considerada una falta disciplinaria “siempre que no constituya delito”, un ejemplo de ello es lo preceptuado por el artículo 76 numeral 11 del R.D.FF.AA.47, es a partir de ello que podemos concluir que el grado de incumplimiento que deriva en una falta debe ser inferior al grado de incumplimiento que deriva en un delito.

Sin perjuicio de la proposición de ambas hipótesis, este precepto ha sido objeto de reiterados recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC, en los cuales se alega que el artículo en cuestión correspondería a una ley penal en blanco que no cumpliría con la exigencia mínima del principio de taxatividad, la cual corresponde a que al menos el tipo contenga el núcleo esencial de la conducta48, es por ello que conviene tratar brevemen-te estas figuras penales.

C.2. LEYES PENALES EN BLANCO

Las leyes penales en blanco en su concepto más amplio pueden ser definidas como “aquellas en la que no se expresa enteramente el supuesto de hecho, sino que se hace una remisión a otras leyes, reglamentos o incluso, actos de la administración para complemen-tar su determinación”49, por tanto en su concepción más amplia, constituye una técnica legislativa que no distingue entre cuerpos normativos de complemento inferiores o del mismo rango.

También se las ha definido como “aquellas leyes que solamente contienen una conminación penal y que respecto del contenido prohibitivo remiten a leyes, reglamentos e incluso actos administrativos, que se han promulgado autónomamente en otro tiempo o lugar”50.

Tradicionalmente en la doctrina y la jurisprudencia se plantea el eventual problema constitucional que podría surgir respecto de las leyes penales en blanco y su conciliación con el principio de legalidad. Según lo plantea ETCHEVERRY la cuestión es compleja, debido a que plantea que en los términos en que se redacta el artículo 19 nº 3 inciso final, tanto la descripción de la conducta, como la imposición de la pena deben brotar directa-

47Artículo 76 nº11 del R.D.FF.AA. La mentira al superior en asuntos del servicio, siempre que no constituya delito. 48 STC Nº 468, considerando 6º; en el mismo sentido STC Nº 559, considerando 7º, además de la STC nº 781, considerandos séptimo y octavo. 49 OSANDÓN, María La formulación de tipos penales. Valoración crítica de los instrumentos de técnica legislativa. pág. 165. 50 JESCHECK, Hans- Heinrich: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen primero, Ed. Bosch, Barcelona, 1978, pág. 150, citado en STC rol 468-2006 p. 15

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mente de la ley penal51, y que para poder abordar adecuadamente el tema es necesario dis-tinguir entre leyes penales en blanco impropias, leyes penales en blanco irregulares, leyes penales abiertas, y leyes penales en blanco propiamente tales.

1) LEYES PENALES EN BLANCO IMPROPIAS O DE REENVÍO

En ellas se establece la sanción, pero se remitiría la determinación de la conducta sancionada a la misma ley o a otra norma de rango legal52, por tanto, a priori en este sentido no generarían problemas de constitucionalidad en cuanto la ley sería siempre la fuente tanto de la sanción, como de la determinación de la conducta, lo cual es compatible con el man-dato contenido en el artículo 19 nº3 inciso final de la Constitución.

2) LEY PENAL EN BLANCO IRREGULAR

Las leyes penales en blanco irregulares, o también denominadas leyes penales en blanco al revés, son aquellas en que la hipótesis queda definida por el legislador pero que-daría en blanco la sanción53. Esta clase de leyes no se adaptaría a la Constitución debido a que la exigencia prevista en el artículo 19 nº3 inciso octavo, y según lo ha planteado tradi-cionalmente la doctrina, exige que la sanción y la conducta se encuentren dentro de la ley, y que por tanto no podría encomendarse el establecimiento posterior de la sanción a otro cuerpo normativo54, cuestión que permitiría concluir la inconstitucionalidad de este tipo de leyes.

3) LEY PENAL ABIERTA

En este tipo de leyes, la labor de complemento se entrega al propio tribunal encar-gado de aplicarlas55. En base ello, podemos concluir que el complemento a que se refiere podría aludir tanto a la sanción como a la conducta, cuestión que siguiendo el razonamiento que se utilizó en el tipo de ley mencionado anteriormente, también permitiría concluir que se encontrarían fuera del amparo de la CPR al complementarse no en una norma determi-nada, sino en la decisión judicial, lo que vulneraria las exigencias del principio de taxativi-dad. Cabe hacer presente que en opinión de parte de la doctrina especializada en materia castrense, el delito de incumplimiento de deberes militares del 299 nº3 del CJM podría ser clasificable dentro de esta última categoría, debido a que este delito carecería de núcleo básico o esencial y que el legislador en dicho artículo no realizaría una descripción expresa de la conducta punible56. Este tipo de ley penal es relevante para el objeto del presente es-tudio, debido a que el artículo 433 del CJM ha sido objeto de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC a propósito del artículo 299 nº3, estableciendo que el

51 ETCHEVERRY, ALFREDO, Derecho Penal Parte General, Tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile pág. 84. 52 Ibíd. pág. 85. 53 RODRIGUEZ, Luis, Constitucionalidad de las leyes penales en blanco, en Revista de Derecho de la Uni-versidad Católica de Valparaíso (1984), p. 234 54 Ibíd. 55 Ibíd. 56 LÓPEZ, José “Opinión legal sobre la disciplina y los deberes militares, inconstitucionalidad del artículo 299nº3 del Código de Justicia Militar.”

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primero correspondería a una ley penal abierta en cuanto este precepto le encargaría al juez la misión de determinar el tipo. En concreto se trata de la facultad que se le otorgaría al órgano judicial militar de establecer cuando una falta a la disciplina, y en consideración de las circunstancias anexas, podría ser objeto de una acción penal por revestir dicha conducta y según su criterio, caracteres de delito.

4) LEY PENAL EN BLANCO PROPIAMENTE TAL

Las leyes penales en blanco propiamente tales han sido definidas como “aquellas que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango infe-rior, generalmente un reglamento y otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa”57.

Lo primero que llama la atención de esta definición, es la posibilidad de que la re-misión sea a un reglamento, o a una disposición normativa emanada de una autoridad ad-ministrativa militar, es decir, que en concordancia con ello, sería posible remitir la determi-nación de los deberes militares a normas dictadas por autoridades militares, como por ejemplo respecto de las órdenes del día. El problema por tanto diría relación con lo que establece el precepto del artículo 431 del CJM en cuanto este solo menciona los reglamen-tos, sin hacer alusión a otro tipo de normas como las ordenes de carácter general, ellos nos lleva a concluir que la remisión respecto de la determinación de los deberes militares en relación al tipo objeto de estudio, es decir aquellos cuyo incumplimiento pudiera llegar a revestir caracteres de delito, se agotaría en los reglamentos, no así la determinación de los deberes militares cuyo incumplimiento podría derivar en una falta disciplinaria, los que perfectamente pueden emanar de una autoridad administrativa castrense.

- Necesidad o función de las Leyes Penales en Blanco.

Por otro lado cabe preguntarnos cuál es la necesidad o fundamento de la existencia de este tipo de leyes, la respuesta estaría en el hecho de que existen materias que en ocasio-nes resultaría inconveniente fijar en el texto legal cuando por ejemplo están sujetas a cam-bio, lo cual suele suceder en la legislación especial58. Tal sería el caso de las normas disci-plinarias en materia militar, las cuales no se encuentran descritas en el tipo, y cuya determi-nación para efectos de la aplicación del artículo 299 nº3 del CJM, queda a partir de lo pre-ceptuado por el artículo 431 del CJM en manos del Pdlr. y su potestad reglamentaria.

Dentro del concepto de ley penal en blanco se ha sostenido doctrinalmente una sub-división dentro de las propiamente tales, y es aquella que distingue entre leyes parcialmente en blanco y totalmente en blanco, las primeras serian aquellas en que se encuentra presente una descripción aunque incompleta de la conducta que tendría contenida al menos el verbo rector, dejando a la autoridad administrativa la determinación precisa y circunstancial del hecho, en cambio en las segundas, no existiría determinación legal, quedando la remisión

57 POLITOFF, MATTUS, RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno (2004), Editorial Jurídica de Chile p. 96 58 Ibíd.

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integra en manos de la reglamentación administrativa59, aquí se encuentra el punto relacio-nado con el problema, ya que dependiendo en que categoría encasillemos al precepto del 299 nº3 del CJM dependerá si consideramos que se adapta a la constitución o no, ya que si es que ni siquiera encontramos un verbo rector dentro de la ley penal en blanco propia, no podríamos decir que se adapta al texto constitucional, en específico al principio de legali-dad, es por ello que se hace necesario analizar el concepto de verbo rector y si este se en-contraría presente en el artículo 299 nº3 del CJM.

C.3. VERBO RECTOR

Dentro de la descripción del tipo un elemento que no puede faltar es el denominado verbo rector, pues es este el que denota el núcleo esencial de la conducta que la ley penal pretende sancionar, así lo ha planteado la doctrina, sosteniéndose que ni siquiera en los ti-pos técnicamente defectuosos que aquellos en los que la ley no menciona expresamente un verbo, podría faltar60. Tal pareciera ser que en el caso del artículo 299 nº3 del CJM, el ver-bo rector sería el “dejar de cumplir sus deberes militares”. Cabe recalcar que el TC ha sos-tenido que las leyes penales en blanco se adaptarían a la CPR, pero siempre y cuando el núcleo de la conducta que se sanciona este expresa y perfectamente definido61, dejando a las normas inferiores la pormenorización de los conceptos contemplados en la ley.

D. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

Una vez realizada la contextualización normativa y el análisis de la estructura del delito en relación al principio de legalidad de la figura típica de incumplimiento de deberes militares, delimitaremos las problemáticas que se tratarán en el análisis jurisprudencial.

En el siguiente capítulo, se revisaran dos requerimientos de inaplicabilidad por in-constitucionalidad presentados ante el TC. El primero de ellos es el relativo a la expedición al archipiélago de Juan Fernández realizada por el avión CASA 212 el año 2011, en el cual se verifico la muerte de 18 pasajeros y 3 tripulantes de la aeronave. El segundo, correspon-de al requerimiento relativo a la denominada “Tragedia de Antuco”, calificada como la ma-yor tragedia del Ejército chileno en tiempos de paz, en ella se verificó la muerte de 45 miembros de un batallón de conscriptos, sucesos ocurridos el año 2005.

La revisión jurisprudencial se realizará principalmente en torno a los siguientes te-mas considerados de mayor relevancia:

D.1. PERTINENCIA DEL ARTÍCULO 299 Nº3 DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR 59 ETCHEVERRY, ALFREDO, Derecho Penal Parte General, Tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile p. 85 60 Ibíd. p. 219 61 STC Nº 468, considerando 6º, en el mismo sentido STC Nº 559, considerando 7º, además de la STC Nº 781, considerandos séptimo y octavo.

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El problema se relaciona con la tipicidad, es decir, y como ya se ha anticipado, el hecho de no encontrarse la conducta descrita completamente dentro del tipo ha dado lugar dudas respecto de la pertinencia de este tipo, el cual ha sido considerado se encontraría en discordancia con lo prescrito en el artículo 19 nº3 inciso octavo de la CPR referido al prin-cipio de legalidad.

También se ha argumentado que este tipo seria calificable como una ley penal en blanco, ya que la descripción de la conducta relativa a los deberes militares se encuentra establecida en disposiciones normativas distintas al artículo 299 nº3 del CJM.

El TC se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto de la constitucionalidad de este tipo de leyes, pero ¿cumple esta figura con la exigencia mínima del principio de taxatividad sostenida por esta magistratura?, ¿Sería la determinación de los deberes milita-res en otro cuerpo normativo una simple pormenorización del concepto incumplimiento de deberes militares contemplado en la ley?

D.2. PERTINENCIA DEL ARTÍCULO 431 DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR

Esta disposición normativa tiene por función consagrar la potestad reglamentaria del Pdlr para la dictación de los reglamentos en materia disciplinaria. Por tanto resulta relevan-te conocer cuál ha sido el pronunciamiento del TC respecto de este artículo, es decir, ¿Son aquellos deberes militares consagrados en los reglamentos los únicos susceptibles de ser calificados como delitos?, ¿Sería por tanto este artículo una norma que agota la determina-ción de los deberes militares en la potestad reglamentaria del Pdlr?

D.3. PERTINENCIA DEL ARTÍCULO 433 DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR

Resulta también relevante analizar lo prescrito en el artículo 433 del CJM, esto por-que el artículo mencionado prescribe que “Toda falta contra los deberes militares o la dis-ciplina, aunque haya sido castigada en conformidad a los reglamentos a que se refiere el artículo 431, podrá ser sometida al ejercicio de una acción penal cuando las circunstan-cias que le sean anexas indiquen que puede llegar a constituir un delito”, en relación a ello, si consideramos que el precepto tiene por destinatario al juez militar, ¿otorgaría este pre-cepto al órgano sentenciador la facultad determinar que es y que no es delito?, en otras pa-labras ¿estaría el juez creando el tipo a través de una ley penal abierta?

D.4. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM

En este punto es relevante la distinción respecto de la entidad que puede revestir el incumplimiento de los deberes, ya que como se mencionó algunos párrafos atrás no todo incumplimiento de los deberes militares será constitutivo de delito, sino solo los más gra-ves.

Lo anterior no obsta a que sea posible que existan otros incumplimientos menos graves que deriven en faltas disciplinarias.

Es en razón de lo anterior que se hace necesario revisar cual ha sido el criterio del TC respecto de la concurrencia de la responsabilidad administrativo-disciplinaria y la res-

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ponsabilidad penal, es decir si es que podría ser considerada dicha concurrencia como una vulneración al principio non bis in ídem.

CAPÍTULO II ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA

Luego del análisis dogmático del delito contenido en el artículo 299 nº3 del CJM, pasaremos a revisar cual ha sido la opinión del TC en esta materia para así contrastar las diversas decisiones adoptadas e intentar llegar a una conclusión.

A. Caso Avión Casa 212 (Rol Nº 27773-15-INA)

1. Resumen y contextualización del caso.

El procedimiento respecto de la cual se interponen los recursos de inaplicabilidad, es la causa rol nº32-2011 llevada ante el Juzgado de Aviación. Hablamos de requerimientos en plural porque fueron cuatro los requerimientos de inaplicabilidad que se interpusieron, presentados por Guillermo Castro Guzmán, Julio Frías Pistono, Mauricio Barría Ruiz, y Sergio Castro Moya, lo que ostentaban los cargos de Jefe del Estado Mayor y Director de Operaciones del Comando de Combate de la Fuerza Aérea, Comandante en Jefe de la Bri-gada Aérea, Teniente Jefe de la Bandada de Transporte Táctico de la Escuadrilla de Apoyo de Operaciones de Combate de Grupo de Aviación, y Comandante de Escuadrilla de Apoyo al Combate de la Fuerza Aérea, respectivamente62.

2. Hechos

El día 2 de Septiembre del año 2011 se produjo un accidente aéreo protagonizado por la aeronave CASA 212 de la Fuerza Aérea de Chile, la que se encontraba realizando una misión destinada a prestar ayuda a personas afectadas por el tsunami del año 2010 en Juan Fernández. En estas circunstancias, la aeronave cayó al mar en las cercanías del archi-piélago, falleciendo 18 pasajeros y 3 tripulantes, entre los cuales se encontraba personal militar, y civiles. Los requirentes, con fecha 14 de Noviembre de 2014 fueron juzgados como autores del delito de incumplimiento de deberes militares.

3. Normas impugnadas por los actores.

En esta causa se impugna la constitucionalidad de los preceptos contenidos en los artículos 299 nº3, 431 y 433 del Código de Justicia Militar.

4. Imputación general de normas reglamentarias infringidas.

Se señala que las normas infringidas por los actores, lo cual se establece en el con-siderando cuarto del auto de procesamiento (fojas 18 y siguientes de los autos sobre inapli-cabilidad rol nº 2773) son: 62 Los requerimientos fueron acumulados en la causa rol 27773-15-INA conforme a la disposición del artículo 35 de la Ley nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

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- La norma operacional de la fuerza Aérea de Chile. - Las normas aeronáuticas contenidas en los reglamentos de la dirección general de

aeronáutica civil sobre las reglas de vuelo y operación general de las aeronaves. - El reglamento orgánico y de funcionamiento del comando de combate. - El reglamento orgánico de funcionamiento del grupo de aviación. - Los manuales de vuelo del avión CASA 212.

La imputación que proviene de la infracción a dichas normas y en consideración con lo que estableció el juzgado de aviación en la causa rol 32-2011, fue realizada en forma general a todos los requirentes, sin perjuicio de las imputaciones en particular a cada uno.

La infracción a las normas reglamentarias anteriormente mencionadas se traduce en que debido a ello es que se dio curso a la misión del avión CASA 212 en circunstancias en que:

- No se dictaron normas de procedimiento que regularan la operación de la aeronave. - No se coordinó debidamente la organización del vuelo. - No se superviso de manera acuciosa la planificación del vuelo. - No se pondero el peso máximo permitido para el despegue del avión. - No se observó que el avión excedía el número de pasajeros permitido y además no

se evidencio que la aeronave siniestrada había despegado con sobrepeso.

5. Imputaciones particulares a los actores.

A Guillermo Castro Guzmán, en su calidad de Jefe del Estado Mayor del Comando de Combate y Jefe de la División de Operaciones, se le imputa el hecho de haber dado la orden que dio curso a la misión de vuelo, vulnerando las configuraciones que la Vº Brigada Aérea tenia para el avión CASA 212 en razón a que el número máximo de pasajeros se hab-ía sobrepasado.

A Julio Frías Pistono en su calidad de comandante en jefe de la brigada aérea se le imputa el hecho de no contar con reglas de procedimientos para la operación de sus aerona-ves en otras brigadas aéreas como lo ordena la NOFA, esto sumado al hecho de que junto al Teniente Jefe de la Bandada de Transporte Táctico de la Escuadrilla de Apoyo de Opera-ciones de Combate de Grupo de Aviación Mauricio Barría Ruiz, y el Comandante de Es-cuadrilla de Apoyo al Combate de la Fuerza Aérea Sergio Castro Moya se les atribuye la responsabilidad de no ponderar el peso máximo de la aeronave, ello contra las disposicio-nes del manual de la aeronave CASA 212, realizando la ponderación en base a estándares y pesos supuestos, es decir, se les acusa de no prever las circunstancias reales en que el avión partiría63.

6. Conflicto de Constitucionalidad

Con fecha 28 de enero del año 2016 el TC opta por acoger el requerimiento de in-aplicabilidad respecto de las normas contenidas en el artículo 299 nº3 y 433 del CJM, de- 63 Considerando sexto nº21 de la sentencia rol nº 32-2011 del Juzgado de Aviación.

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jando fuera de la discusión del caso concreto al artículo 431, tomando en cuenta las siguien-tes problemáticas en torno al tema:

6.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El conflicto de Constitucionalidad de este caso recae sobre la impugnación de las normas contenidas en los artículos 299 nº3, 431 y 433 del Código de Justicia Militar, en relación a la eventual vulneración del principio de legalidad o taxatividad contenido en el artículo 19 nº3 de la Constitución Política de la Republica.

En el considerando sexto del fallo se establece “Que la estructura de los tipos pe-nales se desarrolla a través de la presencia de un sujeto activo que despliega una conducta que se estima lesiva para un bien jurídico, conducta ésta con un sello valorativo asociado a la producción de determinados resultados o a la concurrencia de ciertas circunstancias; es relevante la referencia al objeto sobre el cual recae la conducta y, en algunos casos, también la presencia de elementos normativos en la descripción legal.

Del mismo modo, resulta relevante el núcleo o verbo rector, que es la descripción de la conducta punible, la acción u omisión sancionada que ha de tenerse en consideración en el momento de la calificación del hecho ilícito;”

El tribunal cita a POLITOFF para referirse a este punto64, ello para dejar en claro el asunto referido a las exigencias del principio de tipicidad, es decir, aquello que el propio TC ha dicho en otras ocasiones respecto al núcleo o verbo rector y que debe estar presente en el tipo penal.

Agrega en el considerando séptimo “Que, en definitiva, el principio de legalidad en materia penal se asocia con la denominada “lex certa”, cuya exigibilidad implica que el tipo ha de ser suficiente, es decir, que ha de contener una descripción de sus elementos esenciales; y si tal hipótesis no sucede, se produce una segunda modalidad de incumpli-miento del mandato de tipificación: la insuficiencia; sin perjuicio de que exista un sistema de remisión o de tipificación reglamentaria que ayuda a la conformación total del acto de tipificación, cumpliendo de esta manera con la exigencia de seguridad jurídica en la pre-dicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta”

De esta forma, lo que el TC buscaría con esta precisión es dejar en claro que si el ti-po penal no contiene dicho núcleo o verbo rector, caería en insuficiencia, y por tanto, desde esa perspectiva, el precepto no contaría con el elemento que satisface el principio de legali-dad al que se refiere el artículo 19 nº3 inciso octavo.

Por último respecto de este tema en el párrafo final del considerando décimo con-cluye que “la tipicidad de la ley penal exige que el legislador, por medio de su actividad, contemple una descripción medular de la conducta penal. Ello implica que al menos el núcleo esencial de la conducta sancionada esté descrito en forma clara y patente, sin en-

64 POLITOFF, MATUS, RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2013, p.183

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trar en pormenorización pero tampoco dejándolo tan vago que el intérprete desconozca a qué se aplica o si no se aplica”. Aquí entramos al tema relacionado con el siguiente punto en discusión, el cual son las denominadas “Leyes Penales en Blanco”.

Esto está relacionado con la redacción que otorga la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución respecto del artículo 19 nº3 inciso octavo, donde en su redacción ini-cial contemplaba las palabras “completa y expresamente”, lo cual genera un rechazo consti-tucional a las leyes penales en blanco, de tal forma que de no encontrarse completamente descrita la conducta, el precepto no cumpliría las exigencias del principio de legalidad, esto se expresa a su vez en el considerando decimoquinto del fallo en cuestión estableciendo “Que la doctrina penal sustantiva ha señalado que el inciso noveno del N° 3° del artículo 19 constitucional pareciera vedar la posibilidad de consagrar una ley penal en blanco.

En efecto, con arreglo a tal norma, ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella, y esto, naturalmente, sugiere la idea de que se halla prohibida para esos efectos la remisión a otras disposiciones, sobre todo si ellas son de una jerarquía inferior. Este criterio, por otra parte, fue defendido por una considerable mayoría de los miembros de la Comisión que redactó el proyecto de Constitución, de conformidad con cuyo punto de vista la disposición tenía por objeto y sig-nificaba la proscripción de toda ley penal en blanco”

Dicha redacción sería luego cambiada dejando únicamente la palabra “expresamen-te” en el precepto, dando pie a la posibilidad de que las leyes penales en blanco que cum-plan con el requisito mínimo puedan ser compatibles con el principio de legalidad.

6.1.1 LEY PENAL EN BLANCO

El otro problema se refiere a que los requirentes aluden que el precepto que estable-ce el artículo 299 nº3 se trataría de una ley penal en blanco que no cumpliría con el estándar mínimo que ha considerado el propio TC, que es que el tipo contemple al menos el núcleo central de la conducta, concluyendo que en base a ello, no estarían en condiciones de cono-cer que conductas serían constitutivas de delito de incumplimiento de deberes militares.

El razonamiento que sigue el tribunal en esta materia, es considerar que el precepto contenido en el artículo 299 nº3 CJM sería una ley penal en blanco impropia, es decir aque-llas en que si bien se establece la sanción se deja la determinación de la conducta a otra norma de rango legal, ya sea parte de la propia ley, ya sea se encuentre en otro cuerpo nor-mativo legal. Esto queda de manifiesto en el considerando decimoséptimo cuando establece “Que el criterio de esta Magistratura ha sido que la relación entre las leyes penales en blanco y el principio de legalidad puede darse de diferentes maneras. La orientación doc-trinal dominante señala que las leyes penales en blanco vulneran el principio de legalidad cuando el complemento relativo a la descripción de la conducta punible no se encuentra remitido expresamente a una norma de igual rango, denominadas leyes penales en blanco impropias o de reenvío.

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Por otro lado, si la descripción contenida en la ley penal resulta genérica, impreci-sa o parcial, aun cumpliendo con el presupuesto relativo al rango de la norma, vulnera el principio de legalidad de la ley penal con todas las consecuencias que ello acarrea”

Sin perjuicio de lo anterior es preciso recalcar que el artículo 299 nº3 CJM debe en-tenderse en relación al artículo 431 del mismo cuerpo legal, en el que se establece la potes-tad reglamentaria del Pdlr en relación a la dictación de los reglamentos en materia discipli-naria, sin embargo la descripción de la conducta no se encuentra en dicha norma legal que simplemente consagra una potestad, sino que se encuentra en las cuerpos normativos de rango reglamentario a los cuales remite a su vez el artículo 431 del CJM.

Tomando en consideración lo anterior pareciera entonces que el artículo 299 nº3 tiene la intención de remitir la descripción de la conducta constitutiva de delito a las normas reglamentarias dictadas por el Presidente de la República, y esto lo haría a pesar de que dicho precepto no realice el reenvió directo a dichas normas, sino que encomienda el reen-vió a otra norma legal.

Con las cosas puestas de esta forma pareciera ser que si bien la norma del 299 nº3 realiza un reenvío a otra norma legal, la intención de dicho precepto es realizar un reenvío normativo a los reglamentos dictados por el Presidente de la República, ya que es en ellos donde se describe pormenorizadamente la conducta que se sanciona, lo cual podría llevar-nos a concluir que se trataría en el fondo más bien de una ley penal en blanco propiamente tal que una ley penal en blanco impropia, ya que el verdadero reenvío se realizaría no a una norma legal, sino una de carácter reglamentario.

6.2. ARTÍCULO 299 Nº3 DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR.

Los actores en este caso reclaman que el mencionado artículo se trataría de una ley penal en blanco. Como se mencionó, fue el propio Tribunal Constitucional el que ha dado a entender que las leyes penales en blanco se ajustarían a la Constitución, siempre y cuando el núcleo esencial de la conducta se encuentre establecido en ellas, de tal forma de realizar el reenvió de la descripción detallada de la conducta a un cuerpo normativo de rango re-glamentario, lo cual en la especie y tal como lo reconocen los requirentes sería posible a través del reenvió que realiza el propio artículo 431 a reglamentos dictados por el Presiden-te de la República en que se establezcan los deberes militares correspondientes a las Fuer-zas Armadas.

Es necesario hacer la salvedad de que la disposición contenida en el artículo 431 del CJM se deja fuera de este debate constitucional por considerarse simplemente una norma que establece la potestad reglamentaria del Pdlr, sin tener relación alguna con las figuras de las leyes penales en blanco en ninguna de sus clasificaciones, esto se establece en el consi-derando trigésimo octavo que dice “Que no podrá prosperar la objeción a la norma expre-sada en el artículo 431 del Código de Justicia Militar, pues dicha disposición no resulta aplicable al caso concreto controvertido en estos autos, y su alcance se limita a una auto-rización al Presidente de la República para dictar el reglamento pertinente. Además, la norma en cuestión determina una garantía en relación al establecimiento reglamentario de

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los deberes militares, por lo tanto no tiene incidencia en la decisión del tema de fondo del conflicto jurídico seguido ante la justicia ordinaria”.

Vemos por tanto que el criterio que utiliza el tribunal para excluir este precepto del efecto de la declaración de inconstitucionalidad, es su atingencia al caso en concreto, no siendo relevante para determinar el asunto en cuestión. Sin perjuicio de lo anterior, el razo-namiento al que llega al tribunal no podría ser llevado a cabo sin tener en consideración dicho artículo en cuanto funciona como segunda norma de reenvío a los reglamentos disci-plinarios dictados por el Presidente de la República.

Respecto del artículo 299 nº3 del CJM los actores plantean dos problemas de consti-tucionalidad respecto de este precepto en específico, el primero es la situación relativa a las leyes penales en blanco, y el segundo es el que tiene que ver con la infracción a normas infra reglamentarias, cuestión sumamente importante para la decisión del tribunal en el caso concreto.

6.3 ARTÍCULO 433 DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR.

En este punto se discute la constitucionalidad de los efectos que produce este artícu-lo, en específico en lo relacionado con el principio de legalidad, en cuanto los requirentes aducen el hecho de que este precepto correspondería a una ley penal abierta, ya que el tipo al establecer que una falta disciplinaria podría llegar a constituir delito en aquellos casos en que las circunstancias anexas lo indiquen dejaría en manos del juez la creación del tipo, es decir, decidir en qué casos una falta disciplinaria constituiría un ilícito penal, decisión de carácter discrecional.

El criterio que sigue el TC en esta sentencia respecto del artículo 433 del CJM se ve expresado en el considerando vigesimoséptimo cuando expresa “Que en esta línea de razo-namiento el artículo 433 del Código de Justicia Militar establece la responsabilidad disci-plinaria y penal, mediante un tipo penal abierto, entregando al juez la calificación como delito de toda falta contra los deberes militares y la disciplina, cuando las circunstancias anexas indiquen que puede llegar a constituir una transgresión penal, caso en el cual es el juez de la causa quien decide si las circunstancias asociadas a una falta contra los deberes militares o la disciplina dan lugar a la configuración de un delito;”

Se termina de analizar el precepto concluyendo que efectivamente se trataría de una ley penal abierta lo cual, y considerando los efectos de la norma en el caso concreto sería contrario al principio de legalidad del artículo 19 nº3 inciso final.

Este asunto es de suma relevancia, debido a que como comentamos anteriormente, el precepto del artículo 299 nº3 del CJM no puede ser entendido ni aplicado sin la relación necesaria con el precepto del artículo 433 del CJM.

7. NON BIS IN ÍDEM.

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Anteriormente se comentó el hecho de que el artículo 433 del CJM podría llegar a vulnerar la limitación que se contiene en el principio del “non bis in ídem” en tanto se podría llegar a sancionar dos veces un mismo hecho, ya que podría llegar a constituir una falta a la disciplina y un delito.

El criterio que sigue el tribunal respecto de este punto lo establece en el consi-derando trigésimo tercero, donde expresa “Que, en relación a la objeción del artículo 433 del Código de Justicia Militar en estos autos acumulados, del propio tenor de la norma cuestionada se infiere que ella vulnera el principio ne bis in ídem, en la medida que san-ciona toda falta contra los deberes militares o la disciplina de conformidad a las normas reglamentarias pertinentes, pero además agrega que podrá ser ejercida a su respecto una acción penal cuando las circunstancias conexas lleven a la configuración de un delito.

Tal aseveración normativa, aplicada al caso concreto en el proceso seguido an-te la Ministra de Fuero, ha significado un procesamiento con imputaciones singulares que conducen a que la respectiva resolución que somete a proceso se materialice en atribuir el delito de incumplimiento de deberes militares, que contempla el artículo 299, N° 3°, del Código de Justicia Militar, norma que singulariza un deber militar genérico y abierto, pero que en concordancia con la petición de los requirentes de hacer extensiva la inaplicabili-dad a los artículos 431 y 433 del mismo cuerpo legal, no hace más que configurar una an-tinomia o contradicción con lo preceptuando en el artículo 19, N° 3°, de la Carta Funda-mental”.

Dicho razonamiento es criticable, ya que debemos tener en cuenta la necesaria dis-tinción que debe hacerse de las esferas administrativo disciplinaria, de la penal, esto bási-camente porque el artículo 433 CJM, dice relación con la concurrencia de las responsabili-dades disciplinaria y penal, estableciendo que una conducta que vaya en contra de la disci-plina y los deberes militares podrá dar lugar a una acción penal incluso si ha sido castigada de conformidad al reglamento.

Lo anterior hace surgir la duda sobre si es que es aplicable en este caso el principio del “non bis in ídem”, es decir aquel principio que implica o supone que no recaiga una duplicidad de sanciones, sea administrativa o penal en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento65. Es necesario por tanto determinar si es que es posible de aplicarlo a la situación concreta que plantea el artículo 433 CJM.

Lo cierto es que en esta situación estamos frente a dos sanciones de distinta índole, una que proviene de una falta, es decir una sanción disciplinaria y otra que proviene de la comisión de un hecho calificado como delito, es decir una pena.

Si bien un mismo hecho que constituya una falta disciplinaria podría ser susceptible de ser calificado como delito y eventualmente sancionado con una pena, en opinión de par-te de la doctrina especializada, este principio no sería aplicable a la situación concreta al tratarse de esferas distintas (disciplinaria y penal) pero que se complementan en cuanto a su 65 MARTINEZ, José, La Protección Penal del Territorio y el Urbanismo, Barcelona, J.M. Bosch Editor (2015), p. 432

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fin: mantener incólume el régimen disciplinario militar66, ello implicaría que el principio del non bis in ídem solo sería aplicable en cuanto un mismo hecho fuera considerado en todos los casos como falta, o en todos lo casos como delito, pero sería en consecuencia per-fectamente posible que un mismo hecho fuera objeto de una sanción disciplinaria y una pena.

8. INFRACCIÓN DE NORMAS INFRA REGLAMENTARIAS.

Se alega que algunos de los requirentes han sido juzgados por incumplimiento de deberes militares que no se encuentran contenidos en reglamentos, en consecuencia, serían normas que se encuentran fuera del ámbito que establece el artículo 431 del Código de Jus-ticia Militar, con esto se refieren en específico a la NOFA, y al reglamento orgánico y de funcionamiento del Comando de Combate, ambas normas dictadas por el Comandante en Jefe de las Fuerzas Aéreas, y por lo tanto correspondientes a instrucciones de carácter gene-ral emanadas de la autoridad competente pero en ningún caso serían aquellas que indica el artículo 431 del CJM.

La importancia de este punto se ve reflejada en el considerando vigésimo cuando se argumenta “Que, en el caso subjudice, los deberes infringidos no se encuentran suficiente-mente descritos en las normas reglamentarias y no resultan relevantes en relación al caso que se investiga.

Es posible que el incumplimiento de aquellos deberes de operación pueda dar ori-gen a responsabilidad funcionaria pero no podría acarrear consecuencias penales, en tan-to no tienen la aptitud de complementar la norma más general de incumplimiento de debe-res militares. A modo de ejemplo, las normas contenidas en el Reglamento DAR 91 de la Dirección General de Aeronáutica Civil se aplican a “las aeronaves militares, en cuanto realicen operaciones aéreas que no sean militares” y, por tanto, contienen normas de tipo operacional destinadas a ejecutar dicha función, las que no pueden asimilarse a aquellas normas dirigidas a reglamentar los deberes militares. Lo mismo ocurre con las normas denominadas Manual de Fase de Avión Casa 212 Serie 300, que no determinan deberes o prohibiciones relacionadas a la función militar, sino de aquellas necesarias para que se cumpla en debida forma el objetivo propuesto”

Como se mencionó en el apartado de los hechos, en el caso en cuestión se especifi-can claramente las normas infringidas, no siendo ninguna de ellas del carácter que el pre-cepto del artículo 431 se refiere.

Estas serían las normas objeto de protección del precepto en particular, ello con in-dependencia de que la consagración de deberes militares pueda ser subsumida en normas de distinto rango, incluso infra reglamentarias como lo serían las normas infringidas en este caso en particular, sin embargo estas solo podrían por tanto ser objeto de responsabilidad disciplinaria, no penal.

66 ASTROSA, Renato, Código de Justicia Militar Comentado, año 1985 (tercera edición), Editorial Jurídica de Chile pág. 591

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Finalmente la Ministra Marisol Peña Torres termina realizando una prevención importante al decir que “…los deberes supuestamente infringidos por los cuales han sido procesados los actores no se encuentran suficientemente descritos en las normas reglamen-tarias que se han invocado como complemento del artículo 299 N° 3° del Código de Justi-cia Militar que tipifica el delito de incumplimiento de deberes militares. Así, se deja entre-gado al juez de la causa la determinación definitiva de la conducta punible convirtiendo a dicha norma legal, en su aplicación a la situación concreta del accidente sufrido por la aeronave CASA 212, en el Archipiélago de Juan Fernández, en el año 2012, en una ley penal en blanco abierta de aquéllas prohibidas por el artículo 19 N° 3°, inciso final, de la Constitución Política”.

Bajo esta lógica, el hecho de que el tribunal acogiera el requerimiento de inapli-cabilidad radica en el rango de las normas que se indican infringidas, y no en la intrínseca inconstitucionalidad del artículo 299 nº3. Importante es recalcar esta situación, en cuanto es posible concluir que en el caso de haberse infringido un deber contenido en un reglamento dictado por el Pdlr como el R.D.FF.AA, la norma hubiese sido declarada inaplicable por lo establecido en el artículo 433 del CJM, que en definitiva transforma a esta figura penal en una ley penal en blanco abierta.

B. Caso Tragedia Antuco (Rol Nº 468-2006)

1. Resumen y Contextualización del caso

La causa respecto de la cual se realiza este requerimiento de inaplicabilidad, es la referida al proceso Rol 310-2005 llevado ante el Tercer Juzgado Militar de Valdivia67. El requirente en cuestión correspondería a don Luis Enrique Pineda Peña, quien ostentaba el cargo de Teniente Coronel, jefe en ese entonces de la Plana Mayor del Regimiento Refor-zado Nº 17 de los Ángeles.

2. Hechos

El 17 de mayo del año 2005, y como todos los años, se efectuó como parte del per-íodo de instrucción básica de los nuevos conscriptos del Ejército, una expedición destinada a realizar ejercicios de preparación en la comuna de Antuco, al interior de los Ángeles. El Ejército, cuenta con un refugio denominado Mariscal Alcázar, ubicado en dicha zona cordi-llerana, el cual se ubica en el sector de los Barros a unos 1.800 metros de altura. Dicho re-fugio encuentra equipado para soportar el clima cordillerano, normal de la zona. Una vez los conscriptos llegan al refugio Mariscal Alcázar, y a pesar del cambio climático drástico ocurrido, y que llevo a registrar temperaturas bajo los -10ºC el Teniente Coronel habría insistido en continuar la marcha que daba fin al periodo de instrucción de los nuevos cons-

67 En dicha causa se condenó a don Luis Pineda Peña a 541 días de presidio militar menor en su grado míni-mo, y a la pena accesoria legal de suspensión de cargo u oficio público durante el período de condena como autor del delito de incumplimiento de deberes militares. Sentencia respecto de la cual se dedujo recurso de apelación ante la Corte Marcial.

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criptos, a pesar de que no se contaba con la vestimenta adecuada para soportar tales tempe-raturas, lo que en definitiva habría llevado a la muerte por hipotermia de 44 soldados cons-criptos, y un sargento cocinero.

3. Normas impugnadas por los actores

En este requerimiento se impugna la constitucionalidad del artículo 299 nº3 del CJM en los siguientes términos por parte del requirente: “En definitiva pido se declare que el referido precepto legal del artículo 299 Nº 3 del C. de Justicia Militar no me es aplicable en los autos Rol 310-2005, del Tercer Juzgado Militar de Valdivia y del Rol 110-2006 de la I. Corte Marcial de Santiago. Los tribunales deberán prescindir de su aplicación en este proceso”, cuestión que será relevante en la decisión del tribunal y la conclusión de la pre-sente investigación.

4. Imputación general de normas reglamentarias infringidas

Se señala por parte del TC que no se discutirá en el presente requerimiento de in-aplicabilidad el incumplimiento o no de los deberes militares, debido a que ello queda en manos del tribunal de la instancia.

El requirente fue condenado por el delito de incumplimiento de deberes militares en la causa Rol 310-2005, por dictar órdenes fuera de los protocolos y reglamentos, sin previa reflexión de las consecuencias que podrían derivar de ella, dicho deber, se desprende del artículo 20 del R.D.FF.AA, que prescribe que “Antes de dar una orden es preciso reflexio-nar, para que ella no sea contraria al espíritu o letra de las leyes y reglamentos en vigor, esté bien concebida, se pueda cumplir con el mínimo de tropiezos o roces, y, muy especial-mente, para que no haya necesidad de una contraorden.”

Con las cosas puestas de esta manera, el requirente habría infringido dicho deber militar, al dictar la orden de continuar la marcha, sin considerar las circunstancias particula-res, en específico, los inconvenientes climáticos derivados de la presencia del denominado “Viento Blanco”, fenómeno climático que habría traído consigo temperaturas de -10ºC, lo cual trajo consecuencias fatales para los conscriptos al no encontrarse equipados las vesti-mentas adecuadas para soportarlas.

5. Conflicto de Constitucionalidad

Con fecha 9 de Noviembre del año 2006 el TC opta por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad respecto de las normas contenidas en el artículo 299 nº3, tomando en cuenta las siguientes problemáticas principales en torno al tema:

5.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El conflicto de Constitucionalidad de este caso recae sobre la norma contenida en el artículo 299 nº3, en relación a la eventual vulneración del principio de legalidad o taxativi-dad contenido en el artículo 19 nº3 inciso final de la CPR.

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El requirente argumenta que la intención del constituyente fue la de suprimir la exis-tencia de las leyes penales en blanco, y que la eliminación de la palabra “completamente” del artículo 19 nº3 inciso octavo del anteproyecto, no alteraría el mandato constitucional de que tanto la conducta como la sanción se deban encontrar dentro del tipo penal, para argu-mentar aquello cita parte de la doctrina nacional68.

El TC, en este punto, evidencia la discusión doctrinal que el tema ha suscitado, pero reconoce que la opinión mayoritaria y vigente dice relación con la permisibilidad de las leyes penales en blanco propias e impropias, en razón de lo que esta misma magistratura ha dicho en reiterados fallos, y que dice relación con la presencia del verbo rector como exi-gencia mínima del principio de taxatividad o determinación.

El considerando sexto del fallo establece “Que, según lo expuesto, la confrontación abstracta entre la disposición constitucional que establece la legalidad de la ley penal en el artículo 19, Nº 3, inciso final, del Código Político, con las denominadas leyes penales en blanco, depende de la ubicación que éstas tengan en las diversas clasificaciones que la doctrina les atribuye según las condiciones mínimas que aquellas debieran cumplir y que la jurisprudencia ha incorporado en sus resoluciones. Bajo tal criterio, están permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvío, o sea, aquellas cuya remisión para la descripción de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la instancia legislativa, penal o no. Están permitidas, también, aquellas cuyo destino de remisión se encuentra establecido expresa-mente en la ley, aún cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el núcleo central de la conducta punible. El primer grupo de las permitidas se ajustan a la exigencia del rango legal de la remisión; el segundo, a las exigencias de la tipicidad”.

Por tanto, respecto del punto sobre la legalidad de las leyes penales en blanco, el tri-bunal concluye que tanto las leyes penales en blanco impropias o de reenvío como las pro-piamente tales, se adaptarían al texto constitucional, esto tomando en cuenta la redacción final de la carta fundamental, debido a que, y como se menciona en el fallo, no existen an-tecedentes, ni historia fidedigna que respondan el por qué se eliminó la palabra “completa-mente” y se dejó únicamente el término “expresamente” dentro del texto final.

5.2. LEY PENAL EN BLANCO O ABIERTA

El requirente, clasifica al precepto del artículo 299 nº3 del CJM como una ley penal abierta, ya que en su consideración, omite toda especificación acerca de cuáles son los de-beres militares, lo que se traduciría en que el tipo penal no describe la conducta a sancionar, y que en consecuencia sería inconstitucional.

La determinación sobre la constitucionalidad o no del precepto, en consideración del TC, dependerá de la clasificación que se haga del artículo 299 nº3 del CJM. Para ello se hace necesario determinar si en definitiva la mencionada figura penal cumple o no con la

68 Vgr. Alfredo Etcheverry, Eduardo Novoa y José Luis Cea.

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exigencia mínima de la presencia de un verbo rector o núcleo esencial de la conducta, de tal forma que de no encontrarse presente, dicha norma se clasificara como una ley penal abier-ta.

Respecto a este problema, el criterio utilizado por el TC para dirimir la cuestión queda de manifiesto en el considerando noveno cuando menciona “Que, sin perjuicio las observaciones expuestas y siguiendo el grueso de lo razonado precedentemente, puede afirmarse que la conducta descrita por el número 3 del artículo 299 del Código de Justicia Militar constituye la descripción suficiente del “núcleo central” de la conducta punible, pues dicha afirmación se sostiene en que los “deberes militares” no constituyen para los militares referencias indeterminadas o desconocidas, sino conceptos precisos con cuyo contenido los oficiales, cuyo es el caso del requirente, se familiarizan desde el inicio de su formación en las Escuelas Matrices de Oficiales de las Fuerzas Armadas, pues son parte de su malla curricular, y en torno a los que transcurre la totalidad de la vida castrense, además de vincularse directamente al carácter de “disciplinadas” que el artículo 101, in-ciso tercero, de la Constitución Política le otorga a las Fuerzas Armadas”.

Se concluye por tanto que si cumpliría la exigencia mínima del principio de legali-dad, descartándose por tanto la clasificación aducida por el requirente en orden a establecer que el precepto se trataría de una ley penal abierta.

Una cuestión importante, es que a pesar que dentro de la sentencia no se clasifica expresamente al precepto como una ley penal impropia, o una propiamente tal, nuevamente la Ministra Marisol Peña Torres realiza, concurriendo con el fallo dictado, una observación interesante en cuanto a la calificación mencionada. Ello lo hace realizando la precisión de que la calificación que realiza el requirente respecto de la figura del artículo 299 nº3 del CJM es errónea en tanto considera que no se trataría de una ley penal abierta, sino de una ley penal en blanco impropia o de reenvío, mencionando “Que, sin perjuicio de lo razonado en el considerando 9º de la sentencia, resulta fundamental entender que la afirmación con-tenida en él, en el sentido que el artículo 299 Nº 3 del Código de Justicia Militar constituye la descripción suficiente del “núcleo central” de la conducta punible pudiendo operarse la complementación del mismo por una norma de carácter reglamentario que consigne es-pecíficamente cuáles son los deberes militares, como ocurre en la especie, cumple con la exigencia de certeza que hace conciliable una ley penal en blanco impropia con el princi-pio de tipicidad que garantiza la Constitución Política en el inciso final de su artículo 19 Nº 3”.

Aclara por tanto la postura de la propia magistratura respecto de la calificación de esta figura penal, lo que en definitiva permite concluir que el artículo 299 nº3 del CJM cumple con la exigencia prevista por constituyente respecto del principio de legalidad, y que por tanto dicho precepto sería compatible con la CPR.

5.3. OBSERVACIONES A LA NO IMPUGNACIÓN DEL ARTÍCULO 431 Y 433 DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR.

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Se recalcó anteriormente la importancia de no haberse incorporado dentro de las normas impugnadas, las contenidas en los artículos 431 y 433 del CJM. Al no establecerse dichas normas en el requerimiento, haría improcedente el pronunciamiento del TC respecto de ellas según lo prescribe el artículo 47 b de la LOCTC que establece que “El requeri-miento de inaplicabilidad, sea promovido por el juez que conoce de la gestión pendiente o por una de las partes, deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional. Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indi-cación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas”.

Por un lado, no parece tan importante que no se haya impugnado el artículo 431 del CJM ya que en definitiva, se trataría simplemente de la consagración de la potestad del Pdlr para efectuar la dictación los reglamentos en materia disciplinaria, artículo que a pesar de ser un complemento esencial para la aplicación del artículo 299 nº3, no presenta por sí mismo mayores problemas de constitucionalidad.

Sin embargo, al no impugnarse el artículo 433 del CJM se deja fuera de discusión el hecho de que en virtud de este precepto, el juez queda facultado para determinar los casos en que el incumplimiento de deberes militares constituye delito, cuestión que en definitiva llevaría a concluir que la aplicación del artículo 299 nº3 fuera inconstitucional por quedar en manos de la autoridad judicial la determinación del tipo, lo que hace conciliable este articulo con la categoría de ley penal abierta, en consecuencia, con la inconstitucionalidad de la aplicación del delito.

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CONCLUSIONES

La discusión acerca de la constitucionalidad del delito de incumplimiento de debe-res militares sin duda admite diversos puntos de vista, ya que la redacción del precepto deja poco claras las cosas en cuanto a que es lo que en definitiva se está sancionando. Cuando el tipo menciona los deberes militares, lo hace con un carácter genérico, por tanto, a partir de una primera lectura, sería posible concluir que el tipo se referiría al cualquier incumpli-miento de deberes militares. Esto sin embargo no podría ser así por dos razones principal-mente. La primera de ellas es la entidad que debe revestir dicho incumplimiento, el cual tiene que alcanzar un cierto grado para poder ser calificado como un delito, del tal forma, que a todos aquellos incumplimientos que no alcancen dicho grado, se les prevé por el sis-tema normativo castrense, un régimen de responsabilidad distinto, el cual correspondería al ámbito disciplinario. La segunda razón se encontraría contenida en el artículo 431 del CJM, artículo que si bien no acapara la determinación de todos los deberes militares en la potes-tad reglamentaria del Pdlr, si agotaría la determinación de aquellos susceptibles de ser san-cionados como una transgresión al artículo 299 nº3, en aquellos reglamentos.

Hasta aquí al parecer no existiría mayor problema, sin embargo, se presenta una ter-cera norma dentro de este contexto, que sería el artículo 433 del mismo Código, y es aquí donde realmente estaría el problema de constitucionalidad, ya que el encargado de determi-nar cuando el incumplimiento de un deber militar alcanza la entidad suficiente para ser cali-ficado como delito, es la autoridad judicial. ¿Qué significaría esto?, que el juez estaría fa-cultado para crear el tipo. Se trataría entonces de una ley penal abierta, por lo tanto, incons-titucional.

En otras palabras, encontramos una norma que establece el delito (artículo 299 nº3), y otras dos que constituyen un complemento indispensable para la aplicación de la primera (artículos 431 y 433). De ellas, se deriva el hecho de que el tipo ofrece un margen de inter-pretación importante, el cual ha generado un debate tanto en el ámbito doctrinal, como en el ámbito jurisprudencial, especialmente en lo relacionado a su carácter de ley penal en blan-co, debate que sin embargo, y por sí solo, no resuelve el problema. A pesar de ello, creemos que en los términos en que se redacta el artículo 299 nº3 del CJM sería posible clasificarlo como una ley penal en blanco propiamente tal, al encontrarse la conducta remitida no en otra norma de rango legal como lo sería el artículo 431 del CJM, el cual no describe con-ducta alguna, sino que en cuerpos normativos de carácter reglamentario. A su vez este pre-cepto cumple con la exigencia mínima que deriva del principio de taxatividad, que sería la presencia del verbo rector o núcleo esencial de la conducta correspondiente al incumpli-miento de deberes militares.

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La segunda norma (artículo 431), se trataría simplemente del establecimiento de la potestad reglamentaria en manos del Pdlr, que acota el ámbito de los deberes militares sus-ceptibles de ser sancionados como delito en materia reglamentaria.

Pero la tercera norma (artículo 433) sería la más importante dentro de la aplicación de este tipo penal. En primer lugar, se concluye que respecto de la problemática relativa a la aplicación del principio “non bis in ídem” en esta materia, que este principio no tiene apli-cación por regla general cuando se trata de la figura del 299 nº3, debido a que la responsa-bilidad disciplinaria y penal operan en esferas distintas, pero que se complementan en cuan-to a su fin, esto hace conciliable por tanto la aplicación de una sanción administrativa con una pena, lo cual sin embargo admite dos excepciones, las cuales son a) la sentencia conde-natoria de este delito, que inhibiría la aplicación de una sanción disciplinaria y b) la senten-cia absolutoria, por no haber perpetrado el hecho que se le imputa, que inhibiría también la aplicación de una sanción disciplinaria. En segundo lugar, la importancia de este artículo en la aplicación de este delito deriva del poder que le entrega a la autoridad judicial, pues es en base a esta regla que se debe determinar si en definitiva existe o no delito, dejando aquella tarea en manos del juez militar, y su criterio sobre la apreciación de las circunstancias anexas.

Es por ello, que en conclusión, el delito de incumplimiento de deberes militares no podría ser compatible con la Constitución, ya que independiente de si consideramos que el precepto del 299 nº3 CJM fuera por si solo constitucional o inconstitucional, la aplicación del delito estaría viciada de inconstitucionalidad desde el momento en que se deja a cargo de la autoridad judicial la determinación del tipo, cuestión que debiese estar claramente estipulada en la ley.

Por último, una posible solución diría relación con tres puntos a modificar en el código castrense respecto de este conjunto de artículos. El primero de ellos sería el estable-cimiento de una remisión expresa del artículo 299 nº3 al artículo 431 del CJM, en términos tales que se dejara claramente establecido que solo aquellos deberes a los que se refiere el artículo 431 serían susceptibles de ser calificados como faltas, o bien como delitos. En se-gundo lugar y para que la primera modificación tenga sentido, el artículo 431 del CJM de-biese establecer la clara diferencia entre la responsabilidad de la dictación de reglamentos por el Pdlr en que se establezcan aquellos deberes militares susceptibles de ser sancionados como faltas, de aquellos reglamentos donde se determinen los deberes militares cuya in-fracción será considerada como delito, de tal forma de que la tercera modificación fuera la eliminación del artículo 433, el que en definitiva, solo se presta para incentivar la impuni-dad de los autores de este delito a través de un evidente vicio de inconstitucionalidad.

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