Rol Funciones Dos Principios

Diplomado en Derecho Administrativo Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

Prof. Dr. Jorge Bermdez Soto 1

EL ROL Y LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: EN PARTICULAR A PROPSITO DE LA RESERVA

LEGAL Y LA PROTECCIN DE LA CONFIANZA LEGTIMA

JORGE BERMDEZ SOTO PROF. DE DERECHO ADMINISTRATIVO PUCV

I. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A. Introduccin 1. El Derecho tiene como principal funcin la bsqueda de la justicia y la regulacin de los conflictos sociales. Para el logro de tan complejo y trascendental objetivo, ste no se agota en su aspecto positivo o escrito. En efecto, al lado de la norma escrita, de la ley o el reglamento, se encuentran los principios generales del derecho. Tales principios, encuentran consagracin y puesta en prctica en la actuacin de los poderes del Estado, para lo que se requieren previamente de una conciencia jurdica colectiva, en la propia sociedad, que los reconozca y sienta que le pertenecen. 2. El legislador que los recoge en los actos legislativos, el juez en la sentencia y la Administracin, tanto en sus productos normativos propios como los reglamentos y ordenanzas, como tambin en sus decisiones particulares, es decir, en los actos administrativos, no son sino manifestacin del grado de arraigo de dichos principios en la sociedad. 3. Cules son dichos principios, si vinculan o no a los poderes pblicos, y en especial a la Administracin, y fundamentalmente la forma y extensin de dicha vinculacin a la Administracin Pblica chilena, sern objeto de las presentes lneas. B. Las Fuentes del Derecho Administrativo 4. Una primera aproximacin a los principios que rigen la actuacin de la Administracin Pblica viene dada por la referencia a stos dentro del esquema de fuentes del Derecho administrativo. Al lado de las fuentes escritas como la Constitucin, los tratados internacionales, las normas con rango legal y los reglamentos, se encuentran un grupo de fuentes no escritas, en particular la costumbre administrativa que hoy da identificamos con el precedente administrativo- y adems, a los principios generales del Derecho Administrativo.



5. Debe aclararse que cuando se habla de principios generales del Derecho Administrativo, se est aludiendo a ese conjunto de principios fundamentales, pero tambin de reglas generales que por la jurisprudencia y la literatura jurdica han sido concretizados, caracterizados y desarrollados. Determinar si estrictamente se trata de un principio general o de una regla general es una tarea tan ardua como imprecisa, por lo que se conviene, por ahora, en la denominacin de principio general del Derecho administrativo. 5.A. Concepto. Una conceptualizacin ms o menos pacfica es la que seala que los principios generales del Derecho hacen referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretacin de las leyes1. 5.B. Seguidamente se realiza una distincin entre principios en sentido estricto, que son juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina de una institucin (p. ej. el llamado principio de buena fe, el de fe pblica, el de carcter subjetivo de las responsabilidad o responsabilidad por culpa, etc.) y las llamadas normas principiales son normas jurdicas de carcter bsico en la organizacin del grupo social o en la disciplina de instituciones que a su vez son bsicas para el grupo social. Las normas principiales pueden ser legales o pueden ser simplemente consuetudinarias. Su carcter normativo les es dado por su propia fuente de produccin, pero su carcter principial es ajeno a ella. El carcter no descansa en la autoridad del Estado, ni tampoco en la de quienes han creado el uso. Tiene su fundamento en la comunidad entera, en la medida en que es ella misma, a travs de las convicciones, creencias o juicios de valor que profesa, quien le confiere este carcter2. Un ejemplo de estas normas principiales sera por ejemplo, el caso de las normas de responsabilidad de la Administracin del Estado. C. Fundamento jurdico 6. Muchos de los principios generales del Derecho Administrativo han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso ms palpable dentro de la tradicin jurdica nacional es el de la evolucin del principio de responsabilidad de la Administracin del Estado. 7. Para responder a la pregunta respecto de la vinculatoriedad de tales principios, es decir, respecto de cmo obligan los principios generales del Derecho a la actuacin administrativa, no obstante, se ha recurrido siempre a otras fuentes del Derecho Administrativo. 1 Dez-Picazo, Luis, Experiencias Jurdicas y teora del Derecho p. 214. 2 Dez-Picazo, Luis, op. cit. p. 219.



a) Principios generales y costumbre. Por mucho tiempo los principios generales del derecho fueron calificados como costumbre administrativa. Por cierto, ello corresponde slo a una parte de los casos y la eficacia de los principios slo poda ser parcialmente fundada en la costumbre. Tanto porque los principios constituyen fuente autnoma del Derecho, como tambin por la dudosa vigencia de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo.

b) Principios generales y Constitucin. En especial ha sido en la Constitucin donde

se ha podido fundar la eficacia de los principios generales del Derecho Administrativo como fuente del mismo. A partir de la Constitucin, y de algunas de sus clusulas generales es posible deducir muchos de los tradicionales principios generales del Derecho Administrativo. Por ejemplo, a partir de la clusula del Estado de Derecho (basada en los Artculos 4, 5, 6 y 7) es posible deducir los principios de reserva legal y de proteccin de la confianza legtima.

c) Principios generales y normas con rango de ley. A travs de la Analoga y la Tpica

es posible argumentar la aplicacin de reglas generales que se desprenden de diversas leyes especiales del ordenamiento administrativo a situaciones que no necesariamente responden a una situacin que originalmente no fue prevista en la norma escrita. Esta induccin de lo especial a lo general se basa, precisamente, en que dichas disposiciones aisladas responden a una regla o principio general, del que son su manifestacin. La generalizacin de una norma o su aplicacin analgica a casos no previstos dan cuenta del entrelazamiento de los principios generales con las normas legales particulares o generales de Derecho Administrativo. El caso ms palpable es el principio de participacin o audiencia en el procedimiento administrativo. En efecto, si bien la Ley de bases del procedimiento administrativo no prev un trmite obligatorio de audiencia, la regla o principio de la audiencia al ciudadano es respetada de manera ms o menos generalizada, sobre todo en procedimientos del tipo sancionador.

7 A. En resumen, cuando se habla de principios se trata de frmulas condensatorias de los valores y de los bienes bsicos del ordenamiento en su conjunto, justamente los que, por ello, lo organizan, lo articulan animando y dando vida a las instituciones y confiriendo as aqul sentido de totalidad y de sistema coherente y cerrado (carente de lagunas) que el ordenamiento jurdico debe tener. En modo alguno, no obstante su grado de abstraccin y condensacin, dejan de ser reglas jurdicas3.

3 Parejo Alfonso, Luciano, Manual de Derecho Administrativo p. 207.



7B. Se trata de principios: en cuanto son piezas fundamentales (de la arquitectura) del ordenamiento jurdico. Generales: por cuanto trascienden el precepto en concreto para organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos, a una determinada materia jurdica (ms o menos amplia) y de Derecho, por cuanto no estn fuera del derecho, sino dentro de este (no son principios ticos), son reglas jurdicas, de all la dificultad para distinguir ontolgicamente un principio general de una regla jurdica general. 8. La deduccin de los principios generales de Derecho Administrativo desde las diversas fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El desarrollo y caracterizacin de un principio puede estar basado en todas ellas. Es ms, muchas veces tiende a confundirse con las mismas. Por ejemplo, en el citado caso del principio de participacin o audiencia al ciudadano, si se mira sta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, la asociacin inmediata que se realiza, es con el derecho de defensa, o con la garanta de un racional y justo proceso, ambos garantizados constitucionalmente. Y si bien existe una relacin entre dicha garanta constitucional y el principio, la participacin en el procedimiento administrativo, en especial dentro del procedimiento de tipo sancionador, alcanza muchos ms aspectos que el mnimo garantizado por el derecho de defensa. 8.A. Los principios jurdicos (o generales del Derecho) entonces despliegan una triple eficacia: heurs t i ca4, resolviendo los problemas interpretativos que para hallar la solucin jurdica correcta- surjan en el manejo y la aplicacin de las normas y aun de los simples actos; invent iva, dando cobertura al hallazgo de reglas y soluciones nuevas; y organizat iva, ordenando las normas y los actos heterogneos y an discrepantes. Y esta funcin, con tal triple eficacia, asegura adems al ordenamiento jurdico la necesaria flexibilidad para en su dinmica, adaptarse a las circunstancias diversas y a la evolucin social5, cuestin que es de suyo necesaria en el Derecho administrativo de nuestros tiempos. 8.B. En suma, los principios jurdicos, en cuanto instrumentos de organizacin, lo que permiten es determinar si entre las diversas normas existen conexiones, de las que puedan surgir criterios de orden y clasificacin. Por ejemplo las normas sobre responsabilidad, o sobre intervencin en el procedimiento, etc. 9. Principios generales y actividad judicial. El juez est llamado a aplicar el Derecho vigente, no a crearlo, aunque la sentencia muchas veces constituye el derecho aplicable a las partes. Esta frase tan sencilla, no debe llamar a engao respecto de la complejidad de la actividad del juez. Es comn que el juez, enfrentado a un caso, encuentre que ste no est regulado, que la ley contiene una laguna, que la solucin al caso es 4 Heurstica: Arte de inventar, busca o investigacin de documentos o fuentes histricas (RAE). En tal sentido, habra que hablar ms bien de funcin interpretativa o auxiliar de la labor hermenutica. 5 Parejo Alfonso, Luciano, op. cit. p. 207.



contradictoria o, sencillamente, que la solucin legal dada al caso no es justa, por nombrar algunas de los problemas que pueden presentrsele. En todos estos casos no ser posible la simple tarea de subsuncin entre norma y caso, el juez deber, l mismo, desarrollar la regla que resuelve el caso, deber asumir una labor creativa. Frente a esa situacin de vaco surge la solucin que nos entrega el art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, es decir el fallo fundado en los principios de equidad. Surge entonces la cuestin de si podra el juez, frente a esta situacin, resolver el conflicto fundado en principios generales de Derecho administrativo, que para estos casos sern constitutivos de aquellos de equidad. Producto de esta actividad judicial surgirn los llamados principios de derecho de elaboracin judicial (Rechtssprechungsgrundstze), que son creados y aplicados por el juez. D. Funcin de los principios generales del Derecho 10. En Derecho administrativo los principios tienen como funcin servir de elementos de interpretacin, concretizacin y desarrollo de la propia ley y del ordenamiento en general. Mientras del legislador emana una ley que debe estar ajustada a la Constitucin, el juez debe aplicar la misma, procurando concretizarla y desarrollarla, pero no corregirla. Entre la frialdad de la norma positiva y la contingencia del caso concreto que se debe regular, los principios generales del Derecho Administrativo, actuan como una especie de blsamo o engrase entre ambos, permitiendo una mayor pulcritud y finesa en la aplicacin del ordenamiento jurdico al caso en concreto. 11. Es por ello que resulta tan difcil poder asignar un lugar o un rol a los principios generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado que su funcin no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto inferior nivel, sino que muchas veces slo aspiran a facilitar o justificar la aplicacin de otra fuente. En tal sentido los principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del esquema de las fuentes. D. Anlisis particular de dos principios generales del Derecho Administrativo

Moderno 12. Como se ha anunciado, en este momento slo se analizaran dos principios que informan un moderno Derecho administrativo. Ello no significa poner en tela de juicio la vigencia de los denominados principios tradicionales, cuyo conocimiento se da por supuesto, sino simplemente quiero aqu detenerme en alguna perspectiva novedosa de los principios de reserva legal y de proteccin de la confianza legtima. 13. Entre los principios que se estiman como tradicionales se cuentan los principios que claramente se encuentran consagrados constitucionalmente, tales como:



separacin de poderes, legalidad, control, responsabilidad y que tradicionalmente se estudian en la ctedra de pregrado. La consecuencia ms importante que ahora interesa destacar es que tales principios tienen una vinculatoriedad directa para los poderes pblicos por la va de la aplicacin de los arts. 6 y 7 de la Constitucin. 14. Los principios que son recogidos en la Constitucin son vinculantes, no en cuanto principios sino en cuanto norma constitucional que los impone. Ello representa una gran facilidad para la vinculatoriedad en la aplicacin del principio, el juez o el administrador no requieren invocar el principio, sino obviamente la norma constitucional que los contiene. Algo distinto ocurre con aquellos principios que pueden encontrar su fundamento en la norma constitucional, pero en que se llega a ellos slo por la va de una labor interpretativa (hermenutica) y argumentativa (tpica). cul es la situacin de la reserva legal y de la proteccin de la confianza legtima? A ello me referir a continuacin.



II. PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL, COMO PRINCIPIO DIVERSO AL DE LEGALIDAD A. Legalidad y reserva legal 1. El principio de legalidad, en estricto rigor, y a diferencia del de juridicidad, supone una primaca de las normas con rango de ley, lo que trae como consecuencia una prohibicin para la Administracin de actuacin contraria a lo consagrado en tal clase de disposiciones. Por su parte, el principio de reserva legal supone que la Administracin Pblica slo podr actuar cuando la ley la ha autorizado para ello. El primero tiene un carcter negativo (no transgredir la ley), el segundo es positivo, da un fundamento legal a la actuacin pblica. Por ejemplo, si un Ministerio entrega una subvencin a una empresa, sin que ello est establecido ni prohibido en ley alguna, puede afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad (entendido como primaca de ley) toda vez que no vulnera ley alguna, pero s el de reserva legal, en cuanto no hay norma que autorice dicha actuacin. 2. Es un lugar comn en nuestra doctrina y jurisprudencia sealar que la Constitucin, en los arts. 6 y 7, establece el principio de legalidad, entendido, en trminos generales, como la habilitacin y medida de las competencias de la Administracin. A ello se agrega todo el desarrollo de la llamada teora de la nulidad de Derecho Pblico, que en tales normas se funda. Se trata de una comprensin del principio de legalidad que incluye a lo que aqu se seala como principio de reserva legal. Pero, en realidad lo que en dichas normas constitucionales se establece es algo mucho ms acotado. La Administracin del Estado debe actuar conforme a la Constitucin y a las normas que conforme a ella se dicten. Es decir, observancia del principio de legalidad en sentido estricto, o lo que es lo mismo, deber de no transgredir la Constitucin y el ordenamiento jurdico. 3. Donde s se establece el principio de reserva legal es en el Art. 2 de la LBGAE. Cuando dicha norma dispone que la Administracin del Estado no tiene ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico, est consagrando la estricta vinculacin entre actuacin administrativa y norma. El problema radica, por una parte, en que la vinculacin que dispone el art. 2 citado es al ordenamiento jurdico en general, por lo que habr que determinar cual es el rango suficiente de la norma que habilita para una determinada actuacin. Y por otra, en que el rango de la norma que consagra el principio es legal. Ello resalta la importancia y justifica la interpretacin amplia de los arts. 6 y 7 CPR, para encontrar all el fundamento del principio de reserva legal.



B. Fundamento del principio de reserva legal 4. El principio de reserva legal tiene vinculacin adems con el principio democrtico (art. 4 CPR). La Constitucin garantiza que ser a travs del poder con legitimacin democrtica directa, el Congreso Nacional, que se producirn las normas con alcance general y permanente para los ciudadanos. La Administracin Pblica podr entrar en el desarrollo de una actividad o actuacin slo cuando el legislador le hubiere autorizado. Entonces se trata de una reserva parlamentaria, que se traduce en una manifestacin de la separacin de funciones y que da legitimacin democrtica a las competencias de las administraciones pblicas. A ello se agrega la posibilidad de desarrollo de la norma legal por la va del ejercicio de la potestad reglamentaria, la que se v limitada en los casos en que el legislador fija los contornos de la misma a travs de la remisin normativa. 5. El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del siglo XIX. La burguesa presente en el parlamento (cortes, dietas) afirma los dos valores que le parecen ms preciados: libertad y propiedad, excluyndolos de la posibilidad de que acte directamente sobre ellos la Administracin interventora. La posibilidad de limitacin quedaba as reservada slo por la va de ley, obviamente, ley de origen parlamentario, en la cual la burguesa tena representacin e influencia. Una manifestacin de este afn de seguridad de la burguesa frente al poder del soberano radicaba en la garanta jurisdiccional en la expropiacin forzosa, la que hasta nuestros das es entregada al juez civil ordinario. 6. Hoy da el principio de reserva ha crecido en importancia y significado. No slo frente a la Administracin intervencionista en las esferas de propiedad y libertad (Administracin de Polica), sino que tambin alcanza a la definicin de las actividades de prestacin. En la medida que aument el mbito de actuacin de la Administracin, tambin lo ha hecho el principio de reserva. Sin embargo, viendo el ingente nmero de mbitos de actividad administrativa, no es posible afirmar seriamente que exista una reserva total sobre cada uno de los mbitos de aqulla. Sin embargo, el principio de reserva supone una democratizacin y por ende una legitimacin de la actividad administrativa, en la medida que vienen sealadas por el legislador las competencias de la Administracin del Estado en su extensin y medida. C. Lmites a la reserva 7. La amplitud de la reserva, es decir, hasta dnde llega el legislador y dnde entra la potestad reglamentaria, dentro de cada uno de los mbitos concernidos, es una cuestin debatida en el Derecho nacional y comparado. Una de las frmulas que se



han dado para determinar el grado de amplitud de la reserva es la llamada Teora de Esencialidad (Wesentlichkeitstheorie) emanada del Tribunal constitucional federal alemn. La cual descansa no sobre la idea de la esencia de la cosa (Wesen der Sache), sino sobre el significado, importancia, peso, gravitacin que una regla puede tener para la generalidad de la sociedad y para un ciudadano en particular. De all se sigue que la esencialidad no es un concepto fijo, sino una especie de concepto formal y poco asible. Mientras ms esencial es un asunto para la generalidad/ciudadana y/o ciudadano, mayores sern las exigencias para el legislador. 8. Esto tiene una consecuencia para la densidad de la regulacin que emana del legislador. Mientras ms eficaz es el derecho fundamental del ciudadano concernido o amenazado, mientras ms importantes sean los efectos que se produzcan para la ciudadana, y mientras ms cuestionada y compleja sea la cuestin para la opinin pblica, ms precisa y densa deber ser la regulacin legal. En consecuencia, existe una especie de graduacin entre los diversos asuntos, desde los ms esenciales = mayor densidad legislativa, hasta los menos esenciales = menor densidad = mayor regulacin reglamentaria. De lo que se sigue que, necesariamente, la solucin entregada por esta teora sea aplicable slo a travs de una jurisprudencia casustica. 9. Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del principio de reserva, se plantea como solucin aquella que distingue segn el tipo de actividad administrativa que se desarrollar, distinguiendo entre actividades de intervencin y actividades de prestacin. En el caso de las actividades de intervencin, por ejemplo por la va de imponer mandatos o prohibiciones a los administrados. En tales casos debe venir determinado por la ley el contenido, objeto, finalidad y extensin o dimensin de la medida. De tal manera que el mandato o prohibicin sea previsible y apreciable en sus consecuencias por el ciudadano. En el caso de medidas estrictas, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador. A ello se agrega que el ejercicio de potestades de intervencin supone tocar derechos fundamentales siempre limitndolos, como es obvio- lo que naturalmente supone una previa regulacin legal habilitante. 10. Cosa distinta ocurre con la Administracin prestadora o prestacional, histricamente identificada con la actividad de servicio pblico. El problema viene dado aqu por la posibilidad de extender la actividad prestadora a otros mbitos no previstos expresamente por la norma legal. Recurdese que el mandato del Art. 2 LBGAE se refiere a las atribuciones que el ordenamiento jurdico entrega a la Administracin Pblica, pero no dice ley. Por su parte la norma del Art. 6 CPR habla de normas dictadas conforme a la Constitucin. En la prctica, la aprobacin parlamentaria de la ley general de presupuestos, aprobacin que se limita a aprobar o disminuir, pero no a aumentar gastos, supone un fundamento legal genrico a la



actividad prestadora, que incidir slo respecto del mbito o sector de la decisin. Sin embargo, la decisin concreta de los beneficiados con la prestacin corresponder en ltima instancia a la Administracin. As, la respuesta a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos, y medios que se emplearn en la prestacin corresponde siempre a la Administracin. 11. Por otra parte, debemos tener presente que la respuesta que da el principio de reserva es aplicable a las situaciones de normalidad. En casos extremos de necesidad, producto de situaciones de catstrofe natural o crisis econmica, la propia Constitucin prev mecanismos para que la Administracin acte directamente, sin esperar a la habilitacin legislativa. P. ej. art. 32 N 20 CPR. 12. Lo contrario ocurre respecto de aquellos derechos fundamentales que no slo representan una defensa para el ciudadano, sino que tambin suponen una pretensin de prestacin frente al Estado. En estos casos, tambin se encuentra cubierta por el principio de reserva el desarrollo normativo de la prestacin que es contrapartida de dicho derecho. Esto valdr tanto para la determinacin de los contenidos, lmites y procedimientos que conduzcan a la prestacin, como tambin para las condiciones de otorgamiento y rechazo de las mismas. D. Principio de reserva y relaciones de sujecin especial 13. Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice relacin con las relaciones de sujecin especial. Esta teora que fue desarrollada hacia fines del s. XIX (Labad, Otto Mayer), afectaba a aquellos administrados que se encontraban en una estrecha relacin con el Estado. Frente a los ciudadanos que se hallan en una relacin general, con derechos y deberes, se encuentra aquellos que voluntaria o forzadamente se han puesto en un especial contacto con la Administracin, en especial estudiantes, presos, soldados y funcionarios. Ello traa como consecuencia que a los concernidos por dicha sujecin especial, tanto sus derechos fundamentales como el principio de reserva no se les fueran aplicables en su vnculo con la Administracin. La relacin entre Estado y administrado en relacin de sujecin se regulaba a travs de la normativa interna de la Administracin, por ejemplo a travs de instrucciones y circulares. 14. En 1972 (14.03) el Tribunal constitucional federal alemn (BverfGE 33,1) resuelve que los derechos fundamentales rigen tambin para los presos y pueden ser limitados slo por la va de una ley (formal, de origen parlamentario)6. El tribunal niega que la

6 Los hechos: un preso haba escrito una carta en la cual se vertan expresiones injuriosas para el personal del penal. Como todas las cartas, esta fue leda por los funcionarios, aplicndosele una de las sanciones que el reglamento interno del penal estableca. La Administracin argument senalando que los derechos fundamentales de los presos eran limitados, y que la relacin de sujecin especial existente haca innecesaria una ley que habilitara para sancionar.



relacin de sujecin especial pueda servir de justificacin para no aplicar este principio. A partir de ese momento, la teora de la sujecin especial ha sido, cuanto menos, morigerada. 15. El principio de reserva alcanza tambin otros aspectos del ordenamiento administrativo. El principio de reserva no slo se aplica para la relacin material entre Estado y ciudadano, sino que tambin cubre aspectos de la organizacin y procedimiento administrativos. La construccin y estructura de la Administracin, el nombramiento de los jerarcas de la misma, las competencias de las autoridades y los trmites del procedimiento administrativo deben ser determinados, por los menos en sus aspectos fundamentales, a travs de la ley. En tal sentido, los derechos fundamentales no slo a travs del Derecho material son protegidos, sino tambin a travs de los contenidos que se den a la Organizacin y el Procedimiento.

E. Conclusin 16. El principio de legalidad, entendido desde una perspectiva amplia, supone un mandato de sometimiento al ordenamiento jurdico, y de actuacin slo en aquello para lo que la Administracin ha sido autorizada. El grado que debe tener la norma que autoriza es el legal (principio de reserva legal). Determinar si se habilita o no una actuacin puede resultar una tarea relativamente sencilla de determinar, pero fijar unos parmetros apriorsticos de determinacin de la complitud o densidad de la regulacin resultar ser una materia de difcil estudio, y escaso acuerdo en la doctrina. 17. Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los rganos de la Administracin del Estado puede resultar un mecanismo til para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con el principio de reserva. As una actividad interventora dada la limitacin a la esfera jurdica de los ciudadanos-, debera estar mucho ms regulada que una actividad de prestacin. Sin embargo, es en las actividades de prestacin, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse mayores y peores arbitrariedades. En ellas estar siempre en juego la disposicin del patrimonio y fondos pblicos. P. ej. en la entrega de una subvencin. Frente a tales casos, la solucin vendr dada no por una extensin del principio de reserva legal, sino por una mayor intervencin del reglamento y una aplicacin de los mecanismos de control de la discrecionalidad.



III. EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LA CONFIANZA LEGTIMA

A. Concepto

1. Las actuaciones de los poderes pblicos suscitan la confianza entre los destinatarios de sus decisiones. En este sentido, es razonable entender que las actuaciones precedentes de la Administracin pueden generar en los administrados de que se actuar de igual manera en situaciones semejantes7. Como concepto jurdico puede entenderse al principio de proteccin de la confianza legtima (Vertrauensschutz) como el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administracin Pblica, la que como ha venido actuando de una determinada manera, lo seguir haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (polticas, sociales, econmicas) similares8.

2. La confianza que deposita el particular en la actuacin administrativa merece amparo puesto que una prctica administrativa continuada puede generar y de hecho genera- la confianza en el ciudadano de que se le tratar del mismo modo que en los casos anteriores. Por ello, no parece justo que la Administracin pueda cambiar su prctica con efectos retroactivos o de forma sorpresiva9.

3. La proteccin de la confianza legtima ha adquirido reconocimiento en prcticamente todos los sistemas administrativos relevantes. En ocasiones se identifica con una extrapolacin de la buena fe privada al mbito ius publicista. En el caso del Derecho administrativo comparado se identifica tambin con la nocin anglosajona de legitimate expectactions o legtimas expectativas. Las legitimate expectactions significan que cualquier individuo quien, como resultado de una conducta de la Administracin adquiere ciertas expectativas concernientes a una futura actividad gubernamental, puede exigir que dichas expectativas sean llenadas a menos que concurran razones de inters pblico para no hacerlo10.

7 Dez Sastre, Silvia, El precedente administrativo, fundamento y eficacia vinculante, Ed. Marcial Pons, Madrid 2008, pp. 375-376. 8 Cfr. Soto Kloss, Eduardo, Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la actividad administrativa del Estado, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N 2, ao 1999 pp. 399-403. Aunque en este artculo se analiza por el autor desde la perspectiva de la vinculatoriedad de situaciones anteriores lcitas, sin mencionar la posibilidad de un reconocimiento del principio de proteccin de la confianza legtima. 9 Dez Sastre, Silvia, El precedente administrativo, op. cit. p. 379. En el mismo sentido, Altmeyer, Sabine, Vertrauensschutz im Recht der europischen Union und im deutschen Recht (La confianza legtima en el Derecho de la Unin Europea y en el Derecho alemn), Ed. Nomos, Baden Baden 2003, p. 130. 10 Legitimate expectations means that any individual who, as a result of governmental conduct, holds certain expectations concerning future governmental activity, can require those expectations to be fulfilled unless there are compelling public interest reasons for not doing so. Thomas, Robert, Legitimate expectations and proportionality in administrative law, Oregon, Oxford-Portland, Hart Publishing, 2000, p. 1.



B. Fundamento positivo

4. El principio de confianza legtima se deduce desde los principios constitucionales de Estado de Derecho (arts. 5, 6, 7 y 8 CPR) y de seguridad jurdica (Art. 19 N 26 CPR)11. En virtud de l se entiende que existir una permanencia en la regulacin y aplicacin del ordenamiento jurdico. Se encuentra muy vinculado a la doctrina iusprivatista de los actos propios, la cual es de alcance ms bien procesal, y aplicable a las partes del pleito, sean estas pblicas o privadas. En su origen, el principio de proteccin de la confianza est en el desarrollo experimentado por la doctrina y la jurisprudencia alemanas. El anclaje del principio se realiza en otros principios consagrados constitucional y legalmente, como el de legalidad. En efecto, el principio de legalidad implica no slo la inviolabilidad y la constancia del Derecho, sino tambin la posibilidad de preverlo, su mensurabilidad y su racionalidad12.

5. Una comprensin amplia de los principios de legalidad y seguridad jurdica pueden servir tambin, incluso bajo nuestro ordenamiento, de base posible para asentar la vigencia del principio de proteccin de la confianza legtima. En virtud del principio de legalidad en su vertiente atributiva, o de reserva legal, en el sentido ya visto, le est vedado a la Administracin Pblica actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva (arbitraria) o en exceso de poder (atentando contra la finalidad para la que le fue atribuida). Es precisamente en el primer caso, el del abuso en el ejercicio de potestades, el de la arbitrariedad, comprendidos dentro del principio de legalidad en sentido amplio, en que la Administracin deber motivar y sealar las razones para su actuacin. Si tal actuacin supone una alteracin en la interpretacin de la norma o un cambio en la manera de regular o de resolver, slo estar legtimamente autorizada para hacerlo si respeta, entre otros, la confianza que los administrados tienen en su forma o direccin de la actuacin.

11 Resulta evidente que la CPR no ha consagrado un principio expreso de proteccin de la confianza. Sin embargo, la interpretacin progresiva de la misma, as como el propio desarrollo dogmtico permiten encontrar los fundamentos de aquel en las citadas disposiciones. Muchos de los principios generales de Derecho administrativo, y que lo rigen hoy da, han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso ms palpable dentro de la tradicin jurdica nacional es el de la evolucin del principio de responsabilidad de la Administracin del Estado. Por otra parte, debe destacarse que en el Derecho administrativo alemn, que es donde se ha dado mayor desarrollo al principio en cuestin, el fundamento constitucional en el cual se sustenta el principio de proteccin de la confianza legtima es similar al existente en la CPR. Para un estudio en profundidad: Schwarz, Kyrill-Alexander, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip (Confianza legtima como principio constitucional), Ed. Nomos, Baden Baden 2001. 12 Castillo Blanco, Federico, op. cit. p. 115.



C. Anlisis de la proteccin de la confianza

6. Efectuadas estas aclaraciones, es posible entrar en el anlisis del principio de confianza legtima, o de proteccin de la confianza legtima. En virtud de este principio el juez podr sancionar la utilizacin regular en s misma, por parte del autor del acto o norma administrativos que han sido cuestionados por afectar a tal principio. Y ello porque el ejercicio de tales poderes de normacin o resolucin se ha llevado a cabo en condiciones que sorprenden la confianza que los destinatarios de la norma discutida podan legtimamente tener en que el marco jurdico de desenvolvimiento de su actividad no sera modificado, sin al menos la adopcin de ciertas medidas transitorias13.

7. Cul es la razn de ser del principio de proteccin de la confianza legtima? La actuacin de los individuos requiere, en una sociedad como en la que vivimos, del comportamiento de otros sujetos de derecho que con sus comportamientos y actuaciones marcan y determinan necesariamente el nuestro. No hay mercado sin confianza14. El punto es que para poder confiar en los reguladores, o en los que toman las decisiones, es necesario contar con medidas institucionales y reglamentarias, que permitan articular la existencia de ciertos principios que otorguen la confianza en las reglas del juego y en que estas se mantendrn. En una relacin entre privados, este marco institucional y reglamentario viene dado por las reglas contractuales, sean del contrato mismo o las supletorias, las que garantizan el cumplimiento de las obligaciones. Ello es natural, toda vez que en la relacin jurdica privada las partes se encuentran en una situacin de igualdad jurdica y desprovistos de poderes de autotutela. En cambio la relacin existente entre el ciudadano y la Administracin del Estado opera de otra forma, incluso en materia contractual. El instrumento jurdico relacional por excelencia es el acto administrativo, el cual se define desde luego como decisin de aplicacin del ordenamiento jurdico que cuenta con imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, esto es, se tratar de una decisin unilateral. En consecuencia, el ciudadano debe contar, de algn modo, con herramientas que le permitan hacer frente a los poderes unilaterales de la Administracin Pblica. Uno de ellos lo aportar la proteccin de la confianza legtima, o la seguridad de que su confianza en la actuacin pblica no ser traicionada.

8. De lo dicho se puede colegir que la proteccin de la confianza legtima se encuentra fuertemente fundada en el principio de seguridad jurdica. La seguridad jurdica garantiza la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las

13 Castillo Blanco, Federico, op. cit. p. 108. 14 Castillo Blanco, Federico op. cit. p. 109.



situaciones derivadas de la aplicacin de normas vlidas y vigentes15. Con lo que la seguridad jurdica significa por eso para el ciudadano en primera lnea proteccin de la confianza16.

9. La proteccin de la confianza, en un sentido jurdico, significa, por tanto, una garanta en el mbito pblico, consistente en la defensa de los derechos del ciudadano frente al Estado y en la adecuada retribucin a sus esperanzas en la actuacin acertada de ste. De esta forma su mbito de actuacin se extiende tanto al campo de la Administracin, como de la legislacin, como, por ltimo, de la jurisprudencia.

D. Deberes que se desprenden de la confianza legtima 10. El reconocimiento de un principio o regla de proteccin de la confianza legtima, produce como efecto la imposicin de determinados deberes especficos al actuar administrativo, los cuales son: un deber de actuacin coherente; vinculatoriedad del precedente administrativo; deber de anticipacin o anuncio del cambio de conducta; deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de transitoriedad; y deber de actuacin legal en la nueva actuacin.

Deber de actuacin coherente

11. Una actuacin coherente corresponde a una actitud lgica y consecuente de una persona con una posicin anterior17. Este deber se encuentra en la base de las exigencias realizadas al rgano administrativo en lo que respecta a su actuacin jurdica, ya que si no existiera un actuar coherente de parte de los entes pblicos se producira una afectacin no slo a la confianza digna de proteccin sino que derechamente a reglas positivas, como son, por ejemplo, aquellas que obligan a la actuacin fundada de la Administracin del Estado (arts. 11 inc. 2 y 41 inc. 3 LBPA).

12. Teniendo en consideracin lo anterior, al momento de caracterizar la actuacin administrativa, atribuyndole rasgos de lgica y consecuencia relativos a su posicin anterior, debemos agregar que el actuar de la Administracin Publica se encuentra estrictamente ligada a las previsiones legales, sin embargo en muchos casos la ley entrega un espacio de maniobra a la decisin administrativa llamado margen de apreciacin y dictamen. Entonces la Administracin puede asumir diversos comportamientos frente al acaecimiento de unos determinados hechos, surgiendo una distincin entre potestades regladas y potestades discrecionales, y si bien ambas son regladas, los mrgenes de apreciacin para la potestad discrecional son ms amplios en consideracin a su facultad de opcin y la graduacin que se haga dentro de la solucin elegida.

15 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 147 de 1986, fundamento jurdico 4. 16 Tribunal Constitucional Federal alemn sentencia 59, 128. 17 Diccionario de la RAE.



13. Esta distincin es recogida por la doctrina sealando que; Se habla de potestades regladas, reguladas o reglamentadas cuando la norma nicamente confiere a la Administracin la capacidad de comprobar o verificar la efectiva concurrencia de los requisitos y exigencias dispuestos en la norma (la Administracin hace una declaracin objetiva sobre lo que en cada caso concreto es conforme a Derecho). Como no hay un espacio de libre eleccin slo hay una decisin administrativa que es vlida y ajustada a la norma de la potestad.

14. En cambio, cuando la actividad administrativa no se limita a la pasiva comprobacin o verificacin objetiva, sino que de forma activa se extiende a la apreciacin o valoracin subjetiva de las circunstancias concurrentes, la Administracin est investida de potestades discrecionales. La discrecionalidad hace referencia a una decisin administrativa adoptada dentro de un margen de libre apreciacin dejado por el ordenamiento jurdico (es decir, hay varias soluciones vlidas entre el derecho, entre las que la Administracin puede elegir). Cualquiera de las decisiones adoptadas dentro del mbito de la legitima discrecionalidad son igualmente en derecho y tienen el mismo valor jurdico18.

15. Es relevante realizar esta distincin ya que en lo que respecta al actuar de la Administracin, tanto discrecional como reglado, el ordenamiento fija unos lmites necesarios y unas lneas de orientacin a la actuacin administrativa. Lo anterior vinculado con el precedente administrativo significa que una vez que la Administracin ha fijado cul es el inters pblico, queda vinculada por esa fijacin que ella misma ha hecho-, no puede cambiar de criterio constantemente. Ello entraara una conculcacin de los principios de igualdad y seguridad jurdica. Es ms, sera una contradiccin, ya que o la actuacin precedente o la actuacin posterior seran contrarias al inters pblico; dado que sobre una misma materia slo puede existir, coherentemente, un criterio respecto de qu es el inters pblico.

Vinculatoriedad del precedente administrativo.

16. La vinculatoriedad deriva de la naturaleza del precedente administrativo ya que este se convierte en una tcnica jurdica que, gracias al cotejo de un acto con otro posterior, pretende extraer consecuencias jurdicas para el presente; derivando ciertas efectos de naturaleza fundamentalmente argumentativa, obligando a razonar por qu no se acta como se haba hecho anteriormente.19. En otras palabras, la prctica

18Blanquer, David, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tirant to Blanch, Valencia. Espaa, p.221. 19Diez Sastre, Silvia, El Precedente Administrativo Fundamentos y Eficacia Vinculante, Ed. Marcial Pons, Madrid, Espaa, p. 66.



administrativa consistente en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, constituyndose en un verdadero precedente administrativo. Cabe mencionar adems que La Administracin con sus actuaciones crea una apariencia jurdica y suscita de una confianza en los administrados que no puede violar impunemente20, significado de ello es que la actuacin de los poderes pblicos debe ser previsible en un caso concreto, que estos actuarn o dejarn de hacerlo y de que, si actan, lo harn de una manera determinada y no de otra.

17. Es posible otorgarle el efecto de vinculatoriedad, teniendo en cuenta que el precedente administrativo produce el efecto de todos los actos propios: la vinculacin unilateral a los mismos, que puede ser invocada desde luego por un tercero. Este efecto no es despreciable en la medida en que el apartamiento de la prctica de precedentes previos puede resultar indiciario de una conducta arbitraria y lesiva del principio de proteccin de la confianza, as como, desde luego, del de igualdad por discriminacin carente de justificacin21.

18. Para romper este deber de vinculatoriedad, establecido por la propia Administracin, no basta que dicho cambio de criterio se encuentre motivado en el inters pblico, maxime si consideramos que el inters pblico es, en este sentido, un concepto indeterminado e histricamente variable que, en gran medida, debe ser concretado segn criterios de oportunidad poltica. Es por ello que no basta el elemento de la motivacin para justificar ese cambio de criterio administrativo, ya que con sus actuaciones anteriores la Administracin ha quedado vinculada siempre y cuando, claro est, concurran los elementos que hacen que la confianza legitima depositada por los ciudadanos en el actuar administrativo sea protegible. En consecuencia, no basta con demostrar que existe un inters pblico que justifica el cambio de criterio, sino, ms all de eso, que ese inters pblico es ms relevante que la ruptura de la confianza generada en los ciudadanos y los intereses que los mismos hayan podido depositar en la conducta administrativa22.

19. Lo anteriormente expresado no significa que la Administracin no pueda modificar su actuacin, pero es necesario que de acuerdo a determinadas circunstancias cumpla con la exigencia anteriormente descrita, ya que en ciertos casos especficos se puede generar, con base en la confianza legtima creada en los destinatarios de dicha actuacin, una situacin que puede ser calificada de protegible.

20Diez-Picazo, Luis Mara, La Doctrina del Precedente Administrativo, Revista de Administracin Publica, N 98, 1982, pp. 7-46, p. 7. 21Parejo, Luciano, Manual de Derecho Administrativo, Volumen I, Ed. Ariel, Barcelona 1996, p. 2007. 22Castillo Blanco, Federico, op. cit. p. 331.



Deber de anticipacin o anuncio del cambio de conducta.

20. El cambio de criterio en la actuacin de la Administracin puede obedecer a diversos factores, tales como una reorientacin en el cumplimiento de determinados objetivos, debiendo de tener en consideracin, por una parte, la finalidad legal prevista y por otra, las circunstancias del caso concreto. En atencin a lo anteriormente propuesto La Administracin puede en determinados casos lograr una misma finalidad mediante diferentes tipos de actuaciones. Pinsese, por ejemplo, en la diversidad de tcnicas de fomento de que puede servirse la Administracin. La serie sucesiva de actos similares en el ejercicio de una competencia implica la asuncin para la Administracin de las cargas que dicho ejercicio comporta. Entre esas cargas est la de no defraudar las legtimas expectativas de los administrados23 .

21. Esto tambin es aplicable a todo tipo de actuacin que efecta la Administracin, incluso aquella que no se ajusta a derecho. En efecto, existe un mbito que yo denomino de ilegalidad tolerada, que es posible identificar con esa rea de prcticas que configuraran un precedente, ya que normalmente en el mbito de las facultades de polica se establecen pequeos mrgenes de tolerancia a los administrados. Puede ser usual, por ejemplo, que un producto que debe pesar un kilo se venda normalmente al peso de 970 grs.; siempre que no se baja de ese mnimo tolerado, la Administracin no sanciona. Otro ejemplo-, es habitual en las Universidades, que al estudiante que es sorprendido copiando en un examen simplemente se le expulse del mismo, en vez de aplicarle con rigor el Reglamento Disciplinario e incoar un sumario administrativo.

22. Todas estas pequeas tolerancias, claramente antijurdicas, son muchas veces consideradas por la propia Administracin como necesarias para su buen funcionamiento (el costo de eliminarlas sera demasiado elevado). Son casos de prdida de parte de su vigencia de determinadas normas por desuetudo.

23. Qu sucede si un da la Administracin decide no seguir tolerando una de estas prcticas? Es evidente que, desde el punto de vista de una estricta legalidad, su actuacin sera irreprochable. Pero creo que slo sera admisible como nuevo criterio de actuacin generalizando y firme con respecto al futuro. De lo contrario, sera una actuacin claramente arbitraria e injusta comparativamente para con sujetos concretos. Invocar para un caso concreto un cumplimiento riguroso de la legalidad que nunca se aplica no es tolerable; ya que la Administracin y el administrado se encuentran in par causa turpitudinis24, esto es, en una causa o situacin de igual torpeza.

24. Para dar cumplimiento a este deber es necesario comunicar o anunciar un cambio de criterio en sus actuaciones futuras. Esto lo puede lograr la Administracin a travs de diversos mecanismos de acuerdo a la naturaleza y caractersticas de la potestad que ejerza. En ocasiones se requiere de acto de carcter positivo que manifieste un 23Diez-Picazo, Luis Mara, op. cit., p. 9. 24Diez-Picazo, Luis Mara, op. cit. p. 12.



pronunciamiento oficial que hace la Administracin en particular, por ejmplo, para casos con alcance general en los cuales la autoridad fije directrices de actuacin, a travs de instrumentos como instrucciones o circulares, las que deben ser publicadas o notificadas a todos sus destinatarios. Ello permitir que el ejercicio de la potestad sea llevado a cabo de manera uniforme por parte de las autoridades respectivas.

Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de transitoriedad

25. En relacin con los tres primeros deberes este deber correspondera a una concrecin practica, vinculado al principio de prudencia y la buena fe en la forma en como se otorgara proteccin al principio de confianza legitima, ya que establecer de facto un periodo de transitoriedad que permita el conocimiento de este cambio de criterio no es indicativo de un actuar que no se ajusta al ordenamiento jurdico, sino que dice relacin con las facultades interpretativas que tiene el rgano que ejerce la potestad. Este es mencionado en la doctrina como un mecanismo protector de la confianza, sealando que consiste en que la Administracin, antes de cambiar una practica constante, debe establecer algn tipo de disposicin transitoria, o avisar con tiempo suficiente del cambio, para as garantizar la proteccin de la confianza, sin que la Administracin tenga que renunciar a cambiar en el futuro una interpretacin reconocidamente antijurdica de la norma 25.

26. Este deber se enmarca dentro de determinadas medidas que debe adoptar el rgano administrativo para evitar la vulneracin al principio de confianza legtima, el por qu de ello, radica en aspectos propios de la realidad ya que la situacin ideal sera la confianza en la actuacin racional, libre y fundada de los otros actores pblicos y privados. Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra, que para poder confiar en el comportamiento de los dems, y especficamente del poder pblico, es necesario tomar medidas institucionales y reglamentarias, junto a articular principios que disciplinen el funcionamiento de las instituciones, de tal forma que posibilite y garantice la fiabilidad de ese comportamiento para los ciudadanos.26

Deber de actuacin legal en la nueva actuacin

27. Es fundamental que el acto posterior que suscita este cambio de criterio se ajuste a derecho, independiente de si el acto precedente que suscito la confianza fuera ilegal o, que siendo legal, se produjera un posterior cambio de circunstancias que justifique el cambio de criterio.

25Diez Sastre, Silvia, op. cit. p. 391. 26Castillo Blanco, Federico, op. cit. p. 109.



E. Conclusiones de todo esto

28. De todo lo dicho hasta aqu es necesario plantearse algunas conclusiones: En primer trmino, parece que el principio de proteccin de la confianza legtima impone nuevas cargas a la Administracin del Estado, la que parece ms agobiada por un legislador que en el ltimo tiempo espera mucho de ella, por ejemplo, si pensamos en las consecuencias de la aplicacin de la ley sobre transparencia y acceso a la informacin pblica.

29. Tampoco se ha dicho nada hasta aqu respecto del deber correlativo que tiene el particular frente a la Administracin del Estado. Hasta ahora nos hemos conformado con la extrapolacin acrtica de la presuncin de buena fe y la hemos aplicado directamente al Derecho administrativo. Con ello no se quiere decir que el particular no est de buena fe ante la Administracin, pero hasta ahora nadie ha estudiado los lmites de dicha presuncin.

30. Volviendo al principio de proteccin de la confianza legtima, correspondera ahora, en las conclusiones hacer por lo menos una mencin respecto del alcance, en particular en los casos en que ste es transgredido. Surge aqu el discutido tema relativo a si es o no un lmite al ejercicio de la potestad invalidatoria.

Sin embargo, creo que de eso nos preocuparemos maana.

Muchas gracias por su atencin.

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