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luz y, tras gritar "quién anda ahí" sin recibir otra respuesta quemovimientos sospechosos, dispara tres veces directamente "alcuerpo". Aclarados los hechos se constata que se trataba de unprimate de propiedad de EC, que, como era usual, había sido ves-tido con ropa de hombre y un sombrero, y que jugaba en el jardínde EC con un palo, como quien hace puntería contra los pájaros.El primate había muerto a causa de los disparos de DS.

221 El bote inflable. El hijo de Esteban se dispone a practicar de-porte-aventura con un amigo de la escuela, en San Carlos de Ba-riloche. Se trata de intentar el cruce de un lago de profundidadcon un bote inflable provisto de un motor fuera de borda. Esteban—de gran experiencia como nadador, y que suele nadar en esasaguas con un traje adecuado, que tiene puesto en ese mismo mo-mento— considera que dos jóvenes de quince años que no tienenespeciales cualidades en natación no pueden practicar deportesde ese riesgo; por ello le niega permiso a su hijo para realizar unaexcursión de esa clase. Él sabe, con todo, que su hijo no es precisa-mente obediente. Por ello lo sigue al muchacho para frustrar laeventual salida de la embarcación. Ambos jóvenes prenden el mo-tor y parten rumbo a la otra orilla. La preocupación y cercana vi-gilancia del padre hace que pueda interceptarlos poco después deser puesto en marcha el motor. En razón de que el hijo no ceja ensu intento, el padre toma un agudo cuchillo de monte y hace uncorte profundo en el bote de tal modo de inutilizarlo para la trave-sía. El hijo, indignado, al ver que el bote al menos durante un lar-go rato aún podrá circular, pone primera marcha y zarpa en direc-ción a la otra orilla, confiado en que el múltiple juego de compar-timentos de aire permitirán igualmente el desplazamiento de laembarcación. Alos pocos metros, esta ilusión se revela como equi-vocada y, hallándose los muchachos a unos cien metros de la cos-ta más cercana, ven que el bote comienza a hacer aguas. Dado quesu amigo no sabe nadar en absoluto y que él apenas puede nadaren piscinas familiares, pero no recorrer largas distancias en aguatan fría, el hijo de Esteban decide desconectar el motor e intentarun retorno a remo, pensando que con eliminar el peso del motorposiblemente sería suficiente para llegar a salvo ambos tripulan-tes. La situación mejora, pero el peso de los dos muchachos tam-

Casos de Derecho penal 305

bien es excesivo; perspectivas más prometedoras para cada unode ellos se abrirían arrojando al agua al otro compañero, pero nin-guno quiere hacer esto.

Esteban, que observa desde la costa, intenta desesperada-mente acercarse a nado, pues él sí era excelente nadador y lleva-ba puesto su traje de goma. Al llegar a la embarcación, faltan mi-nutos para un naufragio. El padre arroja al agua al otro mucha-cho, tras lo cual intenta salvarlo desde el agua, llevándolo a lamanera de un guardavidas, una tarea que, de todos modos, no sa-be hacer. El otro muchacho muere; el hijo de Esteban sobrevive.

• Variante: ¿La solución es distinta si el corte en la lona del bo-te inflable hubiera sido causado por el hijo de Esteban, o por elotro muchacho, sea intencional, sea imprudentemente?

— §4 —PUNIBILIDAD

Prolegómenos

Con la afirmación del "ilícito culpable" se agota la sistemáticadel hecho punible de aquello que puede ser cuantificado con arre-glo a la idea de retribución: a mayor ilícito y culpabilidad, mayorpena.

La aplicación de la pena puede depender también de otras cir-cunstancias propias del derecho material (excusas absolutorias,condiciones objetivas de punibilidad). Existe una amplia gamade condiciones que influyen sobre la punibilidad y que no respon-den a un principio teórico rector. Se basan en decisiones de políti-ca legislativa. Para su aplicación no hace falta un entrenamientoespecífico; pero aun así se pueden plantear problemas de inter-pretación de los límites de cada una de esas condiciones. Aquíquedarán de lado problemas propios de las condiciones de perse-guibilidad (excitación de la instancia privada, ejercicio de la ac-ción privada, etc.). Por cierto, la naturaleza de cierta "excusa ab-solutoria" como verdadero presupuesto de punibilidad ajeno alilícito o como elemento negativo de la tipicidad puede ser discuti-da. Ese es un problema de intepretación de la causal respectiva.

Una excusa absolutoria de especial significación en el sistemadogmático es el llamado desistimiento de la tentativa de consu-mar el delito, regulado implícitamente en el art. 42 y de modo ex-plícito en el art. 43 del Cód. Penal. En este instituto, sin embargo,se trata de una excusa absolutoria que al mismo tiempo es la re-

308 Marcelo A. Sancinetti

vocación del ilícito que al autor aún le faltaría realizar, de modoque no plantea sólo una cuestión de no punibilidad, sino tambiénde límites del hecho punible. Por su estrecha relación con la fun-damentación del ilícito propio de la tentativa inacabada, este te-ma tendrá especial tratamiento más adelante (infra, cap. II, § 2).

En algunos de los casos siguientes el problema puede residiren un error sobre tales circunstancias. ¿Qué influencia tienen ta-les errores?

A—Sentencias

222 El marido abusivo. En los años '20 del siglo pasado, un señorde nombre Silvestre S. había cometido algunos actos de defrau-dación contra su esposa, que falleció —digamos— al poco tiempo.Al menos así lo afirmaban algunos herederos de la mujer, quequerellaron a Silvestre S. por defraudación.

En el breve fragmento del fallo de la Cámara del Crimen de laCapital, que se transcribe enseguida, no se identifica qué clase deherederos pretendieron ejercer la acción penal contra el marido dela difunta, es decir, si éstos estaban personalmente en las condi-ciones del art. 185 del Cód. Penal o no; pero, en cualquier caso, unheredero no puede estar en mejor situación que la que tendría elcausante en el ejercicio de la misma acción, salvo que el accionan-te haya sido víctima de los mismos hechos en su propia persona(iure proprio).

Se conoce la publicación del siguiente fragmento (ortografíaoriginal):

CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL148

"Buenos Aires, 7 de diciembre de 1923.»

"Los hechos en que se funda la querella, en el supuesto que fueranconstitutivos del delito de defraudación, habrían sido cometidos a es-tar a lo que se afirma en la misma querella, por el querellado Silves-tre S. en vida de su esposa, y por consiguiente en su perjuicio, lo cualno sólo originaría que el caso encuadrara en lo preceptuado por el art.

148 Causa "Suárez, Silvestre", publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, p. 13.

Casos de Derecho penal 309

185 del Código Penal, sino también que los querellantes como here-deros de aquella, no tenían acción penal alguna, por que el derecho apedir la aplicación de una pena no forma parte del patrimonio delagraviado directamente por el delito, que es a quien únicamenteacuerda la ley el derecho a querellar en los delitos de acción pública.»

Ramos Mejía—Frugoni Zavala — J. H. Frías."

Anotación

El problema no es hoy infrecuente. Forma parte de la expe-riencia cotidiana que a la muerte de una persona relativamenteacaudalada se presenten querellas criminales por defraudacio-nes particulares (gestión fraudulenta, p. ej.), pero sobre la basede imputaciones que se dirigen contra un presunto autor de he-chos que habrían perjudicado a un pariente (el luego fallecido),que se hallaba con aquél en alguna de las relaciones de parentes-co que conducen a la impunidad según el art. 185 del Cód. Penal.Esto no puede variar por el hecho de que algún heredero no estépersonalmente en esa situación respecto de ese mismo autor, entanto la razón de su acción siga siendo el delito supuestamentecometido por el autor contra el causante, porque lo determinan-te, naturalmente, es si la acción era punible al momento del he-cho. Con frecuencia los jueces entienden que deben reconocer elderecho del heredero a querellar (un error). El fallo es aún hoy,pues, en ese aspecto, aleccionador.

Por lo demás, las causas de exclusión de la pena de carácter per-sonal que existen ya dadas al momento del hecho, como la impuni-dad por parentesco en ciertos delitos contra la propiedad —poroposición a las excusas absolutorias sobrevinientes, como el de-sistimiento de la tentativa (arts. 42,43, Cód. Penal)—pueden servistas incluso como circunstancias del tipo formuladas negativa-mente. Así como existen elementos tales como "contra la volun-tad expresa o presunta" de quien tiene derecho de exclusión a in-gresar en un domicilio (art. 150, Cód. Penal), que en casos de opo-sición presunta es equivalente a "sin la autorización del mora-dor", así también puede ser interpretado el delito de hurto, de es-tafa, de administración fraudulenta, etc., como "sin ser su ascen-diente, descendiente, cónyuge, hermano conviviente (etc.)", del

310 Marcelo A. Sancinetti

art. 185 del Cód. Penal. Sólo que estas causas de "atipicidad per-sonal" no se trasladan a los partícipes (art. cit.). Sólo el oscuroprincipio de "accesoriedad de la participación" genera dificulta-des para aceptar ese punto de vista149.

223 El reloj no era de la familia. En 1950 ocurrieron los siguien-tes episodios en la relojería y joyería de Don Esmeraldo Sangior-gio, sita en Talcahuano 470 de la ciudad de Buenos Aires. Ciertodía, se presentó al negocio Alberto Jordán —en compañía de unconocido suyo, Carlos de Andrés Várela— a fin de dejar en repa-ración un reloj de bronce muy antiguo, tipo "París". Días después,se presentó al negocio un hermano de Alberto Jordán, de nombreGustavo, quien le expresó a Sangiorgio —según éste declararíadespués— que una tía le había encargado pasar a retirar el reloj,a cuyo fin le abonaría $ 100, pactado por su arreglo. Minutos des-pués, Gustavo J. volvió al negocio y, contra el pago de la suma in-dicada, Sangiorgio le entregó el reloj. Posteriormente se supo queel reloj pertenecía en verdad a Carlos de Andrés Várela, quien selo había dado a su amigo Alberto Jordán, para que éste simulaseante el joyero que la pieza pertenecía a su familia, a fin de que lo-grara de ese modo un trabajo más esmerado a menor precio, enrazón de que la familia Jordán era cliente de Sangiorgio.

Detenido Gustavo J. y citado a declarar como presunto autorde un delito de estafa (art. 172, Cód. Penal), manifestó que en vir-tud de que no obstante el fallecimiento de su padre no había reci-bido de sus familiares la parte de la herencia que le correspondía,al enterarse por boca del mismo Sangiorgio que su hermano Al-berto había dejado para componer un reloj de la familia, a los po-cos días, necesitado de dinero y creyéndose con derecho, retiró elreloj previo pago de $ 100 que le facilitó su amigo Fernando Car-ies. Luego pignoró ese reloj en el Banco Municipal de la Ciudad deBuenos Aires en $ 225 y vendió la póliza a un desconocido en $ 72.Gustavo J. —en contra de lo que había declarado el joyero— ase-guraba no haber invocado para nada a su familia al retirar el re-loj, a lo que el juez de 1.a instancia contestaría que, si no había in-

149 Al respecto, Sancinetti, Teoría del delitoy disvalor de acción, pp. 800 ss.

Casos de Derecho penal 311

vocado el nombre de la familia, con seguridad sí había simuladohaber sido enviado para retirar el reloj.

El fiscal acusó a Gustavo J. como autor de estafa, requiriendoun año de prisión en suspenso (no se sabe nada de que haya habi-do una imputación por complicidad contra el amigo del autor quehabía prestado el dinero necesario para retirar el reloj). La defen-sa entendía que su cliente debía ser absuelto, porque había obra-do con un error excusable en el sentido del art. 34, inc. 1 del Cód.Penal. El juez de primera instancia condenó al acusado por deli-to de estafa, porque consideró que aunque lo representado por elautor del hecho hubiera sido verdad, la acción habría sido puni-ble porque, en primer lugar, en concepto del juez, el art. 185 delCód. Penal no abarcaba el delito de estafa, pero que, de cualquiermodo, en segundo lugar, el verdadero damnificado del hecho era eljoyero, quien debía responder ante el dueño del reloj. Apelada lasentencia por la defensa, el fiscal de cámara pidió la confirmacióndel fallo por ese último argumento, pero consideró errado —conrazón— que el art. 185 del Cód. Penal no alcanzara al delito de es-tafa y que, por ende, si se consideraba —contra su propio punto devista— que la damnificada hipotética había sido la madre de loshermanos Jordán, entonces, sí cabría aplicar el art. 185 del Cód.Penal. La Cámara del Crimen, con voto del prestigioso juez Ma-rio Oderigo, siguió ese último criterio y, en consecuencia, absolvióal acusado, haciendo expresa mención de que el error sobre una"excusa absolutoria" del art. 185 del Cód. Penal quedaba regidopor el art. 34, inc. 1 del Cód. Penal. Desde este último punto devista, el fallo es de considerable valor dogmático, aunque puedaestar errado a otros respectos.

Por su particular interés, son transcriptas seguidamente lasdecisiones judiciales de 1.a y 2.a instancia150:

SENTENCIADEL JUEZ DE 1.a INSTANCIA

"Buenos Aires, 19 de junio de 1951.»

"2.°) Si bien Carlos de Andrés Várela a fs. 66 afirma que al llevar elreloj a Sangiorgio éste les exhibió otro del mismo tipo pero más pe-

150 Véase su publicación enLL, 65-274 ss.

312 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 313

queño y les dijo que era de pertenencia de la familia Jordán y tambiénlo tenía en compostura, manifestación que corrobora Alberto A. G.Jordán a fs. 67, quien además expresa que Sangiorgio les hizo saberque ese reloj pertenecía a una tía del declarante y que, por su parte,sus padres poseían un reloj de las mismas características, lo que per-mite suponer que el procesado pudo confundir el perteneciente a An-drés Várela, con uno de aquéllos; tal comprobación no basta, ajuiciodel suscripto, para eliminar la existencia del delito y la correspon-diente responsabilidad penal del encausado.

"En efecto, aun suponiendo que Gustavo A. G. Jordán haya obrado porerror, creyendo de buena fe que se trataba del reloj perteneciente a susprogenitores (error de derecho y no de hecho) indudablemente obtuvosu entrega por parte de Sangiorgio invocando su carácter de familiarde sus dueños, como lo afirma el comerciante o por lo menos inducién-dolo en error al solicitarle su entrega por conocer ese parentesco.

"Tal forma de conducta tipifica el delito de estafa del art. 172 del cód.penal y colocándonos en la mejor posición para el prevenido, vale de-cir, que se creyera con derecho por su parentesco a apropiarse de esereloj, es de toda evidencia que, aun en el caso de que se consideraraúnicos damnificados a sus familiares, no le alcanzaría la excusa ab-solutoria del art. 185 del cód. penal, que no comprende a ese tipo dedelito. Por otra parte el verdadero damnificado es Esmeraldo San-giorgio, a quien la defensa no ofreció como testigo para interrogarlosobre los puntos a que se refieren las declaraciones de fs. 66 y 67, des-de que necesariamente debía responsabilizarse ante su dueño por elvalor del reloj.

"Debe, entonces, responsabilizarse a Jordán, quien de acuerdo al in-forme de fs. 39 no es un alienado y tiene criterio para discernir y ca-pacidad para delinquir, conforme con lo que disponen los arts. 207,305,306,316,318,2.a parte; 321,357 y 358 del cód. de proced. crim.,como autor material del delito de estafa previsto y sancionado por elrecordado artículo del cód. penal.

"3.°) Dado que el procesado sólo registra un proceso por hurto en elque se dictó sobreseimiento definitivo, y en atención a las circunstan-cias particulares que rodean el hecho de autos y a la posibilidad deque haya obrado en la creencia de que tenía derecho a apropiarse delreloj, la sanción que reclama el agente fiscal es equitativa y por con-siguiente corresponde también acordarle el beneficio del art. 26 delcódigo citado.

"Por todo lo expuesto y en orden a las disposiciones legales citadas,fallo condenando a Gustavo A. G. Jordán, como autor del delito de es-

tafa, a la pena de un año de prisión, cuyo cumplimiento dejo en sus-penso y al pago de las costas procesales. Horacio J. Malbrán."

CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL

"Buenos Aires, 28 de diciembre de 1951.

"El doctor Oderigo dijo:n

"En el considerando siguiente, el juez, haciendo una prudente valo-ración de los dichos de Carlos de Andrés Várela y de Alberto A. G. Jor-dán (hermano del procesado), admite la posibilidad de que el autordel hecho confundiera el reloj de Andrés Várela —que retirara del co-mercio de Sangiorgio— con otro similar, perteneciente a sus progeni-tores. Comparto esta conclusión de la sentencia, en cuanto a la posi-bilidad de que el encausado incurriera en tal confusión, que invoca ensu declaración indagatoria; y por consiguiente, de acuerdo a lo quedisponen los arts. 29 de la Constitución nacional y 13 del cód. de pro-ced. crim., la tomo como cierta, para calificar la conducta enjuiciada.

"Pero estimo que corresponde apartarse del criterio sustentado en 1.a

instancia para determinar las consecuencias legales de esa confu-sión; el error en que el procesado hubiera incurrido respecto de quienfuera propietario del reloj, no es de derecho, sino de hecho, puesto queno se trata del conocimiento de una norma jurídica, en su existenciao alcance (derecho objetivo), sino de la existencia de una relación ju-rídica versante sobre una cosa determinada (derecho subjetivo), co-mo tal, sometida al derecho, pero originada en un acto de adquisi-ción. La preexistencia de ese acto adquisitivo es lo que condiciona, enel presente caso, la relación de propiedad sobre el reloj y, consecuen-temente, la posibilidad de la represión. No el derecho de propiedad,abstractamente considerado. Por lo demás, es de advertir que, auncolocándonos hipotéticamente en el caso de tratarse de un error dederecho, esta circunstancia no bastaría para excluir la legitimidadde la argumentación defensiva, puesto que no habría ocurrido unerror de derecho penal, sino de derecho civil, excusable en materiapenal.

"Asimismo, disiento con el magistrado sentenciador en cuanto a queel damnificado por el presunto delito sea el comerciante Sangiorgio,puesto que las cosas se pierden para su dueño («res perit domino») yno para quien circunstancialmente las detente por entrega que eldueño hubiese hecho a efectos determinados y sin desprenderse deldominio. Únicamente podría ser perjudicado Sangiorgio, si hubiese

I

314 Marcelo A. Sancinetti

sido negligente en la custodia, lo que no ocurre en el presente caso: sientregó el reloj al procesado, fue porque éste cumplió una maniobraidónea para desviar dolosamente su voluntad, maniobra que, por suscaracterísticas y circunstancias antecedentes, hubiera logrado éxitofrente al común de los individuos que se hallaren en análoga situa-ción a la de Sangiorgio. Este no aparece, pues, como negligente, y porlo tanto, nada debe al dueño del reloj; ha sido víctima de la maniobra,pero no víctima del delito. Para comprobar esta conclusión, basta te-ner en cuenta que, en el supuesto hipotético de que el reloj se hubie-se perdido por negligencia de Sangiorgio, que lo hubiese entregado aun desconocido sin mediar maniobra idónea, no existiría delito de es-tafa para quien lo llevara, y la responsabilidad civil del nombradoSangiorgio sólo derivaría de su propia culpa, según las normas civi-les que regulan tales casos.

"Por consiguiente, si el procesado creyó o pudo creer que el reloj era desus progenitores, se encuentra amparado por la norma excluyentecontenida en el art. 185 del cód. penal, comprensiva de todas las figu-ras delictivas incluidas en el capítulo referente a estafas y otras de-fraudaciones, como bien lo observa el fiscal en su dictamen de fs. 79.

"Los doctores Ure y Cantadore Van Straat adhirieron al voto prece-dente.

"Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se revoca la sentenciaapelada, absolviéndose al procesado Gustavo A. G. Jordán del delitode estafa por el que venía condenado. Mario A. Oderigo—Ernesto J.Ure — Osear J. Cantadore Van Straat."

Anotación

Comiéncese el análisis por comprobar la subsunción del hechoen el tipo penal de la estafa (art. 172, Cód. Penal). Este tipo penalrequiere la acción ardidosa, que por esta acción se cause un erroren una persona, que ésta haga un acto de disposición patrimonialmotivado en el error y que este acto fundado en el error cause unperjuicio patrimonial. Estos elementos estaban dados. GustavoJ. había aprovechado una situación preconfigurada con indepen-dencia de él que le resultaba favorable para apropiarse del reloj.La relación previa entre el relojero y su hermano era de una loca-ción de obra: reparar el reloj; bastaba que Gustavo J. se presen-tara obrando en interés del locatario, el comitente de la repara-

Casos de Derecho penal 315

ción, para que el locador le entregase la cosa, confiado en la rela-ción de parentesco: es usual que una persona encargue a un fami-liar pasar a retirar un objeto dej ado en un negocio a cualquier fin.El recaudo contractual correcto es pedir un "comprobante de le-gitimación" ("¿trajo la boleta?"); pero es también frecuente que elcomitente pierda tales comprobantes: en este caso, sólo se está acubierto si se presenta al negocio el comitente original a respon-sabilizarse por la entrega. Claro que es previsible y razonable enla vida corriente que un comerciante entregue de buena fe el pro-ducto a un hermano, sin pedir el "comprobante de legitimación"(pero sin duda no es comportamiento que lo desobligue ante el co-mitente). Por ende, para configurar el ardid sólo hacía falta una"buena actuación" del hermano, lo que éste así hizo. Los demáselementos se dan por completo consecutivamente (error, disposi-ción patrimonial, perjuicio).

En orden al perjuicio, sin embargo, el daño está claro desde elpunto de vista del "tipo objetivo", sea que se considere damnifica-do al joyero (Esmeraldo Sangiorgio) o al propietario real del reloj(Carlos de Andrés Várela). Pero en el "tipo subjetivo" las cosas noson tan simples. Quien considere, con la opinión corriente, quelas "excusas absolutorias" de las que contiene el art. 185 del Cód.Penal —y las de naturaleza afín a ellas (ej. art. 277, inc. 3, Cód.Penal— son realmente tales, es decir, meros elementos de la pu-nibilidad, entonces podrá decir también que el dolo del autor es-taba completo, porque sobre la circunstancia de armar un ardid,provocar un error, un acto de disposición patrimonial fundado enél y un perjuicio (del que él mismo se aprovechaba) no tenía nin-gún error.

Respecto de eso último hay que observar que cuando el juez de1 .a instancia, al individualizar la pena, dijo que el acusado "habíaobrado en la creencia de que tenía derecho a apropiarse del reloj",en todo caso aludía a la manifestación del propio Gustavo J. dehaberse "creído con derecho" a hacerse de los bienes de la heren-cia que habrían retenido sus coherederos. En el mejor de los ca-sos, empero, ese sería un error de prohibición, pues presupondríaun "tipo permisivo" a tejer ardides ante terceros para hacerse delos bienes de una herencia no entregada; pero, en primer lugar,quien hace un ardid es consciente, en principio, de que usa una

316 Marcelo A. Sancinetti

forma indebida de aprehensión de los bienes a que eventualmen-te tuviese derecho y, en segundo lugar, a lo sumo podría obrar debuena fe el coheredero (putativo) que quisiera retener la cosacierta bajo su dominio hasta tanto se adjudicaran los bienes delacervo sucesorio en las hijuelas de cada heredero, por ser él unode los que tienen la posesión hereditaria de "pleno derecho" (arts.3410 ss., Cód. Civil). Pero eso ya sería inadmisible si el ardid es-taba enderezado ab initio a empeñar el objeto en un banco muni-cipal y ceder el título a un tercer adquirente de buena fe, con loque la cosa se perdería definitivamente de la masa hereditaria.En suma, no había ni siquiera un error de prohibición imputable,sino plena consciencia de obrar de espaldas a las reglas jurídicas:no sólo se trasladaba la custodia de una cosa cierta, sino que eraun acto de apropiación con fines ilícitos.

De todos modos, la cuestión del dolo, en el sentido del conceptomoderno de dolo de realizar el tipo, podía estar afectado si unoconsidera, que las "excusas absolutorias" ya existentes al mo-mento del hecho pueden obrar como causales de atipicidadperso-nal. En este caso, si es que el juez Oderigo estaba en lo cierto enque la única víctima del delito del hecho representado por el au-tor era uno de los enunciados en el art. 185 del Cód. Penal, enton-ces, el error sería directamente un error de tipo, excluyente deldolo. Si, conforme a la opinión tradicional, no se lo entiende así,sino que se clasifica la impunidad por parentesco como excusa ab-solutoria ulterior al ilícito y la culpabilidad, queda la posibilidadde admitir el efecto excusante de un "error de punibilidad". Sobreeste punto versaron importantes trabajos de Enrique Bacigalu-po151. Si ese "error sobre excusas absolutorias" es analogado a un

151 Sus trabajos en esa dirección comienzan con su artículo Sobre la teoría delas normas y la dogmática penal (In memoriam James Goldschmidt), en ED, 58-791; v. también Bacigalupo, ¿Tienen rango constitucional las consecuencias delprincipio de culpabilidad?, en "Derecho Penal y Criminología", Universidad Exter-nado de Colombia, 1982, pp. 247 ss.; ídem, El error sobre las excusas absolutorias,en "Cuadernos de Política Criminal", n.° 6 (1978), pp. 3 ss.; ídem, Delito y punibili-dad, Civitas, Madrid, 1983. Todos estos trabajos apuntan a tratar el error de puni-bilidad en analogía con el error de prohibición, pero, en los casos pertinentes, se tra-

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"error de prohibición", como lo sugería Bacigalupo, serían deter-minantes, en el caso, las consideraciones de ambas sentenciasque calificaron ese error como no imputable, por razones acerta-das. Si en verdad se trata de un error que excluye el dolo, enton-ces, la imputabilidad eventual de tal error era irrelevante (decualquier modo faltaría el dolo).

Todo esto será muy interesante —y el fallo constituye, sin duda,un precedente precioso de los amplios alcances del art. 34, inc. 1,Cód. Penal: al menos todo error de hecho imputable que impidacomprender la criminalidad (en el sentido de "hecho punible") tie-ne efectos excusantes (sea que se trate de un "error de tipo", "deprohibición", "de punibilidad", etc.)—; pero, a mi juicio, Oderigono daba en la tecla en el punto relativo a que la víctima de la esta-fa del hecho representado por el autor era un sujeto alcanzado porel art. 185 del Cód. Penal. Quiero decir: no es un caso de error so-bre excusas absolutorias, sea que éstas sean clasificables comoexcluyentes de la tipicidad con alcance estrictamente personal ocomo meras causales de impunidad.

Oderigo sí tenía razón (y no el juez de primera instancia), enque la expresión "por los hurtos y defraudaciones que recíproca-mente se causaren", del art. 185 del Cód. Penal, alcance tambiénel delito de estafa, pues aquella expresión está usada allí en suacepción amplia. Carecería de todo sentido que fuese alcanzadala "administración infiel" (art. 173, inc. 7, Cód. Penal), pero ¡no laestafa (art. 172, Cód. Penal)!

Mas, si el hecho real hubiera sido como Gustavo Jordán se lorepresentó —que se hacía de un reloj del acervo sucesorio—, enprimer lugar habría que aclarar si su hermano Alberto y todos losdemás hermanos que eventualmente hubiera habido convivíancon el autor del hecho, porque esa es una condición necesaria pa-ra la exclusión de la pena (o de la tipicidad) del art. 185 del Cód.

ta de algo mucho más intenso que eso, por lo que es preferible la solución de un errorde tipo "que no se traslada a los partícipes" (es decir, que sigue habiendo "hechoprincipal" para los codelincuentes, por más que actúen en la misma creencia que elpariente putativo); dicho de otro modo: sin accesoriedad. Al respecto, Sancinetti,Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 800 ss.

318 Marcelo A. Sancinetti

Penal152. Del fallo no se desprende esa circunstancia en absoluto.En todo caso, desconociendo esa circunstancia, deberíamos apli-car al caso la regla ira dubiopro reo: todos los hermanos con voca-ción hereditaria vivían con el autor del hecho.

Resta considerar, entonces, el argumento restante del juez del.ainstancia, rechazado por Oderigo, de que el relojero hubiera si-do la "verdadera" víctima de la estafa (o al menos una de las vícti-mas de la estafa).

Aquí hay que distinguir dos aspectos:

a) si era correcto el argumento de Oderigo de que el relojero notenía por qué responder ante el propietario del reloj, en ra-zón de haber sido engañado por el autor del hecho;

6) si, en caso de que no lo fuera —es decir, que el joyero debíaresponder ante el propietario—, un daño de esa índole se-guiría siendo propio del tipo penal de la estafa o un dañoajeno al tipo legal.

a) Respecto de lo primero, es seguro que Oderigo no estaba enlo cierto. Porque el reparador de un objeto es un locador de obraque, además de las obligaciones propias de su contrato de repara-ción, tiene al menos las del depositario de una cosa, porque pesasobre él una obligación accesoria de custodia del bien de la que nopuede exonerarse por el hecho de haber sido víctima de un ardid.En primer lugar, el comportamiento del joyero no había sido es-

152 No era correcta la afirmación del fiscal de Cámara, según la cual la propie-taria del reloj, en el hecho que se había figurado el autor, habría sido la madre. Pa-ra determinar la propiedad del reloj del "hecho hipotético" (porque en el caso real elreloj le pertenecía a alguien ajeno a la familia: de Andrés V.), habría que tener enclaro cuál era la situación sucesoria de los bienes que verdaderamente integrabanel acervo del causante y si el autor del hecho había tenido alguna representación aeste respecto. Amodo de ejemplo: podría haber habido un testamento, con legado decosa cierta en favor de su cónyuge, de un reloj que hubiera podido confundir al au-tor del hecho con la cosa de la que él se apropió. De estas relaciones nada se sabía enel caso, al menos por lo que se infiere de la publicación, y el propio autor parece ha-ber obrado por su deseo de hacerse de "algo del acervo", es decir, como objeto perte-neciente indeterminadamente a la "masa hereditaria".

Casos de Derecho penal 319

trictamente diligente, porque él sólo podía quedar exento de todaresponsabilidad, exigiendo el "comprobante de legitimación" aquien reclamara la devolución del bien. El hecho de que hubierasufrido un error bastante comprensible, no quita que ese error ha-bía sido evitable para él, por tanto, tenía responsabilidad ya porlas simples reglas del derecho civil. Es verdad que las cosas crecenyperecenpara su dueño (res crecit etperit domino), pero tambiénes verdad que todos debemos reparar el daño causado, como com-plemento del deber negativo general del buen ciudadano, de raodañar a nadie (neminem laede) y, en el caso concreto, como com-plemento del deber positivo propio de ese contrato, de custodiar lacosa como si fuera depositario. Si la cosa, por tanto, "pereció" tam-bién por negligencia del joyero, él habría debido reparar el daño.Por lo demás, especialmente tratándose de un contrato comer-cial, el locador debía soportar los riesgos de su negocio; incluso sihubiera sido víctima de un error inevitable (ej.: exhibición de un"comprobante de legitimación" muy bien falsificado), esa desgra-cia debía soportarla él, no el comitente de la reparación, del mis-mo modo que el dueño de un restaurante no se puede excusar an-te su cliente dañado por el consumo de un producto, por el simplehecho de que la mercadería en mal estado le hubiese sido vendidapor un "inescrupuloso" sin ninguna culpa de su parte.

o) Más difícil es la segunda cuestión. ¿El daño propio del deli-to de estafa alcanza también al deber de indemnizar a un terceropor el valor de la cosa perdida, de modo que hayaaos víctimas dis-tintas por un mismo valor de sustracción? En mi opinión, estapregunta debe ser contestada afirmativamente. Pertenece al pa-trimonio del relojero el "valor de custodia" de cada uno de los bie-nes que tiene para reparar —que es igual al valor del bien más elvalor de la reparación eventualmente ya llevada a cabo—. Esteúltimo valor le fue pagado al relojero por el mismo Gustavo J., demodo que restaba sólo el "valor de custodia equivalente al valordel bien". El propietario perdía en cualquier caso el objeto como"cosa cierta"; el relojero, su "valor de custodia" (igual al valor delbien, por el cual él debía indemnizar al propietario).

Por tanto, también Esmeraldo Sangiorgio había sido víctimade la estafa cometida por Gustavo Jordán, incluso si el hecho se

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juzgaba según la representación del autor, y Sangiorgio, ya sinduda, no quedaba alcanzado por el art. 185 del Cód. Penal.

Aunque da la impresión de que con eso se termina de resolverel caso en favor de la punición del autor, queda una cuestión abier-ta cuya elucidación dejo en manos del lector: ¿qué efectos habríatenido el error de Gustavo J. si se partiera de la base de que él nose representó en absoluto que su ardid terminara perjudicandotambién al relojero? (En ese error habría estado muy bien acom-pañado, nada menos que por el criterio de Oderigo). Otra cuestiónabierta: ¿Cree Ud. que Don Fernando Caries, el sujeto que le ha-bía prestado a Gustavo J. el dinero para rescatar el reloj de manosdel joyero, habría sido responsable de complicidad en el caso deque hubiera sabido los objetivos del préstamo? Si su respuesta espositiva, ¿lo habría beneficiado a Caries un error que él mismo tu-viese sobre la propiedad del reloj? ¿Sobre la base de qué argumen-to de la llamada "teoría de la imputación objetiva" se podría discu-tir que ese préstamo implicase complicidad?

B — Casos

224 La suegra y el cuñado. Ana y Roberto, que forman un matri-monio bien avenido, asisten a las fiestas de fin de año a celebrar-se en casa de la madre de Ana, en la que vive también un cuñadode Roberto, Andrés. En esa misma casa habían pasado Ana y Ro-berto los primeros meses de su matrimonio; pero ese mismo añohabían podido mudarse a una casa propia.

Poco antes de llegadas las 24 hs. de la Nochebuena, Roberto sedirige hacia el baño y pasa por el dormitorio en que estabanguardados los abrigos y otras pertenencias. Se tienta a revisarallí las ropas y otras cosas ajenas, siendo que en un cajón encuen-tra U$S 500 pertenecientes a su suegra, de los que se apropia.Cuando los guardaba en su bolsillo, entra a su habitación Ana,que inmediatamente se percata de lo que sucede y le exige quevuelva a poner el dinero donde estaba, sin que nadie se entere.Roberto lo hace; pero a la menor distracción de Ana sustrae otrosU$S 200, guardados en un portafolios de Andrés. Pero de esteotro hecho hay otros dos testigos, no parientes, que asisten a la ce-na. Uno de ellos estaba justamente grabando imágenes con su fil-

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madora. El momento del hecho también queda grabado. Robertoes denunciado.

225 Como si fueran hermanos. Pedro y Pablo vivieron juntos des-de la infancia, en el campo, cuidados por los padres de Pablo. Es-tos han criado a los niños como si fueran hermanos, ocultándolesla verdadera situación, cual era la de que Pedro había sido reco-gido por la madre de Pablo, tras haber hallado al niño abandona-do, cuando tenía dos años. Sólo los padres de Pablo saben que Pe-dro no es hijo de ellos, aunque nunca solicitaron judicialmente laadopción.

Cierto día, Pablo relata a Pedro que se ha apoderado de un va-lioso jarrón durante la visita a un museo y que ha sido descubier-to por los guardias. Le ruega, pues, que le permita ocultarse en unsótano de la casa de Pedro, hasta que la policía deje de buscarlo.Pedro accede y guarda a Pablo en el sótano durante dos meses, sinque nadie advierta la situación. Durante una inspección legítimarealizada por la autoridad en casa de Pedro, Pablo es descubierto.

226 El viejo tío. El viejo tío de Juan ha muerto. Juan cree ser el úni-co heredero. En razón de que un valioso cuadro del acervo le recor-daba un dramático episodio Juan lo destruye y lo arroja a la basu-ra. Finalmente, se comprueba que la herencia había sido atribui-da íntegramente a un tercero, mediante testamento ológrafo queéste tenía en su poder.

227 En bancarrota. Ernesto R. tiene un pequeño negocio de ven-ta de víveres. En el último tiempo su giro comercial es deficitario.Se ha endeudado con algunos amigos, pero espera recuperarserápidamente. Uno de sus acreedores, de unos $ 65.000, le pideque documenten la deuda de antaño como mutuo hipotecario,porque tiene miedo de que, si se produce su cesación de pagos y suquiebra, él se quede sin nada. Ernesto accede y constituye garan-tía hipotecaria sobre un inmueble personal que es prenda comúnde los acreedores, porque Ernesto R. nunca había constituido unasociedad; decía que eso era "para ladrones". Al mes siguiente sunegocio empeora como resultado de la política económica nacio-nal; entra directamente en ruina. Sus otros amigos no le recia-

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man las deudas, esperando que pueda recuperarse. El acreedorhipotecario, en otra época su mejor amigo, pide la quiebra de Er-nesto R. El juez comercial declara la quiebra. Se abre proceso cri-minal por quiebra fraudulenta.

En cada una de sus declaraciones de instrucción y del juicio,Ernesto R. explica que la garantía concedida a su amigo, si bienalteraba la igualdad con sus otros acredores, no podía llegar acausar perjuicio, según sus cálculos, porque él entendía que sal-dría adelante, y, especialmente, que ninguno de sus amigos, losprincipales acreedores, le pediría la quiebra; que, por tanto, no tu-vo voluntad criminal.