Sa2013 Impedimentos Contratar Estado (1)

1

IMPEDIMENTOS PARA CONTRATAR CON EL

ESTADO Alcances Jurdicos Prcticos

(Solucin Aplicativa

On-Line)

2

1. Introduccin El ordenamiento jurdico nacional en materia de contrataciones pblicas

ha regulado la posibilidad de que toda persona natural o jurdica pueda participar en los procesos de seleccin que llevan a cabo las Entidades

del Estado. Dichos procesos se realizan con la finalidad de que dichas Entidades puedan proveerse de los bienes, servicios y obras en la calidad y oportunidad requerida, a precios y costos adecuados, para efectos de atender los servicios esenciales y las operaciones productivas que realizan como parte de su funcin, la que est orientada directa o indirectamente a alcanzar finalidades pblicas. Entre otros aspectos, ha determinado un conjunto de restricciones o impedimentos para ser participante y/o postor en un proceso de seleccin y/o contratar con el Estado, indicndolos expresamente en el artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1017, en adelante la Ley. Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a participar en las contrataciones pblicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal, tales como Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Trato Justo e Igualitario, Imparcialidad, entre otros, cuyo sustento constitucional se encuentra en el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per. En tal sentido, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo deben ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analoga a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la ley. Con relacin a la naturaleza jurdica de los impedimentos, un sector de la doctrina considera que tienen carcter sancionador, mientras que otro sector niega ese carcter.

Sobre el particular, por sancin debe entenderse que es un mal infligido por la Administracin Pblica a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, es decir, tiene como caracterstica esencial su fin aflictivo. Tal como sostiene Humberto Goslbez Pequeo, la intencin del legislador al establecer sanciones administrativas no es la proteccin del inters general, ni los derechos subjetivos o intereses legtimos de los ciudadanos que pueda verse afectados por la actuacin ilcita tipificada como infraccin, ni se pretende evitar futuras comisiones de los ilcitos administrativos. La finalidad primordial es, precisamente, reprimir al infractor por haber incurrido en la infraccin tipificada. Este mismo autor seala que, por el contrario, los impedimentos o prohibiciones pueden calificarse como limitaciones administrativas de derechos, en cuanto suponen una autntica privacin temporal de la facultad de ser postor o contratista, por razones de inters general. Por consiguiente, los impedimentos vienen a constituir el conjunto de prohibiciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado. Los proveedores que estn incursos en alguno ellos no podrn participar en los procesos de seleccin que convoquen

3

las Entidades del Estado, ni presentar propuestas, ni contratar con stas. 2. Finalidad La finalidad de los impedimentos es la realizacin efectiva de los principios de moralidad, imparcialidad y trato justo e igualitario. Se trata de evitar, fundamentalmente, que determinados proveedores, ya sea por razn de su alta investidura, por su injerencia directa en la toma de decisiones o por el acceso previo a informacin relacionada con un proceso de seleccin, tengan una posicin privilegiada respecto de los dems potenciales proveedores o que participen aqullos que tienen suspendido su derecho. De esta manera, se previene la generacin de conflictos de inters, se promueve la transparencia

en los procesos de seleccin que convocan las Entidades pblicas y la ms amplia concurrencia de proveedores. Todo ello est relacionado con el deber que tienen los proveedores, al igual que los funcionarios y servidores que gestionan las contrataciones en representacin de la Entidad pblica, de proceder con estricta sujecin al principio de moralidad que rige las contrataciones pblicas, esto es, actuar con honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. 3. Alcances de los impedimentos El texto del artculo 10 de la Ley inicia con el siguiente encabezado:

Artculo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: (resaltado agregado)

Esto nos lleva a un dilema. Por ejemplo, son aplicables los impedimentos para las contrataciones menores a 3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)? O a las contrataciones internacionales? Estas contrataciones no se rigen por los procedimientos de la Ley1. Sin embargo, hay que tener en cuenta que los impedimentos previstos deben aplicarse a todos los casos cualquiera sea el rgimen de contratacin aplicable como seala la norma expresamente. Por otro lado, los principios de Libre Concurrencia y Competencia2 y Trato Justo e Igualitario3 nos llevan a concluir que es para todos los casos. Esto es una interpretacin, no una aplicacin analgica de la ley, motivo por el cual es vlida.

1 Artculo 3.3 de la Ley.- La presente norma no es de aplicacin para:

h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin () ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero (). 2 Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: ()

c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores (). 3 Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: ()

k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

4

En ese sentido, si bien los procedimientos de seleccin y contratacin de la Ley no se aplican a las contrataciones menores de 3 UIT o a las internacionales, los impedimentos citados s deben ser aplicados porque en este supuesto, a diferencia de los otros, se ha especificado que deben ser aplicados a todos los casos. Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el establecimiento de ciertas restricciones a la libre participacin de postores se fundamenta en el deber de la administracin de cautelar que los procedimientos de contratacin se conduzcan con transparencia, permitiendo la libre competencia y el trato justo e igualitario de los proveedores, por estar involucrada la erogacin de recursos pblicos. En ese sentido, no resultara razonable establecer, como regla general, que en dichas contrataciones no sean de aplicacin los impedimentos establecidos en la Ley, tanto ms si aquellas, de igual forma, involucran una obligacin de pago con recursos del Estado. Este criterio ha sido sostenido tambin por el Organismo Supervisor4. Otro argumento a favor de esta interpretacin se encuentra en la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la funcin pblica, en su artculo 8. Este dispositivo establece que el servidor pblico est prohibido de obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para s o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia (resaltado agregado). De lo anterior, se puede comprobar que la Ley N 27815 prohbe que se obtengan ventajas utilizando informacin privilegiada que, por el cargo, se tiene acceso. En ese sentido, incluso las contrataciones que se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones incurriran en la prohibicin de la Ley N 27815. De lo contrario, se estara permitiendo que se contrate de forma directa con, por ejemplo, personas que trabajan en la Entidad o sus familiares, en desmedro de otras propuestas que podran satisfacer igualmente la necesidad de la Entidad y en mejores condiciones. As, los servidores pblicos de una determinada Entidad, por pertenecer a sta, tienen ms posibilidades de conocer las necesidades y requerimientos de la misma, adems del proceso de evaluacin y contratacin de un proveedor, lo que les otorga una ventaja frente a terceros, para contratar con la misma Entidad o para que sus familiares contraten con sta. Aclarado el mbito de aplicacin de este artculo, pasaremos a detallar las primeras causales de cada impedimento de la norma. 4. Clases de impedimentos 4.1 Impedimentos Directos 4.1.1 Sobre el impedimento del literal a)

El literal a) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() a) En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales

4 Informe N 008-2005/GTN.

5

de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autnomos ()

Los principales representantes de los tres poderes del Estado (y de los Organismos Constitucionales Autnomos) estn impedidos de contratar con el Estado. No existe limitacin respecto al mbito de su impedimento, a diferencia de otros casos, como las autoridades de gobiernos regionales y locales, que examinaremos ms adelante. En palabras del mismo Organismo Supervisor los referidos impedimentos se han establecido en consideracin al cargo o alta investidura que ocupan, en mrito al cual se encuentran en una situacin de privilegio respecto de los potenciales proveedores de bienes, servicios u obras que se encuentran en el mercado, pudiendo ocasionar que se elijan tales personas en virtud al cargo que ejercen y no en atencin a la calificacin objetiva de los bienes, servicios u obras que ofrecen; situacin que se puede suscitar independientemente del objeto contractual, sin perjuicio que con relacin a algunas contrataciones tal supuesto sea menos probable5. Asimismo, debe hacerse una precisin, referida a si estn exceptuadas de este impedimento las contrataciones relacionadas con la funcin docente. El artculo 40 de la Constitucin6 y el artculo 7 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico7, podran llevar a concluir que tales funciones estn exceptuadas del impedimento. Sin embargo, se ha sealado que dicha excepcin no puede ser configurada como tal respecto al impedimento en cuestin ello en consideracin a que su campo de aplicacin se circunscribe a la carrera administrativa y no a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado8. 4.1.2 Sobre el impedimento de los literales b) y c)

Los citados literales establecen que estn impedidos:

() b) En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales;

c) En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores ()

En estos dos incisos, a diferencia del inciso a), existen dos mbitos de limitaciones para la aplicacin del impedimento. El primer mbito de limitacin es temporal: tanto para el caso del inciso b) como del inciso c) las citadas personas estn impedidas hasta por doce (12) meses despus de haber dejado el cargo.

5 Opinin N 38-2005/GTN.

6 Artculo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades

de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. 7 Artculo 7.- Ningn servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado,

inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Economa Mixta. Es incompatible asimismo la percepcin simultnea de remuneraciones y pensin por servicios prestados al Estado. La nica excepcin a ambos principios est constituida por la funcin educativa en la cual es compatible la percepcin de pensin y remuneracin excepcional. 8 Opinin N 38-2005/GTN.

6

El segundo mbito del impedimento es espacial. As, para el caso del inciso b) el impedimento est restringido al mbito regional y, en el caso del inciso c) al mbito de su jurisdiccin. El primer caso parece fcil de interpretar: los sujetos sealados en el inciso b) no podrn participar en procesos de contratacin de su regin. En el segundo caso, aparentemente, debera existir la misma consecuencia: los sujetos sealados en el inciso c) no podran participar en procesos de contratacin de su provincia o distrito. Sin embargo, el trmino utilizado por la norma, que limita el impedimento al mbito de su jurisdiccin ha trado algunos problemas. 4.1.2.1 Qu significa en el mbito de su jurisdiccin?: Para el caso de los vocales de las Cortes Superiores, el OSCE ha sealado que, en este supuesto, debe tenerse en consideracin lo sealado en el artculo 36 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial9, el que prescribe que las Cortes Superiores de Justicia tienen su sede en la ciudad sealada por la ley; asimismo, que su competencia comprende el Distrito Judicial correspondiente.10. Respecto a los Alcaldes y Regidores, se ha sealado que la normativa de contrataciones del Estado entiende a la jurisdiccin como la competencia territorial de los funcionarios; es decir, el espacio geogrfico sobre el cual ejercen sus funciones11. Esto no es tan preciso, pues la normativa de contrataciones del Estado, en estricto, no contempla ninguna disposicin en la que se precise que se entiende por jurisdiccin, teniendo que recurrirse a otras normas. As, el Organismo Supervisor interpreta la expresin mbito de su jurisdiccin teniendo en cuenta el artculo 3 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (LOM)12 y en el artculo 40 de la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin (LBD)13. De lo anterior, llega a la conclusin que, por ejemplo, el regidor de una municipalidad provincial estar impedido de participar en un proceso de seleccin convocado dentro de su jurisdiccin, la cual abarca la totalidad del territorio de la respectiva provincia14. Pero, como veremos, existen otras interpretaciones. 4.1.2.2 Un regidor de una Municipalidad Provincial tiene jurisdiccin en una Municipalidad Distrital? El Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, ha sostenido que cuando la norma usa la expresin mbito de su jurisdiccin lo que se debe tomar en cuenta es la jurisdiccin del lugar de la convocatoria del proceso de seleccin y no el lugar

9 Aprobado mediante Decreto Supremo N 017-93-JUS.

10 Opinin N 101-2011/DTN.

11 dem

12 Artculo 3 .- Las Municipalidades se clasifican, en funcin de su jurisdiccin y rgimen especial, en las

siguientes: 1. Municipalidad Provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado. 2. Municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito ().

13 Artculo 40.- () las municipalidades son rganos de gobierno local que se ejercen en las circunscripciones

provinciales y distritales de cada una de las regiones del pas, con las atribuciones, competencias y funciones que les asigna la Constitucin Poltica, la Ley Orgnica de Municipalidades y la presente Ley (El subrayado es agregado). 14

Opinin N 048-2010/DTN, Opinin N 091-2011/DTN.

7

de la ejecucin contractual de la prestacin15. Pero cmo ha interpretado el significado de jurisdiccin? Veamos un ejemplo:

CASO: La Municipalidad Distrital X convoca el proceso de Ampliacin del sistema de agua y desage de la red principal del Centro Poblado de Colquijirca, resultando ganador el Postor Y. Sin embargo, este postor tiene como apoderado al seor Z, que es pariente del Regidor de la Municipalidad Provincial de Pasco, dentro de la cual se encuentra la citada Municipalidad Distrital X.

Este es un caso real, especficamente el de la Resolucin N 1883-2010-TC-S1. Si bien el mismo fue resuelto en base a la normativa ya derogada16 y se encuentra ms relacionado con el impedimento establecido en los literales f) y g) del artculo 10 (referidos a familiares y personas jurdicas), es til para nosotros pues desarrolla extensamente el significado de la expresin en el mbito de su jurisdiccin. Para definir dicha expresin, el Tribunal se bas en lo dispuesto en el artculo 194 de la Constitucin17, el artculo II del Ttulo Preliminar de la LOM18, y su artculo 3. Partiendo de ese punto, toma en cuenta dos sentencias del Tribunal Constitucional en la que se interpreta cules son las competencias territoriales de las municipalidades19, coincidiendo, junto al Supremo Intrprete de la Constitucin, que(), las competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripcin

correspondiente; de lo contrario, se llegara al absurdo de pretender que los territorial

actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las dems corporaciones municipales, ms an cuando el artculo 194 de la Constitucin no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital, debido,

15

Resolucin N 1715-2010-TC-S4, fund. 10-11 () si bien el Adjudicatario ha tenido como participacionista a un regidor que ejerce funciones en la jurisdiccin de Huamanga, el proceso de seleccin en el cual result adjudicado ha sido convocado por una entidad ajena a dicha circunscripcin territorial, restringindose a dicha provincia slo la ejecucin contractual del servicio adjudicado, sin que pueda evidenciarse, por ese solo hecho, que el Adjudicatario haya tenido algn tipo de injerencia, influencia o poder de decisin a su favor para con la Entidad a fin de ser seleccionado () Y es que, cuando la Ley menciona en el mbito de su jurisdiccin, debe relacionarse tal mencin al lugar de convocatoria del proceso de seleccin, en tanto es, en ese contorno o permetro de espacio o lugar, en el que el postor, participante y/o contratista, que para el caso particular es un Regidor, podra contar con privilegios o prerrogativas a su favor () (resaltado agregado). 16

Decreto Supremo N 083-2004-PCM. 17

Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia (). 18

Los gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las municipalidades, radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico. 19

() Las Municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripcin de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas que le son asignadas atendiendo a lo siguiente: a) Competencia por territorio. Segn sta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o econmicas, slo deben referirse a las circunscripciones geogrficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la Jurisdiccin). As, claro est que los gobiernos municipales ejercen sus competencias en el mbito territorial (competencia territorial) que les corresponde de acuerdo a Ley; de lo contrario se dara una invasin ilegtima del mbito competencial asignado. Por tanto, cada gobierno municipal ejerce autonoma en el marco de sus competencias y, claro est, dentro del espacio territorial que le ha sido asignado ().Sentencia del Expediente N 0003-2007-PCC/TC, fundamento 14-15, 20-21.

8

justamente, al mbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones.()20

En ese sentido, el Tribunal define que: 15. () el concepto de jurisdiccin municipal al cual se ha arribado anteriormente, contiene dos elementos constitutivos de igual relevancia y de necesaria interconexin: i) Las competencias y ii) El territorio; por lo que no se puede determinar de modo tcnico, cules son los abarcamientos y lmites de la jurisdiccin municipal (en este caso entre una Municipalidad provincial y otra distrital), tomando como base de anlisis slo uno de sus dos elementos. As, tan importante como la consideracin del territorio, es la relacionada con las competencias, pues stas definen finalmente quin hace qu dentro de una circunscripcin territorial dada. En ese sentido, las competencias han sido asignadas por la Ley teniendo como base la naturaleza y los alcances de las autonomas constitucional y legalmente otorgadas a los Gobiernos Locales. Dicho de otro modo, la Autonoma es el Poder y Derecho de hacer y la Competencia es lo que especficamente se hace.

En su intento de definir este otro elemento de la jurisdiccin (las competencias) toma en consideracin tanto el artculo 821, como el artculo 922 y el artculo 4523 de la LBD, como el artculo 424 de la LOM. En base a esas normas, llega a la siguiente conclusin: 19. () la jurisdiccin municipal relacionada con el proceso de seleccin en cuestin, as como todos sus diversos aspectos sustanciales y procedimentales, slo comprende al Municipio del Distrito de Fundicin de Tinyahuarco, en otras palabras, la Municipalidad Provincial de Pasco no tiene, ni puede tener jurisdiccin sobre el proceso de seleccin bajo anlisis, habida cuenta que es la Municipalidad distrital la nica competente jurdica y territorialmente para llevar a cabo procesos de seleccin destinados a abastecer de bienes y servicios, as como para ejecutar obras, necesarios para el desarrollo de sus funciones, las que tienen como finalidad el promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, y el desarrollo integral sostenible y armnico de su poblacin distrital (resaltado agregado).

20

Sentencia del Expediente N 0003-2008- PCC/TC, fundamento 12. 21

Artculo 8.- Las autonomas de gobierno La autonoma es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nacin. La autonoma se sujeta a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas. 22

Artculo 9.- Dimensiones de las autonomas 9.1. Autonoma poltica: es la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes. 9.2. Autonoma administrativa: es la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad. 9.3. Autonoma econmica: es la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias. 23

Artculo 45.- Obras de carcter local Las obras de carcter local de cualesquier naturaleza, compete a cada municipalidad, provincial o distrital, en sus fases de autorizacin, ejecucin, supervisin y control, e incluye la obligacin de reponer las vas o servicios afectados. Los organismos pblicos de nivel nacional o regional que presupuesten obras de alcance local, estn obligados a convenir su ejecucin con las municipalidades respectivas. 24

Artculo 4.- Los rganos de los gobiernos locales Son rganos de gobierno local las municipalidades provinciales y distritales. La estructura orgnica de las municipalidades est compuesta por el concejo municipal y la alcalda.

9

Territorialmente, no puede afirmarse que solo la Municipalidad distrital es competente, pues la Municipalidad provincial tiene poder en el territorio de la distrital, de acuerdo al artculo 3 de la LOM. Aqu la Resolucin del Tribunal se equivoca claramente. Pero, incluso jurdicamente, desde el punto de vista de las competencias, la Municipalidad Provincial tambin tiene cierta injerencia porque, de acuerdo al numeral 4.1 del artculo 79 de la LOM25, la ejecucin de obras de infraestructura urbana (que para el Tribunal es el tipo de obra objeto del proceso en cuestin) es una funcin compartida, es decir, no exclusiva de las Municipalidades distritales. Es ms, el artculo 80 de dicha Ley26 dispone que la administracin del servicio de agua potable y alcantarillado es una funcin compartida de las municipalidades, tanto provinciales como distritales. Y teniendo en cuenta que el objeto del proceso materia del caso es la Ampliacin del sistema de agua y desage, de la norma comentada se aprecia que ambas municipalidades tendran cierta competencia al respecto. Para terminar, se aade que al tratarse el impedimento: () de la afectacin de un derecho fundamental reconocido constitucionalmente, como lo es el derecho a la libertad de contratar, es menester indicar que la interpretacin que de este impedimento se haga, deber ajustarse al principio de interpretacin restrictiva, pues tal derecho fundamental slo puede ser restringido en defensa del Orden Pblico o del Inters Pblico, conforme lo indica el Tribunal Constitucional, el cual seala que (...) las libertades econmicas, tales como la libertad de empresa, la libertad de trabajo y libertad de contratar, no son derechos fundamentales de naturaleza absoluta sino relativa. En consecuencia, pueden ser limitados a fin de ser armonizados con otros derechos fundamentales y bienes de relevancia constitucional, tales como la moral, la salud y la seguridad pblica () (el resaltado es nuestro). Al hablar de interpretacin restrictiva, se est confundiendo la efectiva prohibicin constitucional de aplicar la analoga para casos que restringen derechos, con la interpretacin de un trmino (en este caso jurisdiccin) que perfectamente podra interpretarse de tal forma que incluya tanto a las municipalidades distritales como provinciales. Lo curioso es que citan una sentencia del Tribunal Constitucional27 que precisamente plantea lo contrario a lo resuelto en este caso: que se puede limitar la libertad de contratar, es decir que la posibilidad de contratar con el Estado puede limitarse

25

Artculo 79.- Organizacin del espacio fsico y uso del suelo.- Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones: () 4. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales: () 4.1 Ejecutar directamente o proveer la ejecucin de las obras de infraestructura urbana o rural que sean indispensables para el desenvolvimiento de la vida del vecindario, la produccin, el comercio, el transporte y la comunicacin en el distrito, tales como pistas o calzadas, vas, puentes, parques, mercados, canales de irrigacin, locales comunales, y obras similares, en coordinacin con la municipalidad provincial respectiva (el resaltado es agregado). 26

Artculo 80.- Saneamiento, salubridad y salud Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las siguientes funciones: (...) 2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Administrar y reglamentar directamente o por concesin el servicio de agua potable, alcantarillado y desage, limpieza pblica y tratamiento de residuos slidos () 4. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales: 4.1 Administrar y reglamentar, directamente o por concesin el servicio de agua potable, alcantarillado y desage, limpieza pblica y tratamiento de residuos slidos (resaltado agregado). 27

Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente 03889-2008-PA/TC, Fundamento N 5.

10

frente a otros principios. Y no es acaso de inters pblico que los alcaldes y regidores no tengan injerencia, mediante sus empresas o las de sus familiares, en las licitaciones que se realizan dentro del territorio de su Municipalidad? Por todo lo sealado, consideramos que una autoridad de una municipalidad provincial est impedida de contratar con una municipalidad distrital ubicada dentro de su provincia.

4.1.3 Sobre el impedimento del literal d)

El citado literal establece que estn impedidos:

() d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia

A qu se refiere la norma cuando hace referencia a la ley especial de la materia? Al respecto, se ha afirmado28 que, como ni la Ley ni su Reglamento contienen una definicin de los trminos funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, debido a que dichos trminos no son propios de su mbito de aplicacin, el literal d) remite a la la ley especial de la materia a efectos de determinar el alcance y contenido de los citados trminos a la luz de las normas especiales que regulan esta materia, entre estas: el ya mencionado Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento29; la ya citada Ley N 27815 y su Reglamento30; la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico y la Ley N 27885, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica. En tal sentido, la remisin que el literal d) del artculo 10 hace a la ley especial de la materia tiene como objetivo definir el contenido y alcance de los trminos funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos a la luz de la normativa especial, y no el determinar el alcance del impedimento, ya que este se encuentra definido en el propio literal d). Debe tomarse en cuenta que el impedimento est limitado a las contrataciones realizadas por la Entidad a la que pertenecen. En ese sentido, por ejemplo, una persona puede ser empleada del Ministerio de Educacin y ser contratado como jardinero en el Ministerio de Comercio Exterior31. Otro de los puntos que ha sido precisado va interpretacin es el referido a la posibilidad de presentar, como miembro del plantel tcnico de un postor, a un funcionario de la Entidad. Por ejemplo, que uno de los trabajadores del rea de Obras sea el ingeniero residente propuesto por una empresa en una licitacin. Al respecto, se ha precisado que en la medida que un funcionario y/o servidor pblico que conforma el plantel tcnico de una propuesta no presenta la calidad de participante, postor y/o contratista, no estara incluido dentro de los impedimentos establecidos en la normativa sobre contratacin pblica32. Este criterio ha sido mantenido tambin en el caso referido a la Elaboracin del

28

Opinin N 004-2010/DTN, Opinin N 037-2010/DTN. 29

Aprobado mediante Decreto Supremo N 005-90-PCM. 30

Aprobado mediante Decreto Supremo N 033-2005-PCM. 31

Resolucin N 2487-2009-TC-S4. 32

Opinin N 023-2010/DTN.

11

expediente tcnico y ejecucin de las obras del Tren Elctrico33. Sin embargo, existen an otras interrogantes sobre este impedimento. 4.1.3.1 Es necesario tener poder de direccin para que se configure el impedimento?

Originalmente, con la normativa anterior, se estableci que cuando se haca referencia al impedimento de los funcionarios y servidores pblicos, ste solo deba afectar a las personas integrantes de la estructura administrativa del Estado que detentan poder de direccin y, por tanto, la toma de decisiones dentro de las distintas Entidades, entendindose con ello, a quienes tienen una unidad orgnica a su cargo y a quienes ocupan cargos polticos o de confianza con poder de direccin o de decisin34. As, CONSUCODE sealaba que en este caso () se advierte la intencin del legislador de adoptar un concepto restringido de funcionario y/o servidor pblico para efectos de delimitar el mbito de extensin del impedimento, ya que tal dispositivo parece involucrar nicamente a personas naturales que posean ciertas caractersticas funcionales comunes dentro de la organizacin interna de cada Entidad ()35 (resaltado agregado). Lamentablemente, este criterio fue seguido por algunas resoluciones del Tribunal, incluso para casos con la actual normativa36. No es muy consistente un razonamiento que sostiene que algo parece involucrar a ciertas personas. Ms an si se toma en cuenta que el principio de interpretacin estricta en el que se basa la postura del OSCE no implica que se trate de adivinar la intencin del legislador, sino que no se incluyan exigencias no previstas por la norma para la aplicacin del impedimento. En ese sentido, es por decir lo menos paradjico, que se respalde el criterio oficial en la cita de un autor37, que seala que la interpretacin estricta es en la que el intrprete no aade ni quita, no aumenta ni disminuye, los mrgenes de aplicacin de la norma y que luego, se haga exactamente lo contrario que dice el autor: es decir se aade o aumenta en la aplicacin de la norma que la misma solo se aplica en caso el funcionario o servidor pblico tenga un poder de direccin. En resumen, en tanto no cabe efectuar distinciones donde la norma no distingue, debe considerarse que el literal d) del artculo 10 de la Ley, se aplica para todas las personas previstas en el citado literal, independientemente del cargo que ocupen, pues la norma no hace distincin alguna al respecto. Esta postura, tambin ha sido acogida por el OSCE, aunque no para el impedimento de la misma Ley de Contrataciones, sino de la Ley N 2706038, pero el supuesto es el mismo: el caso de los funcionarios y servidores pblicos que trabajan en una Entidad. Asimismo, el Tribunal ha coincidido con este criterio en algunas resoluciones39. Para el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas tambin existe cierta contradiccin

33

Pronunciamiento N 110-2011/DTN. 34

Opiniones N 029-03/GTN, 053-03/GTN, 136-04/GTN, 137-04/GTN, 107-05/GTN y 012-06/GTN. 35

Opinin N 039-2006/GNP. 36

Resolucin N 804-2011-TC-S2, Resolucin N 1644-2010-TC-S2, Resolucin N 1030-2010-TC-S4. 37

RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Sexta Edicin. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1993, p. 95. 38

Ley que establece la adquisicin directa de productos alimenticios del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria a los productores locales Aprobado mediante Decreto Supremo N 005-2008-MIMDES. 39

Resolucin N 138-2011-TC-S3, Resolucin N 859-2007-TC-S2, Resolucin N 929-2007-TC-S4.

12

pues, mientras se ha dicho que para que este personal tenga poder de direccin, debe encontrarse en situacin de actividad40; el Tribunal ha sealado que, en los casos en los que el personal se encuentra en estado de disponibilidad es decir, que el oficial se encuentra apartado de la situacin de actividad, pudiendo ste solicitar su reincorporacin al servicio activo, se encuentra impedido, pues aunque se encuentre suspendido transitoriamente, el vnculo laboral contina41. 4.1.3.2 Y si la contratacin es ad-honorem? Este es otro caso que ha tenido interpretaciones contradictorias por parte del Organismo Supervisor. Por un lado se ha dicho que el impedimento () agrupa dentro de su mbito a diferentes personas o funcionarios del Estado cuya participacin en un proceso de seleccin, podra afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de las atribuciones que ellas ostentan, sin distinguir o condicionar su aplicacin a que stas perciban una retribucin por las funciones o cargos que desempean ()42 (resaltado agregado). En base a lo anterior y, en tanto no cabe efectuar distinciones donde la norma no distingue, el impedimento sera aplicable independientemente de que los sujetos en l sealados perciban o no retribucin econmica de parte del Estado. Sin embargo, el Tribunal tuvo otra interpretacin43. Basndose en el artculo 3 del Reglamento del Decreto Legislativo N 27644 ya mencionado y en la Novena Disposicin Final de la ya citada Ley N 2788545, argumentan que, teniendo en cuenta que las definiciones de servidor o funcionario pblico sealan que stos estn sujetos a retribucin remunerativa, no podra una persona que ejerci un cargo ad honorem estar impedido, toda vez que no tuvo un vnculo laboral o contractual sujeto a retribucin remunerativa. As, se estableci que el Sr. Julio Favre, que fue presidente del Fondo de Reconstruccin del Sur (FORSUR) no estaba impedido para contratar con el Estado pues, su cargo lo ejerci ad honorem. En este caso la argumentacin es inapropiada, no solo porque solo se tomaron en cuenta algunas normas para definir lo que es funcionario o servidor pblico, sino que adems en el presente caso no era necesaria esta definicin, teniendo en cuenta que el sr. Julio Favre no era cualquier funcionario, sino el Titular de la Entidad, pues era Presidente del Directorio, lo que bastaba para que est impedido (en la Entidad a la que pertenece). Adems, de acuerdo a su Resolucin de nombramiento46, era tambin representante del Presidente de la Repblica. S, Representante del Presidente de la Repblica. Esto no es tener suficiente poder? Para el Tribunal, parece que no.

40

Opinin N 014-2005 41


Opinin N 040-2008/DOP. 43


Artculo 3.- Para efectos de la Ley, entindase por servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos regulares. 45

Novena.- Definiciones bsicas () Servidor o Funcionario Pblico.- Es para los efectos de esta Ley, todo aqul que independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades. 46

Resolucin Suprema 153-2007-PCM, del 29 de agosto de 2007.

13

4.1.4 Sobre el impedimento del literal e)

El citado literal establece que estn impedidos: () e) En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin; ()

Al respecto, el OSCE ha detallado47 en qu consisten cada una de las causales del impedimento. As, ha referido que estn impedidos:

Respecto de la determinacin de las caractersticas tcnicas: El personal de la Entidad o consultores que intervienen directamente en la elaboracin de las especificaciones tcnicas, los trminos de referencia o el expediente tcnico de obra. Respecto de la determinacin del valor referencial: El personal de la Entidad o consultores que intervienen en la determinacin del valor referencial desde el inicio de las indagaciones para conocer los precios y dems condiciones de mercado, hasta la determinacin de la cifra exacta del valor referencial. Respecto de la elaboracin de las Bases: El personal de la Entidad o los consultores que participen en la elaboracin de las Bases, as como la persona jurdica que como parte de un encargo de proceso de seleccin, elabore las Bases. Respecto de la seleccin y evaluacin de propuestas: Los miembros del Comit Especial que llevan a cabo el proceso de seleccin, as como la persona jurdica que por encargo desarrolla el proceso de seleccin. Respecto de la autorizacin del pago al postor ganador: El personal de la Entidad que intervendr en la autorizacin del pago al postor que resulte ganador en el proceso de seleccin, una vez que este haya cumplido con ejecutar las prestaciones pactadas. Por otro lado, respecto de la determinacin de las caractersticas tcnicas, en el caso de obras, se ha referido que, en cuanto a la elaboracin de los estudios propios de un Proyecto de Inversin Pblica (perfil, estudio de prefactibilidad, estudio de factibilidad y estudio definitivo)48, la persona, natural o jurdica, que elabor un estudio tcnico previo, se encuentra impedida de participar en el proceso de seleccin que se convoque para contratar la elaboracin del estudio inmediato posterior, del mismo proyecto, puesto que el primer estudio que realiz constituira la base o fundamento para determinar las caractersticas tcnicas del siguiente estudio49. Este criterio se ha mantenido tambin en algunos pronunciamientos50. Esto tomando en cuenta que el consultor que elabor el estudio previo cuenta con informacin privilegiada frente a los otros proveedores por haber participado directamente en la elaboracin de las caractersticas tcnicas que se utilizarn para llevar a cabo el

47

Opinin N 036-2010/DTN. 48

Numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley N 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica. 49

Opinin N 090-2009/DTN, Opinin N 106-2009/DTN. 50

Pronunciamiento N 089-2011/DTN, Pronunciamiento N 199-2010/DTN.

14

siguiente estudio. De no existir este impedimento, cabra la posibilidad de que el consultor que realiza el estudio previo, ajuste las conclusiones de ste con la finalidad de direccionar las caractersticas tcnicas del estudio inmediato posterior. Por ltimo, tambin se ha mencionado que la persona natural o los profesionales de la persona jurdica que elaboraron el expediente tcnico de una obra, pueden pertenecer al plantel profesional del contratista que ejecutar dicha obra, no existiendo impedimento en este caso51. Un ejemplo de esto son los contratos en los que se utiliza la modalidad de la modalidad de llave en mano, en el cual se tenga que elaborar el expediente tcnico, o la modalidad de concurso oferta52. 4.2 Impedimentos Indirectos En la primera parte, analizamos los impedimentos contemplados en los primeros cinco literales del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado. Ahora examinaremos los siete numerales restantes. Esta divisin no se debe necesariamente a un tema de espacio, sino tambin a algo ms. Y es que los cinco primeros literales tienen en comn que configuran impedimentos que podramos llamar directos: afectan directamente a las personas que cuentan con determinadas caractersticas especiales que podran influir a la hora de la contratacin. Sin embargo, los impedimentos descritos en los otros siete literales son los que podramos llamar indirectos: afectan a personas naturales o jurdicas que no necesariamente cuentan con alguna caracterstica o poder especial pero, por su relacin con una persona directamente impedida (son parientes de ste o es una persona jurdica que tiene como integrante a alguien impedido) se encuentran tambin imposibilitadas de contratar con el Estado. En este caso, la norma ha establecido una estructura que bien podra denominarse progresiva pues la configuracin y delimitacin de un impedimento, afecta a los posteriores, como se puede apreciar de la frase En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, que encabeza varios de los literales del artculo 10, como veremos ms adelante. Esta estructura es la que hace que sea particularmente delicada la interpretacin de los impedimentos que vamos a desarrollar en este texto. 4.2.1 El literal f): Impedimento de los familiares y parientes

El literal f) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

51


Artculo 41 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. .

15

Los artculos 23653 y 23754 del Cdigo Civil nos sirven para poder delimitar los grados de consanguinidad y afinidad. En ese sentido, si una persona es, por ejemplo, hermano55, esposo56, esposa57 o cuado58 de algunas de las personas sealadas en los literales precedentes, es decir en los literales a), b), c), d) o e) se encontrar impedida de contratar con el Estado. Pero no estar impedido si se encuentra en grados mayores al indicado en la norma, por ejemplo, si el postor es hijo de la prima del afectado por el impedimento (quinto grado de consanguinidad)59 o si existe una relacin de pareja (novios)60 pero que no ha sido formalizada mediante matrimonio. No obstante lo anterior, debe anotarse que, si bien una relacin de pareja no es algo relevante para la existencia de un impedimento, el literal que venimos comentando, aunque parezca paradjico, establece expresamente el impedimento de los convivientes. Si bien el Cdigo Civil no utiliza el trmino conviviente, se entiende que este supuesto se refiere al previsto por el artculo 326 del referido Cdigo61. Del anlisis de esta disposicin, referida al concubinato, se puede concluir que la unin de hecho solo trae como consecuencia derechos de tipo patrimonial, ms no implica vnculos de parentesco. Esto es ms patente an si se verifican los tipos de parentesco expresados en el citado Cdigo: parentesco consanguneo, por afinidad (descritos en los artculos 236 y 237 ya citados) y parentesco por adopcin (artculo 238). En ese sentido, se puede apreciar que la existencia de una unin de hecho no implica parentesco alguno. A pesar de esto, la normativa de contrataciones ha establecido que los convivientes en ciertos casos se encuentran impedidos de contratar con el Estado, equiparando este supuesto a una situacin de parentesco, contrario a lo dispuesto en la normativa civil. Sin embargo, el citado artculo 326 es necesario para poder saber en qu casos uno se encuentra frente a un conviviente. En esa lnea solo se puede hablar de convivencia

53

Artculo 236.- El parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn.El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones. En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles slo hasta el cuarto grado. 54

Artculo 237.- El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cnyuge. 55




Resolucin N 1278-2010-TC-S1, Resolucin N 2290-2010-TC-S4. 59



Artculo 326.- La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido.

16

cuando se cumplen los cinco requisitos sealados en la mencionada norma: 1) Que la unin sea voluntariamente realizada 2) Entre varn y mujer, 3) Que ambos se encuentren libres de impedimento matrimonial, 4) Que la unin sea para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, 5) Que haya durado por lo menos dos aos continuos. En la Resolucin N 1377-2009-TC-S3, el Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal), expone comparte este criterio. El caso estaba referido a una contratacin realizada por la conviviente de un trabajador de una Entidad. Para sostener que la contratista no tena la calidad de conviviente se refiri que el trabajador de la Entidad se encontraba ya casado con otra persona62. En ese sentido, al ser uno de los impedimentos absolutos para el matrimonio el ya estar casado, de acuerdo al quinto numeral del artculo 241 del Cdigo Civil63, no se cumpla con el tercer requisito del artculo 326 del mencionado Cdigo, no configurndose el concubinato y, por ende, el impedimento. Un ltimo punto para poder delimitar el impedimento es el referido al inicio del texto del literal respecto de la frase En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes. Como vimos en la primera parte de este artculo, los impedimentos prevn algunos lmites a su aplicacin. Estos lmites pueden ser espaciales (mbito) o temporales (tiempo). As, el mbito de un impedimento puede ser el mbito de la provincia (para el caso de un regidor) o de la Entidad (para un empleado). El tiempo de un impedimento puede ser de, por ejemplo, hasta doce meses despus de haber dejado el cargo. De lo anterior se concluye que, cada vez que se analice el literal f),( y tambin en los casos de los literales g), h) e i) se tomar en cuenta el mbito y tiempo de los literales precedentes, sin olvidar que en el caso de los literales a), b), c), d) y e) el mbito y tiempo de los respectivos impedimentos es variable. Por esa razn, el tiempo del impedimento para contratar con el Estado, contemplado en el literal f) del artculo 10 de la Ley, es variable, dependiendo de en cul de las causales establecidas en los literales precedentes, incurran los parientes de las personas impedidas. 4.2.2 Los literales g) y h): Impedimento de empresas y sociedades sin fines de lucro:

Los literales g) y h) del artculo 10 establecen que estn impedidos:

() g) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;

62

8. Ahora bien, de las normas antes reseadas y en base a la documentacin obrante en autos, se ha verificado que la Contratista cuando contrat con la Entidad, no era conviviente del el Auditor de la Oficina de Control Institucional de la Entidad, el seor Omar Nalvarte Estrada, toda vez que ste tena la condicin civil de casado con la seora Alejandrina Juli Vilca, dese el 7 de enero de 1986 hasta el 7 de setiembre de 2007, tal como lo demuestra la Partida de Matrimonio Certificada por la Municipalidad Distrital de Sama, Provincia y Departamento de Tacna

62, y que la Contratista exhibi al Tribunal en su escrito de descargos de fecha 16 de

noviembre de 2007(). 63

Artculo 241.- No pueden contraer matrimonio: () 5.- Los casados.

17

h) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;

Consideramos ms prctico comentar estos dos literales de forma conjunta pues no slo tienen una estructura similar, sino que tambin estn referidos a un mismo tema: las personas jurdicas. Pues mediante las organizaciones societarias se puede intentar burlar los impedimentos establecidos en la normativa de contrataciones pblicas. En el literal g) se hace referencia a las personas jurdicas en general sin diferenciar si stas tienen algn fin de lucro o no. Sin embargo, el literal h) si est determinado exclusivamente para el caso de las personas jurdicas sin fines de lucro, es decir las previstas en el Cdigo Civil: asociacin64, fundacin65 y comit66. No hay que dejar de lado a las personas jurdicas reguladas en la Ley N 26887, Ley General de Sociedades (LGS) ni a las empresas individuales o unipersonales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.). stas ltimas tambin estaran impedidas de contratar con el Estado en la medida que la persona natural titular que constituye la referida empresa sea un funcionario pblico o alguno de sus parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad o cualquiera de las personas previstas en los literales precedentes; toda vez que de conformidad con lo establecido en los artculos 1, 2, 18 y 19 del Decreto Ley N 21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, la E.I.R.L. es una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de Pequea Empresa, al amparo del Decreto Ley N 21435; asimismo, el capital de la empresa est constituido, inicialmente, por los bienes que aporta quien la constituye y luego por los sucesivos incrementos que se refiere el artculo 55 de la mencionada norma. Este criterio ha sido adoptado por el el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), actualmente Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE)67. Cuando se analizan los casos de estos literales hay que tener en cuenta dos puntos: primero analizar si existe la participacin de una persona natural en una persona jurdica de acuerdo a lo indicado en la norma y segundo, verificar si dicha persona natural se encuentra dentro de los impedimentos del artculo 10. Veamos un caso concreto:

Caso El sr. Fernando Barrios fue Ministro del Interior. Durante esa poca estaba impedido de contratar con el Estado, junto a sus familiares y cualquier persona jurdica de l o de stos. Sin embargo, la Universidad Continental, que tiene como representante a Emma

64

Artculo 80.- La asociacin es una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue un fin no lucrativo. 65

Artculo 99.- La fundacin es una organizacin no lucrativa instituida mediante la afectacin de uno o ms bienes para la realizacin de objetivos de carcter religioso, asistencial, cultural u otros de inters social. 66

Artculo 111.- El comit es la organizacin de personas naturales o jurdicas, o de ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes destinados a una finalidad altrusta. 67

Informe N 018-2005.

18

Barrios, hermana del mencionado ex Ministro, fue declarada ganadora en dos adjudicaciones convocadas por la la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin (DIGEMIN), adscrita al Ministerio del Interior. Esta manifiesta trasgresin al artculo 10 fue resuelta de dos formas distintas por el Tribunal de Contrataciones. As la Tercera Sala declar que efectivamente exista una causal de sancin para la Universidad Continental68 y la Primera Sala declar lo contrario69. En ambos casos la citada empresa se defenda argumentando que nunca haban tenido la intencin de contratar con el Estado y que la propuesta remitida haba sido enviada por una empleada de la empresa sin autorizacin de sus superiores, siendo la firma de la sra. Emma Barrios escaneada. En ese sentido, el tema central era verificar si la firma escaneada de la citada hermana del Ministro era vlida para comprometer a la Universidad y causarle la sancin respectiva. Al respecto, el artculo 1981 del Cdigo Civil, establece que se reputa responsable del hecho a aqul que tiene bajo sus rdenes al agente directo de la comisin del dao70. De lo anterior, as una empleada haya enviado los documentos, la superior (es decir, la representante legal) asume las consecuencias de sus actos. Es cierto que una firma escaneada puede ser colocada contra la voluntad de una persona, pero es cierto tambin que una subordinada cumple rdenes y muy difcilmente arriesgara su puesto de trabajo usando la firma de su superior sin motivo aparente. Al respecto, es curioso que uno de los vocales que suscribi la Resolucin en la que no se admita la firma escaneada, haya aceptado como vlida este tipo de firma en otro caso71. Por otro lado, la argumentacin de la Sala referida a que la hermana no pudo dar rdenes porque se encontraba de viaje roza lo irreal. Creo que es sobradamente conocido que, desde que se invent el telfono, el correo electrnico o los mviles, solo por citar algunos ejemplos, es muy fcil dar rdenes desde enormes distancias. Lo que nos lleva a concluir que la ausencia de la hermana no impeda en absoluto que le d rdenes a su subordinada para que enve la documentacin respectiva.

4.2.3 El literal i): Impedimentos de integrantes de rganos de administracin

68



Lo que ha sido referido por el Tribunal en diversas ocasiones. Al respecto, en el numeral 8 de la Fundamentacin de la Resolucin N 938/2006.TC-SU, expresamente se estableci lo siguiente: Asimismo, de acuerdo al principio antes citado [en alusin al principio de presuncin de veracidad], el Postor se encontraba en la obligacin, de manera previa a la presentacin de su propuesta tcnica, de verificar que toda la documentacin e informacin a presentar se ajustara a la realidad, razn por la cual resulta infundado el argumento planteado en su defensa respecto a que haba sido un ex-trabajador suyo el encargado de armar la propuesta y que el representante legal no haba podido percatarse de la existencia de la documentacin falsa. A su turno, los numerales 11 y 12 de la Fundamentacin de la Resolucin N 293/2007.TC-SU consignan lo siguiente: En esa misma lnea, y en atencin al artculo 76 del Reglamento, el Postor declar bajo juramento que se haca responsable de la veracidad de todos los documentos e informacin que presentara para efectos del proceso de seleccin, razn por la cual resulta infundado el argumento planteado en su defensa en el sentido de que haba sido su secretaria la que, de manera inconsulta, haba procedido a adulterar el documento []. Por lo dems, el argumento de defensa del Postor queda desvirtuado desde que el artculo 1981 del Cdigo Civil (norma aplicable al presente caso en atencin al Artculo IX de su Ttulo Preliminar) establece que aqul que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por ste ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. 71

Resolucin N 2757-2009-TC-S2

19

El literal i) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() i) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales sean las personas sealadas en los literales precedentes. Idntica prohibicin se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas sealadas en los literales precedentes;

Segn la seccin cuarta de la LGS, los rganos de administracin son la Junta General de Accionistas72, el Directorio73 y la Gerencia74. En ese sentido los accionistas, directores o gerentes que sean las personas de los literales precedentes configuran impedimento en contra de la persona jurdica a la que pertenecen. Este impedimento ha sido burlado muchas veces simplemente realizando un cambio aparente en las personas que ocupaban estos cargos, nombrando a nuevos representantes que en la prctica no se inscriben en los Registros Pblicos. Uno de los sustentos para estas malas prcticas es lo establecido en el artculo 14 de la LGS que seala que El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad as como el otorgamiento de poderes por sta surten efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas desempean la funcin o ejercen tales poderes () (el resaltado es agregado). Asimismo, el citado artculo detalla que () Estos actos o cualquier revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin de las personas mencionadas en el prrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, segn el caso (el resaltado es agregado), mencionando adems que las inscripciones se realizarn en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad. De lo anterior, se comprueba que, en un principio, no se exige la inscripcin en los Registros Pblicos de la renuncia de un apoderado para que surta efectos legales. No obstante, de lo anterior, no se puede concluir necesariamente si, para efectos de la aplicacin de los impedimentos contemplados en los citados literales del artculo 10, la inscripcin en los Registros Pblicos de la renuncia de un apoderado no resulta aplicable. Sin embargo, los efectos legales de una norma al interior de una sociedad, no necesariamente producen los mismos efectos frente a terceros. As, el vigente Cdigo de

72

Artculo 111.- Concepto La junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el qurum correspondiente, deciden por la mayora que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunin, estn sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. 73

Artculo 153.- rgano colegiado y eleccin El directorio es rgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o ms clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado nmero de directores, la eleccin de dichos directores se har en junta especial. 74

Artculo 185.- Designacin La sociedad cuenta con uno o ms gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente ste ser el gerente general y cuando se designe ms de un gerente, debe indicarse en cul o cules de ellos recae el ttulo de gerente general. A falta de tal indicacin se considera gerente general al designado en primer lugar

20

Comercio de 1902 dispone en su artculo 26 que los documentos inscritos en el Registro slo producirn efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripcin. Asimismo, el artculo 29 del citado Cdigo, indica que los poderes no registrados producirn accin entre el mandante y el mandatario; pero no podrn utilizarse en perjuicio de tercero () (el resaltado es agregado). Al respecto, la doctrina seala que () los documentos sujetos a inscripcin y no inscritos, carecen de eficacia respecto a terceros (inoponibilidad de lo no inscrito), salvo que el tercero lo invoque para favorecerse con el conocimiento extrarregistral del hecho. Por ejemplo, una sociedad revoca un poder a un gerente inscrito, sin embargo omite inscribir la revocatoria; aqu los terceros no podrn ser perjudicados por la revocacin no inscrita, quienes ms bien sern amparados por la inscripcin previa que no ha sido modificada ()75 (resaltado agregado). De todo lo anterior se pude concluir que, frente a terceros, los actos de renuncia, nombramiento o modificacin en los integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales de personas jurdicas recin surte efectos con la inscripcin en Registros Pblicos, porque es en ese momento en el que se pude tener conocimiento de si se encuentra dentro de los alcances del impedimento. Por otro lado, el artculo 2012 del Cdigo Civil establece, respecto de los Registros Pblicos, que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Al presumirse que lo consignado en los Registros Pblicos es conocido por todos sin excepcin, los participantes y el Comit Especial deben guiarse por lo consignado en los citados Registros. Adicionalmente, el artculo 2013 del mencionado Cdigo, refirindose a los Registros Pblicos, establece que El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (resaltado nuestro). De acuerdo a lo anterior, al no haberse modificado el apoderado designado en los Registros Pblicos, estos datos se toman como ciertos. Esto se ve confirmado, por los principios que rigen las contrataciones pblicas, contemplados en el artculo 4 de la Ley, como por ejemplo el Principio de Transparencia76 y de Publicidad77. En virtud de estos principios, si no se publican estas modificaciones en los Registros Pblicos, no hay forma de que los potenciales participantes o postores puedan tener conocimiento cabal de la situacin de una empresa participante, lo que acarrea que se pueda desincentivar la participacin, pues no existi difusin adecuada de un hecho que afecta a una empresa postora.

75

GONZLES BARRN, Gunther. Introduccin al derecho registral y notarial. Segunda edicin. Lima, Jurista

Editores, 2008, p. 352. 76

Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones () h) Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. 77

Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones () g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.

21

Por otro lado, el Comit Especial de un proceso tampoco tiene forma de saber, en un caso concreto, si una empresa se encuentra dentro de una causal de impedimento si su situacin societaria ha sido modificada y esta modificacin no ha sido consignada en los Registros Pblicos. En ese sentido, si bien se encuentra reconocido el Principio de Presuncin de Veracidad78, el cual respalda la declaracin jurada presentada por el postor durante un proceso de seleccin, esta presuncin admite como prueba en contrario que durante el proceso exista una inscripcin en Registros Pblicos que demuestre que hasta cierta fecha la persona jurdica no haba modificado a sus integrantes o representantes. Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Comit Especial debe considerar como vlida la informacin consignada en los Registros Pblicos, no pudiendo argumentar que la desconoce. En ese sentido, de encontrarse un integrante de una persona jurdica, dentro de los supuestos de impedimento de acuerdo a la informacin de los mencionados Registros, la citada persona jurdica estara impedida de ser participante, postor o contratista en los procesos de contratacin con el Estado, criterio establecido por el OSCE79. 4.2.4 El literal j): Impedimento de los inhabilitados

El literal j) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() j) Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento()

Las causales para estar inhabilitado de contratar con el Estado son varias80. Cuando, un postor, sea persona natural o jurdica, es declarado inhabilitado para contratar con el

78

Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ttulo Preliminar, artculo IV () 1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta ley, responden a la verdad de los hechos que3 ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario.

79 Opinin N 079-2011/DTN.

80 Artculo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

51.1 Infracciones Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripcin del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor; b) Den lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral; d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma; e) Participen en procesos de seleccin o suscriban un contrato sin contar con inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecucin o consultora de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratacin, o en especialidades distintas, segn sea el caso; g) Realicen subcontrataciones sin autorizacin de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento; h) Participen en prcticas restrictivas de la libre competencia, previa declaracin del organismo nacional competente; as como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos segn

22

Estado por una cantidad de meses o aos, se configura el impedimento descrito en el presente literal. Sin embargo, uno de los problemas de este impedimento es que es fcil burlarse de l pues, aunque una empresa est inhabilitada, se ha interpretado que sus productos no lo estn, motivo por el cual () la sancin impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, no podra afectar la posibilidad de comercializar sus productos en el mbito privado o que otros proveedores (personas naturales o jurdicas), comercialicen dichos productos en el mbito estatal81. Este criterio ha sido establecido por el OSCE y produce que, en la prctica, sea posible saltear este impedimento. 4.2.5 El impedimento del literal k)

El literal k) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente;

Muchas veces si una empresa era sancionada poda burlar fcilmente dicha sancin creando una nueva empresa jurdica con otra razn social y, con esta nueva definicin, seguir contratando con el Estado. Para evitar esto, existe el impedimento del presente literal. Este impedimento es uno de los que ms complicaciones ha trado por la variedad de supuestos que implica. Prueba de ello es la multitud de casos ante el Tribunal en los que se ha ido estableciendo los lmites de la citada norma. En ese sentido, y por cuestin de espacio, solo vamos a abordar algunos puntos referidos a la aplicacin del presente impedimento: 4.2.5.1 Y si una persona obtuvo el cargo de gerente o director despus de la sancin?

lo que establece el Reglamento; i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE; j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento; k) Se constate despus de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y, l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento. 81

Opinin N 040-2010/DTN, Opinin N 0602010/DTN.

23

La norma establece con claridad que todos los integrantes de rganos de administracin o representantes legales de una empresa que fue sancionada, configuran el impedimento del citado literal, sin diferenciar si su nombramiento es anterior o posterior a la declaracin de la sancin. En ese sentido, se ha establecido que La sancin de inhabilitacin temporal o permanente impuesta a una empresa debido a la actuacin de su gerente no solo afecta a esta empresa, sino que tambin persigue a los dems socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales de la empresa sancionada hasta los doce (12) meses posteriores a la imposicin de la sancin, siendo que si alguna de estas personas pasa a integrar otra empresa en cualquiera de los cargos o condiciones antes mencionados, esta ltima tambin se encontrara impedida de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado82. 4.2.5.2 Cmo se cuentan los ltimos doce meses de impuesta la sancin? Aparentemente la norma establece algo que puede parecer injusto. Supongamos el caso de un gerente general que incurre en un mal manejo, motivo por el cual la empresa es sancionada e inhabilitada para contratar con el Estado. Lo ms probable es que este mal gerente sea removido y reemplazado por uno nuevo. Sin embargo, el nuevo gerente se vera afectado por el impedimento, como vimos en el punto anterior. Sin embargo, esta interpretacin es la correcta y de la misma se desprende que cuando el literal en anlisis seala en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin (el subrayado es agregado), se est refiriendo a los doce (12) meses posteriores a la imposicin de la sancin por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado. Cabe precisar que no podra ser los doce (12) anteriores a la imposicin de la sancin, no solo por la literalidad del impedimento, sino tambin porque no resulta posible aplicar un impedimento basado en la comisin de una infraccin a la normativa de contrataciones del Estado, si previamente el rgano competente no ha verificado la comisin de la infraccin y ha impuesto la sancin correspondiente83. 4.2.6 El impedimento del literal l): La clusula abierta El literal l) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma.

De lo anterior se puede comprobar que la redaccin del presente artculo es inadecuada. Lo que probablemente se quiso sealar es que se encuentran impedidos todos los participantes, postores y/o contratistas que se encuentren comprendidos dentro de otros impedimentos establecidos por ley o por el Reglamento de la Ley. Como vimos tambin en la primera parte de este artculo, tanto CONSUCODE como OSCE han repetido en muchas ocasiones que no se puede aplicar por analoga las normas que restringen derechos. Sin embargo, la propia Ley ha incluido una clusula

82


Opinin N 071-2011/DTN.

24

abierta respecto a los impedimentos para contratar con el Estado lo que no parece muy concordante con la interpretacin anterior. Cules son estos otros impedimentos? Las normas peruanas son amplsimas y se modifican constantemente. Vamos a apuntar algunos ejemplos de estos otros impedimentos: Por un lado, tenemos el caso del impedimento establecido en el artculo 237 del Reglamento84 que seala que Adicionalmente a los impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley, se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas aquellas personas naturales o jurdicas a travs de las cules una autoridad, funcionario pblico, empleado de confianza, servidor pblico o proveedor pretenda eludir su condicin de impedido valindose de cualquier modalidad de reorganizacin societaria y/o la utilizacin de testaferros para participar en un proceso de seleccin. Este artculo, que en s merecera todo un anlisis separado, es an ms abierto que el del literal que venimos analizando, lo que nos hace pensar que la intencin del legislador es dar herramientas a los aplicadores de las normas para que puedan impedir la contratacin de muchos proveedores que, usando argucias legales, evitan su condicin de impedidos. Volvamos a nuestros ejemplos. El Reglamento de la Ley N 2706085, Ley que establece la adquisicin directa de productos alimenticios del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria a los productores locales, en su artculo 4 dispone que estn impedidos de ser postor y/o contratistas, diversas personas como funcionarios pblicos o sus parientes. Si bien estos impedimentos no estn comprendidos en la misma Ley, sino en su Reglamento, deberan ser aplicados a los casos concretos Sin perjuicio del ejemplo anterior, pueden haber impedimentos para ser participantes, postor y/o contratista del Estado establecidos en otras normas, adems de existir la posibilidad de que estos impedimentos sigan extendindose a futuro, de acuerdo a lo que establezcan los rganos competentes.

() 16. Conforme a lo prescrito en el literal c) del artculo 9 de la Ley Qu parientes se encontraran impedidos para ser postores y/o contratistas?

a) Se encuentran dentro de la prohibicin los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, esto incluye en el primero de los casos a los parientes con quienes se tiene lazos de sangre incluyndose a los siguientes:

Parientes consanguneos de primer grado: los padres y los hijos Parientes consanguneos de segundo grado: los abuelos, los nietos y los hermanos Parientes consanguneos de tercer grado: bisabuelos, bisnietos y tos Parientes consanguneos de cuarto grado: tatarabuelos, tataranietos y primos hermanos

84

Modificado por el artculo 2 del Decreto Supremo N 046-2011-EF, publicado el 25 de marzo del 2011 en el Diario Oficial El peruano.

85 Aprobado mediante Decreto Supremo N 005-2008-MIMDES

25

b) El parentesco por afinidad es aquel que se produce por razn del matrimonio, y la prohibicin respecto al nepotismo alcanza hasta el segundo grado de afinidad, entre los que se encuentran:

Parientes por afinidad en primer grado: los suegros Parientes por afinidad en segundo grado: los cuados y los abuelos del cnyuge.

5. Efectos del incumplimiento de la prohibicin de contratar con impedidos La transgresin de estas prohibiciones, tiene los siguientes efectos: 1. Cuando el impedimento afecta la participacin de un proveedor en un proceso de

seleccin y, por tanto, la presentacin de sus propuestas, el efecto es que tales propuestas se tienen por no presentadas, debiendo excluirse del proceso a estos proveedores.

2. Cuando el impedimento afecta a un proveedor para la suscripcin de un contrato, el efecto es que tales contratos celebrados son nulos.

3. En el caso de contratos celebrados con proveedores impedidos de hacerlo, genera la responsabilidad de los funcionarios y servidores que tuvieron participacin en dicho trmite, la que se establecer siguiendo el procedimiento de determinacin de responsabilidades que corresponda.

4. En el caso de contratos celebrados con proveedores impedidos de hacerlo, generan la responsabilidad de los contratistas, debiendo comunicarse al Tribunal para que, previo el procedimiento administrativo sancionador, le imponga la sancin correspondiente por haber incurrido en la infraccin tipificada en el literal d) del inciso 51.1) del artculo 51 de la Ley.

6. Normativa a tomar en cuenta:

Establecen prohibicin de ejercer la facultad de nombramiento y contratacin de personal en el sector pblico, en casos

de parentesco

(LEY N 26771)

CONCORDANCIAS: D.S. N 021-2000-PCM (REGLAMENTO)

Ley N 27815 (Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica)

R.J. N 3263-2008-ED (Aprueban Directiva Proceso para Contratacin de Personal Administrativo y Profesionales de la Salud en las Instancias de Gestin Educativa Descentralizadas del Sector Educacin para el perodo 2009)

26

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

POR TANTO:

El Congreso de la Repblica

Ha dado la ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;

Ha dado la ley siguiente:

Artculo 1.- Los funcionarios de direccin y/o personal de confianza de las entidades y

reparticiones pblicas conformantes del Sector Pblico Nacional, as como de las empresas

del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratacin de personal, o tengan

injerencia directa o indirecta en el proceso de seleccin se encuentran prohibidos de ejercer

dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio.

Extindase la prohibicin a los contratos de Servicios No Personales.

CONCORDANCIAS: D. LEG. N 1057 (Decreto Legislativo que regula el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios)

D.S. N 075-2008-PCM, Quinta Disp. Complem. Final (Prohibiciones en caso de parentesco)

Artculo 2.- Los Organos de Control Interno de las entidades a que se refiere el Artculo

1 quedarn encargados de velar por el estricto cumplimiento de la presente Ley, bajo

responsabilidad del Titular del Pliego o quien haga sus veces segn corresponda, sin

perjuicio de las acciones de control que ejerza la Contralora General de la Repblica.

Artculo 3.- Los responsables de los actos de nepotismo previstos en el Artculo 1 sern

sancionados con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento correspondiente, sin

perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.

Artculo 4.- Las acciones que contravengan lo dispuesto en la presente Ley son nulas de

pleno derecho, debiendo los responsables ser sancionados, con arreglo a las normas

establecidas en el Reglamento correspondiente.

Artculo 5.- En los contratos que impliquen prestacin de servicios en el sector pblico,

vigentes a la fecha de promulgacin de la presente Ley, si se prueba la relacin de

parentesco a que se refiere el Artculo 1, no podrn ser renovados.

Artculo 6.- El Poder Ejecutivo dictar las normas reglamentarias en un plazo no mayor

de 60 das de su entrada en vigencia.

Artculo 7.- Dergase las disposiciones que se opongan a la presente Ley.

Comunquese al seor Presidente de la Repblica, para su promulgacin.

27

En Lima, a los tres das del mes de abril de mil novecientos noventa y siete.

VICTOR JOY WAY ROJAS

Presidente del Congreso de la Repblica

CARLOS TORRES Y TORRES LARA

Primer Vicepresidente del

Congreso de la Repblica

AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los catorce das del mes de abril de mil

novecientos noventa y siete.

ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI

Presidente Constitucional de la Repblica

ALBERTO PANDOLFI ARBULU

Presidente del Consejo de Ministros

28

Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos, as como de las

personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual

(LEY N 27588)

DIARIO DE LOS DEBATES - PRIMERA LEGISLATURA ORDINARIA DEL 2001

CONCORDANCIAS: D.S. N 019-2002-PCM (REGLAMENTO)

Ley N 27815 (Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica)

R. N 075-2003-SEPS-CD

R.C. N 368-2003-CG

Ley N 28563, Art. 12 inc. 12.4

R. N 528-2005-CG (Aprueban Directiva "Ejercicio del Control Preventivo por los rganos de Control Institucional")

Acuerdo de Directorio N 001-2006-003-FONAFE (Aprueban Directiva sobre Neutralidad y Transparencia del Personal de las Empresas

del Estado durante los Procesos Electorales)

R.M. N 028-2006-PRODUCE (Aprueban "Normas de tica del Ministerio de la Produccin)

R.N. 008-CND-P-2006 (Aprueban Directiva Normas de Transparencia en la Conducta y Desempeo de Funcionarios y Servidores Pblicos, as como de las Personas que prestan servicios al Estado en el Consejo Nacional de Descentralizacin )

LEY N 28740, Art. 10 inc. f) (Ley del Sistema Nacional de Evaluacin, Acreditacin y Certificacin de la Calidad Educativa)

R. C. N 430-2008-CG Aprueban Directiva N 010-2008-CG Normas para la Conducta y Desempeo del Personal de la Contralora General de la Repblica y de los rganos de Control Institucional

D.S. N 017-2008-JUS, Art. 23, num. 3 (Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N 1068 del Sistema de

Defensa Jurdica del Estado)

D.S. N 030-2009-PCM, Art. 27

D.S. N 011-2010-VIVIENDA, Art. 60 Num. 4) del Reglamento

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA

29

POR CUANTO:

El Congreso de la Repblica

ha dado la Ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE ESTABLECE PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DE

FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS, AS COMO DE LAS PERSONAS

QUE PRESTEN SERVICIOS AL ESTADO BAJO CUALQUIER MODALIDAD

CONTRACTUAL

Artculo 1.- Objeto de la ley

Los directores, titulares, altos funcionarios, miembros de Consejos Consultivos, Tribunales Administrativos, Comisiones y otros rganos colegiados que cumplen una funcin pblica o encargo del Estado, los directores de empresas del Estado o representantes de ste en directorios, as como los asesores, funcionarios o servidores con encargos especficos que, por el carcter o naturaleza de su funcin o de los servicios que brindan, han accedido a informacin privilegiada o relevante, o cuya opinin haya sido determinante en la to

Sa2013 Impedimentos Contratar Estado (1)

Documents

Transcript of Sa2013 Impedimentos Contratar Estado (1)