INTRODUCCION

El interés del Derecho del Trabajo por cautelar la salud de los trabajadores, se manifiesta

desde su origen –véase el Preámbulo de la Declaración de Filadelfia- por lo que se generan

principios y mandatos que dan sustento a normas de carácter internacional, exigibles y

aplicables en las legislaciones nacionales, además de leyes y reglamentos dentro del

ordenamiento jurídico de cada país.

En este contexto, el presente trabajo de investigación, plantea el estudio de la configuración

del Derecho a la Seguridad y Salud en el Trabajo, a partir del análisis y vinculo que existe

entre el Trabajo, Salud y Riesgos Laborales.

Acto seguido y teniendo en cuenta los datos de este análisis, la presente investigación se

abocará a estudiar la configuración normativa en sede nacional, de dos de sus principios

jurídicos del Derecho a la Seguridad y Salud en el Trabajo. Siendo el Principio de

Prevención y Responsabilidad de la presente Ley, encontrando sus antecedentes tanto en la

doctrina, como en la normativa emitida por la Organización Internacional de Trabajo,

además de la regulación regional sancionada por la Comunidad Andina.

[3]

CAPITULO I

TRABAJO, SALUD Y RIESGOS LABORALES

1.1. EL TRABAJO:

A lo largo de la Historia, el trabajo de las personas ha ido cambiando. Durante una

amplia etapa histórica, la organización del trabajo estuvo basada en el sistema de

gremios, principalmente artesanales, agrupados por oficios. El taller, regido por un

maestro-artesano, con sus oficiales y aprendices, va a ser el típico centro de trabajo de

esta época. A partir del siglo XVII, con la llegada de la Revolución Industrial, se rompe

el sistema de trabajo gremial, extendiendo el número de trabajadores asalariados. La

incorporación de nuevas tecnologías al sistema productivo obligaba a un cambio

constante en las condiciones de trabajo. La máquina pasó a efectuar un gran número de

labores que tradicionalmente realizaban los artesanos. Así, el trabajador tuvo que

adaptarse a la máquina, en aras de la productividad. El progreso tecnológico, unido al

movimiento obrero, ha posibilitado el progreso social, mejorando la calidad de vida y

las condiciones de trabajo, eliminando riesgos, pero también dando lugar a la aparición

de otros nuevos.

Según Neves Mujica el trabajo se puede definir como: “el desempeño por el ser

humano, con una finalidad productiva, por cuenta ajena, libre y subordinado”1

Para Marx (1867-1965), el trabajo es en principio un acto que sucede entre el hombre y

la naturaleza. El hombre desempeña frente a la naturaleza el papel de una potencia

natural específica. Pone en movimiento su inteligencia y sus fuerzas con el fin de

asimilar materias para darles una forma útil para su vida. Al mismo tiempo que actúa

por este movimiento sobre la naturaleza exterior y la modifica, él modifica su propia

naturaleza y desarrolla las facultades que se encuentran latentes.2

Para que dicha actividad se desarrolle se debe establecer una base para crear un

ambiente de trabajo seguro y saludable para el trabajador, puesto que tal como lo

establece la Constitución en el Título I -De la Persona y de la Sociedad-, Capítulo I –

Derechos fundamentales de la Persona- Art. 1: “La defensa de la persona humana y el

1 NEVES MUJICA, Javier. 2004. Introducción al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.pag.15.2 EMILIA ISORNI, María 2009.Los conceptos de hombre y trabajo en Karl Marx y Jean Paul Sartre , Tucumán, Argentina.pag.4.

[4]

respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.”, Art 2 inciso 1:

“A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo

y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.” Artículo 7:

“Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la

comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona

incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene

derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención,

readaptación y seguridad.” Es por ello que la seguridad y salud del trabajador es un

valor central y no deberá ser comprometido frente a otros aspectos del Trabajo.

1.2. SALUD:

Cada día mueren 6.300 personas a causa de accidentes o enfermedades relacionadas con

el trabajo – más de 2,3 millones de muertes por año. Anualmente ocurren más de 317

millones de accidentes en el trabajo, muchos de estos accidentes resultan en absentismo

laboral3. El coste de esta adversidad diaria es enorme y la carga económica de las malas

prácticas de seguridad y salud se estima en un 4 por ciento del Producto Interior Bruto

global de cada año.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) definió en 1946 la salud como “el estado

de bienestar físico, mental y social completo y no meramente la ausencia de enfermedad

o dolencia”4. Esta concepción, con este triple equilibrio somático-psíquico-social, es un

tanto idealista, utópica y, por tanto, difícil de alcanzar. Desde el punto de vista de la

Medicina, la salud se divide en:

SOMÁTICO-FISIOLÓGICA Ausencia de enfermedad. Bienestar del cuerpo y del organismo.

PSÍQUICA Interrelación entre el cuerpo y el espíritu.

SANITARIA Preservar, mantener o recuperar la salud colectiva.

3 Organismo Mundial de la Salud (2015) Seguridad y salud en el trabajo, Recuperado de: http://www.ilo.org/global/topics/safety-and-health-at-work/lang--es/index.htm 4 Organismo Mundial de la Salud, 1946, Conferencia Sanitaria Internacional, Nueva York, Estados Unidos, Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud.

[5]

1.3. FACTORES DE RIESGO:

Si bien los accidentes y enfermedades relacionadas al trabajo han existido desde la

concepción misma del trabajo humano, fue la Revolución Industrial la responsable

de la masificación de estos sucesos producto del uso intensificado y febril de la

máquina como protagonista esencial del proceso productivo, lo cual repercutía

directamente sobre la seguridad de los trabajadores.5 Habida cuenta que las

máquinas y la tecnología no contemplaban en estos primeros momentos medidas de

protección para los operarios y, mucho menos, existía conciencia de la necesidad

de adoptar condiciones de seguridad y salud en el trabajo.

Para el Ministerio de Trabajo “Riesgo es la posibilidad de que un objeto, sustancia,

material o fenómeno pueda desencadenar alguna perturbación en la salud o

integridad física del trabajador”.6 El concepto de Riesgo se refiere entonces, al

efecto que pueden producir aquellos fenómenos y objetos, sustancias, etc, a los

cuales se les ha demostrado que poseen la probabilidad de afectar al trabajador,

generando enfermedades o accidentes de trabajo.

Por ejemplo, el Ruido es un factor de riesgo que puede causar una enfermedad

Ocupacional, la Sordera Profesional. El Riesgo es el efecto que puede producir un

Factor de Riesgo.

Los factores de riesgo laboral son condiciones que existen en el trabajo, que de no

ser eliminados tendrán como consecuencia accidentes laborales y enfermedades

profesionales. Se relacionan siempre con una probabilidad y unas consecuencias.7

Los factores de riesgo deben ser minimizados o eliminados con prevención y

protección. Del estudio de factores de riesgo se encargan la higiene, la Medicina

del trabajo, la Ergonomía y la Psicología que actúan como un conjunto

multidisciplinario para así poder llegar al objetivo de mantener la salud para los

trabajadores, además de leyes que permitan el cumplimiento de los procedimientos

de seguridad tanto para el trabajador como para la empresa quien lo contrata.

5Cabanellas de Torres, Guillermo, 1945, El Derecho del Trabajo y sus contratos. Buenos Aires: Editorial Mundo Atlántico. pág. 120.6 Ministerio del Trabajo, 2014, Informe Técnico de los Factores de Riesgo Psicosocial en trabajadores de Lima Metropolitana, Lima, Perú, Pag.6.7 Ibídem, pag.9.

[6]

1.3.1. FACTORES DE RIESGO LABORAL Y SU PREVENCIÓN

Los factores de riesgo laboral van a ser aquellos elementos o condicionantes que

pueden provocar un riesgo laboral. Los principales factores de riesgo laboral son

los siguientes:

• Factores o condiciones de seguridad.

• Factores de origen físico, químico o biológico, o condiciones medio-ambientales.

• Factores derivados de las características del trabajo.

• Factores derivados de la operación de trabajo.8

Para evaluar los factores de riesgo el Ministerio de Trabajo y promoción del

Empleo estableció una Guía de uso referencial para todas las empresas, entidades

públicas o privadas del sector industria, comercio, servicios y otros, LA GUÍA

BÁSICA SOBRE SISTEMA DE GESTIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL

TRABAJO sirve para abordar globalmente la gestión de la prevención de los

riesgos laborales y para mejorar su funcionamiento de una forma organizada y

continua.

CAPITULO II

8 Bernardo Moreno Jiménez (2005). Factores y riesgos laborales psicosociales: conceptualización, historia y cambios actuales. Scielo, Recuperado de: http://dx.doi.org/10.4321/S0465-546X2011000500002

[7]

PRINCIPIOS DE PREVENCION Y RESPONSABILIDAD DEL TITULO

PRELIMINAR – LEY 29783

2.1. PRINCIPIOS DE LA LEY N° 29783- Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo

El equipo de la Oficina de la OIT para los Países Andinos brinda asistencia técnica y

cubre actividades en Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. En cada país, la

OIT y los actores sociales tienen el propósito de establecer Programas Nacionales de

Trabajo Decente que sirven como marco principal para la asistencia técnica de la OIT

en los países.9

Perú es miembro de la OIT desde el año 1919. El país ha ratificado 74 convenios (67

actualmente en vigor) entre los cuales se encuentran los 8 convenios fundamentales. El

Convenio sobre seguridad y salud en las minas, 1995 (núm. 176) es el más reciente y

fue ratificado el 19 junio 2008.10

Por ende la ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, consagra los

lineamientos establecidos por la OIT. Es por ello que en su Título Preliminar, nos indica

cuáles son los principios que rigen su contenido. Los principios son las reglas que

orientan el contenido de una norma. Son los valores que la norma representa y fomenta

y servirán como lineamientos en la interpretación de la ley en caso de vacíos o

regulaciones contradictorias.

2.1.1. PRINCIPIO DE PREVENCIÓN

El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los

medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los

trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios

o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar

factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo,

incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los

riesgos en la salud laboral.

9 Perú al ser miembro de la Comunidad Andina por ende debe obedece la decisión 584 Instrumento Andino, entiéndase como la norma Internacional Madre, que obliga al Perú a tomarla como referencia para la Seguridad y Salud en el Trabajo, puesto sea lo que se adopte en la Comunidad Andina, es vinculante para los países miembros.10 Organismo Mundial de la Salud (2015) Países Andinos, Recuperado de: http://www.ilo.org/lima/paises/per%C3%BA/lang--es/index.htm

[8]

Además de establecer una sanción a la obligación del empleador de garantizar

la seguridad y salud en el trabajo y además asumir las implicancias

económicas de una eventual afectación en la salud de los trabajadores.

Proporciona una direccionalidad para que toda planificación y gestión de los

riesgos del trabajo y toda medida preventiva a desarrollar deba considerar las

particularidades e individualidades de los trabajadores que se encuentran a

cargo del empleador, con atención diferenciada respecto de los trabajadores

con especial sensibilidad, pues las connotaciones sociales, laborales,

biológicas y de género aludidas por la norma conducen implícitamente a

considerar a la discapacidad, a la adolescencia, a los estados de salud

disminuidos y a la gestación, respectivamente, como factores que inciden

sobre la seguridad y salud laboral. La tarea del empleador en este sentido es

bastante extensa: él deberá gestionar los riesgos del trabajo, pero prestando

especial atención a estos casos, a fin de adoptar todas las medidas de

prevención y protección que resulten necesarias en función de las

circunstancias. Ya hemos advertido cómo mediante disposiciones legales

específicas la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y su Reglamento

abordan estas situaciones típicas de especial sensibilidad, por lo que aquéllas

son algunas de las concretizaciones del deber general de prevención. Pero en

términos generales, el tratamiento tuitivo particularizado de los trabajadores

especialmente sensibles debe advertirse en diferentes etapas o facetas de la

gestión de los riesgos en la empresa, siendo éstas esencialmente tres: la

vigilancia de la salud11, la evaluación de riesgos12 y la adopción de medidas

preventivas13.

11 La Resolución Ministerial No. 312-2011/MINSA (Protocolos de Exámenes Médico Ocupacionales y Guías de Diagnóstico de los Exámenes Médicos Obligatorios por Actividad) entiende por vigilancia de la salud al “proceso de recolección de información y análisis sistemático que abarca todas las evaluaciones necesarias para proteger la salud de los trabajadores, con el objetivo de detectar los problemas de salud relacionados con el trabajo y controlar los factores de riesgos y prevenir los daños a la salud del trabajador”.12 De conformidad con el Glosario de Términos del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, la evaluación de riesgos “es el proceso posterior a la identificación de peligros, que permite valorar el nivel, grado y gravedad de los mismos proporcionando la información necesaria para que el empleador se encuentre en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la oportunidad, prioridad y tipo de acciones preventivas que debe adoptar”.13 Asimismo, de conformidad con el referido Glosario de Términos, las medidas preventivas son “las acciones que se adoptan con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo y que se encuentran

[9]

2.1.1.1. Los trabajadores especialmente sensibles y la vigilancia de la

salud

En la vigilancia de la salud, los reconocimientos médicos ocupacionales

(especialmente los realizados antes de la prestación de servicios y los

exámenes periódicos) pueden contribuir a identificar algunos casos de

especial sensibilidad, con la finalidad de corroborar la adecuación del

trabajador al trabajo y/o a fin de que el empleador evalúe las

repercusiones de los peligros ocupacionales en la persona del trabajador,

permitiéndole ello implementar nuevas medidas preventivas, modificar

las ya adoptadas o continuar con las vigentes.

Para ello Moreno Solana señala14:

a) Evitar, prevenir y controlar los perjuicios a la salud que pudieran

derivarse de la prestación de trabajo cuando en ella existan factores

de riesgo.

b) Comprobar que el trabajador reúne las condiciones psicofísicas

adecuadas para el desempeño de las labores inherentes a su puesto de

trabajo y, en función de las condiciones de éste, que su estado de

salud no supone ningún peligro ni para el propio trabajador ni para el

resto de trabajadores

c) Prevenir que las condiciones técnicas y medioambientales no incidan

negativamente en el estado de salud del trabajador

Sin embargo, nuestro ordenamiento ha optado por que sea una norma legal

del Ministerio de Salud la que determine cuáles serán los exámenes

obligatorios; lista que puede ser extendida por los empleadores de

actividades de alto riesgo bajo ciertas condiciones formales (artículo 107º del

Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo).

dirigidas a proteger la salud de los trabajadores contra aquellas condiciones de trabajo que generan daños que sean consecuencia, guarden relación o sobrevengan durante el cumplimiento de sus labores”.14 Moreno Solana, Amanda, 2008, La administración del convenio: la comisión de seguridad y salud, Valladolid, Lex Nova, pp. 515-527

[10]

Esta regulación a nuestro entender limita las posibilidades de uso legítimo de

la vigilancia de la salud, pues un listado taxativo impide adecuar la tarea

preventiva a las circunstancias que cada caso demande, si es que sólo un

determinado grupo de exámenes se entiende obligatorio.

En todo caso, la adecuada protección del trabajador víctima de accidente de

trabajo o enfermedad profesional supone una necesaria interlocución entre el

deber de vigilancia de la salud, que recae sobre el empleador, y el derecho a

la reubicación laboral.

Según Moreno Solana, la vigilancia de la salud del trabajador15, contribuye al

análisis de:

I. La pertinencia médica de la medida de traslado.

II. La adecuación del puesto destino en términos médicos

III. Eventualmente, la duración de la movilidad funcional, pues pueda ser

que el trabajador recupere sus condiciones físicas total o parcialmente,

de tal manera que pueda seguir desempeñando su labor original o, en

todo caso, las evaluaciones podrían confirmar que la movilidad del

trabajador deba ser de naturaleza permanente.

En síntesis, el examen médico periódico contribuye a corroborar o descartar la

idoneidad y temporalidad del traslado efectuado, permitiéndole al empleador

adoptar las medidas correctivas o de protección adecuadas en procura de la

protección del trabajador (sea la modificación de las condiciones en que se realiza el

trabajo, o la realización de un nuevo traslado), atendiendo a la evolución de la salud

del servidor.

2.1.1.2. La especial sensibilidad a los riesgos ocupacionales y las evaluaciones de

riesgos

15 Moreno Solana, Amanda, 2008, La administración del convenio: la comisión de seguridad y salud, Valladolid, Lex Nova, pp. 530

[11]

En segundo lugar, la evaluación de riesgos es un procedimiento clave en el

desarrollo de todo sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, del cual

dependerá la implementación de toda medida preventiva frente a peligros

previamente identificados (eliminando los riesgos en su origen o aplicando sistemas

de control a aquellos que no se puedan eliminar).

La evaluación de los riesgos constituye una obligación esencial y fundamental del

empleador, toda vez que es el medio básico que le sirve para conocer y prevenir los

riesgos existentes dentro de su empresa, lo cual es el presupuesto imprescindible de

cualquier decisión coherente y eficaz sobre las medidas de seguridad a implantar

con el fin de prevenir tales riesgos. El traslado del trabajador que ha sido víctima de

un infortunio laboral es una de esas decisiones que requiere de un alto nivel de

coherencia y eficacia. Si los riesgos no son evaluados, o lo son defectuosa o

superficialmente, podría arribarse a la desatinada decisión de promover la

reubicación de un trabajador que podría no requerir de esta medida novativa o, en el

peor de los casos, siendo necesaria la reubicación, podría el trabajador ser

reposicionado en un puesto de trabajo particularmente pernicioso16.

2.1.1.3. La adopción de medidas preventivas de cara a la especial sensibilidad

frente a los riesgos ocupacionales

Medidas de prevención 17 : Las acciones que se adoptan con el fin de evitar o

disminuir los riesgos derivados del trabajo, dirigidas a proteger la salud de los

trabajadores contra aquellas condiciones de trabajo que generan daños que sean

consecuencia, guarden relación o sobrevengan durante el cumplimiento de sus

16 Martín Hernández, María Luisa, 2006, El deber del empresario de prevenir todos aquellos riesgos laborales que puedan llegar a producir algún tipo de daño psicológico sobre la salud de sus trabajadores, pág. 1517 Comunidad Andina, 2004, DECIMOSEGUNDA REUNION ORDINARIA DEL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES - DECISION 584, pág. 5

[12]

labores, medidas cuya implementación constituye una obligación y deber de parte de

los empleadores.18

Para la implementación de dichas medidas, se deben tener en cuenta factores

sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la

dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud. No

obstante, se debe hacer una crítica a lo dispuesto en la ley como principio de

prevención, toda vez que se exime de responsabilidad alguna al trabajador respecto

de este deber, debiendo entenderse que como está dispuesto por las normas generales

en seguridad y salud, la obligación es tripartita.19

Este principio también aplica a todas las personas que prestan servicios dentro del

centro de trabajo, aun si no tienen vínculo laboral.

Así mismo como dispone la Decisión 584, para el cumplimiento de tal obligación, cada

País Miembro elaborará, pondrá en práctica y revisará periódicamente su política

nacional de mejoramiento de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Dicha

política tendrá los siguientes objetivos específicos:

a) Propiciar y apoyar una coordinación interinstitucional que permita una planificación

adecuada y la racionalización de los recursos; así como de la identificación

deriesgos a la salud ocupacional en cada sector económico;

b) Identificar y actualizar los principales problemas de índole general o sectorial y

elaborar las propuestas de solución acordes con los avances científicos y

tecnológicos;

c) Definir las autoridades con competencia en la prevención de riesgos laborales y

delimitar sus atribuciones, con el propósito de lograr una adecuada articulación

entre las mismas, evitando de este modo el conflicto de competencias;

d) Actualizar, sistematizar y armonizar sus normas nacionales sobre seguridad y salud

en el trabajo propiciando programas para la promoción de la salud y seguridad en el

trabajo, orientado a la creación y/o fortalecimiento de los Planes Nacionales de

Normalización Técnica en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo;

18 Comunidad Andina, 2004, DECIMOSEGUNDA REUNION ORDINARIA DEL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES - DECISION 584, pág. 619 Rimac Seguros, 2008, Los principios de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Lima-Perú, pág. 7

[13]

e) Elaborar un Mapa de Riesgos;

f) Velar por el adecuado y oportuno cumplimiento de las normas de prevención de

riesgos laborales, mediante la realización de inspecciones u otros mecanismos de

evaluación periódica, organizando, entre otros, grupos específicos de inspección,

vigilancia y control dotados de herramientas técnicas y jurídicas para su ejercicio

eficaz;

g) Establecer un sistema de vigilancia epidemiológica, así como un registro de

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que se utilizará con fines

estadísticos y para la investigación de sus causas;

h) Propiciar la creación de un sistema de aseguramiento de los riesgos profesionales

que cubra la población trabajadora;

i) Propiciar programas para la promoción de la salud y seguridad en el trabajo, con el

propósito de contribuir a la creación de una cultura de prevención de los riesgos

laborales;

j) Asegurar el cumplimiento de programas de formación o capacitación para los

trabajadores, acordes con los riesgos prioritarios a los cuales potencialmente se

expondrán, en materia de promoción y prevención de la seguridad y salud en el

trabajo;

k) Supervisar y certificar la formación que, en materia de prevención y formación de la

seguridad y salud en el trabajo, recibirán los profesionales y técnicos de carreras

afines. Los gobiernos definirán y vigilarán una política en materia de formación del

recurso humano adecuada para asumir las acciones de promoción de la salud y la

prevención de los riesgos en el trabajo, de acuerdo con sus reales necesidades, sin

disminución de la calidad de la formación ni de la prestación de los servicios. Los

gobiernos impulsarán la certificación de calidad de los profesionales en la materia,

la cual tendrá validez en todos los Países Miembros;

l) Asegurar el asesoramiento a empleadores y trabajadores en el mejor cumplimiento

de sus obligaciones y responsabilidades en materia de salud y seguridad en el

trabajo.

Finalmente, la adopción de medidas preventivas es un estadio derivado de los

anteriormente señalados. Es precisamente con las medidas preventivas que el

[14]

empleador combate en la práctica los peligros ocupacionales previamente identificados

y mesurados mediante un plexo de diferentes alternativas posibles, cada una

recomendable o descartable según circunstancias concretas en las que confluyen como

factores el tipo de peligro, la magnitud del riesgo y la naturaleza de la especial

sensibilidad del trabajador expuesto a dichos peligros. Es en este abanico de

posibilidades que se posiciona la reubicación laboral; de ahí que hayamos configurado a

la reubicación como una medida de prevención específica. En efecto, el artículo 50º de

la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo hace un listado de las medidas de prevención

que pueden ser aplicadas por los empleadores. En todo caso, entre las medidas

preventivas listadas se encuentran las siguientes:

- Eliminación de los riesgos en su origen, aplicando sistemas de control a

aquellos que no se puedan eliminar.

- Diseño de puestos de trabajo, ambientes de trabajo, selección de equipos y

métodos de trabajo, atenuación del trabajo monótono y repetitivo. - Eliminar

las situaciones y agentes peligrosos, o sustituirlos por otros que entrañen

menor peligro.

- Políticas de protección colectiva e individual.

2.2. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

El empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a

consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño

de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las normas vigentes.

Evidentemente, este principio es una derivación del deber de prevención del empresario

y su finalidad es concretar la exigibilidad de acciones indemnizatorias en favor del

trabajador ante un hecho que afecte su salud e integridad. Al igual que el principio de

Prevención, el Principio de Responsabilidad sanciona la obligación del empleador de

[15]

garantizar la seguridad y salud en el trabajo y además asumir las implicancias

económicas de una eventual afectación en la salud de los trabajadores.20

Este principio se desprende de la Teoría del riesgo profesional21 mediante la cual los

empresarios responden no por ser considerados culpables del daño causado sino por ser

los generadores del riesgo. También se le conoce como responsabilidad objetiva del

empleador. Se incluyen también la responsabilidad administrativa (multas) y la

responsabilidad penal (delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud).

Los trabajadores en tanto cumplen con su obligación de prestar sus servicios pueden

ser víctimas de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales.

Consecuentemente, en este ámbito hay que analizar el funcionamiento de la

responsabilidad del empleador.

Se denomina accidente de trabajo aquel que se produce dentro del ámbito laboral o por

el hecho o en ocasión del trabajo, tratándose normalmente de un hecho súbito y

violento que produce un daño psíquico o físico verificable, en la salud del trabajador,

que lo incapacita para cumplir con su trabajo habitual22.

La Decisión 584 de la Comunidad Andina, define el accidente de trabajo a todo suceso

repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el

trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte.

Es también, accidente de trabajo, aquel que se produce durante la ejecución de una

labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar de trabajo23.

En cambio, la enfermedad profesional es aquella patología adquirida por el trabajador

dentro del ambiente laboral por las características y modalidad de la tarea realizada,

que a través de una evolución generalmente lenta produce una daño psíquico y/o físico

20 Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, 2012, Principios y derechos fundamentales en el trabajo: del compromiso a la acción- Conferencia Internacional del Trabajo, 101.ª reunión, 2012, Ginebra, Suiza. Pag.23.21 Alonso Olea: […] quien genera una situación de riesgo, al margen de toda consideración de culpa o negligencia, ha de pechar con las actualizaciones del riesgo en siniestro, aunque éstas se deban al azar; tal es el principio a aplicar a las situaciones de riesgo generadas por el funcionamiento de la empresa. (1995: 112).22 Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, 2012, Principios y derechos fundamentales en el trabajo: del compromiso a la acción- Conferencia Internacional del Trabajo, 101.ª reunión, 2012, Ginebra, Suiza. Pag.22.23 Comunidad Andina, 2004, DECIMOSEGUNDA REUNION ORDINARIA DEL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES - DECISION 584, pág. 10

[16]

en la salud del trabajador que lo incapacita para cumplir con su trabajo habitual. Tal

sucede, por ejemplo con la silicosis o el asbestosis24.

Tanto los accidentes de trabajo como las enfermedades profesionales pueden dar lugar

a responsabilidades contractuales y extra-contractuales, a las mismas que ya nos hemos

referido. Habrá responsabilidad contractual, cuando el empleador incumple las

obligaciones previstas en el contrato de trabajo. En tal sentido, las leyes sobre

contingencias laborales establecen cuáles son esas obligaciones.

En las mismas se precisa los cuidados que debe adoptar el empleador, las formas de

prevención para impedir tales percances. De producirse los riesgos, las leyes disponen

las prestaciones a que tiene derecho el trabajador, tales como asistencia médica,

prestaciones en dinero y demás a que hubiere lugar.

Estas obligaciones están previstas en los contratos de trabajo y por eso tienen

un carácter laboral, tanto para el tratamiento sustantivo como procesal.

Pero las mismas contingencias pueden originar responsabilidades extra-contractuales

en la medida que no se han previsto con toda claridad en los contratos, lo que no hace

desaparecer el nexo causal que puede darse entre los hechos producidos y el daño

causado. Luego, el mismo empleador, además de la responsabilidad contractual, puede

ser responsable desde el punto de vista extra-contractual que corresponde al derecho

común.

1. Teoría del riesgo profesional

Desde la perspectiva de la teoría del riesgo profesional, los fundamentos objetivos de la

responsabilidad patronal debían ser reformulados. La responsabilidad objetiva se

fundaría ya no en la titularidad de bienes riesgosos, o en el desempeño de una actividad

riesgosa, sino en el desarrollo de actividades de provecho propio para el empresario,

siendo que la potencialidad de la ocurrencia de accidentes y enfermedades atribuibles

al trabajo deviene en una realidad inevitable. Así lo señala también Alonso Olea:

[…] quien genera una situación de riesgo, al margen de toda consideración de culpa o

negligencia, ha de pechar con las actualizaciones del riesgo en siniestro, aunque éstas

24 Ibídem, pág. 10.

[17]

se deban al azar; tal es el principio a aplicar a las situaciones de riesgo generadas por el

funcionamiento de la empresa25.

La teoría parte de la idea de que la industria es en sí misma una actividad riesgosa y

ello debe aceptarse como premisa para cualquier formulación jurídica posterior, pues

los accidentes ineludiblemente van a ocurrir, porque ello va asociado a la propia noción

de empresa. Vázquez Vialard evoca incluso cómo los promotores de esta postura

sentenciaron en 1885 que “a pesar de las precauciones tomadas, los accidentes se

producirían, en la mayor parte de los casos, sin que pueda determinarse la causa de la

desgracia […]”26. De ahí que resulta poco fructífero buscar responsabilidades

subjetivas en el patrono o en el trabajador; sin embargo, como es aquél quien se

beneficia de la técnica, de los frutos del trabajo y de los provechos del negocio, debería

corresponderle asumir su responsabilidad en los infortunios.

La responsabilidad se percibe, por tanto, como una consecuencia natural frente a una

fuente de riesgo permitido, que es la propia actividad empresarial, pues “la producción

industrial y el maquinismo exponen al trabajador a accidentes inevitables, ante los

cuales incluso la previsión humana se muestra impotente de evitar su ocurrencia, por lo

que dicho riesgo es inherente a la forma moderna de producción”27. Al ser la actividad

industrial un riesgo lícito y tolerable (por cuanto la actividad productiva provee de

bienes a la colectividad), y ante la plausibilidad de que el empleador resulte

responsable de daños que muy probablemente se producirán en el desarrollo de las

actividades industriales, la forma originaria de esta teoría sería cuestionada por su

basamento objetivo al alejarse éste del fundamento que pretende justificar su

razonabilidad. En efecto, una evaluación estrictamente objetiva del riesgo implica no

considerar circunstancias que pudiesen atenuar o eliminar la responsabilidad del

patrono, como por ejemplo casos fortuitos, fuerzas mayores o hechos determinantes de

terceros, que son eventos no conexos al trabajo. Por tanto, si para la teoría del riesgo

profesional, el accidente se producirá porque éste es un riesgo propio de la actividad

25 ALONSO OLEA, Manuel, 2010, DERECHO DEL TRABAJO- 27ª ED., S.L. CIVITAS EDICIONES, Madrid-España, pág. 120.26 Vázquez Vialard, 1983, DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL- TOMO I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pág. 280.27 Ruiz Moreno, Ángel Guillermo, 2002, Nuevo derecho de la Seguridad Social. México: Editorial Porrúa.pag.145.

[18]

industrial, y —a mayor abundamiento— si el accidente se producirá por causa de la

realización de la actividad industrial o profesional, la responsabilidad del patrono

debería circunscribirse a situaciones igualmente relacionadas con su industria y con esa

profesionalidad, vale decir, con causas atribuibles al trabajo. Estos cuestionamientos

marcaban dos senderos claros: en primer lugar, la teoría exigía un ajuste sobre la forma

de atribuir responsabilidad al empleador; así, debería requerirse la existencia de un

medio físico que el empresario controle —o que esté en posibilidades de controlar—

para que, actuando sobre él, pueda atribuírsele la titularidad de la obligación de

contener, limitar o reducir las situaciones de riesgo y, de esta forma, la intensidad y

cuantía de los siniestros que determinarían su responsabilidad28. Sería por consiguiente

desproporcionado que el empleador asuma las consecuencias dañosas de riesgos que

no puede controlar al generarse el riesgo en escenarios distintos del ámbito de su

protección, o por causas ajenas a la labor encomendada, tan imprevisibles como los

propios fenómenos naturales. La segunda implicancia en este afán de replanteamiento

de la teoría del riesgo profesional deriva de la anteriormente señalada, pues se hacía

imperativo conceptuar el accidente de trabajo (y más adelante la enfermedad

profesional), a fin de que la noción plasme y desarrolle aquella causalidad puramente

laboral, conectada con el desempeño de la labor, que debía servir de antesala a la

responsabilidad del patrono, evitando así que los hechos no atribuibles al trabajo (caso

fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero, hecho de la propia víctima) incidan o generen

responsabilidades patronales, por estar comprendidos fuera del ámbito de la prevención

que explaya el empleador en su industria. La responsabilidad patronal debía orbitar en

torno al riesgo que supone la actividad productiva, debiendo el trabajo convertirse en

causa u ocasión de la lesión. La teoría del riesgo profesional no fue ciertamente la más

pacífica tesis, sobre todo porque se aleja de las estrictas pautas de la responsabilidad

civil por culpa, siendo para algunos inadmisible que el mero desarrollo de la industria

sea determinante de una responsabilidad originaria empresarial, cuando no media culpa

probada en contra del empresario29 . Las críticas surgen por las dudas respecto de si

28 ALONSO OLEA, Manuel, 2010, DERECHO DEL TRABAJO- 27ª ED., S.L. CIVITAS EDICIONES, Madrid-España, pág. 387.29 La teoría del riesgo profesional y la progresiva exigencia tendiente a tipificar el evento dañoso también abrió debates en torno a situaciones intermedias, como los accidentes sufridos in itinere, es decir, los que se producen en el trayecto de ida y vuelta entre el domicilio y el centro de trabajo, bajo el entendido que éstos

[19]

resulta aplicable a las pretensiones indemnizatorias el régimen legal de la

responsabilidad contractual, pues éste, basado en la responsabilidad por culpa, no

parece ser en su integralidad aplicable a los infortunios que se dan en el marco de un

contrato de trabajo (los que tienden más bien a ser examinados bajo una óptica de

responsabilidad objetiva, propia de la teoría del riesgo profesional, y que es una

herramienta que brinda mayormente el régimen de responsabilidad extracontractual).

La dificultad de abordar el tema desde la perspectiva contractual se traduce en el plano

procesal en una desventaja para la víctima, pues ésta sería quien debe demostrar la

culpa del empleador, así como el daño y su cuantía. Enfocar el problema desde la

perspectiva extracontractual también resultaba ilusorio, pues era innegable que el

contrato de trabajo impone sobre el empleador determinadas obligaciones de cuidado

que nacen con la relación laboral y no propiamente de la ley. Es por ello que, con el

tiempo, los tribunales laborales han generado lo que Gorelli denomina “la tendencia a

la objetivación de la culpa”30; esto significa que, sin abandonar la perspectiva de la

responsabilidad contractual, las reglas tradicionales de ésta se permeabilizarían y

corregirían a favor de una mejor protección de la víctima, fundándose en base a una

responsabilidad “cuasiobjetiva”. Ésta se caracteriza por partir del fundamento de la

responsabilidad basada en la culpa (régimen contractual), pero con elevados rasgos de

objetivación:

(i) el cumplimiento del empleador se evalúa considerando que a él se le exige en

materia preventiva un grado de diligencia máxima, superior incluso a la del “buen

padre de familia”.31

(ii) se conserva la inversión de la carga de la prueba a favor de la víctima del daño.

Claro está, a dicho nivel de exigencia (que convierte prácticamente a todo riesgo

profesional en un incumplimiento) le es posible contraponer supuestos de ruptura de

se materializan con ocasión o como una derivación o extensión necesaria de la actividad laboral, aunque no siempre dentro de la esfera de control del empresario. Semejante debate se presentaría en torno a los accidentes en misión, entendidos como los que se producen en trayectos hacia destinos indicados por el empleador para el cumplimiento de obligaciones laborales. Sin embargo, éste no es el momento de abordar las problemáticas que suscitan estos casos.30 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan 2006 Responsabilidad patrimonial del empresario derivada de riesgos profesionales. Madrid: Tecnos.pag.49.31 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan 2006 Responsabilidad patrimonial del empresario derivada de riesgos profesionales. Madrid: Tecnos.pag.50.

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nexo causal (fuerza mayor, caso fortuito o hechos determinantes de la propia víctima) y

compensación de culpas con el sujeto dañado32.

CONCLUSIONES

1. La exigibilidad jurídica del Derecho a la Seguridad y Salud en el Trabajo se

sustenta en la obligación de los estados miembros de OIT, de aplicar en sus

naciones normas y planes que permitan la implementación de Sistemas de

Seguridad y Salud en el Trabajo, lo que conlleva a la implementación de un

sistema de control de accidentes de trabajo y de servicios de salud

ocupacional; todos ellos supervisados por un adecuado Sistema de Inspección.

32 Mario Ackerman ha explicado cómo esta situación no debería generar demasiada aversión, considerando que las reglas civiles no deberían considerarse por encima del principio protectorio que por especialidad le corresponde a toda la materia laboral. Así, recuerda este autor que el Derecho Civil es fuente subsidiaria de otras ramas del ordenamiento jurídico, incluso del Derecho del Trabajo; éste se presenta como un derecho especial que carece de integridad, pero que, estando estructurado en torno a principios generales que le son propios, impide por su propia naturaleza el traslape o extensión mecánica de los preceptos del derecho común. Por consiguiente, la aplicación del derecho común resulta condicionada a que éste se acomode a las exigencias o conveniencias del Derecho Laboral (Ackerman 2009: 311-312)

[21]

2. Al ser el Ministerio de Salud la que determine cuáles serán los exámenes

obligatorios para cumplir con la vigilancia de la salud, Esto conlleva a un

doble sinsentido: el primero consiste en imponer al empleador obligaciones

extensas de prevención respecto de los trabajadores especialmente sensibles,

sin acompañar a ello las herramientas necesarias para satisfacer dichas

exigencias e identificar tales casos; y, en segundo lugar, dicha opción tiende a

limitar el deber de prevención mismo, pues el empleador sólo podría satisfacer

este deber en el ámbito de los reconocimientos médicos que impone la ley

como obligatorios, puesto que en otros supuestos, requerirá del asentimiento

del trabajador para que éste se someta a evaluaciones no tasadas y, de no

obtener el consentimiento, la prevención será imperfecta, salvo que se entienda

que el empleador queda exento de responsabilidad de vigilancia de la salud en

estos casos.

3. Se ha determinado que el sujeto obligado a la implementación de un sistema

de seguridad y salud en el interior de las organizaciones es el Empleador, en

tanto es él quien organiza los medios de producción y asigna los roles y

puestos de trabajo, en lo que se configura como Deber de Prevención del

Empleador.

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