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XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal San Salvador de Jujuy – 10 al 12 de Septiembre 2015

Rol actual de la Defensa en la Etapa Preliminar

Alfredo Pérez Galimberti1

Sumario: 1. Introducción. 2. El abogado defensor. Sistemas de verificación y modelos profesionales. 3. Investigación Preparatoria: Tábula rasa. 4. La Audiencia en la etapa preparatoria. Formato de toma de decisiones. El papel del defensor. 5. Los medios de comprobación. Evidencia y Prueba. 6. El Juez de Garantías. Qué se pide a los Jueces en la etapa preparatoria. 7. Audiencias en la etapa preparatoria. 8. Objeto de las audiencias en la etapa preparatoria. 9. Audiencias regulares y eventuales. 10. Conclusión.

1. Introducción. El examen de la competencia de un abogado, entendida como

conjunto de deberes, incumbencias, habilidades y reglas éticas, es la primera aproximación para adentrarse en el papel que cumple un abogado hoy, en el curso de la investigación penal cuando representa el interés de una persona atribuida de la comisión de un delito.

Esta competencia es materia de investigación permanente en

el mundo anglosajón, al compás de las reformas legales que, en los últimos años, transformaron profundamente los procesos civiles y penales y la organización de las agencias judiciales.

Respecto de la reforma en los procesos civiles, estas sucedieron a la presentación del Informe del Master of the Rolls, Lord Woolf, en 1996, estableciendo, entre otras modificaciones, un sistema de procesos fast track que permitió un acortamiento de los plazos de resolución y por ende una economía en gastos legales2.

En el caso de la justicia penal, desde mediados del siglo XX

se fue operando una profunda transformación, que fue construyendo una política criminal coherente al ir recortando las facultades discrecionales de la policía para ejercer la acción penal. El Informe de la Comisión de Justicia Criminal de 19703 ya ponía en cuestión estas facultades, pues entre otras disfunciones se producía una colisión entre lo que la policía consideraba como prueba suficiente, y los estándares de prueba admisible de los precedentes judiciales.

1 Profesor de Derecho Procesal Penal y Litigación Adversarial (Universidad Nacional de la Patagonia SJB). Miembro de la Junta Directiva de INECIP. 2 http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/civil/final/index.htm 3 Royal Commision on Criminal Justice, “The Prosecution Process”, Criminal Law Review, 1970.

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Finalmente, y a partir de un nuevo Informe, producido por la Royal Commision on Criminal Procedure de 1981 se opera una importante transformación. La Comisión entiende que sólo deberá permitirse que lleguen a juicio oral aquellos casos en los que existan suficientes indicios racionales de criminalidad, y que, además, la persecución del delito sea de interés público, aplicando un criterio de unidad de actuación. Así, la Comisión recomienda la creación de un órgano de acusación independiente de la policía, y en consecuencia imparcial al momento de tomar la decisión de sostener la acusación. Esta recomendación trajo como consecuencia la creación del Crown Prosecution Service como órgano público acusador4.

Con la presentación del Informe Auld de 2001 se produce la

definitiva configuración del Crown Prosecution Service como órgano de acusación pública. Este informe fue solicitado por el Gobierno no ya enfocado en la persecución penal, sino para examinar las prácticas y procedimientos judiciales, “…con la intención de asegurarse que la justicia se imparte de modo eficaz…de modo que se promocione la confianza pública en el Estado de derecho”.5

Finalmente y luego de siglos de alojarse en la Cámara de los

Lores, los Law Lords pasaron a constituir la Corte Suprema del Reino Unido. Es el máximo tribunal de recursos de la Nación, y su competencia incluye apelaciones, la resolución de conflictos entre los poderes del Estado, y sobre leyes aprobadas por el Gobierno. El Tribunal fue establecido por el Acta de Reforma Constitucional del año 2005, y comenzó a funcionar el 1° de octubre del 2009, asumiendo las competencias judiciales que hasta ese momento pertenecían a la Cámara de los Lores.

Me he detenido un momento en esta somera descripción de

las modificaciones recientes producidas en el sistema de justicia inglés6 con el fin de poner de manifiesto que la, a nuestros ojos, práctica judicial más tradicional, ritualista y conservadora del mundo occidental, entogada y con peluca, está sujeta en cambio a revisión y actualización permanente. Esto contrasta con el inmovilismo que se puede percibir en nuestro propio sistema de justicia criminal, que permaneció más de cien años atado a una práctica y a un diseño organizacional ajenos al programa constitucional.

No he de historiar el proceso de reforma de América Latina, y

de Argentina en particular, pues este tema está entre nosotros suficientemente relevado. Sí debo decir que la reciente sanción del 4 Royal Commision on Criminal Procedure, “A Report”, Ed. HMSO, Londrew, 1981. 5 Auld, L, “A review of The Criminal Courts of England and Wales”, 2001, en www.criminal-couts-review.org.uk. 6 Para una información más detallada, Cuadrado Salinas, Carmen, “La investigación en el Proceso Penal”, La Ley, España, 2010.

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Nuevo Código Procesal Penal de la Nación impondrá un cambio sustancial en la práctica profesional, aunque las leyes de implementación que acaban de aprobarse en estos días no respeten la integridad del modelo, y continúen encorsetando la organización y por ende las prácticas en un sistema burocrático desconcentrado, con supervivencia del modelo de Juzgado y delegación funcional. Afortunadamente las Leyes Orgánicas tanto del Ministerio Público Fiscal como de la Defensa Pública permitirán la conformación de organizaciones burocráticamente inteligentes, con autonomía para fijar sus políticas institucionales, capacidad de gestión para distribuir los recursos conforme criterios de priorización, y una capacitación que enfrente las dificultades para alcanzar metas institucionales y no enderezada a repetir la oferta académica.

Entonces, y con el alcance limitado de una presentación de

esta clase, me interesa destacar que la competencia profesional del abogado está directamente relacionada con el sistema de investigación y juicio criminal en el que opera. También, claro, en relación al panorama social, político y económico que constituye su entorno. Por último, aunque no en último lugar, su preparación en la Universidad y la integración en un sistema institucional, llámase Colegio de Abogados o Defensa Pública, terminan de completar el marco de competencias que lo constituyen como sujeto que interviene en el proceso penal en representación del perseguido por la justicia.

Así, en el Instituto de Estudios Avanzados de la Universidad

de Londres, el Profesor Avrom Sher dirige un proyecto troncal sobre competencia del abogado; esto es, qué es ser un buen abogado. El proyecto se ocupa principalmente del análisis de las prácticas forenses en Inglaterra y Gales, y desde 1974 Sher está comprometido en este trabajo. Otro proyecto troncal del Instituto tiene por objetivo la ética profesional. Para financiar los proyectos troncales el Instituto trabaja en investigación aplicada por encargo de diferentes áreas de gobierno, como los programas del servicio de defensa pública7.

Entre nosotros también el tema está mereciendo atención,

extendiéndose en el campo de la enseñanza del derecho, la práctica profesional y las organizaciones judiciales.8 Dice Binder:

7 Institute of Advanced Legal Studies, (Charles Clore House, 17 Russell Square, WC1, London) (http://ials.sas.ac.uk/index.asp). 8 Binder, Alberto “Los oficios del jurista: la fragmentación de la profesión jurídica y la uniformidad de la carrera judicial", en Sistema Judiciales, CEJA, Año 1 N° 1, p. m56 y bss. . Böhmer, Martín, “Igualadores y Traductores. La Ética del Abogado en una Democracia Constitucional”, Alegre, Marcelo, Gargarella, Roberto y Rosenkrantz, Carlos F. (coords.) Homenaje a Carlos S. Nino. Buenos Aires, La Ley, Facultad de Derecho U.B.A., 2008. “La enseñanza y la construcción del Derecho en la Argentina, en Sistemas Judiciales, CEJA, 2005, Año 5, N°9, p.34 y ss.

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“…para lograr un funcionamiento judicial sobre la base de audiencias únicas y simples se necesita un tipo de abogado que sepa preparar el caso, que no litigue sobre cuestiones formales, que respete ciertas reglas de juego sobre la demora, que no busque la frustración o la suspensión de las audiencias, etc. Aquí encontramos otra dificultad: el abogado que está en capacidad de hacer eso no es precisamente el que produce la gran mayoría de nuestras escuelas de leyes, mucho más preparados para el trámite y la complicación que para el litigio y la simplicidad. ¿Por qué razón el conjunto de los abogados no reaccionan frente a este fenómeno? Sin duda por muchas razones (que van desde la falta de percepción de este problema hasta las características centrales de la cultura jurídica) pero la ilusión de que en algún momento se ingresará al segmento de mayor rentabilidad del ejercicio de la abogacía cumple también un papel. Ilusión que se desmiente por los miles de abogados que quedan en el camino y que produce situaciones masivas de indefensión".9

En suma, la competencia del abogado está instalada en el

campo social, mediada por las contingencias culturales, políticas y económicas, radicada en un sistema procesal, atenida a mandas constitucionales y legales en permanente interpretación y a la creación pretoriana de mecanismos de protección; también está sujeta al mercado de servicios legales, a la corrupción del trámite, la mediación burocrática perversa y la lógica conservadora de la cultura judicial.

Aquí sólo esbozaremos algunas líneas de trabajo para los

abogados defensores, en el marco de nuestra propia cultura forense, hoy atravesada por un progresivo sincretismo. La confluencia de principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concretado entre nosotros especialmente por la vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y por la sujeción de nuestros jueces a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha puesto en línea con la decisión de los constituyentes de diseñar una Corte Suprema con control constitucional, a diferencia del resto de América Latina, y de anclar la solución de juicios criminales a la participación ciudadana a través de decisores de los hechos legos.

Esta decisión es de neto carácter político y no técnico, y tiene

que ver con el empoderamiento del ciudadano en una república democrática. Al respecto, vale la pena citar a John Gastil, reconocido investigador empírico en el campo del Jurado:

“Afirmamos que los miembros de una sociedad democrática necesitan

conectarse no sólo entre sí, sino también con el Estado en maneras que sean inspiradoras, que empoderen, que eduquen, y que forme hábitos. Esto es lo que llamamos una ‘sociedad política’, -una esfera pública que se distingue tanto del Estado (funcionarios y órganos públicos) como de la sociedad civil (sobre todo la esfera privada, la individual y la comunitaria)-. Esta perspectiva brinda una nueva forma de apreciar la singular y única posición del jurado, a través del cual una institución estatal convoca a ciudadanos privados para que deliberen sobre un 9 Cfr. Binder, Alberto, “El mercado de los servicios legales y la crisis de la abogacía", en Sistemas Judiciales, CEJA, Año 5 N° 9, p. 62 y ss.

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problema público. Cuando lo vemos de esta manera, está claro por qué proponemos que el jurado puede ayudar a los ciudadanos privados a hacer conexiones nuevas y duraderas entre sus vidas privadas, sus asociaciones comunitarias, su vida pública y el Estado.10

Es por esta razón política, que tiene que ver con el

fortalecimiento de la democracia y la capacidad del ciudadano para deliberar sobre políticas públicas, que es necesario referir permanentemente al juicio por Jurados de frente a la tradición histórica del modelo continental europeo. Es de importancia capital que este proceso de recambio y adecuación cultural esté guiado por un horizonte de sentido, y éste no puede ser otro que el Juicio por Jurados. Toda práctica forense que lleve a la instalación del modelo constitucional es una buena práctica, y todo rito que nos aleje de ese objetivo debe ser desechado. Esta regla de sencilla enunciación pero compleja implementación es, sin embargo, imprescindible para el análisis de la política judicial que el movimiento reformista reclama.

En efecto, a la práctica judicial que responde a la tradición

hispana, y que fácilmente se reconoce en los cánones de las Partidas de Alfonso X el Sabio, de 1276, se solapa la decisión de los padres fundadores de la República de instalar, como paradigma del debido proceso de verificación para la imposición de una pena grave, el juicio oral, público y por jurados11.

Una y otra tradición refieren a un modelo de investigación

penal preparatoria diametralmente distinto; a habilidades y destrezas forenses y educación legal diferentes. A una apropiación y uso del lenguaje radicalmente opuestos.

El sistema nacional, luego de más de cien años de práctica

escrita, adoptó en 1992 un modelo inquisitivo reformado ya perimido, lo que permitió mantener las estructuras, tanto judiciales como de las agencias fiscal y de la defensa, regimentadas bajo una organización especular a la magistratura y con prácticas profesionales vicariantes al predominio del Juez de Instrucción.

El Código Procesal Penal de la Nación recientemente

sancionado se alinea en los sistemas adversariales, con una destacada neutralidad judicial en los procesos de conocimiento con desarrollo, aunque –esto en virtud de la manda del bloque de constitucionalidad- con una importante proactividad tanto en la etapa preparatoria como en la de la ejecución de la pena.

10 Gastil, John. “Entre el Estado y la sociedad”, en “El Juicio por Jurados. Investigaciones sobre Deliberación, el Veredicto y la Democracia”, Valerie P. Hans, John Gastil, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2014, p. 142. 11 CSJN, in re “Casal”, 20/09/05 y “Martínez Areco”, 29/10/05.

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En sintonía, la agencia Fiscal está obligada a desplegarse como una potente máquina de investigación criminal, con una organización de los recursos propios orientada por la política criminal y no dependiente de la organización de las Cortes.

Del mismo modo la Defensa Pública, responsable de asistir a

un alto porcentaje de personas imputadas en causa penal, debe asimilar sus prácticas a las del defensor de confianza, y transformar su organización en un gran estudio jurídico, que permita a cada persona asistida contar con una defensa de calidad, dentro de una estructura que trace líneas de política institucional en protección de la vulnerabilidad, provea capacitación permanente y sea capaz de realizar investigaciones autónomas.

En concreto, y para no perderme en diferencias de detalle,

examinaré algunas prácticas consistentes con el modelo adversarial legislado en la Provincia del Chubut, que guarda importantes similitudes con los ordenamientos de Neuquén, Río Negro, CABA y el nuevo Código Nacional, entre otros de reciente factura. Y utilizaré referencias a los modelos inglés y norteamericano para contrastar estas prácticas con sistemas más desarrollados de esa misma tradición.

2. El abogado defensor. Sistemas de verificación y

modelos profesionales. El sistema de investigación, enjuiciamiento y castigo de la

indisciplina monástica puesto en funcionamiento por la Iglesia de Roma devino, a partir del año 1215, en la instalación de la Inquisición delegada como sistema formal de persecución de la herejía, enderezada en los primeros momentos hacia cátaros, valdenses y otras expresiones de cuestionamiento a la autoridad romana y al dogma. Esta institución fue luego empleada en la persecución de los judíos y moros en España, en el siglo XV, y luego vuelta a reacondicionar en Roma, para la persecución desatada en el siglo XVI contra luteranos y calvinistas.

En paralelo a la construcción del sistema de poder

centralizado del Papado Romano, el poder real desarrolló su propio proceso de concentración de poder hasta consolidar la monarquía absoluta. El Rey se apropia de los conflictos privados, definiéndolos como atentados a la autoridad real, y para sus procedimientos adecua los utilizados hasta entonces por la Iglesia para la persecución de las herejías, desplazando también su competencia.

La razón es sencilla. El conocimiento ilustrado ha sido

guardado en los monasterios luego de la destrucción del sistema de la Paz Romana, y trasvasado a las universidades donde se

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forman los expertos en la ley canónica, unidos por el latín como lengua culta, la lengua del saber, y protegidos por el fuero eclesiástico que pone a sus miembros a cubierto del poder real. La Constitutio Carolina de 1532, las partidas de Alfonso X que le precedieran, y, en fin, toda la legislación que se desarrolló en Europa Continental bajo la denominación de recepción del derecho Romano Canónico llevó esta marca de origen.

Para saber cuál era el rol que se asignaba al abogado en el

proceso, bajo la concepción del mandato divino de hacerse con la verdad objetiva para aplicar la ley, es bueno consultar el Manual que fuera escrito por Nicolau Eimeric, hacia 1376, y reeditado en cinco ocasiones en el siglo XVI, ya con los aportes del canonista español Francisco Peña, por encomienda del Papado.12 La última edición del Manual fue hecha en el Año 1607.

“Si hay abogado, tiene que ser un buen creyente. Quedará excluido de

la Iglesia, y a fortiori del tribunal inquisitorial, cualquier abogado hereje o sospechoso de herejía, o difamado. Se comprobará que el abogado sea de buen linaje, de antigua descendencia cristiana. Si el acusado confiesa, no tiene necesidad de abogado defensor. Si no quiere confesar, se le conminará tres veces a que lo haga. Luego si persiste en sus denegaciones, el inquisidor le asignará de oficio un abogado juramentado ante el Tribunal. El acusado se comunicará con él en presencia del inquisidor. En cuanto al abogado, prestará juramento –aunque ya esté juramentado- ante el Inquisidor de defender bien al acusado y de guardar el secreto de lo que vea y oiga. El papel del abogado es presionar al acusado para que confiese y se arrepienta, y solicitar la penitencia del crimen cometido”.13

La alta finalidad del proceso, la salud pública, es un valor

absoluto, que justifica el tormento y el engaño. Del primero ya se ha dicho mucho, pero no lo suficiente de otros procedimientos: “La astucia cuyo único propósito es engañar, siempre está prohibida y no tiene lugar en la práctica del derecho; pero la mentira por vía judicial en beneficio del derecho, del bien común y de la razón es totalmente encomiable. Con mayor motivo la que se haga para desterrar herejías, erradicar vicios y convertir a los pecadores. ¡Pensad en Salomón!” 14

El Manual se reedita por última vez en 1607. La tortura es el

método de indagación criminal corriente, no sólo en los procesos de herejía, sino en el procedimiento seglar adoptado en todos los sistemas de Europa continental, con prescripciones más o menos libradas a la imaginación de los operadores o rígidamente detalladas como en el Código Teresiano de 1765.

Cuando alumbra la obra de Beccaría, “De los delitos y de las

Penas”, que será editada en el año 1764, no es bien recibida por

12 Puede consultarse la edición castellana “El Manual de los Inquisidores. Nicolau Eimeric – Francisco Peña”. Muchnik Editores, S.A., Barcelona, 1996. 13 Eimeric y Peña, op. cit., p. 167/168. 14 Eimeric y Peña, op. cit., p. 156.

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los abogados de Madrid, cuya barra publica un artículo crítico titulado “En defensa de la Tortura”, poniendo en cuestión el éxito de las investigaciones criminales si se prescindiera de tan saludable método. El libro de Beccaria estuvo incluido en el Index eclesiástico hasta el año 1963.

Esta cultura judicial, claro que atemperada con el

transcurso del tiempo, es la que desembarca en América y atraviesa saludablemente el ciclo constitucional hasta poco tiempo atrás. 15

Este modelo de abogado es el defensor de oficio puesto por el

inquisidor, sujeto a la pretensión estatal de la obtención de la verdad como objetivo superior y es por esto que señala Binder que en este primer modelo el defensor opera como auxiliar de la justicia.16

El modelo profesional paradigmático del abogado defensor en

la tradición juradista es el barrister inglés. Esta reducida corporación, que tiene derecho a colocarse una peluca sobre la cabeza y hablar de pie frente a los magistrados, goza de enorme prestigio e influencia. Sus miembros son seleccionados por los pares, luego de un complejo proceso que disimula exhaustivos exámenes de conocimiento y condiciones personales bajo la cobertura de amables invitaciones a cenar. De este cenáculo de aguerridos litigantes, luego de una dilatada carrera se escogen los jueces.

Más allá de esta figura emblemática, de imposible trasplante a nuestra cultura, la práctica que distingue al modelo del jurado es la oralidad. El impacto que la oralidad tiene en el escenario judicial es fenomenal, pues la práctica escrita es el soporte del trámite, de la dilación, de la repetición argumental, mientras que la oralidad propone concentración de acciones y de actores, síntesis de mensajes, inmediatez de decisiones. Esta es la práctica del litigio oral.

El rol del litigante lo pone en condición de defender la puridad de las prácticas del litigio oral frente a los intentos repetidos de retomar las prácticas desplazadas por la reforma normativa: jueces que no se resignan a dejar en manos del Fiscal la conducción del interrogatorio, la pulsión por volver a los documentos incorporados a la prueba, la clasificación como prueba documental de aquello que sólo son atestaciones construidas al

15 El artículo 255 del Código de Procedimientos Penales de la Nación que rigiera hasta el año 1992, en su redacción originaria que se mantuvo por muchas décadas, determinaba que al imputado se le hiciera saber de qué delito se lo acusaba...luego de finalizada su declaración. 16 Binder, Alberto, “Para qué la Defensa Pública”, en Cuadernos de la Defensa,N° I, p. “En el caso del defensor penal, es la tradición del defensor de brujas, el abogado puesto por el inquisidor. La abogacía como tal, la abogacía privada, cuyo soporte es que el derecho de defensa es derecho de confianza, nace como reacción al defensor público oficial”.

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interior del proceso penal, el desconocimiento de las reglas del interrogatorio directo y del contra interrogatorio.

El Juicio es una práctica exigente, y la tarea del abogado defensor no nace a partir de la citación para el debate. La sala de audiencias es el escenario espectacular que, desde el primer momento, define el comportamiento de todos los actores del proceso.

Cuando un abogado escucha la versión del acusado para darle su consejo, piensa en el juicio. Cuando informa al acusado sobre la evidencia del fiscal y la propia, y le explica los cursos de acción posibles para que tome una decisión, y si es conveniente para su caso que declare o no lo haga; cuando decide ofrecer un testigo o no hacerlo; cuando evalúa el contra examen de un perito o de un testigo de cargo, siempre, siempre piensa en el juicio.

Si la evidencia ha sido obtenida fuera de las previsiones rituales, no podrá ser ingresada en el juicio. Si el testigo de cargo no es confiable, deberá preparar el contra examen que desnudará su debilidad en el juicio. Si la información que brinda el experto no es relevante, o no responde a un método aceptado, en el juicio se advertirá que nada aporta a la teoría del caso de quien lo ofrece. Si no es consistente, quedará en evidencia su incompetencia, y sus conclusiones carecerán de fundamento a los ojos de los jueces.

En el juicio se rinde culto a la antigua dignidad de la

oratura. La discontinuidad analítica del expediente deja paso a la concentración de sentido que confluye hasta la construcción argumental del alegato final. Todos los actores se expresan con la palabra hablada, y con ella es que se obtendrá la información, se hará perceptible a los jueces o a los jurados, y se construirá la trama significativa de una historia completa.

La exposición de la sala de audiencias es exigente con los

abogados pero no injusta. Así como castigará la falta de preparación del debate, la ausencia de entrenamiento adecuado, la poca concentración, la distracción o la pereza, subrayará la calidad del trabajo del abogado competente. De quien sabe cuándo y qué preguntar, y cuándo no preguntar. Que percibe finamente la necesidad de obtener información de calidad que tiene el Tribunal y sabe cómo extraerla de la evidencia. El que argumenta con la suficiente claridad para hacer de su historia la más plausible, la más cercana, la mejor acreditada, la que proporciona la solución más justa. Pero hace honor a la inteligencia de los jueces siendo sobrio, sencillo, sin afectación ni reiterando

Hace dos décadas comenzó una transformación

extraordinaria que no fue relevada por la Universidad ni por el entrenamiento profesional de los abogados: la transacción de la acción penal.

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En efecto, la regla general del artículo 842 del Código Civil prohibía –y todavía prohíbe- toda transacción respecto de la acción penal, tanto para el ofendido como para el ministerio público. Esta norma prohibitiva del Código Civil se complementaba con el régimen de la acción penal establecido en el Código Penal, que al establecer el paradigma de la legalidad de la acción penal pública vedaba todo tipo de transacción sobre la misma. Tanto el Código Civil como el Código Penal avanzaron así sobre competencias no delegadas por las provincias, referidas a la política criminal de cada Estado federal.

El panorama no se modifica con el Nuevo Código Civil: el artículo 1644 enuncia: “Prohibiciones. No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables…”.

A partir de la sanción de la Ley 24.395, con la modificación del Código Penal se instaló el instituto de la probation, o suspensión del juicio a aprueba, y luego el juicio abreviado. Ambos institutos, derivados del derecho anglosajón el primero un mecanismo de diversión, y el segundo, de la negociación (plea bargining) han tomado una fuerza tal que se han hecho herramientas de uso cotidiano en los tribunales de nuestro país.

Pero esto no fue más que el principio. Las Provincias comenzaron a apoderarse del ejercicio de la acción penal, y así legislaron mecanismos de oportunidad reglada, la práctica de la conciliación para dar protagonismo a la víctima y la reparación.

Del instituto del plea bargaining rápidamente las exigencias de limitar la selección de casos mediante acuerdos simplificatorios impusieron la práctica del change bargaining, es decir, el cambio con reducción de cargos, y en consecuencia del monto de la pena, para lograr acuerdos que evitaran el juicio con desarrollo.

Esta práctica, resistida por algunos jueces, tiene su justificación. Antes del juicio el Fiscal no cuenta con prueba, sino con evidencia. De la presentación de la evidencia en juici0o, y la superación de la confrontación dependerá de que pueda llevar el caso a la conclusión que desea.

Cuando la víctima está desinteresada del juicio y no desea concurrir a la audiencia, cuando los testigos o peritos no son consistentes para acreditar alguna proposición fáctica que cubre una agravante, el Fiscal reduce su pretensión. Siempre que no haya sospecha de colusión, el Juez debería aceptar estos acuerdos.

La práctica de la negociación merece un contralor muy estricto, una supervisión alerta, para no comprometer en acuerdos apresurados por una mala evaluación derechos que deben ser defendidos en juicio.

El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación ha legislado también sobre el principio de oportunidad y la conciliación. Estas prácticas deben ser nutridas por saberes, y reclaman una formación del abogado muy exigente para evitar los atajos y las

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salidas fáciles. Estas habilidades en la negociación definirán la calidad profesional en la etapa preparatoria.

3. Investigación Preparatoria: Tábula rasa. La utilización del Poder Punitivo comprende un momento

muy específico y reducido de la Política de Gestión de la Conflictividad17.

Fig. 1 A su vez, el desarrollo del enjuiciamiento criminal, como

segmento del desenvolvimiento de la Política Criminal a través de políticas sectoriales de Seguridad, Judicial y Carcelaria, comprende un momento más reducido aún de la Política de Gestión de la Conflictividad, como se muestra en la figura 2.

17 Binder, Alberto “Análisis Político Criminal”, Ad.Hoc, Buenos Aires, 2011. Los gráficos utilizados fueron concebidos por Leticia Lorenzo. Modelos de Gestión de la Conflictividad.

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Modelos de gestión de la conflictividad(A. M. Binder)

Fig. 2 Pero como en todos los sistemas judiciales, incluso los

adversariales, el porcentaje de investigaciones que finalmente llegan a juicio es reducido, ya que mediante la aplicación del principio de oportunidad, la desestimación, el archivo y las salidas alternativas se cierran un número importante de casos.

Para conectar con la realidad inmediata, es posible tomar las

cifras de la provincia de Chubut, donde rige, desde el año 2006, un procedimiento adversarial. El fiscal es el responsable de la investigación penal y, si considera que tiene un caso, solicita la apertura formal de la investigación, que tiene un plazo inicial de seis meses. Del total de 27.576 hechos denunciados en el año 2014 la Fiscalía formalizó la investigación en 2.740 casos (10% del total general) ante la Oficina Judicial. En el mismo año se llevaron a cabo 317 juicios abreviados (11,6% del total) y sólo 132 juicios de conocimiento con desarrollo (4,81%). En consecuencia, casi el 85% de los casos formalizados fue cerrado por otro procedimiento.18

En suma, el proceso de selección del caso por el Ministerio

Público Fiscal, ejemplificado en la Figura 3, abarca en el primer círculo exterior el universo de los conflictos que llegan al sistema penal, de los cuales deben restarse los procesos sin autor conocido. Del universo remanente, la Fiscalía excluye los casos en los que hace operar la discrecionalidad reglada, desestima aquellos en los que no hay tipicidad penal, y archiva los casos en los que no

18 Fuente: STJ http://www.juschubut.gov.ar/images/archivos/Dir-estadisticas/anuario2014.pdf página 16.

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se haya reunido prueba suficiente para imputar delito o en los que, por alguna razón, no se pueda proceder.

Oportunidad

Control de mérito

Selección de JuradoJuicioPena

Medida cautelarDenegación SCPSobreseimientoSentencia

Control SCPIncidentes

Formulación de cargosSalida alternativaMedida cautelarAnticipo de pruebaExclusión probatoria

Fig. 3 Recién entonces, al finalizar la etapa preliminar reglada en

quince días (15) pero definida en la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia como plazo ordenatorio, la Fiscalía decide la apertura de la investigación preparatoria19.

Hasta aquí la labor del abogado defensor es preventiva; pero

puede hacer acelerar los tiempos de definición mediante una presentación espontánea, ya que esta presentación obligaría al Ministerio Público Fiscal a definir la situación, formalizando la imputación:

“Art. 214 CPP CH Chubut: Presentación espontánea. Quien

considere que pudo haber sido imputado en un procedimiento penal (Art. 81) podrá presentarse ante el juez penal pidiendo ser escuchado (Ats. 82 y 86) y que se mantenga su plena libertad.

Pues bien, como puede apreciarse, en términos de carga de

trabajo la tarea del abogado defensor en la etapa preparatoria, y aún en la preliminar, es tan permanente como crucial, y su presencia y labor en juicio, en cambio, es una actividad mucho menos frecuente de lo que pueda pensarse. Y, claro está, la eficacia de la labor previa implicará que el caso llegue o no a juicio; y, en esta última situación, que la teoría del caso desarrollada, herramienta de comprensión y disciplinamiento estratégico del conflicto, le permita afrontar el juicio con la mayor preparación posible.

19 Art. 269 CPP CH Chubut.

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Un punto central es el formato de la toma de decisiones en el proceso. La desaparición del expediente como concentración de sentido, límite de la información y propiedad del Juez Instructor, abre un horizonte de nuevas competencias, desplaza el eje de la discusión, asigna papeles protagónicos a quienes fungían como actores de reparto, adjudica nuevas responsabilidades y requiere el aprendizaje y posesión de nuevas destrezas.

Mientras el proceso fue dominado por el Juez Instructor, el

papel del Fiscal se reducía al de un dictaminador, sobre la base de la evidencia que el propio Juez, siguiendo su propia y personal hipótesis de investigación, reunía en la etapa preparatoria. El mismo juez que decidía sobre la libertad o el encarcelamiento, y disponía la producción probatoria con criterio discrecional.

El sistema de transición del Código Nacional, con la

posibilidad de que el Juez, también de modo discrecional, delegue la investigación en el fiscal, desconfiguró en parte el sistema. Digo que sólo en parte, pues el expediente sigue concentrando toda la información, el Juez puede retomar el caso cuando lo considere oportuno, y su papel sigue siendo el del investigador supremo, con un grave compromiso de su imparcialidad. Esto es lo que obliga a un control de jueces de grado superior sobre sus decisiones, pues llámese como se le llame sigue teniendo actitud de parte en el proceso de investigación.

Los sistemas más modernos, al situar al Juez en su

verdadera posición de tercero imparcial, potencian la figura del Fiscal llamado ahora a seleccionar el caso, a obtener la evidencia, y a prepararse para convertirla en prueba en el curso de una audiencia.

Con la desaparición del expediente como concentración de

información y sentido, y su reemplazo por la Audiencia como formato de toma de decisiones, el proceso se convierte en tabula rasa: el Fiscal no tiene expediente, acumulación analítica de textos escritos sobre los cuales dictaminar.

El defensor tampoco puede acudir ya al expediente, esa

investigación ajena y delegada, estática y formal sobre la que hurgaba en busca de imperfecciones que, bajo el rótulo de nulidades, podían implicar el retroceso a etapas anteriores o la exclusión de prueba. Tiene ahora enfrente a un investigador que llevará la evidencia que consiga frente a un Juez. Y debe entonces saber de qué modo conocer esa investigación en curso, cómo contradecirla y, sobre todo, cómo producir su propia investigación sobre los hechos para oponer en una Audiencia, frente a la hipótesis del investigador, una teoría, positiva o negativa, pero diferente y contraria a la tesis fiscal.

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4. La Audiencia en la etapa preparatoria. Formato de

toma de decisiones. El papel del defensor. Una primera comprensión de la audiencia como modelo de

sistema de ingreso, procesamiento y egreso de información no ofrece mayores dificultades. Basta con pensar en el modo en que resuelve el padre o la madre un conflicto entre sus hijos, o volver a leer el desempeño de Sancho Panza en la Sala de Audiencias de la Ínsula Barataria.

Un sujeto investido de poder estatal para el ejercicio de la

jurisdicción ejerce su poder, nacido de la distribución de competencias prescripto por la Constitución y reglamentado por la ley. Lo hace no por interés propio, sino convocado por un sujeto que gestiona un interés, llámese Fiscal, víctima o imputado. Escucha las pretensiones de los ciudadanos formuladas en interés personal o de la actuación de la ley, tanto funcionarios públicos como particulares, somete la postulación a la contradicción de la contraparte, presente frente a él, conoce la evidencia pertinente que se le presenta, y toma una decisión de inmediato, fundada exclusivamente en la evidencia que en el curso de la audiencia le fuera presentada.

Según la definición del término, la voz audiencia refiere a: “1. Acto de oír la autoridad a quien acude a ella; 2. Ocasión

que se concede a una de las partes de un pleito de presentar testimonio o pruebas. 3 Tribunal de justicia de un territorio”20.

Con el procedimiento por audiencias se hace real la

postulación de Binder: “Los jueces hacen juicios”. Las prácticas de la delegación, ligadas a la escritura y al trámite, heredadas del sistema inquisitivo y reinantes en el país durante tanto tiempo, quedan definitivamente atrás. El juez debe acudir personalmente a la audiencia, escuchar las peticiones de las partes y las réplicas, demandar más información para resolver si la que proporciona el postulante es insuficiente, y luego de esta actividad de recepción debe tomar una decisión.

Los roles en la audiencia están claramente definidos: a) Quien requiere una decisión judicial b) Quien resiste la pretensión, pues es o puede ser afectado

por la decisión que se pretende c) Quien toma la decisión En la etapa preparatoria el rol decisorio siempre está en

manos del Juez, en integración uni o pluripersonal según el caso.

20 Diccionario de la Real Academia Española, voz “audiencia”.

16

En el rol pretensor puede colocarse cualquiera de las partes del juicio, y en el rol de antagonista quien o quienes resultan contraparte.

El Juez o Tribunal, entonces, es el sujeto a persuadir. No tiene interés en la persecución penal, no tiene vinculación con las partes, no lo guía ningún interés personal en la cuestión que se somete a su consideración, ni está o ha estado en una situación tal que, objetivamente, pueda llevar temor de parcialidad.

La calidad de tercero está especialmente resguardada por las

previsiones del Código Procesal Penal, que incorpora normas deontológicas con graves sanciones para su incumplimiento21.

La decisión del Juez no puede ahora independizarse de las

postulaciones de parte. Esta valla se expresa muy fuertemente en el terreno de los hechos: no es ya posible que los jueces se subroguen en la actividad investigativa propia del fiscal, que en el procedimiento inquisitivo reformado llegaba hasta las medidas de mejor proveer posteriores al debate.

Si bien en “Sandoval”22, el hecho se refiere a la conducta de un Tribunal Superior, esta doctrina alcanza la labor judicial en todo el transcurso del proceso. Aquí la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió la anulación de la sentencia condenatoria por afectación del principio ne bis in idem, con remisión a los precedentes Alvarado y Olmos23, pero en su voto concurrente el juez Zaffaroni explicó la imposibilidad de que los Jueces tomen partido, disponiendo prueba no solicitada por las partes acusadoras:

“23) Que, sin embargo, la caracterización del debate como la etapa del

proceso penal acusatoria por excelencia impide tildar de equívoco al proceder de la Cámara Segunda en lo Criminal de General Roca, por cuanto su rol en dicha fase del procedimiento no es proceder de oficio en la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, sino que consiste en asumir una actitud pasiva que la separe rígidamente de las partes, dejando en manos de la acusación la total carga de la prueba.

21 “Artículo 17. IGUALDAD ENTRE LAS PARTES. IMPARCIALIDAD. Se garantizará la intervención de las partes con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución de la Nación y de la Provincia, y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan su vigencia o lo debiliten. Los jueces no podrán mantener ninguna clase de comunicación con las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, sin dar aviso a todas ellas. La infracción a esta norma se considerará mal desempeño. Artículo 18. SEPARACIÓN DE LA FUNCION DE INVESTIGAR Y DE JUZGAR. Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no podrán realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal a cargo del Ministerio Público Fiscal. Si los jueces sustituyeran de algún modo la actividad propia de los fiscales, se apartarán inmediatamente del conocimiento de la causa.” 22C.S.J.N., S. 219. XLIV, Recurso de Hecho, "S., D. A. s/homicidio agravado por ensañamiento — 3 víctimas— S., J. O. s/encubrimiento — causa n° 21.923/02", dictado el 31 de agosto de 2010. 23 Fallos: 321:1173 (disidencia de los jueces Petracchi y Bossert), 329:1447 (considerando 17 del voto del juez Petracchi).

17

24) Que el reconocimiento del carácter determinante de un nuevo peritaje no autorizaba a la parte querellante a solicitar la revocación del fallo absolutorio por la alegada omisión del tribunal de juicio, dado que ello, en cualquier caso, implicaría extender en otros sujetos procesales la propia responsabilidad en la presentación del caso.

25) Que menos aún se hallaba habilitado el máximo tribunal provincial para suplir la inactividad de los acusadores, señalando la imperiosa necesidad de realización de la nueva prueba para despejar la duda reinante respecto de la tan medular cuestión como lo fue la determinación de la identidad de las huellas digitales encontradas en el lugar del triple crimen. En este sentido, resulta más que elocuente el auto dictado a fs. 4743 por los miembros subrogantes de la cámara encargada de llevar a cabo el segundo juicio, toda vez que de sus términos es dable advertir con absoluta nitidez que el nuevo peritaje papiloscópico se dispuso en cumplimiento de lo ordenado por el máximo tribunal provincial al anular el pronunciamiento absolutorio. Sin duda alguna que la decisión del tribunal a quo de anular la absolución de David Andrés Sandoval ha importado un avance de la jurisdicción por sobre la propia actividad de los acusadores, temperamento éste que se enfrenta claramente al modelo de proceso penal abiertamente acusatorio elegido por los constituyentes de 1853, en el que "las garantías procesales que circundan la averiguación de la verdad procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la obtención de una verdad mínima en orden a los presupuestos de una sanción, pero también garantizada, gracias al carácter empírico y determinado de las hipótesis acusatorias, por cánones de conocimiento como la presunción de inocencia, la carga de la prueba para la acusación, el principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento probatorio, el principio de contradicción y el derecho de defensa mediante la refutación de la acusación" (cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. cit., pp. 540-541)”.

Tampoco puede el Juez adueñarse del derecho bajo la

fórmula iura novit curia: el hecho, tal y como la partes lo plantearon, en cuando a la teoría jurídica y a las proposiciones descriptivas que forman parte de su respectiva teoría del caso, no puede ser alterado en la decisión jurisdiccional24.

“En el nuevo ordenamiento adjetivo, netamente acusatorio, los

jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal a cargo exclusivo del Ministerio Público Fiscal (Art. 18 CPP CH); deben ser plenamente imparciales y ceñirse al caso tal como lo plantearon las partes para emitir una resolución.”

“Al resultar insuficiente la prueba colectada en la causa para sustentar la acusación —en una tarea que destaco por su minuciosidad y empeño en el análisis y valoración de esos elementos—, por imperio del artículo 18 del nuevo CPP CH, el magistrado estaba obligado a resolver la cuestión ceñido al caso, tal como lo planteó el titular de la acción penal” (Voto del Juez Panizzi).25

La imagen triangular, en la que el Juez ocupa la posición de

tercero, asegurando la regularidad del espacio de confrontación, proporciona los elementos centrales que definen el instituto de la Audiencia:

24 Ledesma, Angela, ¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia? En Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 357 y ss. 25 STJ Chubut, in re “CHATELAIN, Silvio”, Expte. 20.896/07).

18

a) Oralidad (Arts. 3° y 313 CPP CH) b) Contradicción (Arts. 3°, 193 y 323 CPP CH) c) Publicidad (Art. 23 CPP CH) d) Legalidad de la prueba (Art. 26 CPP CH) e) Celeridad (Art. 3° CPP CH) f) Imposibilidad de delegación por parte del Juez (Art. 16

CPP CH) g) Separación de la función de investigar y de juzgar (Art.18

CPP CH) h) Presencia de todos los involucrados (Art. 17 CPP CH) i) Informalidad (Art. 3° CPP CH) j) Buena fe (Art. 122 CPP CH) k) Carga de la prueba del hecho sobre el Fiscal (Art.113 CPP

CH) l) Deber de objetividad y de motivación del Fiscal (Arts. 25,

114 y 115 CPP CH) m) Obligación de claridad y suficiencia en las postulaciones n) Obligación de proporcionar información (Carga de la

prueba para el postulante) - Admisible - Pertinente - Relevante - No superabundante

o) Derecho de réplica p) Inmediación de conocimiento (presencia del Juez y de las

partes) q) Instantaneidad (imposibilidad de diferir la réplica) r) Deber de Motivación del Juez. Vinculación de la prueba

con la decisión (Art. 25 CPP CH) s) Sujeción de los fundamentos al caso tratado (Art. 24 2ndo

párrafo CPP CH) t) Inmediatez de la decisión (Art. 143 CPP CH) u) Registro (Arts. 129 y 131 CPP CH) El expediente ha sido desplazado de su función delimitadora

del campo de producción de decisiones judiciales; ya no rige la repetida fórmula: lo que no está en el expediente no está en el mundo. Ahora es la audiencia el modo de presentar postulaciones y replicarlas, y donde el Juez rubricará los acuerdos o zanjará los desacuerdos.

Si bien el Código Procesal del Chubut legisla sobre diferentes

audiencias, debe un capítulo general de las formas de la audiencia, del mismo modo en que los códigos escritos consignaban, bajo la denominación de actos procesales, las formas debidas en la construcción del expediente para dar valor al contenido de las diferentes actas que lo conformaban.

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Un rápido relevamiento nos permite considerar un universo de audiencias que pueden sistematizarse en audiencias regulares y eventuales de la fase preparatoria, de juicio, de impugnación, y propias del Juez de Ejecución. Nos concentraremos en la fase preparatoria.

a) Audiencias regulares (Etapa preparatoria) 1. Control de Detención (Arts. 20 y 219 CPP CH) 2. Cesación y revisión de la prisión preventiva (Art. 326 CPP

CH) 3. Apertura de la investigación preparatoria (Art. 274 CPP

CH) 4. Audiencia Preliminar (Art. 295 CPP CH) b) Audiencias Eventuales (Etapa Preparatoria) 1. Actuación disciplinaria (Art. 123 CPP CH) 2. Admisión de prueba (Art. 299 in fine CPP CH)) 3. Anticipo jurisdiccional de prueba (Art. 280 CPP CH) a. Testimonios (Arts. 193 y 279 CPP CH) b. Testimonios en Cámara Gesell (Art. 193 CPP CH) 4. Aplicación de un criterio de oportunidad (Art. 44, último

párrafo CPP CH) 5. Archivo (Art. 406 CPP CH) 6. Conciliación en delito de acción pública (Art. 47 y 269

CPP CH) 7. Conciliación en querella de acción privada 8. Constitución de querellante (Art. 277 CPP CH) 9. Control y revisión de una decisión fiscal, sus auxiliares

o funcionarios policiales (Art. 184 CPP CH) 10. Declaración del imputado(Arts. 86 y 186 CPP CH) 11. Designación de conjuez 12. Devolución de efectos secuestrados y reclamaciones (Art.

79 CPP CH) 13. Diligencias probatorias:

a. Peritaje. Sustitución de peritos (Art. 199, 3° CPP CH). Ampliación o nueva designación (Art. 204 CPP CH)

b. Reconocimiento de cosas (Art. 210 CPP CH) c. Reconocimiento de personas (Art. 210 CPP CH) d. Reconocimiento de voz (Art. 210 CPP CH) e. Reconocimiento fotográfico (Art. 210 CPP CH

14. Excepciones (Art. 55 y 260 CPP CH) 15. Exclusión del hogar 16. Extradición. Oficio Ley 22.172. Exhortos 17. Habeas Corpus 18. Incidentes (Art. 260 CPP CH) 19. Impugnación (revisión) de decisiones de un Juez ante

dos Jueces del mismo Colegio (Art. 72 inc. 3º CPP CH) 20. Legajo de investigación, obtención de copia o por

negativa fiscal (Art. 257 CPP CH)

20

21. Medidas cautelares. Imposición y revisión 22. Nulidad (Art. 164 CPP CH) 23. Plazo de investigación, fijación (Art. 282 CPP CH) 24. Previa a la preliminar (Art. 300 CPP CH) 25. Prórroga de plazo en etapa preparatoria (art. Art. 283

CPP CH). 26. Rebeldía, cese (Art. 85 CPP CH) 27. Recusación (Art. 79 CPP CH) 28. Reglas especiales de actuación (Art. 124 CPP CH) 29. Reparación (Art. 48 CPP CH) 30. Revisión de desestimación o archivo (Art. 98 inc. 10 CPP

CH) 31. Revisión de medida cautelar 32. Revisión de negativa a anticipo jurisdiccional de prueba

(Art. 280 CPP CH) 33. Revisión de recusación de fiscales (Art. 117, 2ndo

párrafo CPP CH) 34. Solicitud de homologación de acuerdo 35. Solicitud de sobreseimiento (Art. 287, 2ndo párrafo CPP

CH) 36. Suspensión de Juicio a Prueba (Art. 49 CPP CH); y

Revocación de suspensión (Art. 51 CPP CH) Como se advierte, las posibilidades de actuación en este

universo son múltiples y complejas. Esto hace indispensable un entrenamiento profesional muy competente, pues la audiencia no perdona la improvisación o la falta de preparación. En la generalidad de las ocasiones, la réplica o la objeción deben ser inmediatas, y esto no permite la consulta de textos o de mentores.

5. Los medios de comprobación. Evidencia y Prueba. En nuestra práctica cotidiana los medios de comprobación

que se utilizan para lograr una decisión favorable se denominan genéricamente prueba. En muchas ocasiones de designa un elemento como evidencia de que algo ha acontecido. Ambos términos, especialmente el término prueba, admiten muchas aplicaciones, y tienen múltiples significados.

Una metáfora adecuada que permite despejar la anfibología

en el uso de los términos evidencia y prueba consiste en comparar el juicio con el ritual de la misa católica. En el rito católico, antes de la consagración el sacerdote ofrece pan y vino; luego de la consagración estas especias transmutan: el vino es la sangre y el pan la carne de Jesús. De la misma manera ha de considerarse la evidencia y la prueba: los testimonios, documentos, informes, pericias, objetos y aún la confesión del imputado sólo son evidencias; para que sea posible llamar a esta evidencia prueba es necesario que pase por el ritual de la contradicción. Así lo regulaba

21

el Código Procesal Penal proyectado por Julio Maier para el Chubut:

“Art. 144. Concepto de prueba. Se denomina elemento de prueba en

este Código a todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingrese al procedimiento en una audiencia de las previstas en el Código, conforme a las reglas que regulan esa audiencia. La prueba incorporada en una audiencia sólo se puede utilizar para fundar la decisión que el tribunal competente debe dictar a la finalización de la audiencia, salvo la excepción del art. 146. (Anticipo jurisdiccional de prueba)

Antes del juicio el Fiscal cuenta con evidencia. La presentará

en juicio, si se admite, y el Juez podrá usarla como prueba para, sobre ella, fundar la decisión que tome al término de la audiencia.

El Juez Belaval, en un caso del Tribunal de Puerto Rico,

consignaba: “Prueba en el sentido técnico más estrictamente preciso, significa el

resultado o el efecto de la evidencia admitida, mientras que evidencia es el vehículo o los medios por los cuales un hecho puede ser probado. La prueba es la conclusión que puede extraerse de la evidencia26.”

La definición de los términos ha llevado mucha tinta en el

derecho procesal norteamericano, donde la regulación normativa federal y estadual sobre el modo de presentación y admisibilidad de elementos de convicción en juicio se denomina “Reglas de Evidencia”. Estas Reglas no son más que la acumulación de decisiones judiciales y estándares de valoración del derecho probatorio que la costumbre validara, y que comenzaron a regularse estatutariamente en EEUU en el siglo XX, con hitos como la regulación de California de 1965 y las reglas Federales de 1975. Los párrafos precedentes no pretenden simplificar esta cuestión, pero parece adecuada la fórmula propuesta porque permite abordar algunas cuestiones complejas en la etapa preparatoria.

Voy a hacer aquí un excursus, porque me parece que el tema

lo merece, así que, por un momento, hemos de mirar más allá de la Audiencia Preliminar, control de la actividad preparatoria.

Como en el juicio por jurados ni el Fiscal ni el querellante

tienen un recurso contra la sentencia de condena, las decisiones del Juez sobre la admisibilidad de la evidencia sólo pueden ser objeto de reposición. La previsión legal del CPP Chubut impide a todas las partes recurrir de la decisión tomada por el Juez de la Audiencia Preliminar (Art. 298, anteúltimo párrafo). Esta valla, sin embargo, no impide que las partes renueven esta discusión frente al tribunal de Juicio. Expresamente así lo consigna el artículo 299 in fine CPP.

26 Caso Miranda vs. Costa, citado por Emmanuelli Giménez, “Prontuario de Derecho Probatorio Puertorriqueño”, Ed. Situm, 2010, p. 18.

22

En el diseño clásico de un juicio por jurados, el mismo Juez que interviene en el pre-trail, o ante juicio, o diligencias preliminares es el Juez que se encarga de la conducción del debate. Esto es conveniente, porque éste es el Juez que ha resuelto qué prueba –evidencia- se ventilará en el debate, y está preparado para controlar su producción e instruir al jurado en general y en particular sobre ella.

La parte a quien se rechazó la admisibilidad de prueba podrá

reponer en el juicio la decisión del Juez, si aparece alguna modificación de los hechos sobre la base que tuvo en cuenta el Juez en la decisión anterior. De lo contrario no tendrá posibilidad de cambiar la decisión. Para el Fiscal esto significa un hecho consumado, pues no tiene recurso contra la sentencia absolutoria. Para la defensa queda la apelación; si ha objetado la admisibilidad de la prueba, tanto si ha pedido se rechazara una prueba de cargo como se aceptara una prueba de descargo, le queda la posibilidad de demandar la nulidad del juicio por afectación de la garantía constitucional de defensa en juicio.

En el pedido de nulidad deberá fundar dos cuestiones: que la

decisión del juez le causó un agravio constitucional; y que tal agravio le ha causado perjuicio real de tal entidad que justifica la anulación del juicio. En este sentido la base de los precedentes de la Corte Suprema Argentina y los americanos no difieren27, aunque la doctrina de la Corte Suprema americana se construye desde la protección del derecho: si se prueba la violación constitucional, en principio la nulidad se impone. Para sostener la sentencia ha de estar seguro de que no hay perjuicio. En el caso citado declaró que esto no era seguro, por lo que falló contra el Estado.

En el diseño del juicio en el Código Chubut no se distingue

entre el juicio ante jueces técnicos y el juicio por jurados. En ambos casos el Juez que prepara el juicio se aparta. Esto tiene como consecuencia un escenario diferente: en el caso del juicio por jurado clásico, el Juez de la Ley es el Juez técnico, y es quien ha preparado el juicio. El Juez de los hechos, preservado de información anticipada, es el Jurado.

27 La doctrina del caso “Chapman vs California” determina que un error constitucional puede no ser perjudicial (harmless). Si el Tribunal establece esto más allá de una duda razonable la queja no será acogida. (386 U. S. 18 (1967) Argued December 7-8, 1966; Decided February 20,1967. Holding del caso: 1. This Court has jurisdiction to formulate a harmless error rule that will protect a defendant's federal right under the Fifth and Fourteenth Amendments to be free from state penalties for not testifying in his criminal trial. Pp. 386 U. S. 20-21. 2. Before a constitutional error can be held to be harmless, the court must be able to declare its belief that it was harmless beyond a reasonable doubt. Pp. 386 U. S. 21-24. 3. The State in this case did not demonstrate beyond a reasonable doubt that the prosecutor's repetitive comments to the jury, and the trial court's instruction concerning the petitioners' failure to testify did not contribute to their convictions. Pp. 386 U. S. 24-26.

23

En nuestro caso, tratándose de juicios ante jueces

profesionales únicamente, el Juez técnico llegará al juicio sin conocimiento de su preparación, y esto, en lugar de ser un beneficio, es un defecto. Pues las partes renovarán ante este Juez técnico todas las postulaciones legales hechas ante el Juez anterior, y como éste nuevo Juez es competente para juzgar sobre la ley, procesal y de fondo, tomará decisiones que pueden ser diferentes a las del Juez anterior, lo que modificará el escenario del juicio.

En suma, al Juez de la Ley le corresponde llevar adelante el juicio, administrando los tiempos, controlando los procedimientos de las partes, decidiendo las objeciones al desarrollo de los interrogatorios, para recibir luego sus propuestas de veredicto e instruir al jurado sobre los alcances de los preceptos penales comprometidos, y el procedimiento lógico sobre el que reposa la sana crítica racional para llegar a una conclusión sobre la prueba acerca de los hechos tratados. Finalmente, y si el veredicto del jurado es de culpabilidad, le corresponde determinar la pena que la cabe al declarado autor.

¡No tiene compromiso con la decisión sobre el fondo! Si

cumplió correctamente con su tarea arbitral, permitió que el jurado conociera la evidencia correctamente colectada, impidió que se le presentara evidencia viciada por su adquisición o prohibida, e instruyó adecuadamente a los jurados legos en el contenido de la ley, la decisión que el jurado tome le es indiferente en términos de su éxito o su fracaso, de su buen o mal desempeño. Su labor ha sido exitosa si ha sabido conducir ordenadamente el juicio a su conclusión.

Si, por el contrario, es juez o integra un tribunal de jueces

técnicos, deberá cumplir las dos funciones anteriores: resguardar las formas del proceso que garantizan la defensa y la prueba, y verificar si el acusador ha traído evidencia suficiente para tener por probado, más allá de una duda razonable, el hecho que imputa con todos los elementos que lo califican. Finalmente, deberá escribir una sentencia con el fundamento legal y material necesario para que cumpla con las exigencias de acto político que reviste.

En ambos casos, sin embargo, el papel del juez es retraído;

es un tercero que presencia el combate ritualizado del juicio, permitiendo una contradicción robusta. Las partes, al presentar sus testigos y examinarlos introducen relatos fragmentarios que intentarán que el Juez (o el Jurado) acepte como los más verídicos, los más convincentes para ser fijados como verdad judicial. En el contraexamen de los testigos, los litigantes intentarán pondrán a prueba la aptitud, veracidad, buena fe y consistencia de los testigos convocados.

24

En todo caso, es muy delicada la preparación del Juez para

un sistema acusatorio. Si la desprotección de un testigo frente a un interrogatorio hostil lo puede someter a una humillación impropia, una protección melindrosa que impida la confrontación afectará la garantía de contradicción, y hará imposible calificar de confiable la información obtenida.

6. El Juez de Garantías. Qué se pide a los Jueces en la

etapa preparatoria. La posición del Juez frente al caso en la etapa preparatoria

no es la misma que la del Juez en la audiencia de juicio. Si en todos los casos, como lo sintetiza la fórmula de Binder28, el Juez exigirá la verdad al acusador, en la etapa preparatoria su rol será más activo, demandando respuestas a las partes para incorporar la información que servirá de base a su decisión. En este caso los principios de lealtad procesal y buena fe adquieren gran relevancia, pues el Juez se guiará, en buena medida, por referencias de las partes, ya que un amplio examen de la evidencia para tomar cada decisión es una actividad ajena a esta etapa: en puridad, en la etapa preparatoria el gran protagonista es el Fiscal, y el Juez sólo será llamado a intervenir cuando sea necesario otorgar autorizaciones o resolver incidencias.

Por eso puede decirse que el método de verificación que

adopta el Juez en la investigación preparatoria es diferente del que corresponde al Juez de juicio. En el control de la investigación preparatoria la contradicción es muy recortada, ya que se trata en general del aporte de información y de argumentación, pero no hay debate sobre el fondo del asunto, lo que es propio del juicio (Art. 296, segunda parte CPP CH).

Por estas razones el Juez deberá desarrollar habilidades

para: 1. Realizar audiencias prontas, breves y consistentes 2. Manejarlas ordenadamente y resolver de inmediato 3. Obtener toda la información relevante de las partes 4. Promover la fluidez del proceso 5. Alentar los acuerdos que concretan la lógica del sistema y

tiendan a la economía de los recursos 6. Evitar el examen de prueba cuando no sea imprescindible 7. Procurar el cumplimiento estricto de los plazos procesales En esta etapa el papel del Juez muestra múltiples facetas.

Una de las encomiendas más importantes que la ley le impone en el nuevo sistema procesal, hasta ahora desconocida en la cultura del Juez de Instrucción, es la que le encarga procurar la solución 28 Dice Binder: “Al juez la importa tanto la verdad, que nunca la busca: la exige del acusador”.

25

del conflicto (Art. 32 CPP CH). Esta encomienda sigue la lógica general del sistema, que pretende convertir al proceso penal en una herramienta de pacificación, que privilegia las salidas de consenso y que tiene a la imposición de pena como última herramienta, última ratio.

La teoría del proceso (juicio) de consenso es diferente a la

teoría del proceso (juicio) de conocimiento. En el primero la lógica que preside se regirá por criterios de equidad, y lo que se procurará será un acuerdo, cuya consecuencia sea la reparación. En el juicio de conocimiento el criterio rector es el de verdad, la decisión que se procura -la sentencia- pertenece a un tercero al conflicto, y a consecuencia de ella nacerá la potestad de imponer una pena.

En la etapa preparatoria, en términos generales, si bien el

Juez tomará intervención a pedido de las partes, tendrá a su cargo diferentes encomiendas impuestas por la Constitución y la Ley que limitarán su conducta, en algunos casos, y le impondrán en otros el deber de obrar:

a) Tomar injerencia procurando la solución del

conflicto primario entre las partes involucradas (Art. 32 CPP CH). En esta función el juez tiene un rol proactivo, enderezado a propiciar las salidas alternativas al proceso de conocimiento que permitan, por vía del acuerdo y bajo reglas de equidad, evitar la aplicación de la coerción penal cuya máxima expresión es la pena.

b) Otorgar permisos y controlar la legalidad y

razonabilidad de los procedimientos. El Fiscal no tiene más límites en procura de realizar los objetivos de política criminal en el caso concreto que los que le marcan la Constitución y la ley. Su objetivo, que consiste en investigar los casos graves y presentarlos en juicio oral, se contrapone con la actividad defensiva que procura desplegar las garantías para evitar o reducir al mínimo la posibilidad de ejercicio de la coerción penal. En ocasiones incluso los intereses fiscales no coinciden con los de la parte querellante. El Juez será quien dirima los conflictos entre todos los actores.

c) Habilitar la realización del juicio. El control de la

acusación que en el sistema de jurado anglosajón correspondía al Gran Jurado, todavía vigente en Norteamérica, y que en el sistema de los códigos mixtos se resolvía en doble instancia con intervención de la Cámara al revisar y confirmar o revocar el procesamiento, le corresponde ahora al Juez. La Audiencia Preliminar es el momento crítico para decidir si la acusación tiene la suficiente contextura para justificar la existencia del hecho, la autoría por parte del imputado y su contradicción con normas penales. Y luego, claro está, si la evidencia con la que cuenta el Fiscal es suficiente para admitir la realización del juicio o, por el

26

contrario, ni en el caso de concretarse en la sala de audiencias podría justificar una condena.

d) Asegurar la Administración de Justicia. El Juez no se

desentiende de la marcha del juicio, ni de su preparación una vez que un caso penal ha sido puesto a su consideración.

En síntesis, se pide a los jueces: a) Que favorezcan la pacificación social impulsando el

acuerdo entre las partes involucradas en el conflicto penal b) Que hagan valer un derecho que se ve impedido c) Que otorguen una autorización d) Que controlen una actividad 7. Audiencias en la etapa preparatoria. a) Oportunidad. Una audiencia puede ser provocada por la postulación de

una parte o excepcionalmente dispuesta de oficio por el Juez. En el primer caso puede tratarse de un acto necesario para el avance del proceso hacia su conclusión, como lo es la audiencia de apertura de la investigación preparatoria (art. 274 CPP CH); pero puede tratarse de ventilar en audiencia una cuestión que ha surgido eventualmente, como podría ser la homologación de un acuerdo reparatorio por vía de conciliación.

En algunos casos, el Juez no espera la postulación de una parte, pues está obligado a disponer la realización de una audiencia por mandato legal, como lo es la audiencia para el examen semestral de la prisión preventiva (Art. 235 CPP CH). Esta oficiosidad deriva de la necesaria proactividad judicial en la protección de la regularidad del proceso, que como garantía para los justiciables le compete dentro del marco de estricta jurisdiccionalidad que deriva de los tratados internacionales sobre derechos humanos29.

La petición de audiencia debe ser hecha en la oportunidad

pertinente, de acuerdo a la pretensión que la guía, en dependencias de la Oficina Judicial. También puede ser formulada en el desarrollo de otra audiencia.

29 Constitución del Chubut: ARTICULO 22. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución Nacional y la presente reconocen, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados y los acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por la Nación Argentina. Es responsable el funcionario o magistrado que ordene, consienta o instigue la violación de los derechos humanos u omita tomar las medidas y recaudos tendientes a su preservación. La obediencia a órdenes superiores no excusa esta responsabilidad.”

27

Todos los organismos judiciales deben tener una dependencia de recepción a tiempo completo (Art. 127 CPP CH).30 El sistema de turnos, por el cual funcionarios de la Fiscalía, de la Defensa y de la Oficina Judicial encargados, a tiempo completo, de un teléfono para comunicarse entre sí y especialmente recibir información y requerimientos de los funcionarios de policía, es el mecanismo comúnmente utilizado para cumplir esta manda.

b) Toma de Decisiones. Como clave del sistema, la regla general para la toma de

decisiones es la formalización de audiencia, en cuyo desarrollo se exponen y rebaten las pretensiones de las partes:

Artículo 260. INCIDENTES. AUDIENCIAS DURANTE LA ETAPA

PREPARATORIA. Todas las peticiones o planteos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la producción de prueba, tramitarán como incidentes.

Los incidentes y peticiones se resolverán en audiencias orales y públicas, realizadas bajo los principios de simplicidad, celeridad y concentración de la prueba. Se resolverá de inmediato. El Ministerio Público garantizará la presencia de sus miembros en las audiencias mediante reglas flexibles de distribución de trabajo, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 16, III párrafo, en base al principio de unidad de los fiscales y de eficacia de la defensa pública y demás reglas de actuación que surjan de sus respectivas leyes orgánicas.

Tratándose de actos procesales, las audiencias deben

realizarse, a más tardar, dentro de los tres días de peticionada, si no tuvieran un término especial fijado (Art. 137 CPP CH).

Las audiencias nominadas tienen un plazo fatal para su producción. La primera de ellas, la audiencia de control de la detención, indefectiblemente debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producida la privación de libertad (Art. 219, 3er. párrafo CPP CH); pero este plazo puede ser reducido a la mitad si el imputado solicita ser escuchado por el Juez en relación a la imputación que sobre él pende. Pues se le reconoce el derecho a “prestar declaración dentro de las veinticuatro horas de efectivizada la medida, si ha sido detenido” (Art. 82 inc. 5 CPP).

Como, ya se dijo, si el imputado pretende hacer uso de este

derecho, forzará a que el juez disponga la audiencia, e indique al Ministerio Fiscal que formalice la imputación, para que el detenido pueda dar las explicaciones que pretende.

La audiencia de revisión de la prisión y de la internación ha

de llevarse a cabo en un plazo de veinticuatro (24) horas (Art. 236

30 Artículo 127. RECEPCIÓN. Todos los organismos judiciales que integran el sistema penal deberán mantener una dependencia de recepción y atención de tiempo completo, a cargo de funcionarios letrados. Es falta grave la inobservancia de esta disposición.

28

CPP CH) Estos términos son perentorios e improrrogables (Art. 139 CPP CH).

Poniendo fin a la investigación preparatoria, la audiencia preliminar ha de llevarse a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes a la conclusión de los actos previos.

c) Motivación y Fundamentación. Motivar es indicar el objeto de la petición, presentación o

impugnación. Fundamentar en cambio, consiste en justificar argumentalmente la pretensión. Se trata de dar razones que persuaden al Juez o Tribunal de la justicia de la pretensión.

En las reglas sintagmáticas del discurso formalmente

correcto, la motivación integra el exordio, pues allí se explica el objeto de la presentación. La fundamentación, en cambio, consiste en dar las razones que articulan los hechos del caso con las normas jurídicas aplicables, la evidencia pertinente, las reglas para dar valor a esta evidencia, las cuestiones axiológicas comprometidas y los precedentes del mismo o de otro tribunal que abonan la decisión que se procura.

La petición de audiencia ha de ser motivada pues esto forma

parte de la regla básica de utilidad de los actos procesales. El interesado deberá explicar el objeto de la audiencia que está solicitando, lo que determinará qué personas han de ser convocadas y el Juez a quien le compete intervenir. Si esta determinación faltare o fuera insuficiente para precisar el objeto, la pertinencia o utilidad de la convocatoria, un Juez del Colegio requerirá una mejor motivación.

Las peticiones de audiencia, en consecuencia, han de ser

correctamente motivadas, por una cuestión de buen gobierno del proceso, pero no fundadas, pues la fundamentación forma parte de la discusión contradictoria en la audiencia, y por tanto será vertida en el curso de la misma audiencia con el propósito de persuadir al Juez para que acoja favorablemente la pretensión de la parte que requiere ser oída.

La petición de una audiencia de postulación o de revisión

nunca requiere fundamentación, pues tales audiencias se llevan a cabo ante el mismo órgano, aunque difiera la integración. Esta exigencia está limitada a la petición de una audiencia para tratar una impugnación.

Siempre que se pretenda una nueva decisión sobre un motivo, pero esta decisión deba ser tomada por un magistrado perteneciente al mismo Colegio, esta audiencia debería ser designada como audiencia de revisión.

29

Debemos reservar la voz impugnación, en sentido estricto, para la audiencia que procura la revisión de una decisión jurisdiccional por parte de un órgano distinto al que produjo la decisión que se pone en crisis (Arts. 370 y 382 CPP CH)31.

Esta conclusión surge claramente del mismo texto del artículo 382, que, al establecer la necesidad de fundamentar la impugnación, relaciona el requisito con el trámite de traslado a la contraparte, para lo que el recurrente ha de presentar copias. La norma también establece el recaudo de fijar con precisión el modo de recibir comunicaciones para el caso de que el tribunal de alzada tenga su sede en un lugar distinto.

Las impugnaciones que, además de motivadas, han de ser

fundadas para provocar audiencias son las que ponen en cuestión sentencias definitivas, sobreseimientos, la aplicación de medidas cautelares, de seguridad y corrección, la denegatoria de la suspensión del proceso a prueba y del procedimiento abreviado.

Las impugnaciones –en sentido lato- de medidas de coerción,

como la impugnación de decisiones de un Juez que causan gravamen irreparable, tomadas en la etapa preparatoria (Art. 72 inc. 3º CPP CH), se resuelven en el ámbito del mismo órgano, el colegio de Jueces Penales, y por tanto no han de ser fundamentadas sino en el desarrollo de la audiencia.

La excepción a esta regla la configura la impugnación

extraordinaria de una medida de coerción, por ante el Superior Tribunal de Justicia, alegando un agravio federal insusceptible de reparación posterior.

d) Trámite. Peticionada la audiencia, corresponderá al Juez

competente32 disponer, mediante la Oficina Judicial, la fecha de realización de la misma, la notificación de las partes involucradas y la citación de las personas convocadas. 31 Artículo 370. PRINCIPIO. Las partes, sólo podrán impugnar las sentencias definitivas, el sobreseimiento, la aplicación de medidas cautelares, de seguridad y corrección, la denegatoria de la aplicación de la suspensión del proceso a prueba y del procedimiento abreviado... Artículo 382. INTERPOSICIÓN. Salvo el supuesto del artículo 381, la impugnación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el mismo órgano que dictó la resolución, dentro del plazo de diez días si se trata de sentencia, de tres días si se trata de la aplicación de una medida cautelar y de cinco días en los demás casos... Cuando el tribunal de alzada tenga su sede en un lugar distinto, la parte deberá fijar con precisión el modo para recibir comunicaciones... El impugnante deberá acompañar las copias necesarias para el traslado a las otras partes... 32 Artículo 66 CPP -Competencia durante la investigación- Dentro de una misma circunscripción judicial todos los jueces penales serán competentes para resolver las peticiones de las partes, sin perjuicio de las normas prácticas de distribución del trabajo que establezca el Superior Tribunal de Justicia que tendrá en cuenta la previsión del artículo 167, III párrafo, C.Ch. Cuando el fiscal investigue en forma conjunta hechos punibles cometidos en distintas circunscripciones judiciales, entenderá el juez de la circunscripción correspondiente al hecho más grave o donde se desarrolla la investigación principal, salvo cuando el imputado se oponga porque se dificulte el ejercicio de la defensa o se produzca retardo procesal.

30

Artículo 75. Oficina judicial. Delegación de funciones jurisdiccionales:

invalidez- El juez o tribunal será asistido por una Oficina Judicial. Al director o jefe de la misma le corresponderá como función propia, sin perjuicio de las facultades e intervención de los jueces previstas por este Código, organizar las audiencias y el debate, dictar las resoluciones de mero trámite, ordenar las comunicaciones, disponer la custodia de objetos secuestrados, llevar al día los registros y estadísticas, dirigir al personal auxiliar, informar a las partes y colaborar en todos los trabajos materiales que el juez o el tribunal le indique.

La delegación de funciones jurisdiccionales en funcionarios o empleados subalternos tornará inválidas las actuaciones realizadas y hará responsable directamente al juez por las consecuencias; se considerará causal de mal desempeño y se pasarán las actuaciones al Consejo de la Magistratura.

La audiencia será pública (Art. 23 CPP CH), salvo decisión

fundada del Juez. Se celebrará con puntualidad (Art. 14 inc. 2 CPP CH), se utilizará terminología sencilla (Art. 24 CPP CH), y la decisión será fundada (Art. 25 CPP CH). Se documentará adecuadamente (Art. 129 y cc CPP CH).

8. Objeto de las audiencias en fase preparatoria. Las audiencias en fase preparatoria pueden tener diferentes

finalidades:

a. Exponer una petición basada en hechos para que el Juez tome una decisión (valide un derecho, otorgue una autorización, disponga una medida de control).

b. Postular la revisión de una decisión anterior del mismo Juez, sobre la base de evidencia que permite la modificación de la plataforma de los hechos.

c. Postular la revisión de la decisión del Juez por otro u otros Jueces, cuestionando tanto la base de hechos como el criterio de decisión.

d. Reponer la decisión adversa de un Juez. e. Reponer la decisión de los Jueces de revisión.

Llamaremos a las pretensiones que entrañan la presentación

de una situación de hecho, y el reclamo de una orden judicial para hacer o no hacer audiencias postulatorias, y a las restantes audiencias de revision.

Finalmente, cuando se trata de cuestionar la decisión de los Jueces Penales ante otro Colegio o ante el Superior Tribunal de Justicia, la pretensión será de una audiencia de impugnación en sentido estricto.

a) Audiencias Postulatorias. Siempre que se solicite una decisión jurisdiccional, habrá un

hecho que deberá ser construido en interacción con las normas jurídicas aplicables, y narrado con los requisitos de claridad, completitud, pertinencia y síntesis.

31

Puede hablarse de hecho nuevo cuando la modificación de la base material sobre la que recayó la decisión jurisdiccional haya variado, siempre que la variación tenga un grado tal de relevancia que justifique una consecuencia jurídica diferente a la estatuida por la decisión jurisdiccional.

Esta variación puede provenir tanto de un acontecimiento novedoso, posterior a la decisión anterior, como del descubrimiento de una circunstancia que, si bien existía al momento de la primera decisión, no era conocida.

Cuando el Juez ya tomó una decisión, pero la base material

sobre la que se apoyaba la decisión haya variado por alguna razón, lo que se postula es una nueva decisión jurisdiccional para que se haga cargo de la modificación del sustrato fáctico. Esta postulación no pone en cuestión el criterio jurídico que informa a la decisión que se quiere modificar, y por ello corresponde que sea tratada por el mismo Juez que conoció originalmente.

En el Código Procesal Penal del Chubut, más allá de las

audiencias nominadas, siempre que haya que acreditar una situación de hecho, diferente del hecho que se discutirá en la Audiencia de Debate, lo que se recorre es un camino incidental, pues la audiencia no tendrá por objeto directo una decisión que declare la existencia o inexistencia del hecho, su tipicidad o atipicidad, la inocencia o culpabilidad del imputado. Rige entonces la regla del artículo 260 CPP, norma subsidiaria a todo procedimiento reglado.

Por ejemplo, una especie de audiencia postulatoria es la encaminada al control de la actividad de los órganos de persecución penal. En este caso lo que se discute es un hecho, por ejemplo el hecho de utilizar especies secuestradas para realizar un examen técnico. Tanto la actividad del Fiscal como la de sus auxiliares y de los funcionarios policiales que a ellos reportan son hechos –actos en este caso- que tienen relevancia jurídica en el marco del proceso.

Esta actividad de control, de naturaleza eventual y de organización incidental, implicará que deban garantizarse las reglas de la contradicción, conforme norma el artículo 184 CPP CH.33

En este orden de ideas, la audiencia para la revocación o reforma de la decisión que impone o rechaza una medida de coerción (Art. 234 CPP CH)34 es en sí una audiencia postulatoria,

33 Artículo 184. CONTROL. Las partes podrán objetar, con interposición del medio de impugnación pertinente en cada caso, en sus respectivos plazos y formas, ante el juez, las medidas que adopten el fiscal, sus auxiliares o los funcionarios policiales, en ejercicio de las facultades reconocidas en este Título. 34 Artículo 234. CARÁCTER DE LAS DECISIONES. La decisión que imponga una medida de coerción o la rechace es revocable o reformable durante el transcurso del procedimiento. La

32

pues no podrá tener por base sino una plataforma de hechos, que en todo o en parte no fueron conocidos, valorados o tenidos por probados en la decisión jurisdiccional cuya revocación o reforma se postula.

Esto es lo que se desprende claramente del artículo 236 CPP CH.35 Si una de las partes provoca el examen de una medida de coerción, es porque hay alguna circunstancia de hecho que se quiere poner a consideración del juez; que los hechos que justificaban la decisión no fueron luego probados; o que se probaron otros hechos que tienen relevancia sobre la decisión jurídica ya tomada a tal punto que esta deber ser revocada, o al menos reformada.

b) Audiencias de revisión judicial. En una audiencia de revisión lo que se pone en cuestión es

una decisión judicial, por motivos que no se refieren a los hechos predicados, sino a hechos del juez:

a) Prueba: el hecho no está probado, y el Juez lo ha tenido por probado.

b) Valoración de la evidencia: el criterio de valoración de la evidencia utilizado –sana crítica racional36- por el Juez y que surge explícita o implícitamente como fundamento de su decisión, ha sido defectuoso.

c) Reglas de comprobación: el Juez admitió evidencia prohibida, o no admitió evidencia debida; o no aceptó realizar un anticipó jurisdiccional.37

d) Facultades procesales: el Juez aplicó sanciones procesales o no respectó facultades de la parte; o no aceptó la incorporación del querellante.38

e) Derecho sustantivo: la interpretación y aplicación de normas de derecho sustantivo –penal, civil, etc.- involucradas en el caso que ha hecho el Juez, ha sido errada.

revocación del rechazo de una medida de coerción o la reforma de una decisión que la impone, perjudicial para la situación del imputado, deberá ser requerida por el fiscal. 35 Artículo 236. EXAMEN A PEDIDO DEL IMPUTADO O DEL FISCAL. El imputado y su defensor podrán provocar el examen de la prisión o de la internación, o de cualquier otra medida de coerción que hubiera sido impuesta, en cualquier momento del procedimiento. La audiencia prevista en el artículo anterior se llevará a cabo dentro de las veinticuatro horas, con la misma integración del tribunal. El fiscal a quien le hubiera sido rechazada una orden de prisión [artículo 220] o de detención [artículo 224], o cuando hubiera sido ordenada una medida de coerción distinta sin su conformidad o procurare la revocación o reforma de una resolución de este tipo [artículo 234], podrá provocar esta misma audiencia para lograr sus fines. 36 Art. 25, 3er. Párrafo y 168 CPP. 37 Art. 279 y 20 CPP. 38 Art. 277 CPP.

33

El Código Procesal Penal establece expresamente varias audiencias de Revisión: de desestimación o archivo (Art. 98 inc. 10 CPP CH), de medida cautelar (Art. 237 CPP CH), de negativa a anticipo jurisdiccional de prueba (Art. 280 CPP CH), de recusación de fiscales (Art. 117, 2ndo párrafo CPP CH), etc. Pero, además de estas hipótesis de revisión expresas, hay previsiones genéricas para que la parte afectada por una decisión judicial pueda provocar su modificación o revocación, por parte del mismo Juez o de otros Jueces que pertenecen al mismo órgano judicial.

El mecanismo de revisión genérico más sencillo es la Aclaratoria:

Art. 135 CPP. Dentro del término de tres días de notificadas las resoluciones, el tribunal podrá rectificar, de oficio o a instancia de parte, cualquier error u omisión material contenidos en aquellas o aclarar o explicitar los fundamentos, siempre que ello no importe una modificación esencial. La instancia de aclaración suspenderá el término para interponer los recursos que procedan.

La aclaratoria no requiere audiencia; basta con que el Juez o Tribunal adviertan el error o la omisión material para que puedan enmendarla, si el plazo de tres días de notificación a las partes no ha vencido. O puede ser reclamada por una de las partes, si la ha advertido. En ambos casos, no debe tratarse de una modificación esencial, claro está. Por ejemplo, la omisión de regular honorarios; o el plazo para cumplir una orden del Tribunal.

El segundo mecanismo genérico de revisión es el tradicionalmente llamado Recurso de Reposición, o Revocatoria:

Artículo 136 –Revocatoria- Contra las resoluciones que no admitan impugnación ante otro órgano jurisdiccional, sólo podrá deducirse revocatoria dentro del plazo de tres días, a efectos de que el mismo tribunal que las dictó examine nuevamente la cuestión y decida lo que corresponda.

La impugnación se deducirá en la forma y en el plazo previsto para los incidentes”.

El objeto de la revocatoria es llamar la atención del Juez o Tribunal, haciéndole ver que la decisión ya tomada es errónea y debe ser modificada. Históricamente se ha dispuesto este modo de revisión para decretos y autos, cuando la decisión hubiera sido tomada sin substanciación; es decir, sin haber escuchado a las partes. Sin embargo, el Código Procesal no consigna esta regla limitativa, por lo que habría que admitir que la revocación puede interponerse contra todas las decisiones que no admitan otro modo de revisión o impugnación.

Como el Código prescribe las formas del incidente, la reposición reclama la presencia de las partes, y por lo tanto la celebración de una audiencia.

Este es el único modo de forzar la revisión de la decisión del Juez o Tribunal en una audiencia oral: si se trata de un único Juez, él mismo la decide. Si se trata de un Tribunal Colegiado, y la decisión ha sido del Presidente, a él corresponde la decisión.

34

Artículo 311 -Dirección del debate y poder de policía- Quien presida dirigirá la audiencia y hará indicaciones a los jurados respecto de la procedencia o validez de las pruebas.

También hará las advertencias legales, recibirá los juramentos, moderará la discusión y los interrogatorios impidiendo intervenciones impertinentes, sin coartar por ello el ejercicio de la acusación ni la amplitud de la defensa.

Sus decisiones sólo serán susceptibles del recurso de reposición, cuya interposición equivaldrá a la reserva de recurso contra la sentencia definitiva.

También ejercerá el poder de disciplina.

Corresponde al Juez que preside el debate tomar la decisión frente a la reposición de una decisión suya. Pero si la decisión ha sido del Tribunal en pleno, el Tribunal deberá resolver. Por ejemplo, si ha tomado una decisión sobre la publicidad del juicio objetada por alguna de las partes (Art. 309 CPP CH).

Finalmente, en la etapa preparatoria hay decisiones de los Jueces del Colegio que pueden ser revisadas (impugnadas) frente a otros jueces del mismo Colegio. La norma genérica es la del artículo 712 inc. 3º del CPP:

Artículo 72 -Jueces Penales- Los jueces penales serán competentes para conocer:...

3) de las impugnaciones en contra de las decisiones adoptadas durante la etapa preparatoria;

Un párrafo especial merece la revisión de las Decisiones de Mero Trámite que firma el Jefe o Director de la Oficina Judicial. La revisión de estas decisiones se puede realizar sin llevar a cabo una audiencia. Reza el artículo 134 del CPP:

Artículo 134 -Decisiones de mero trámite- Las decisiones de mero trámite serán firmadas por el jefe o director de la Oficina Judicial o los encargados del trámite que estos designen, indicando el lugar y la fecha.

Dentro del plazo de dos días, las partes podrán pedir que se deje sin efecto la providencia ante el superior que correspondiera, quien resolverá sin sustanciación. La decisión es inapelable y el procedimiento no se suspenderá.

Si se tratara de una decisión que versa sobre una cuestión de repercusión jurisdiccional, el superior aludido será el Juez de la causa. Si se tratara de una cuestión de índole administrativa, el superior del Director será la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia.

c) Audiencias de impugnación. Una audiencia de impugnación, en sentido estricto, se lleva a

cabo delante de un tribunal diferente a aquel cuya decisión se pone en crisis.

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En la etapa preparatoria son escasas las audiencias de impugnación, pues la competencia de la Cámara en lo Criminal es limitada, y la del Superior Tribunal excepcional.39

A) Superior Tribunal de Justicia y Sala Penal. El Superior Tribunal de Justicia es el máximo órgano

judicial. Está integrado por seis jueces, divididos en dos Salas, una Penal y otra Civil. La Constitución le asigna competencia tanto en pleno como por Salas40. La Acordada N° 3848/09 estableció qué cuestiones serán atendidas por el Tribunal en Pleno:

“…cuando el Superior Tribunal de Justicia conozca en acciones

declarativas de inconstitucionalidad, recursos provenientes de juicios políticos o Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados, o cuando estén cuestionadas normas de la propia Constitución, serán resueltas por el Pleno, adoptándose la decisión en la forma prevista por el Acuerdo Plenario N° 3613/07”.

La Sala Penal es competente para resolver las impugnaciones

extraordinarias. Superior Tribunal de Justicia (art. 69 CPP): 1) de las causas criminales en que hubiere recaído condena a pena

privativa de libertad por más de diez años [Artículo 179, 2, C.Ch. ].41 2) de las cuestiones de competencia, por razón del territorio y de la

materia entre tribunales que no reconozcan un órgano jerárquico común que deba resolverlos [Artículo 179, 1.2, C.Ch ].

3) de las quejas por retardo de justicia; y, 4) de la sustanciación y resolución de la revisión de las condenas

[artículos 389 y siguientes]. Sala en lo Penal del STJ (Art. 70 CPP) Sala en lo Penal- La Sala en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia será

competente para conocer de la sustanciación y resolución de las impugnaciones extraordinarias, de acuerdo con las normas de este Código [artículos 372, 375 y 376].

Las decisiones relativas a las medidas de coerción, en

general, se agotan en la decisión del Juez de Garantías y el 39 40 ARTICULO 179. El Superior Tribunal de Justicia tiene la siguiente competencia: 1. Conoce y resuelve originaria y exclusivamente, en pleno: 1.1 De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, cartas orgánicas y ordenanzas municipales, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controviertan en caso concreto por parte interesada. 1.2 De las cuestiones de competencia entre Poderes públicos de la Provincia y en las que se suscitan entre los tribunales inferiores, salvo que éstos tengan otro superior común. 1.3 De las cuestiones de competencia entre sus salas, si las hay. 1.4 De los conflictos internos de los municipios, entre los Departamentos Ejecutivo y Deliberativo, en el seno de este último, los de los municipios entre sí o con otras autoridades de la Provincia. 1.5 De las quejas por denegatoria o retardo de justicia. 1.6 De la recusación de sus miembros, del Procurador General y de la sustitución del Defensor General, en su caso. 2. Conoce y resuelve en pleno, sin sustanciación, de las causas criminales en que se prive de la libertad por más de diez años, en la forma y modo que la ley establece. 3. Conoce y resuelve en pleno o por intermedio de sus salas, conforme lo determinan las leyes, de los recursos procesales que éstas establecen. 41 Sin embargo, el STJ viene interpretando, aunque no de modo unánime, que no corresponde intervenir al pleno sino a la Sala Penal en estos casos.

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procedimiento de revisión ante otros dos Jueces del Colegio. La excepción a esta regla la configura la impugnación extraordinaria de una medida de coerción por ante el Superior Tribunal de Justicia, alegando un agravio federal insusceptible de reparación posterior. Esta vía, no prevista en el Código Procesal Penal, es una derivación pretoriana de la doctrina legal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Sabido es que siempre que se denuncie la conculcación, irreparable por otra vía, de un derecho consagrado en la Constitución Nacional, deben los Superiores Tribunales de Provincias intervenir a fin de hacer cesar su afectación. Esta es la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de sus precedentes “Strada” y “Di Mascio, Juan R.” Allí se dijo, sucintamente, que los Superiores Tribunales de Provincia deben intervenir previamente a que lo haga la Corte Federal cuando una cuestión constitucional les es sometida, pues al reservar para si las Provincias la facultad de administrar justicia y de organizar tal administración, esa facultad tiene como correlato necesario que las mismas deben organizar, como mínimo y obligadamente, los principios, derechos y garantías que la Constitución Federal consagra, y velar por la efectiva y prioritaria aplicación de la Ley Suprema (arts. 31, 5 y cc de la C.N.); y de que así también lo hagan los tribunales inferiores e intermedios.

A su vez, el ámbito de revisión de los Superiores Tribunales de Provincias no puede ser materialmente más restringido que el que la Corte Federal realiza, pues si la Corte Suprema de Justicia es el máximo intérprete y guardián de la Constitución, la regla de supremacía impone que sus precedentes son jurisprudencia constitucional y que no es posible apartarse de ellos, en tanto interpretan la Constitución Federal.

Es por esta razón que los Superiores Tribunales de Provincias deben revisar las cuestiones que, según la jurisprudencia de la Corte Federal, pongan en juego garantías constitucionales, siempre que no medie otra vía que permita la reparación del agravio.

La prisión preventiva, por su carácter excepcional, sólo debería aplicarse en contados casos y por plazos muy breves. La deformación endémica e inconstitucional de este instituto que debería haber sido excepcional y limitado a un breve período quitó justificación a este trato procesal. En realidad, deberíamos preferir que la prisión preventiva se mantuviera en límites tan acotados que hiciera innecesario contar con recursos amplios de revisión. Es como mantenernos habitando un edificio en ruinas, sumando puntales, en lugar de cambiar a otro nuevo que no los requiera.

Con los mecanismos de decisión y revisión de la prisión

preventiva tan acotados en plazos, el tratamiento de la cuestión se agota en la misma instancia y el Superior Tribunal de Justicia de

37

Chubut sólo ha debido intervenir en muy contadas ocasiones por esta vía pretoriana.

B) Cámaras en lo Penal. Las Cámaras en lo Penal conocen en el recurso ordinario del

condenado, concebido por el Código Procesal Penal Ley XV N° 9 en línea con la interpretación que la Corte Interamericana de derechos Humanos ha hecho del artículo 9.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Las Cámaras también son competentes para entender en los casos en que se aplica una medida de seguridad y corrección a una persona inimputable, y en los casos en que se deniegue la suspensión del juicio a prueba o el procedimiento abreviado.

Finalmente, entienden en los recursos deducidos en el proceso de adolescentes, ya sea la declaración de autoría responsable, la medida socio-educativa o la imposición de pena.

Cámaras en lo Penal (Art. 71CPP) Las Cámaras en lo Penal serán competentes para entender: 1) en los recursos del imputado: en contra del fallo de condena, en lo

penal y en lo civil, en contra de la aplicación de una medida de seguridad y corrección, en contra de la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba y del procedimiento abreviado;

2) en los recursos en contra de las decisiones previstas en la segunda cláusula del artículo 413. ( ìdem jóvenes);

3) en la concesión de los recursos deducidos por las partes en contra de sus decisiones.

9. Audiencias regulares y eventuales. Llamamos audiencias regulares a las que comúnmente se

presentan en el proceso, por oposición a las que pueden presentarse eventualmente. Dedicaremos a las primeras una atención preferente. Son éstas las audiencias de control de detención, de revisión de la prisión preventiva, de apertura de la investigación preparatoria y la Audiencia Preliminar.

a) Audiencia de Control de Detención. Producida la detención de una persona, se debe dar aviso de

inmediato al Juez con constancias de antecedentes y del hecho atribuido (Art. 20, 3er párrafo CPP CH). Se repite la regla en el artículo 217, tercer párrafo.42 A pedido de parte, el juez resolverá la prisión preventiva, o dictará una medida substitutiva (Arts. 219 y 223 CPP CH)43.

42 “Cumplida la aprehensión, los funcionarios policiales deben, inmediatamente, poner al aprehendido y los antecedentes del caso a disposición del juez penal [artículo 47, I, primera cláusula, C.Ch.], o, en su defecto, a la autoridad judicial más próxima.” 43 Artículo 219. PROCEDIMIENTO POSTERIOR. El juez penal, a pedido del fiscal, concediéndosele previamente oportunidad de manifestarse al imputado y también a la víctima, puede prescindir de la privación de libertad, cuando considere que no existe peligro de fuga o de

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La audiencia, dice el texto del artículo 223 CPP reformado, ha de realizarse dentro del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas de producida la detención. Este lapso puede ser reducido, pues el imputado detenido puede solicitar prestar declaración ante el Juez (Art. 82 inc. 5° CPP CH44), en cuyo caso esta declaración deberá producirse dentro de las veinticuatro (24) horas de haber sido detenido. Como no hay modo de escuchar al imputado sin haberle formulado imputación previamente, el Juez demandará al Fiscal que la formule.

Además, una persona puede solicitar ser escuchada antes de ser detenida, al tener sospechas de que sería imputada penalmente, con el fin de que se preserve su libertad (Art. 214 CPP CH)45 y se la exima de prisión.

La Oficina Judicial es la encargada de fijar la agenda de los jueces, de conformidad con las pautas del Código y las Acordadas del Superior Tribunal de Justicia.46

entorpecimiento, o sustituir, con ese fin, la medida privativa de libertad por otra medida autorizada por este Código [artículo 227], casos en los cuales liberará al aprehendido, previo cumplimiento de las medidas correspondientes. De otro modo, el fiscal, o la víctima en su caso, debe solicitar la prisión preventiva al juez competente o, en su defecto, al juez más próximo, por requisitoria fundada, ofreciendo demostrar los presupuestos correspondientes. La misma obligación regirá cuando el fiscal pretendiere la aplicación de la medida sustitutiva del inciso 1° del artículo 227. En los demás casos rige el artículo 236. La audiencia debe llevarse a cabo a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas de producida la aprehensión. Si la persecución penal resulta obstruida por obstáculos legales que no han sido superados (artículo 52), el imputado será puesto en libertad, sin perjuicio del intento de remover el obstáculo, cuando correspondiere. Artículo 223. COMPETENCIA, PROCEDIMIENTO, FORMA Y CONTENIDO DE LA DECISIÓN. La decisión que ordena la prisión preventiva será dictada, durante el procedimiento preliminar, por el juez penal, previa audiencia en la que se permitirá al fiscal y a la víctima fundar sus requerimientos y, eventualmente, demostrar su necesidad, en presencia del imputado y de su defensor, quienes también serán oídos. Si fuera necesario recibir prueba, el juez ordenará producirla en la audiencia y podrá prorrogarla para el día siguiente con el fin de lograr la asistencia del defensor o la incorporación de medios de prueba.... La decisión, que se consignará en el acta y será pronunciada en la audiencia, deberá contener: 1) los datos personales del imputado o, si son ignorados, aquellos que sirvan para identificarlo; 2) una enunciación sucinta del hecho punible que se le atribuye; 3) los fundamentos que deberán extenderse, expresamente, a cada uno de los presupuestos que la motivan; y 4) el dispositivo, con cita de las disposiciones penales aplicables. Si el juez penal, de oficio o a petición de alguno de los intervinientes y oyendo al fiscal y a la defensa [artículo 282, III párrafo], lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantías de los intervinientes y siempre que las características de la investigación lo permitieren, podrá fijar en la misma audiencia un plazo menor [artículo 142] para el cierre de la investigación, al vencimiento del cual el fiscal deberá presentar la acusación, en su caso, salvo que el fiscal acudiera a la prórroga del artículo 283. Pero la prisión preventiva dictada cesará, a menos que el fiscal, la parte querellante o la víctima justificaran objetivamente la necesidad de mantenerla. 44 Artículo 82 -Derechos del imputado- A todo imputado se le asegurarán las garantías necesarias para su defensa, debiendo la policía, el fiscal y los jueces, informarle de manera inmediata y comprensible que a él le asisten los derechos siguientes: ... 5) a prestar declaración dentro de las veinticuatro horas de efectivizada la medida, si ha sido detenido; 45 Artículo 214 -Presentación espontánea- Quien considere que pudiere haber sido imputado en un procedimiento penal [artículo 81] podrá presentarse ante el juez penal, pidiendo ser escuchado [artículos 82 y 86] y que se mantenga su plena libertad. 46 ACUERDO Nº 0011/06 – SP STJ. Art 1ro.: Por “…todos los organismos que integran el sistema penal…” (art. 127 del CPPCh.) debe entenderse la “Oficina Judicial” y las dependencias operativas que el Director de cada una establezca, sin perjuicio de las que el Ministerio Fiscal disponga dentro del marco de sus atribuciones constitucionales y legales.

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Los objetivos de esta audiencia son de naturaleza múltiple: A. Hace visible la potestad jurisdiccional sobre la libertad de

las personas. Los jueces asumen públicamente el rol de terceros, a quienes

compete no la prevención o averiguación de delitos, sino la protección constitucional de las libertades civiles. Para la prevención de los delitos el poder Ejecutivo cuenta con numerosos recursos, principalmente la fuerza policial, y en la investigación penal hay otro sujeto estatal atribuido, el Ministerio Fiscal, encargado de procurar alcanzar los fines de la política criminal.

B. Permite controlar eficazmente las condiciones –hechos- de la detención.

Esto involucra el supuesto regular de la detención con orden judicial -lo que en la práctica judicial es infrecuente-, los casos de detención en flagrancia y el excepcional supuesto de la facultad de detención concedida al fiscal47. Pues tanto sea que la detención haya sido producto de una orden solicitada al magistrado, que se haya dado en un caso específico de flagrancia, o que fuera producto de la facultad excepcional otorgada al Fiscal, el Juez debe verificar que se haya respetado la dignidad e integridad de la persona; y que las razones aducidas por el Ministerio Fiscal para los casos de flagrancia y detención por orden fiscal sean consistentes como supuesto extraordinario.

En estos casos, si la detención no ha sido regular, corresponde argumentar y peticionar su declaración de ilegalidad, con la consecuente derivación en la tramitación del litigio que ha de finalizar por sobreseimiento.

C. Permite verificar la legalidad de aquella aprehensión (Art. 49 de la Constitución Provincial)48. Art. 2do.: Por “…tiempo completo…” (art. 127 del CPPCh) debe entenderse día y horario hábil de funcionamiento de la Oficina Judicial y demás organismos determinados en el artículo precedente, comprendiendo los períodos de guardia pasiva y activa que establezcan los Directores fuera de aquellos lapsos, dentro del marco autorizado en cada caso por el Reglamento Interno General.” ACUERDO N° 0019/06 Sala Panal STJ. “Que corresponde ampliar el art. 3° de la acordada interpretativa número 0011/06.Que se trata de reglas de organización que no desnaturalizan ni distorsionan el mandato del legislador sino que, en todo caso, lo hacen operable de modo eficaz asegurando la recta administración de justicia. Por todo ello la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia ACUERDA: Art 1ro.: En los supuestos consignados en los arts. 217, 20 y 120 del CPPCh, los Funcionarios de la policía o del Ministerio Fiscal comunicarán, de inmediato, la aprehensión de las personas al Juez que deba intervenir por medio de la Oficina Judicial pertinente, la que de modo célere asignará el caso al Magistrado que corresponda, a cuya disposición quedará el detenido, sólo en los casos en que al Titular de la acción penal pública le interese el mantenimiento de la detención en lo inmediato, pudiendo el Fiscal –en caso contrario- ordenar la libertad. Fdo: Alejandro Javier PANIZZI, Juan Pedro CORTELEZZI y Jorge PFLEGER. Secretario Dr. MAIDANA. 47 Artículo 217. APREHENSIÓN POLICIAL Y PRIVADA. En los delitos de acción pública, la policía debe aprehender a quien sorprenda en flagrante, o a quien persiga o indique el clamor público, o la víctima, como autor de un hecho punible o partícipe en él, inmediatamente después del hecho, con el fin de evitar la consumación del hecho punible o que él produzca consecuencias ulteriores, de evitar la fuga del imputado o para conservar elementos de prueba. ... En caso de peligro por la demora, el fiscal puede también ordenar la aprehensión del imputado, cuando estimare que concurren los presupuestos para dictar la prisión preventiva y que resulta necesario su encarcelamiento, debiendo observar lo dispuesto en el párrafo tercero de este artículo. 48 ARTICULO 49 C.Ch. La privación de la libertad tiene carácter excepcional y sólo puede ordenarse en los límites de esta Constitución, siempre que no exceda el término máximo que fija la

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Es decir, si las cuestiones de derecho alegadas por la Fiscalía justifican materialmente la imputación de delito. La Fiscalía, una vez que consolidó la detención de una persona, está obligada a formalizar la imputación de delito. Esto se desprende claramente del juego de los artículos 212 y 217 del Código Procesal Penal, pues si la persona hubiera sido privada momentáneamente de su libertad ambulatoria, tal privación de libertad sólo podría obedecer a estas razones:

i) Identificación (Art. 14 Ley 815)49 En este caso, la privación de libertad debe limitarse al tiempo indispensable para cumplir con la identificación de la persona. El plazo original de 24 horas, previsto en el Decreto Ley 815, se reduce a las doce (12) horas del artículo 215 del CPP, con su modificación50. La persona debe ser puesta en libertad inmediatamente luego de cumplida la finalidad de la identificación.

ii) Imputación de contravención.51 El Código Contravencional del Chubut (Ley LEY XV- Nº 6 (Anexo Ley 4.145)) permite la aprehensión en caso de flagrancia de una persona, que debe ser llevada a la presencia del Juez de Paz en la primera hora hábil de su despacho. Los contraventores no pueden ser alojados en el mismo sitio que los detenidos por comisión de delito. Esta prohibición genera graves consecuencias paras el caso de su no cumplimiento.52 ley. Salvo el caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin orden escrita y fundada de juez competente, siempre que existan elementos de convicción suficientes de participación en un hecho ilícito y sea absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la ley. En caso de flagrancia, se da aviso inmediato al juez poniéndose a su disposición al aprehendido, con constancia de sus antecedentes y los del hecho que se le atribuye. Producida la privación de libertad el afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los derechos que le asisten, como también de que puede dar aviso de su situación a quien crea conveniente. La autoridad arbitra los medios conducentes a ello. Ninguna persona puede ser molestada, perseguida, arrestada o expulsada del territorio de la Provincia por sus ideas religiosas, políticas o gremiales. 49 Decreto Ley 815, Artículo 10.- Para el ejercicio de la función de policía de seguridad determinada en el presente capítulo, podrá:...b) Detener a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo justifiquen o cuando se nieguen a identificarse. La demora o detención del causante no podrá prolongarse más del tiempo indispensable para su identificación, averiguación de domicilio, conducta y medios de vida, sin exceder el plazo de 24 horas...”. 50 Artículo 215. –Medidas Urgentes. Preservación de Cosas y Lugares. Arresto. Cuando en el primer momento después de la comisión de un hecho punible no fuere posible individualizar al autor, a los participes y a los testigos, y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la averiguación de la verdad, la autoridad que dirija el procedimiento podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se comuniquen entre si antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas y de los lugares, disponiendo las medidas que la situación requiera, y, si fuere necesario, también el arresto de todos ellos. La detención no podrá durar más de doce horas para llevar a cabo medidas urgentes y un interrogatorio sumario de las personas presentes, debiendo ponerse a las personas privadas de su libertad inmediatamente a disposición del juez penal con los antecedentes del caso (Artículo 47, I, primera cláusula , C.CH.). 51 Artículo 190 Código Contravencional. Aprehensión. Flagrancia- Se procederá a la aprehensión en caso de flagrancia. Habrá flagrancia contravencional cuando el autor de una contravención es sorprendido en el momento de cometerla o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público; o mientras tenga objetos o presente rastros que hagan presumir que acaba de participar en una contravención. En tales casos será inmediatamente comunicada la aprehensión y llevado ante el Juez de Paz en la primera hora hábil de su despacho, si antes no fuere requerido por éste. 52 Artículo 35 Código Contravencional-Prohibición- En ningún caso se alojará a contraventores con procesados o condenados por delitos.

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iii) Arresto. Este es el supuesto del mencionado artículo 215 CPP CH, para el caso de la dificultad en la individualización de las personas involucradas. Aún en este caso las personas han de ser puestas a disposición del Juez competente, pero la libertad de estas personas debe ser dispuesta por el Fiscal si no existen presupuestos que permitan imputarle la comisión de delito (Art. 49 C. Chubut).

iv) Privación de libertad por la comisión de delito de acción pública. Esta es la previsión expresa del artículo 217 CPP CH. 53 En este caso, corresponde que el Ministerio Fiscal formalice la intimación del hecho, describiéndolo con sus particularidades y con la evidencia que haya sustentado la privación de libertad. Deberá identificar al imputado y el domicilio en el que será notificado (Art. 228, 4to CPP CH)54.

v) Privación de libertad por imputación de delito de acción dependiente de instancia privada (Art. 217, 2ndo párrafo CPP CH55). En este caso la hipótesis que justifica la detención sin orden judicial no es diferente que en los delitos de acción pública, pero se suma una nueva exigencia: que exista denuncia de la víctima o pedido de socorro. Si el pedido de socorro no ofrece, en principio, dificultad, pues se trata de evitar la consumación de delito, la mera existencia de denuncia no justifica la detención sin orden judicial, a menos que exista el peligro en la demora señalado en el último párrafo del mismo artículo, y en este caso deberá existir una orden del Fiscal56.

D. Permite controlar abusos. Si se hubieran producido abusos o arbitrariedades policiales

en el procedimiento, los Jueces deben adoptar en la misma audiencia decisiones al respecto. Por ejemplo, disponer que el Fiscal dé cuenta en ese momento de qué decisión tomará respecto de los hechos que el detenido diera a conocer en la audiencia, y, si

La inobservancia de esta prohibición hará responsables a título de falta grave en el desempeño de sus funciones al juez que dispusiese el alojamiento, al funcionario policial que cumpliese tal disposición y a cualquier funcionario público que tomase conocimiento del hecho con motivo de su función y omitiese denunciarlo. Ello sin perjuicio de la formación de causa ante la eventual configuración de ilícitos penales.- 53 Artículo 217. APREHENSIÓN POLICIAL Y PRIVADA. En los delitos de acción pública, la policía debe aprehender a quien sorprenda en flagrante, o a quien persiga o indique el clamor público, o la víctima, como autor de un hecho punible o partícipe en él, inmediatamente después del hecho, con el fin de evitar la consumación del hecho punible o que él produzca consecuencias ulteriores, de evitar la fuga del imputado o para conservar elementos de prueba. ...Cumplida la aprehensión, los funcionarios policiales deben, inmediatamente, poner al aprehendido y los antecedentes del caso a disposición del juez penal [artículo 47, I, primera cláusula, C.Ch.], o, en su defecto, a la autoridad judicial más próxima 54 Artículo 228. ACTA. Antes de ejecutar cualquiera de estas medidas, se labrará acta, en la cual constará: ...4) la constitución de un domicilio especial para recibir notificaciones, dentro del radio que fijen los reglamentos para el tribunal;... 55 Artículo 217. APREHENSIÓN POLICIAL Y PRIVADA.... En los delitos que dependen de instancia privada rige el mismo deber por denuncia o pedido de socorro de la víctima, incluso en forma verbal, o para evitar la consumación o consecuencias ulteriores. 56 Artículo 217: ...En caso de peligro por la demora, el fiscal puede también ordenar la aprehensión del imputado, cuando estimare que concurren los presupuestos para dictar la prisión preventiva y que resulta necesario su encarcelamiento

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hubiera tomado ya una decisión, que informe sobre las disposiciones en concreto, el personal responsable, si adoptó o no algún recaudo cuando se le comunicó lo sucedido, si se brindó atención médica al lastimado en forma inmediata, etc. En los supuestos de lesiones, vejaciones, apremios o tortura, la actividad del Fiscal debe ser inmediata y ceñirse al protocolo para este tipo de casos, apartando de la investigación a la fuerza comprometida.

Es posible utilizar la herramienta del “habeas corpus”, que previene con severidad la omisión de los jueces en resguardar a las personas detenidas (art. 48 último párrafo y 55 de la Constitución Provincial.)57

E. Obliga al Descubrimiento. La obligación del descubrimiento de la evidencia rige a partir

del momento en que se haya dispuesto cualquier medida de coerción, por lo que la Fiscalía debe proporcionar copia de las actuaciones al imputado o a su defensor (Art. 257 3er. párrafo CPP CH58).

F. Permite que el Juez resuelva la prisión preventiva o una medida substitutiva a pedido del Fiscal o de la parte querellante.

En este punto, el artículo 223 CPP CH consigna que el Fiscal y/o la víctima deben demostrar la necesidad de la medida. Para calibrar la proporcionalidad de la medida es indispensable que se concrete, -previamente- la formulación de cargos contra el imputado. En esta audiencia, de continuo o con cuarto intermedio, debe tramitarse la prueba que apunte a establecer las condiciones personales del sujeto, puesto que de éstas depende la decisión que el Juez adopte (Arts. 221 y 222 CPP CH).

57 ARTICULO 48 C.Ch. Es penada toda violencia física o moral ejercida mediante pruebas psicológicas o de cualquier otro orden que alteren la personalidad del individuo sujeto o no a cualquier restricción de su libertad. Nadie puede en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la dignidad de la persona humana. Los funcionarios de cualquier rango que sean autores, partícipes o encubridores de desaparición forzada de personas, tratos crueles, degradantes o de alguna forma inhumanos y los que los toleren o consientan, son exonerados del servicio al que pertenecen e inhabilitados de por vida para acceder a la función pública, sin perjuicio de las penas que les corresponden. La obediencia debida en ningún caso excusa de esta responsabilidad. Los jueces son responsables de velar por el cumplimiento de este precepto hasta la extinción de la pena bajo causal de destitución. ARTICULO 55 C.Ch. Toda persona por sí o por otra, que no necesita acreditar mandato, puede ocurrir al juez más inmediato, sin distinción de fueros ni de instancias, para que investigue la causa y el procedimiento de cualquier restricción o amenaza a su libertad personal. El juez hace comparecer al recurrente y comprobada en forma sumarísima la violación, hace cesar inmediatamente la restricción o la amenaza. Puede también ejercerse esta acción en caso de una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin detrimento de las facultades propias del juez del proceso. 58 Artículo 257. LEGAJO DE INVESTIGACION. El fiscal formará un legajo de la investigación, con el fin de preparar su requerimiento, al que agregará los documentos que puedan ser incorporados al debate. ...Especialmente, a partir del momento en que se haya dispuesto cualquier medida de coerción contra una persona determinada, ésta tendrá derecho en forma inmediata a que se le suministre copia de las actuaciones que lo forman y de las que se vayan incorporando al legajo. Si no se diera cumplimiento a esta obligación o la petición fuera rechazada por el fiscal instructor por dictamen fundado, el imputado podrá recurrir ante el juez penal para que éste, en una audiencia oral, decida la cuestión sin más recursos.

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También el Juez puede limitar el plazo de la prisión preventiva, condicionado a los factores que a su juicio la justifican. Si se peticiona por el peligro procesal de obstrucción, el Juez indagará qué medidas de investigación estarán pendientes, y en qué plazo el Fiscal las tomará. También la prisión preventiva se limita atendiendo al avance del caso hacia el juicio.

G. Hace posible que se controlen las condiciones de la detención.

Ingreso, alojamiento, derechos de la persona detenida, se verifican en la audiencia. El artículo 233 CPP CH regula algunos requisitos elementales del ingreso en cárcel.

El Código es severo en la exigencia a los jueces acerca del control de las condiciones carcelarias, lo que se aplica tanto a condenados como a procesados (Art. 21 CPP CH)59. Aunque la encomienda general sea competencia del Juez de Ejecución, todos los jueces tienen responsabilidad sobre el lugar de alojamiento de la persona sobre la que disponen.

H. Internación de incapaz. Eventualmente permite resolver la internación del imputado,

si se percibe que sufre una alteración o insuficiencia de facultades (Art. 232 CPP CH).

I. Fijación de fianza En su caso, si se hubiera dispuesto una fianza, el fiador debe

demostrar su solvencia, cuando esto es pedido por el Fiscal o la víctima.

J. Valoración inicial respecto de los actos cumplidos (Art. 269 CPP CH).

En la audiencia de control de detención el representante del Ministerio Fiscal debe realizar la apertura de la investigación preparatoria, puesto que ya se ha producido una injerencia en los derechos personales del sujeto detenido. Esta cuestión aún se encuentra en discusión, ya que la Fiscalía puede postular, amparándose en el plazo de quince (15) días para la investigación preliminar, que debe postergar esta determinación para una mejor evaluación del caso, cuestión que también interesa a la defensa, ya que una apertura precoz puede resultar perjudicial para el imputado.

La desestimación o el archivo en esta audiencia no parecen posibles. Tales decisiones están reservadas a los casos en que no

59 Artículo 21 -Condiciones carcelarias- La privación de libertad sólo puede cumplirse en establecimientos especialmente destinados a esos efectos y que cumplan con las condiciones previstas en la Constitución Nacional [Artículo 18, C. N. ], Tratados Internacionales de Protección de Derechos Humanos [Artículo 75 (22), C. N. ] y en la Constitución de la Provincia, salvo cuando se establezca la detención domiciliaria [Artículos 48, 51, 22, C.Ch. ]. Es responsabilidad directa de los jueces controlar el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo [Artículos 48, III; 22, II y III, C.Ch.]. En el cumplimiento y régimen de cualquier forma de detención se aplicarán las normas referidas precedentemente y las previsiones de leyes nacionales y provinciales y las contenidas en los acuerdos con la Nación sobre la materia, en cuanto éstas no las contradijeren [Artículo 10, C.Ch. ]. Los jueces en sus respectivas competencias deberán realizar visitas periódicas a los lugares de detención e internación.

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haya habido privación de libertad por la imputación de delito de acción pública; pues, informado el Fiscal de la privación de libertad realizada por la policía en flagrancia, debe evaluar en ese momento si la privación de libertad está justificada, y en caso de que así no fuera debería hacerla cesar de inmediato.

Sin embargo, la norma es muy precisa; el plazo de quince días con el que cuenta el Fiscal para realizar la ponderación del caso antes de formalizar la apertura de la investigación preparatoria se relaciona con tres hipótesis taxativas: “...recibida la denuncia, el informe policial o practicada la averiguación preliminar...”. Esto significa que se trata de una situación en la que no existe privación de libertad.

La posibilidad que parece restar a la Fiscalía, una vez producida la privación de libertad, es decidir en el curso de la misma audiencia de control de detención la aplicación de un criterio de oportunidad o explorar el espacio de la conciliación.

De lo contrario, ¿cómo justificará ante el Juez que el sujeto haya quedado privado de su libertad, cuando el mismo Fiscal no tiene en claro si el detenido puede ser imputado de delito? Aquella privación de libertad devendría ilegal, pues si el caso se desestima pues el hecho no constituye delito (hipótesis del artículo 270 CPP CH), ¿por qué se hace comparecer a una persona detenida ante el Juez?60

En este caso la proactividad del Juez se impone. Los jueces deben asegurarse de que el detenido comprende la imputación; si quiere dar alguna explicación acerca de las circunstancias de su detención; si recibió información acerca de sus derechos, y si tiene quejas que manifestar.

Pero paralelamente los roles asignados por el legislador deben mantenerse, y los Jueces deben resolver exclusivamente a partir de la postulación del Fiscal o la querella y no por otros antecedentes o argumentos de su propio coleto que amplifiquen la coerción penal.61

b) Audiencia de cese, modificación o revisión de la

prisión preventiva (Arts. 235 y 236 CPP CH) Decidida la prisión preventiva, pueden presentarse diferentes

alternativas en la situación de hecho que impongan su reforma o modificación (Art. 226 CPP CH), pues se trata de una decisión reformable o modificable durante el transcurso de todo el procedimiento (Art. 234 CPP CH).

60 Artículo 270. DESESTIMACIÓN. Si el fiscal estima que el hecho no constituye delito desestimará la denuncia o las actuaciones policiales... 61 “El espíritu de este código es darle al magistrado el lugar de espectador, que adquiere prueba y vela por la higiene procesal de la audiencia, permitiendo que las partes sean las protagonistas de lo que en ella suceda”. ...” El artículo 18 de la Ley 5478 establece que los jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal a cargo del Ministerio Público Fiscal, bajo sanción de ser apartados inmediatamente del conocim1ento de la causa” (STJ Chubut, in re “Brusaín, Alejandro” (Expte. 20.922/07).

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Como antes se dijo, si aquello que podía entorpecer la investigación desapareció, o la posibilidad de fuga se ha desacreditado por un hecho conocido o probado posteriormente, el Juez debe disponer el cese de la medida o su substitución por una medida menos gravosa (Art. 227 CPP CH).

La Fiscalía también puede requerir una decisión del Juez que imponga la prisión preventiva cuando se presenten nuevas situaciones de hecho, como por ejemplo el quebrantamiento de una prohibición de acercamiento.

Si, por el contrario, se trata de revisar el criterio que informa la decisión del juez, pero sobre la misma plataforma de hecho, la decisión corresponderá a dos jueces diferentes, con la participación eventual de un tercero en caso de discrepancia.

Sólo las cuestiones que implican una discusión de mérito son revisables a pedido de parte por dos jueces diferentes al que conociera originalmente.

La revisión semestral de oficio (Art. 235, primer párrafo CPP CH) es una medida política, tendiente a resguardar la persona del imputado privado de libertad.

c) Audiencia de apertura de la investigación preparatoria

(Art. 274 CPP CH) Con la audiencia de formalización de cargos se produce la

intimación, que permitirá al imputado conocer en detalle los hechos de los que se le acusa, la evidencia con que la fiscalía cuenta para sostener su pretensión y la adecuación legal bajo la cual aloja a aquellos.

El relato fiscal debe ser cuidadoso, pues aunque se permite posteriormente la ampliación “si se incorporan nuevos hechos o imputados”, una relación de los hechos mal construida genera multiplicidad de problemas.

Tanto las Universidades como las Escuelas Judiciales deberían poner el acento en las habilidades de comprensión y redacción. No puede construirse correctamente un caso, ni es fácil defenderse de una imputación si esta no esta descripta de manera que el relato del hecho cubra los elementos del tipo penal en cuestión, y respete las reglas de la sintaxis y la gramática para evitar confusiones y que el imputado, destinatario final del mensaje, lo pueda comprender cabalmente.

La defensa debe poder anticipar el caso de la Fiscalía con la información que pueda obtener del propio imputado, y valorar las posibilidades del caso; si hay elementos para cuestionar su sustento legal o probatorio; si conviene esperar las contingencias de un juicio o si es posible activar algún mecanismo de los previstos en el CPP para obtener una salida alternativa.

En este punto debe tenerse en cuenta que los códigos

adversariales, como es anotó más arriba, al apoderarse de la

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acción penal han abierto un campo importante a las salidas alternativas al juicio con desarrollo, ya sea mediante el principio de oportunidad, la conciliación y la reparación, o por las negociaciones sobre suspensión del juicio y juicio abreviado.

Las decisiones del caso siempre corresponden al imputado.

Si el imputado no está en condiciones de tomar una decisión sobre su caso, es porque sufre una alteración momentánea –en cuyo caso la audiencia de apertura deberá postergarse hasta su recuperación- o porque por alguna razón no puede comprender o decidir; y en este caso lo que debe discutirse en su capacidad para ser imputado. Si hay un peligro en la profesión del abogado es la vanidad, pecado muy cercano a la omnipotencia. El caso, el problema, es de la persona imputada; ella debe decidir cómo se defiende, contando con el mejor consejo legal, pero asumiendo las decisiones sobre su caso. Si el abogado olvida esta regla sencilla, cargará con las consecuencias de la decisión: es decir, si luego lo decidido no le agrada al imputado, responsabilizará al abogado por la decisión que éste tomó. ¡Y tendrá razón! Así que la decisión de optar por la conciliación, solicitar la suspensión del juicio, pactar un juicio abreviado, siempre debe ser una decisión informada del propio imputado.

El segundo pecado grave que puede cometer un abogado es el de no prestar atención a los detalles. ¡La palabra obvio debe ser desterrada del diccionario forense! Los detalles importan, los detalles deciden los casos. Los detalles se perciben, y se persiguen, desde el principio hasta el final.

Es a partir de esta audiencia que se cuentan los plazos procesales:

a) El plazo de duración máxima del proceso: tres (3) años para los casos generales (Art. 146 CPP CH), y cinco (5) años para los asuntos complejos (Art. 358, 1° CPP CH).

b) El plazo de investigación: seis (6) meses para los casos generales (Art. 282 CPP CH), y un (1) año para los casos complejos (Art. 358, 2° CPP), eventualmente con sus respectivas prórrogas (Art. 283 y 358, 2° CPP CH).

Las prórrogas serán de seis (6) meses, la primera, genérica, y sólo excepcionalmente de cuatro (4) meses más para cumplir un acto concreto de investigación (Art. 283 2° CPP). En casos complejos, un (1) año cada una.

El vencimiento de los plazos provoca el sobreseimiento del imputado y el archivo de las actuaciones (Art. 148 CPP).

Se ha instalado una discusión sobre la perentoriedad de los

plazos procesales en diferentes casos llevados por la Fiscalía ante el Superior Tribunal de Justicia, aún pendientes de resolución. En general se pretende que estos plazos sean considerados ordenatorios; o que deba mediar una previa intimación. La cuestión ya fue meneada en el primer movimiento de reforma del

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Código Procesal Penal, que concluyó con la Ley 5817; allí se modificó el artículo 269 del CPP CH, calificando ahora como ordenatorio el plazo de quince (15) días para que el Fiscal tome una decisión sobre la denuncia, el informe policial o la averiguación preliminar practicada.

Posteriormente, una segunda reforma modificó el artículo 282 CPP CH, estableciendo la posibilidad –o requisito- para que el defensor requiera al Juez que intime al Fiscal por el vencimiento del plazo de seis meses de la investigación preparatoria. Hemos dicho ya que la alongación sin tiempo de los procesos destruye la confianza del ciudadano en la Justicia como servicio público; y, en especial, para el imputado afecta su derecho a cerrar su caso en un plazo razonable.

El Superior Tribunal no ha consolidado aún una doctrina, pues en la integración corriente de la Sala Penal se ha pronunciado por la necesidad de la interpelación en fallo dividido. En diferente integración, ha dicho que el plazo es perentorio, y opera sin necesidad de interpelación. Esto fue sostenido en “Méndez”62:

“9. La incorporación de los Tratados, Pactos y Convenciones

internacionales a la Constitución generadora de un bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22 C.N.) ha potenciado el reconocimiento del “plazo razonable” como concepto que involucra el debido proceso legal y regular y la defensa en juicio.

Ya no se trata de la prudencia de los Tribunales la que cincela el sentido o alcance del derecho (ver por ejemplo el caso “Mattei” emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 28 de Noviembre de 1968), sino que éste se encuentra inscripto en el texto fundante y sujeto a la regulación de las autoridades competentes (siguiendo a Carlos Sánchez Viamonte la Constitución ha marcado un contorno ético y dado la reglamentación al legislador derivado)”…

“12. Desde esta perspectiva, las provincias, al legislar el plazo que se estudia, no hacen sino aplicar los criterios o estándares constitucionales a sus propios códigos procesales, en uso de sus competencias reservadas. Y no con ello colisionan con la atribución federal del art. 75 inc. 12 C.N., sino que se legitiman en la misma instancia constitucional. No ha de perderse de vista la potencia de las reservas provinciales y lo taxativo de la delegación, estipulada en la Constitución formal y Constitución real en el territorio federado. De esta manera no hay óbice constitucional alguno que pueda reprochársele al sistema (Del voto del Dr. Pfleger)”

En esta misma línea de desarrollo, los plazos del Código

Procesal Penal anterior que ponían límites al tiempo de investigación ya fueron declarados ordenatorios. Lo que, lejos de impedir la prescripción de las causas, causó que una masa de casos se demorara, sin resolución, en la cinta transportadora del proceso, alterando su funcionamiento, conspirando contra la investigación y resolución de los casos importantes, afectando la credibilidad de la sociedad en el Poder Judicial e impidiendo cumplir con la manda de impartir justicia en tiempo razonable (Art. 19 CPP CH).

62 “MENDEZ, Oscar Rodrigo s/homicidio” (Exp. 22.007 -191-2010), sentencia del 5/9/2014.

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Para la práctica profesional de los defensores la perentoriedad de los plazos no es materia de discusión. Cuando se ha presentado un escrito fuera del plazo establecido por la norma procesal, no hay discusión posible; la posibilidad de realizar el acto, o impugnar la decisión, se han perdido. Algunos casos de rigor excesivo han sido litigados y resueltos favorablemente por los tribunales, pero sólo como excepciones muy puntuales.

La argumentación fiscal relacionada con el cúmulo de tareas

es un viejo cliché que no puede sostenerse; desde un plano puramente material, con los sistemas informáticos disponibles hoy en día, una organización compleja como la del Ministerio Fiscal tiene los recursos para colocar las alarmas virtuales necesarias para impedir toda sorpresa.

Es posible que al heredar la instrucción penal de los jueces

de instrucción, los Fiscales tarden en internalizar que no se trata de un simple cambio de mano, sino que detrás de la transferencia de funciones subyace una verdadera transformación de la base constitucional del sistema de enjuiciamiento criminal, lo que ha sido, al fin y al cabo, el motor de la reforma.

No se trata de un juego de roles, un cambio de escritorios. La

investigación de los casos penales para reprochar a los ciudadanos e imponerles pena es ahora la responsabilidad del Estado en cabeza de funcionarios profesionales, que deben atravesar las barreras y limitaciones, de diferente índole, que conforman el sistema de garantías en sentido amplio.

Así, las limitaciones del derecho penal, comenzando por el principio de legalidad. Así, las del derecho procesal, con el sistema de garantías formales. Si por vía jurisprudencial o de reforma legal se admitiera lasitud en los plazos de la investigación, esto significaría que no hubo aprendizaje de los errores del pasado.

Tanto la fijación, como la extensión del plazo judicial y la

concesión de prórrogas requieren de la producción de una audiencia. Hay una previsión especial sobre el punto, que muestra la preocupación del legislador por la postergación de las decisiones del Ministerio Fiscal sin justificación63. Sin duda que el pedido de

63 Artículo 283 –Prórroga- El fiscal o el querellante, motivadamente [artículo 25, I y II], podrán solicitar una prórroga de la etapa preparatoria cuando la pluralidad de víctimas o imputados, o las dificultades de la investigación hicieren insuficiente el plazo establecido en el artículo anterior. El juez, motivadamente [artículo 25, I], fijará prudencialmente el plazo de prórroga, que no podrá exceder de otros cuatro (4) meses. Cuando un acto concreto de investigación tampoco pueda cumplirse dentro de este último plazo, podrán solicitar a un tribunal compuesto por dos (2) jueces penales una nueva prórroga que no excederá de cuatro (4) meses. Transcurrido el término fijado o cumplido este último plazo, se sobreseerá si subsiste la imposibilidad. Rigen los artículos 16, 102, 113, 114, 144, 148 y 149. Los jueces penales prestarán atención a los reiterados pedidos de ampliación formulados por un mismo fiscal en distintas causas, y, en su caso, de oficio o a pedido de parte, pasarán los antecedentes al Procurador General a sus efectos.

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prórroga está sometido a contradicción, pues no se trata de una concesión automática, lo que desnaturaliza el instituto. La prudencia judicial autorizará las prórrogas cuando la Fiscalía exprese una motivación razonable.

La cuestión del plazo razonable es la que el Superior

Tribunal de Justicia enfrentó en el caso Lescano, un proceso que se regía aún por el Código derogado. Un robo simple, cuyo autor había sido aprehendido en el lugar del hecho, en flagrancia, demoró tres años en llegar a juicio. El Tribunal invocó el caso Mattei, criticó la actuación fiscal y confirmó el sobreseimiento que había dispuesto el Juez.64

Si se produjo la detención del imputado en flagrancia o por

orden judicial, como ya se dijo, la audiencia de control de la detención ha de haber sido la oportunidad de realizar la apertura de la investigación, y en aquel momento se habrá decidido lo referente al plazo judicial de duración de la investigación.

En el caso de que el Fiscal, en oportunidad de la audiencia de control de detención, opte por no continuar el caso, o no hacerlo respecto de determinados hechos o contra determinadas personas, por entender que corresponde aplicar alguno de los institutos que reglan la posibilidad fiscal de disponer de la acción penal (Art. 44 CPP), o propicie una audiencia de conciliación, no será necesario formalizar la apertura de la investigación. Pero sí cabrá hacerlo si la conciliación fracasa, por ejemplo, y la Fiscalía decide continuar el caso.

Sin duda tanto la conciliación como la reparación podrán

articularse aún producida la apertura de la investigación y aún durante la audiencia preliminar. La manda del artículo 32 CPP impone que el proceso penal no siga adelante cuando el conflicto pueda resolverse por otro camino.

d) Audiencia de control de la acusación.

64 “LESCANO, Ulises” (STJChubut Expediente N° 20.674 - 248 - 2006). “…el delito investigado en autos consistió en un robo ejecutado sólo en grado de tentativa, donde los imputados fueron detenidos en flagrancia con las mercaderías sustraídas en su poder, y en el que —además— la demora consistió en prorrogar catorce meses la citación a uno de los agentes policiales intervinientes en el hecho para prestar testimonio en la causa (v. fs. 50), a quien se le recibió la declaración diecisiete meses después de aquel llamado. Este retraso, imputable a quien hoy recurre en casación intentando recuperar el ejercicio de la acción que no cumplió durante el curso del proceso, no puede ir en desmedro del derecho que la Constitución Provincial le otorga a todos los ciudadanos en el artículo 44, cuando establece que “Todo proceso debe concluir en un término razonable”... El de razonabilidad es el único principio absoluto del orden jurídico y, en el caso, advierto su evidente trasgresión, pues las circunstancias en las que se desenvolvió el hecho y su investigación, no presentaron una complejidad tal que justificara los poco menos de tres años que duró la instrucción…. Es decir que los fiscales no cumplieron con su deber de custodia de la jurisdicción y competencia de los tribunales y de la eficiente prestación del servicio de justicia que les imponen los artículos 195, inc. 2º de la Constitución de la Provincia del Chubut; 1º y 11 de la Ley Nº 5057, Orgánica del Ministerio Público Fiscal.”

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La audiencia de control de acusación, o audiencia preliminar, es la bisagra del sistema. Una audiencia llevada a cabo con el máximo rigor por todos los intervinientes asegura la necesidad del juicio, o dicho de otro modo la imposibilidad de resolver el conflicto por una salida diversificada; previene cualquier defecto que comprometa el principio de congruencia; y asegura la densidad del juicio, impidiendo que se demore en la producción de con prueba irrelevante.

La tarea ofrece obstáculos, y el primero es que el Juez que

interviene en esta audiencia, como ya se dijo, no estará presente en el juicio si este es llevado a cabo por un tribunal profesional. Como él conoce los hechos y la prueba, no puede ya ser imparcial, al menos desde un punto de vista objetivo. Esta fragmentación de la jurisdicción sobre cuestiones de derecho es tan fastidiosa, pues permite la reproducción de planteos legales sobre la evidencia, como imposible de evitar cuando el mismo Juez deba cumplir el papel de decisor de hecho en la audiencia de debate.

Un tema que ofrece peculiares aristas es el control de la

prueba testimonial. En el sistema inquisitivo, donde el Juez de Instrucción reina sobre el expediente, y los jueces de juicio hacen lo propio sobre la audiencia, los testigos son del Juez. Así se los reputa, auxiliares de justicia. El juez los cita, los interroga, los amenaza con no mentir, los despide.

En el sistema adversarial esto cambia radicalmente. Los testigos son de las partes. Cada parte buscará los testigos que sean útiles para llevar su palabra como evidencia frente al tribunal para acreditar proposiciones de hecho que conforman la teoría del caso de quien lo presenta.

Por eso el interrogatorio de la parte que lo ofrece es un interrogatorio abierto, donde la sugestión está prohibida, y en cambio el contra-examen es un ataque, a veces fuerte y duro, puesto que su objetivo es que este contra-examen, que concreta el principio de contradicción, sea un filtro, un colador que ponga en evidencia la mentira, la confusión, la inexactitud, los prejuicios, los errores de cálculo. En fin, el testigo que sale airoso del interrogatorio de la parte contraria proporciona información de calidad.

El abogado cumple el rol de expurgar toda información defectuosa. Por esa razón el careo es ajeno a este sistema de enjuiciamiento; quien confrontará al testigo no es otro testigo, o el testigo-imputado, sino el abogado haciendo uso de la información con la que cuenta.

En estos términos la declaración previa es esencial, y en la audiencia preliminar no podrá ser admitida la postulación de prueba testimonial que no registre una manifestación previa. Pues de otra manera es imposible preparar el contra-examen. No puede darse a la fórmula “Los medios de prueba serán ofrecidos con

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indicación de los hechos o circunstancias que se pretenden probar o, de lo contrario, no serán admitidos” (Art. 392 segundo párrafo CPP CH) otra interpretación, pues el derecho de defensa se encuentra comprometido si la facultad de interrogar a los testigos de cargo (Art. 8.2.g CADH) tropieza con esta dificultad insalvable.

El descubrimiento, por tanto, debe abarcar las circunstancias personales del testigo y las de su testimonio, pues sólo así podrá cuestionarse tanto su credibilidad personal como la credibilidad de su testimonio.

Ahora bien, la tarea –tan criticada- del Juez de instrucción, llevaba mansedumbre a la función de fiscales y defensores, pues éstos sólo debían trabajar sobre lo escrito en las fojas de un expediente; y eventualmente meter baza en la audiencia donde los jueces dejaran un resquicio.

En el sistema adversarial los jueces no ayudan a la tarea fiscal, pues no pueden hacerlo, pero tampoco ayudan a la tarea de la defensa.

Entonces, el testigo de cargo no es seleccionado y preguntado por alguien que, aún formalmente, debía cumplir ritos con una cuota de imparcialidad. Ahora es el fiscal quien dispone del testigo, y quien le ha hecho una entrevista abarcando los aspectos que a su teoría del caso importaban. Pues bien, la cuestión es ésta, ¿puede el Defensor entrevistar privadamente a quien ya ha sido instalado como testigo de la Fiscalía?

El tema es controversial, y así lo siguen definiendo aún en los sistemas anglosajones con gran tradición acumulada.65 En estos sistemas el defensor tiene el derecho de comunicarse con el testigo de cargo antes del juicio, no necesariamente en presencia del fiscal. Claro está, si no se trata de testigos protegidos por alguna razón.

No hay ninguna regla legal, tanto en el plano de la ley procesal como en las prescripciones de la ética profesional que le impidan a un abogado mantener una conversación personal o telefónica con un testigo de la contraparte. Como no hay impedimento legal para que un defensor -o alguien enviado por él- hable con un testigo de la fiscalía, esta práctica es posible. Pero en muchas ocasiones el testigo se comunicará con la policía o con la fiscalía para decir que el abogado defensor lo está presionando. Cuanto más grave el caso, más susceptibles policías, fiscales... y testigos. Mucho más si este testigo es además víctima.

Para la mayoría de las personas ser testigo es una situación excepcional. La mejor práctica para un defensor penal en este campo es la de no tomar contacto privado con el testigo de cargo. Una vez que una persona es identificada como testigo de cargo, el 65 Discovery es la denominación que se le da en el mundo anglosajón al procedimiento mediante el cual, previo al juicio, las partes deben hacer el “descubrimiento” de la prueba que piensan utilizar. Esto es aplicable tanto en los procedimientos civiles como penales, siendo en éstos últimos obligación ineludible del Fiscal; debe entregar toda la información referida a hechos, actos, documentos, testigos, para el conocimiento de la contraparte, incluso aquellos elementos que puedan resultar desfavorables a su posición.

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rendimiento de la práctica de una entrevista privada por parte del defensor no la hace aconsejable, al menos hasta que nuestra cultura jurídica evolucione.

Si el defensor tiene evidencia que contradice lo que dice el testigo (testigo confundido o mendaz) hay que llevarlo a una audiencia con el juez para desacreditarlo, en el caso de que sea necesario refutar el testimonio antes del juicio por alguna razón de urgencia, como el encarcelamiento preventivo del acusado.

Si el testigo no se ha referido a un tópico, es decir, su testimonio es incompleto en cuanto a una circunstancia relevante, se puede pedir a la Fiscalía que lo cite. Siempre, claro está, ¡que sepamos que lo que va a decir es conveniente! Las excursiones de pesca suelen traer complicaciones.

En suma, aunque la ley no lo prohíba, la práctica de la entrevista de la defensa con un testigo de cargo ha de ser hecha sólo si se considera imprescindible, y con el máximo cuidado. Pues si el testigo afirma ante la policía o la fiscalía que ha sido amenazado o amedrentado, se tratará de una cuestión de hecho que se ventilará en una audiencia, y que pondrá al defensor en situación de dar explicaciones. Personales, claro, porque el reproche no podrá ser formal: "haber hablado con el testigo", sino haberlo amenazado o amedrentado; en fin, cuestiones de hecho, la imputación de un delito común. Un problema.

Presentada la acusación66, corrida vista al querellante, y

luego a la defensa para que oponga objeciones y ofrezca prueba, el Juez convoca a la audiencia con estas finalidades:

1. Resolver sobre una solicitud de suspensión del juicio a prueba o procedimiento abreviado.

2. Decidir la admisibilidad de la acusación o su rechazo, aún de oficio, y la subsanación de defectos formales.

66 Artículo 291 -Acusación pública- Si el fiscal estima que la investigación proporciona fundamento para someter a juicio al imputado presentará, por escrito, la acusación, que deberá contener: 1) los datos que sirvan para identificar al imputado y, en caso de que haya sido designado su defensor con anterioridad, su nombre y domicilio; 2) la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado; en caso de contener varios hechos punibles independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos; 3) los fundamentos sintéticos de la imputación, con expresión de los medios de prueba que propone para el juicio; 4) la expresión precisa de los preceptos jurídicos aplicables; 5) la indicación del tribunal competente para el juicio; 6) las circunstancias de interés para determinar la pena o la medida de seguridad y corrección, con expresión de los medios de prueba que propone para verificarlas; y 7) la pretensión punitiva provisoria. Con la acusación, el fiscal acompañará los documentos y medios de prueba materiales que tenga en su poder. Podrá indicar alternativamente aquellas circunstancias del hecho que permiten encuadrar el comportamiento del imputado en una figura distinta de la ley penal, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal. La misma facultad tendrá la parte querellante. En ningún caso el fiscal acusará sin que antes se haya concedido al imputado la oportunidad de ser oído, en la forma prevista para su declaración [artículos 86 y siguientes].

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Al Juez de la audiencia preliminar no le corresponde anticipar el debate; pero sí hacer un juicio de probabilidad, en base a los mismos estándares probatorios que los jueces del debate tendrán en cuenta para decidir en definitiva. Si la acusación presenta defectos tales que la hacen inaceptable, la correcta solución es el sobreseimiento. Pues darle oportunidad al Ministerio Fiscal para renovar la acusación, modificando los hechos y la evidencia escogida para comprobarlos implica volver el proceso a un estado anterior, lo que resulta imposible por haber precluido la etapa de investigación.

Los defectos que pueden corregirse, en términos generales, son aquellos que podrían corregirse en una sentencia mediante una aclaratoria.

3. Resolver el sobreseimiento si correspondiera o fundar su rechazo.

4. Si decide la apertura del juicio, deberá fundarlo en la constatación de la probabilidad acerca de que el acusado es autor de un hecho punible o partícipe de él, y designará el tribunal competente.

5. Describirá los hechos de la acusación y su calificación jurídica.

La fijación de los hechos del juicio es particularmente relevante cuado existen múltiples acusadores, que han presentado acusaciones propias sin sujetarse a la acusación del Ministerio Fiscal.

6. Enunciará las convenciones probatorias a las que se hubiera arribado.

7. Decidirá la admisibilidad de la prueba ofrecida para el juicio, sobre la base de criterios de legalidad, pertinencia, relevancia y superabundancia, individualizando a los testigos citados.

8. Decidirá sobre la subsistencia o imposición de una medida de coerción.

9. Eventualmente decidirá sobre la legitimación del querellante.

10. Conclusión. La tarea del abogado defensor en la etapa preparatoria ha

devenido, en los sistemas adversariales, en una actividad tan exigente como compleja.

Debe desarrollar habilidades de comunicación para lograr conexión con su representado. Habilidades retóricas para construir argumentos y presentarlos frente al Tribunal en diferentes tipos de audiencias; destrezas forenses para obtener información de peritos y testigos, y controlar la prueba de la contraparte. Debe estar formado para estar en capacidad de analizar un hecho desde los filtros del derecho penal de forma rápida y segura.

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Es fundamental que se encuentre en posición de operar con la herramienta profesional de la teoría del caso, lo que le permitirá tener una visión estratégica del proceso.

En suma, y recordando a Winfied Hassemer, el Estado de Derecho no es algo gratuito y estático. Su desarrollo y expansión depende, en buena medida, de la formación de los juristas, y de que tanto éstos bregan por la vigencia de las garantías.

No otra cosa enseña Ihering: “Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos

principios de derecho que están hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no lo aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlo”.