ALEGATOS DE CONCLUSIÓN-Término para presentarlos

Es claro que la norma no estableció el término que se debía otorgar para que el sujeto procesal pudiera alegar de conclusión. En tal sentido, la Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, había dispuesto que el traslado fuera de cinco (5) días hábiles, de conformidad con el artículo 165 del Código de Procedimiento Penal. Esta posición estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Resolución No. 034 del 5 de febrero de 2004, la cual modificó el término para alegar de cinco (5) días, por el de diez (10) días, de conformidad con lo expresado por el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo. La citada Resolución aclaró lo siguiente: En ningún caso se generará nulidad de la actuación en los procesos disciplinarios en los cuales se hubiere dado traslado para alegar por un término diferente al señalado en el párrafo anterior, por cuanto ello solamente constituye un “plus” de defensa, consistente en fijar un momento preciso en el que las partes puedan presentar sus alegatos, bajo simples criterios de interpretación, por cuanto la ley no fijó un trámite para ejercer el derecho.

CONTRATACIÓN ESTATAL-Proceso de selección del contratista

Por regla general el proceso de selección del contratista de acuerdo con lo reglamentado en el Estatuto de la Contratación Administrativa, es la licitación pública y sólo de manera excepcional se puede dar aplicación al procedimiento de contratación directa. De igual modo se tiene que los procesos de selección del contratista están plenamente definidos y reglados por la ley de contratación atendiendo a la naturaleza del contrato y en especial a la cuantía del mismo, por lo que dicho trámite sólo debe ajustarse a lo allí previsto y no le es dable a los servidores públicos determinar a mutuo proprio el proceso a seguir para dicha escogencia.

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS-Alcance/CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS-Procedencia de contratación directa

Ahora, para la época de los hechos, la contratación directa también procedía para la contratación de interadministrativos, con excepción del contrato de seguro; sin embargo, la norma no aclaró si se trataba de convenios o contratos interadministrativos, los cuales tienen definiciones diferentes. La doctrina ha dicho que: los llamados contratos interadministrativos, es decir, aquellos que se caracterizan por la presencia de dos entidades estatales, la una como contratante y la otra como contratista. Se aplica el literal c del artículo 24.1, el estatuto general de la contratación de la administración pública que señala que la escogencia de los contratistas dentro de una relación interadministrativa se hará a través de los causes de la contratación directa, con excepción del contrato de seguro, cuando se celebra entre una entidad estatal y otra autorizada para desarrollar actividad aseguradora, caso este último que se sujeta a las normas sobre la cuantía presupuestal de la entidad contratante para efectos de determinar cuál sería el procedimiento adecuado para la escogencia del contratista.

1

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS-Diferencia con los simples convenios o acuerdos interadministrativos

Debe tenerse en claro que cuando el legislador señala en la ley 80, como objeto de contratación directa, a los interadministrativos, sin duda alguna hace referencia a los contratos interadministrativos, es decir a acuerdos o negocios de donde se deriven obligaciones para las partes, y no a los simples convenios o acuerdos de la administración en los cuales no se pueda deducir ningún régimen obligacional. Esta interpretación resulta lógica si se tiene en cuenta que la ley 80 de 1993 es un estatuto para los contratos del Estado y no para todo tipo de relación interadministrativa o intersubjetiva. Por esta razón, si a la relación entre dos entidades se le denomina convenio o acuerdo, la obligación del intérprete está en verificar si de él surgen obligaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa, porque si esto es así realmente nos encontramos ante un contrato, y por lo tanto dicha relación debe regirse sin duda alguna por las normas contractuales estatales.

CONTRATACIÓN ESTATAL-Debe garantizar los principios de transparencia y selección objetiva en contratación con cooperativas

Sobre el tema, la Procuraduría General de la Nación, a través de Concepto del 27 de febrero de 1996, indicó que en la contratación entre administraciones cooperativas estatales y entidades estatales debe garantizarse el principio de transparencia y el deber de selección objetiva. Advirtió el Procurador que en estos contratos no es dable omitir el análisis de factores de selección y evaluación de conveniencia, capacidad, experiencia, idoneidad, etc, de una pluralidad de propuestas, conforme lo señala el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Finalmente indicó que: …la contratación directa y en especial la realizada a través del mecanismo de los contratos o convenios interadministrativos, no está exenta de la aplicación estricta de los principios rectores de la contratación estatal. El artículo 7° del Decreto 855 de 1994 debe ser siempre leído e interpretado en concordancia con el artículo 2° del mismo estatuto. En consecuencia, la referencia a que los contratos interadministrativos se celebrarán directamente debe entenderse de manera sistemática, lo cual exige que deban aplicarse los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva.

CONTRATACION ESTATAL-Herramienta que busca el bienestar de la comunidad /PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Obligación de las autoridades que intervienen en los procesos de contratación

Siendo la contratación una herramienta con que cuentan las entidades públicas para satisfacer el bienestar de la comunidad atendiendo las diversas necesidades que se presentan, deben los servidores públicos que intervienen en la contratación estatal buscar el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestación de los servicios públicos a través de la observancia rigurosa de los principios que rigen la función administrativa, como lo imponen los artículos 3 y 23 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 209 Constitucional. Las autoridades que intervienen en los procesos de contratación conforme al principio de transparencia deben observar todos los requisitos previstos en el estatuto de contratación y garantizar una adecuada selección del contratista, selección que cuya regla

2

general es la licitación (numeral 1º artículo 24 de la Ley 80 de 1993), y que conforme al principio de responsabilidad les impone que la actuación contractual que desplieguen se encamine al cumplimiento de los fines de la contratación, protegiendo los derechos de la entidad, el contratista y los terceros que puedan verse afectados con la ejecución contractual, asumiendo la responsabilidad por las actuaciones u omisiones antijurídicas en que incurran, teniendo presente que la responsabilidad por la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal.

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Comisión con culpa gravísima

CULPA GRAVÍSIMA-Se produce por ignorancia supina, por desatención elemental o por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Criterios de evaluación

Ahora, al momento de graduar la sanción, el Señor Procurador Regional confundió algunos de los numerales contenidos en los artículos 43 y 47 de la ley 734 de 2002; para esta Delegada solamente se podrían aplicar el literal j) del artículo 47 ibídem que señala como un criterio para graduar la sanción, pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. El grado de culpabilidad y la trascendencia del perjuicio causado (numerales 1° y 5° del artículo 43 de la ley citada) no son criterios para graduación de la sanción, sino para determinar la gravedad o levedad de la falta. Así mismo, no encuentra esta Delegada debidamente probado el perjuicio causado con la conducta, por falta de actividad probatoria al respecto, por lo menos dentro del presente expediente.

Bogotá D. C., 02 de Agosto de 2010

Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el doctor JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ, apoderado del señor JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA,

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Radicación: 041-2103-08Disciplinado: JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZACargo: ALCADE MUNICIPAL DEL ESPINAL - TOLIMAQuejoso: LUIS ALFONSO RAMÍREZFecha Queja: 13 DE SEPTIEMBRE DE 2007Fecha Hechos: AÑO 2007Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

3

contra el fallo de primera instancia del 5 de abril de 2010 (folios 489 al 499 del cuaderno principal No. 2) proferido por la Procuraduría Provincial de Girardot.

I. ANTECEDENTES

A través de auto del 12 de junio de 2009, la Procuraduría Provincial de Girardot profirió auto de apertura de investigación disciplinaria, con el fin de investigar la presunta conducta disciplinable, consistente en que el municipio de El Espinal, el señor Alcalde JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA, suscribió con la Administradora Pública Cooperativa GRUPO APC el convenio No. 061 del 26 de junio de 2007, cuyo objeto fue AUNAR ESFUERZOS FINANCIEROS, ADMINISTRATIVOS, TÉCNICOS Y OPERATIVOS PARA LA CONSTRUCCIÓN Y MEJORAMIENTO DE LA MALLA VÍAL DEL MUNICIPIO DEL ESPINAL, sin que al parecer se diera cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, modificado por el Decreto 4375 de 2006 (folios 383 al 386 del cuaderno principal No. 2).

II. FORMULACIÓN DE CARGOS

Mediante decisión del diecisiete (17) de julio de 2.009, visible a folios 398 al 405 del cuaderno principal No, 2, el Procurador Provincial de Girardot formuló pliego de cargos al señor JOSE GENTIL PALACIOS URQUIZA en su condición de alcalde municipio de El Espinal, Tolima, en el siguiente sentido:

“CARGO ÙNICO QUE SE FORMULAN EN CONTRA DE JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA:

Usted Dr. JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA, al desempeñarse como alcalde Municipal de El Espinal, habría incurrido en falta disciplinaria al haber suscrito el convenio interadministrativo 61 de 2007 el 26 de junio y su adición del 26 de noviembre de 2007, con la ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC. Toda vez que no habría cumplido con los requisitos a que se refiere el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 4375 de 2006.

Dado que en primer término no se agotó el proceso selectivo exigido por la referida norma, sino que fue celebrado directamente.

Adicionalmente, la Cooperativa contratada, no cumpliría con los requisitos necesarios para poder ser contratada por el municipio de El Espinal, para desarrollar un convenio tan cuantioso como el que finalmente se celebró, tal como pasa a ser explicado en detalle a continuación.

(…)”

Como normas infringidas le fueron citadas las siguientes:

- Artículo 34, numeral 1° de la Ley 734 de 2002,

- Artículo 1° del decreto 4375 de 2006 (que modificó el artículo 14 del decreto 2170 de 2002,

- Artículo 23 de la ley 734 de 2002.

En el pliego de cargos la falta fue calificada como GRAVE a título de GRAVEMENTE CULPOSA.

4

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El 5 de abril de 2010 la Procuraduría Provincial de Girardot profirió fallo de primera instancia, en el cual se impuso al investigado la siguiente sanción: Suspensión en el ejercicio del cargo por el término de noventa días.

En la providencia citada, después de identificar al investigado y su cargo y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del análisis de las pruebas en las que se fundamenta, concluyó lo siguiente:

Inicialmente es evidente que el investigado incurrió en falta disciplinaria, por cuanto no agotó el proceso selectivo exigido por el artículo 1° del decreto 4375 de 2006, el cual establece que la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la selección de la oferta más favorable, en los términos del artículo 29 de la ley 80 de 1993.

Que a pesar de la claridad de la norma, el investigado efectuó de manera directa y sin agotar proceso selectivo alguno, la contratación la Administradora Pública Cooperativa GRUPO APC.

Agregó que la tampoco la cooperativa contratada cumplió con los requisitos necesarios para ser contratada por el municipio de El Espinal, por cuanto fue constituida el 23 de junio de 2006, es decir, que para la fecha en que fue suscrito el convenio, esto es el 27 de junio de 2007, la misma contaba con apenas un año y 3 días de existencia legal, y que no había ejecutado a satisfacción ni un solo contrato con el objeto de la envergadura del que le adjudicó el municipio de El Espinal.

Señaló que la cuestionada cooperativa tampoco tenía capacidad financiera, por cuanto el mismo municipio le había adjudicado en el mismo año 2007, al menos otros dos contratos de obra que tuvieron por objeto el mejoramiento del espacio público y que sumados los tres valores de los contratos, es fácil colegir que esta no tenía la capacidad financiera suficiente para responder al municipio por los eventuales incumplimientos.

En conclusión, expresó que con el valor total del convenio por $1.026.516.103, se contrató con una persona que no contaba con la experiencia necesaria para la ejecución de las obras públicas de la envergadura de las contratadas, así como omitió para la selección del contratista el proceso selectivo, y se habría ignorado la falta de capacidad financiera del mismo.

Expresó que el convenio tuvo múltiples dificultades presentadas en su ejecución, algunas de las cuales se habrían originado precisamente en la falta de experiencia y de capacidad financiera del contratista para realizar este tipo de obras públicas, lo cual se prueba con el testimonio del actual Secretario de Planeación Municipal, quien ha señalado que las obras presentan un alto grado de desgaste y de deterioro de vías.

Finalmente, en el fallo de primera instancia, el a quo fijó la conducta cometida por el investigado como GRAVE CULPOSA, razón por la que le impuso al señor JOSÉ GENTIL

5

PALACIOS URQUIZA una sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE NOVENTA DÍAS.

IV. DE LA APELACIÓN

Habiéndose notificado por edicto del fallo de primera instancia al apoderado del investigado (folio 505 del cuaderno original No. 2), el doctor JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ, apoderado reconocido del mismo, dentro del término legal para ello, presentó recurso de apelación contra dicha providencia (folios 507 al 535 del cuaderno principal No. 2).

Argumentos de la apelación presentada por el señor ROJAS DÍAS:

El señor apoderado manifestó su desacuerdo con la decisión del a quo, en los argumentos que se sintetizan y se destacan algunos de la siguiente manera:

Manifestó que se le violó el debido proceso a su prohijado, por cuanto si bien mediante auto del 14 de mayo de 2009 se decretó la nulidad de toda la actuación disciplinaria verbal, la Procuraduría Provincial decidió abrir investigación disciplinaria, guardando silencio sobre el acápite probatorio, pues si bien en la decisión anterior se había manifestado que las pruebas conservarían el valor que legalmente les corresponde, no ordenó incorporarlas en la nueva actuación procesal disciplinaria.

Agregó que el 17 de julio de 2009 al a quo formuló pliego de cargos, sin que desde cuando se inició la investigación, hasta la fecha de los cargos se haya practicado una sola prueba, pero que, de manera curiosa, en el acervo probatorio se reseñó el acervo probatorio, pruebas que no fueron incorporadas a la actuación.

Expresó que mediante auto del 10 de diciembre de 2009 se ordenó correr traslado para alegar al investigado, y aunque no explica con claridad en qué consiste la nulidad relativa a este aspecto, señala que el artículo 210 del C.C.A, consagra en término para alegar de 10 días.

Indicó que a pesar de haberse solicitado por parte de la defensa técnica de la época, no se practicó una sola de las pruebas pedidas en el escrito de contestación del pliego de cargos, ni tampoco la versión libre del señor PALACIOS URQUIZA, con lo cual se violó su derecho a la defensa.

A juicio del apoderado, se interpretó equivocadamente el pliego de condiciones y no se aplicó el decreto 092 de 1998, reglamentario de la ley 80 de 1993, derogado por el decreto 2474 de 2008.

Manifestó que el municipio agotó el procedimiento de selección objetiva y que el Alcalde tan sólo se limitó a seguir los lineamientos que el diera la oficina jurídica del municipio, quien conceptuó sobre la viabilidad de la realización del contrato tal y como se suscribió.

Agregó que si bien el Alcalde firmó los contratos cuestionados, no es menos cierto que lo hizo porque así se lo sugirieron las personas que participaron en la etapa precontractual y por sugerencia del asesor jurídico de la alcaldía; con esto, estimó que si terceros sugirieron y

6

asesoraron el proceso, debe reiterar que la conducta que se ha endilgado está exenta de los elementos constitutivos de la falta disciplinaria, hasta le punto que no existe valoración ni grado de culpabilidad que permita enrostrar la acción como aquí se ha hecho.

Finalmente, expresó que su representado actuó bajo las causales de exclusión de responsabilidad, señalada por el artículo 28 de la ley 734 de 2002.

VI. CONSIDERACIONES

Previo a realizar el análisis de fondo sobre la materia en examen, encuentra esta Delegada importante despachar las solicitudes de nulidad presentadas por el Dr. ROJAS DÍAZ, como se expresará a continuación:

1. Solicitud de nulidad por no incorporar pruebas a la nueva actuación disciplinaria.

Luego de hacer varias consideraciones con relación al debido proceso administrativo, señaló el señor apoderado que luego de haberse decretado la nulidad de la actuación disciplinaria verbal, el señor Procurador Regional profirió auto de apertura de investigación disciplinaria, sin ordenar incorporar las pruebas que se habían dejado como válidas en la decisión de nulidad.

Disiente complemente el Despacho del argumento del apoderado, por cuanto olvida el doctor ROJAS DÍAZ que no se inició una nueva actuación disciplinaria; lo que se presentó fue la declaratoria de una nulidad dentro del expediente No. 041-02103-08, a partir del auto de citación a audiencia de fecha 26 de agosto de 2008, por medio del cual se ordenó continuar el trámite a través del procedimiento verbal, dejando incólume el material probatorio recaudado hasta la fecha, pruebas que ya obraban en el expediente desde antes del auto del 26 de agosto de 2008.

En tal sentido, como ya existían pruebas arrimadas al expediente con anterioridad al auto desde cuando se decretó la nulidad y a que las mismas conservaron su valor probatorio; unido al hecho que la actuación se siguió adelantando bajo una misma cuerda procesal y un mismo expediente, carece de sustento el argumento del señor apoderado, en la medida que se trataba de material probatorio suficientemente conocido por la defensa técnica y que fue arrimado al expediente con antelación al auto que de decretó como nulo, procediéndose a rehacer la correspondiente investigación.

A juicio de esta Delegada, no puede entenderse, como lo hace el abogado defensor, que como desde cuando se profirió auto de apertura de investigación disciplinaria, hasta cuando se formularon cargos no se practicaron pruebas, existe violación del debido proceso; no, las pruebas, según lo hemos afirmado anteriormente, ya reposaban oportunamente allegadas dentro del expediente, las cuales sirvieron de sustento al a quo para proferir la decisión cuestionada y no había razón legal alguna para ordenar su incorporación, por cuanto las mismas ya obraban dentro del presente cartulario.

En este orden de ideas, esta Despacho considera no ajustados los argumentos de la defensa para proceder a declarar nulidad sobre este aspecto.

7

2. Argumentos relacionados con el término del cual se dispone para presentar alegatos de conclusión.

Luego de un análisis sobre el tema, y si bien el señor apoderado no precisa su argumento relativo a este aspecto, lo cual genera carga adicional al Despacho, se realizará a continuación el siguiente análisis con el fin de dar la mayor claridad sobre este aspecto:

El artículo 92 de la ley 734 de 2002, en su numeral 8° señala que es un derecho del investigado, como sujeto procesal, presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia.

Sin embargo, es claro que la norma no estableció el término que se debía otorgar para que el sujeto procesal pudiera alegar de conclusión. En tal sentido, la Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, había dispuesto que el traslado fuera de cinco (5) días hábiles, de conformidad con el artículo 165 del Código de Procedimiento Penal.

Esta posición estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Resolución No. 034 del 5 de febrero de 2004, la cual modificó el término para alegar de cinco (5) días, por el de diez (10) días, de conformidad con lo expresado por el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-107 del 10 de febrero de 2004, señaló que el término para alegar de conclusión en materia disciplinaria era de cinco (5) días, en atención a la cita norma del Código de Procedimiento Penal.

Recientemente, el Señor Procurador General de la Nación en Directiva 010 del 12 de mayo de 2010, decidió acoger el término señalado en el Código Contencioso Administrativo y lo definió en diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de la notificación del auto que lo ordene.

Adicionalmente, hay que decir que la citada Resolución No. 034 de 2004 aclaró lo siguiente: “En ningún caso se generará nulidad de la actuación en los procesos disciplinarios en los cuales se hubiere dado traslado para alegar por un término diferente al señalado en el párrafo anterior, por cuanto ello solamente constituye un “plus” de defensa, consistente en fijar un momento preciso en el que las partes puedan presentar sus alegatos, bajo simples criterios de interpretación, por cuanto la ley no fijó un trámite para ejercer el derecho.”

En conclusión, estima esta Delegada que tampoco procede nulidad alguna por este aspecto, por cuanto a través de auto del 9 de diciembre de 2009 (folio 442 del cuaderno principal No. 2), el a quo ordenó dar el correspondiente traslado para alegar, y si bien el término concedido fue por cinco (5) días, esta posición se encontraba acorde con la sentencia de constitucionalidad del 10 de febrero de 2004, enfoque que posteriormente fue variado por el Señor Procurador General de la Nación, el 12 de mayo de 2010; situación que en todo caso, de conformidad con la resolución 034 tampoco tendría entidad para generar nulidad alguna en los procesos disciplinarios.

3. De la práctica de pruebas en descargos y versión libre del investigado.

8

Afirmó el señor ROJAS DÍAZ que el a quo no practicó ni una sola de las pruebas solicitadas en el escrito de contestación de descargos ni de la versión libre de su prohijado; y que pese a haberse decretado dos pruebas, se guardó silencio frente a la versión libre del implicado, con lo cual se le violó su derecho a la defensa.

Lo primero que hay que decir es que el apoderado para la época del investigado, Dr. HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA, presentó escrito de descargos el 13 de octubre de 2009 (folios 420 al 427 del cuaderno principal No. 2), a través del cual solicitó las siguientes pruebas:

1. Citar para rendir diligencia de testimonio al abogado PEDRO NIETO, Asesor Jurídico del Municipio para la época de los hechos.

2. Citar al señor EDWIN SOSA, representante legal del grupo APC

Manifestó que estos testigos podían ser citados por su conducto.

3. Citar a los interventores del contrato, los cuales podían ser citados por conducto de la Alcaldía Municipal.

Según auto del 16 de octubre de 2009 (folio 428 del cuaderno principal No. 2), se ordenó la totalidad de las pruebas solicitadas por la defensa; sobre lo cual hay que aclarar que en el escrito de descargos mencionados, en ningún momento el apoderado de confianza de la época solicitó que fuera escuchado nuevamente en diligencia de versión libre su prohijado – razón por la cual esta diligencia no fue decretada -, unido a que en audiencia del primero de diciembre de 2009, el señor JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA hizo uso de su derecho de presentar su versión libre (folio 334 del cuaderno principal No. 2).

Ahora, tal y como lo solicitó el doctor ÁLVAREZ URUEÑA, según oficio del 16 de octubre de 2009 (folio 432 del cuaderno principal No. 2), la Procuraduría Regional de Girardot le comunicó al apoderado las fechas y horas en las cuales debía hacer comparecer a sus testigos, con el fin de practicar las diligencias pedidas.

Así mismo, según oficio del 27 de octubre de 2009, el Secretario de Planeación del Municipio del Espinal, le comunicó al a quo que el ingeniero delegado para realizar la interventoría del convenio 061 de 2007, fue JUVENAL LÓPEZ RODRÍGUEZ, a quien le remitió copia de la citación para que compareciera a surtir la diligencia de declaración bajo la gravedad de juramento (folios 433 al 437 del cuaderno principal No. 2)

En tal sentido, véase cómo a folio 438 ibídem, el doctor ÁLVAREZ URUEÑA le solicitó a la Provincial que fijara nueva fecha y hora para practicar las pruebas decretadas, toda vez que no le fue posible coordinar con los testigos su comparecencia.

En tal sentido, la Procuraduría Provincial de Girardot accedió a tal solicitud, según se desprende de los oficios fechados el 11 de noviembre de 2009, dirigidos al Alcalde de El Espinal y al doctor HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA, quedando finalmente fijada la fecha para el 2 de diciembre de 2009.

9

La diligencia de testimonio del señor EDWIN SOSA fue realizada el primero de diciembre de 2009, con la asistencia del doctor ÁLVAREZ URUEÑA, pero no existe constancia de la comparencia de los otros testigos debida y oportunamente citados por el a quo.

Por tanto, tampoco encuentra esta Delegada ajustadas las razones del actual apoderado de confianza del señor PALACIOS URQUIZA, toda vez que no existe prueba que habiendo solicitando la ampliación de la versión libre de su representado, no le haya sido concedida tal oportunidad; así como que sí fue practicado uno de los testimonios solicitados y los demás, o no comparecieron (caso del interventor) o el apoderado que solicitó que por su conducto fuera citado, tampoco lo hizo comparecer.

Aclarado lo anterior, puede concluir esta Delegada que el trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto al tema de competencia, así como a las garantías de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomalía, pues el investigado y su defensa estuvieron en la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, solicitando pruebas, lo cual evidentemente realizaron al presentar sus descargos y recurso contra el fallo de primera instancia, según ha quedado anotado.

Igualmente, es de aclarar que a través de auto del 28 de junio de 2010, el Señor Procurador General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 7° del Decreto 262 de 2002, designó a este Despacho para que asumiera el conocimiento de la presente actuación disciplinaria, la cual fue adelantada en primera instancia por el Señor Procurador Provincial de Girardot.

De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración.

VI.I. POSICIÓN DEL DESPACHO SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS

VI.I.I Frente al cargo único elevado en contra de JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA que originó el fallo sancionatorio del 5 de abril de 2010, se encuentra probado que existe lo siguiente:

1. Copia de la invitación cursada por el investigado al GRUPO APC, con el fin de suscribir un convenio interinstitucional, para la construcción de la malla vial del Municipio, entre otros (folios 21, 22 y 32 del cuaderno principal No. 1).

2. Copia del Certificado de Existencia y Representación Legal de la Administradora Pública Cooperativa GRUPO APC, del 20 de marzo de 2007 (folios 23 al 26 del cuaderno principal No. 1)

3. Copia del convenio No. 061 de junio de 2007, suscrito entre el Municipio del Espinal y el GRUPO APC, para aunar esfuerzos financieros, administrativos, técnicos y operativos a fin de administrar y ejecutar los recursos económicos para la construcción y mejoramiento de la malla vial del Municipio del Espinal (folios 34 al 39 del cuaderno principal No. 1)

10

4. Copia del acta de inicio del convenio interinstitucional de cooperación, del 17 de julio de 2007 (folios 44 al 45 106 del cuaderno principal No. 1)

5. Copia del informe de interventoría No. 01, corte parcial de obra No. 1 del convenio No. 061 de junio de 2007 (folios 46 al 51 del cuaderno principal No. 1)

6. Copia del otro sí modificatorio No. 01 al convenio No. 061 de 2007 (folios 52 al 53 del cuaderno principal No. 1)

7. Copia de la solicitud de adición a los convenios interinstitucionales No. 059 y 061, del 16 de noviembre de 2007, realizada por el representante legal del Grupo APC (folio 73 al 75 del cuaderno principal No. 1)

8. Copia de la adición No. 001 al convenio interinstitucional No. 01 de 2007 (folios 76 al 79 del cuaderno principal No. 1)

9. Copia del informe de interventoría No. 02 – corte parcial de obra No. 02, al convenio 061 de junio de 2007 (folios 91 al 94 del cuaderno principal No. 1)

10. Copia del acta de liquidación de obra del convenio No. 061 de junio de 2007, del 29 de diciembre de 2007 (folio 104 al 120 del cuaderno principal No. 1)

11. Auto del 1 de diciembre de 2008, por medio del cual el investigado rindió su versión libre ante la Procuraduría Provincial de Girardot (folios 334 al 338 del cuaderno principal No. 2)

12. Copia de la diligencia de testimonio rendida por el señor EDWIN SOSA ESPINOZA, ante la Procuraduría Provincial de Girardot, el primero de diciembre de 2009 (folios 443 al 479 del cuaderno principal No. 2)

Por regla general el proceso de selección del contratista de acuerdo con lo reglamentado en el Estatuto de la Contratación Administrativa, es la licitación pública y sólo de manera excepcional se puede dar aplicación al procedimiento de contratación directa. Así lo contemplaba el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos.

De igual modo se tiene que los procesos de selección del contratista están plenamente definidos y reglados por la ley de contratación atendiendo a la naturaleza del contrato y en especial a la cuantía del mismo, por lo que dicho trámite sólo debe ajustarse a lo allí previsto y no le es dable a los servidores públicos determinar a mutuo proprio el proceso a seguir para dicha escogencia y mucho menos hacer uso de cualquier medio que altere el trámite consagrado para ello en la legislación contractual.

Ahora, el mismo numeral 1° citado, vigente para la época de los hechos, en su literal c), señalaba que la contratación directa también procedía para la contratación de interadministrativos, con excepción del contrato de seguro; sin embargo, la norma no aclaró si se trataba de convenios o contratos interadministrativos, los cuales tienen definiciones diferentes.

11

La doctrina1 ha dicho que: “…los llamados contratos interadministrativos, es decir, aquellos que se caracterizan por la presencia de dos entidades estatales, la una como contratante y la otra como contratista. En el literal c del artículo 24.1, el estatuto general de la contratación de la administración pública señala que la escogencia de los contratistas dentro de una relación interadministrativa se hará a través de los causes de la contratación directa, con excepción del contrato de seguro, cuando se celebra entre una entidad estatal y otra autorizada para desarrollar actividad aseguradora, caso este último que se sujeta a las normas sobre la cuantía presupuestal de la entidad contratante para efectos de determinar cuál sería el procedimiento adecuado para la escogencia del contratista.

Debe tenerse en claro que cuando el legislador señala en la ley 80, como objeto de contratación directa, a los interadministrativos, sin duda alguna hace referencia a los contratos interadministrativos, es decir a acuerdos o negocios de donde se deriven obligaciones para las partes, y no a los simples convenios o acuerdos de la administración en los cuales no se pueda deducir ningún régimen obligacional. Esta interpretación resulta lógica si se tiene en cuenta que la ley 80 de 1993 es un estatuto para los contratos del Estado y no para todo tipo de relación interadministrativa o intersubjetiva. Por esta razón, si a la relación entre dos entidades se le denomina convenio o acuerdo, la obligación del intérprete está en verificar si de ese convenio o acuerdo surgen obligaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa, porque si esto es así realmente nos encontramos ante un contrato, y por lo tanto dicha relación jurídica debe regirse sin duda alguna por las normas contractuales del Estado.” (Se resalta)

Con sustento en lo anterior, es necesario entrar a establecer si la naturaleza del convenio interinstitucional No. 061 del 26 de junio de 2007 era en realidad un convenio, o se trataba de un contrato interadministrativo.

Según obra en el expediente (folios 23 al 26 del cuaderno principal No. 1) la Administradora Pública Cooperativa GRUPO APC, es una entidad sin ánimo de lucro, vigilada por la Superintendencia de Economía Solidaria, que tenía entre sus miembros al Municipio de Venecia, el Municipio de Gachetá y al Municipio de Bojacá; entonces, es dable entender que se trataba de una cooperativa conformada por entidades territoriales, la cual, de conformidad el literal a) del artículo 2° de la ley 80 de 1993, se denominaba entidad estatal.

Ahora ¿cuál era el objeto del convenio interinstitucional citado? Aunar esfuerzos financieros, administrativos, técnicos y operativos a fin de administrar y ejecutar los recursos económicos para la construcción y mejoramiento de la malla vía del municipio del Espinal, Departamento del Tolima. El monto inicial del contrato fue aportado en cuantía de $727.877.013,oo aportados en efectivo por el Municipio y $14.557.540,oo, aportados en bienes y servicios por el GRUPO APC.

Sin embargo, para este Despacho el convenio No. 061 evidentemente tiene todas las características de un CONTRATO y no de un convenio INTERADMINISTRATIVO, toda vez que, como bien lo señala la doctrina, las obligaciones surgidas a cargo del contratista era la ejecución física de las obras para la construcción y mejoramiento de la malla vías del Municipio (al respecto, véanse los folios 46 al 48 del cuaderno principal No. 2, los cuales detallan claramente actividades propias de un contrato de obra); es decir, sin lugar a hesitación alguna, es evidente que surgieron obligaciones de hacer a cargo del GRUPO APC, las cuales se debieron haber contratado en condiciones de igualdad dentro del tráfico jurídico. Además de esto, para esta Delegada no tiene presentación ni equilibrio alguno que el Municipio de El Espinal hubiese hecho un “aporte” en dinero de $727.877.013,oo inicialmente y luego una adición de $298.639.000,oo, también en dinero, mientras que la

1 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. CONTRATACIÓN INDEBIDA. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Universidad Externado de Colombia, Tomo IV. Bogotá, abril de 2005.

12

Asociación únicamente “aportó” $14.557.540,oo representados en bienes y servicios, bienes y servicios que no se ven reflejados en ningunos de los avances de OBRA ni el acta de liquidación DE OBRA del 29 de diciembre de 2007, visible a folios 369 al 370 del cuaderno original No. 2.

En tal sentido, sustentado en la denominación que se le dio al contrato mencionado, el investigado desconoció las exigencias legales y regladas para la contratación directa, constituyéndose la mencionada asociación en un simple intermediario para vulnerar las normas contenidas en la ley 80 y el decreto 2170 de 2002, para la escogencia de contratistas.

Ahora, a juicio de esta Delegada, lamentablemente el a quo no tipificó completamente las normas vulneradas por el investigado, toda vez que surgen palmarias violaciones del principio de transparencia de la contratación estatal (artículo 24 de la ley 80 de 1993), en concordancia con el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, lo cual, eventualmente hubiese arrojado una tipificación diferente de la falta cometida por el señor PALACIOS; sin embargo, en aras del principio de la reformatio en pejus, este Despacho se limitará a analizar entonces la norma tenida como vulnerada por el a quo:

Retomemos, el literal c del artículo 24.1 ibídem expresaba que la escogencia de los contratistas dentro de una relación interadministrativa se hará siguiendo las normas de la contratación directa, salvo el contrato de seguro; sin embargo, esto en manera alguna indicaba que los contratos interadministrativos se encontraran por fuera de la sujeción a los principios de la contratación estatal, y por ende no constituyen una excepción al los postulados de la contratación directa. De tal forma, por el hecho de tratarse de dos entidades del estado, no es posible desconocer las reglas y procedimientos de la selección objetiva.

Sobre el tema, la Procuraduría General de la Nación, a través de Concepto del 27 de febrero de 1996, indicó que en la contratación entre administraciones cooperativas estatales y entidades estatales debe garantizarse el principio de transparencia y el deber de selección objetiva. Advirtió el Procurador que en estos contratos no es dable omitir el análisis de factores de selección y evaluación de conveniencia, capacidad, experiencia, idoneidad, etc, de una pluralidad de propuestas, conforme lo señala el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Finalmente indicó que: “…la contratación directa y en especial la realizada a través del mecanismos de los contratos o convenios interadministrativos, no está exenta de la aplicación estricta de los principios rectores de la contratación estatal. El artículo 7° del Decreto 855 d 1994 debe ser siempre leído e interpretado en concordancia con el artículo 2° del mismo estatuto. En consecuencia, la referencia a que los contratos interadministrativos se celebrarán directamente debe entenderse de manera sistemática, lo cual exige que deben aplicarse los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva.”2

En conclusión, la escogencia de una cooperativa o una asociación de municipios por parte de las entidades del estado, debe realizarse con el lleno de los requisitos que garanticen la transparencia y la selección objetiva que consagra el estatuto de contratación estatal.

Véase cómo además del autor ya citado, otros doctrinantes3 también se han pronunciado a respecto, en el siguiente sentido:

2 Procuraduría General de la Nación, Despacho del Procurador General. Concepto del 27 de febrero de 1996.3 LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACION: ENTRE LA GESTION PUBLICA Y LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL. CHÁVEZ MARÍN, Augusto Ramón. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, enero de 2008

13

“Como lo manda el artículo 23 del estatuto contractual, todos los acuerdos de voluntades que se celebren por las entidades estatales deben respetar los principios establecidos por ese ordenamiento y, en particular, los de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, los cuales obligan al administrador a escoger al contratista que mejor convenga a los fines estatales, aún tratándose de un compromiso como los que se mencionan. Es decir, que al celebrar un contrato o convenio interadministrativo cuyo objeto puede ser ejecutado por una pluralidad de entidades estatales cooperativas, debe llevarse a cabo un proceso se selección objetiva y no una escogencia caprichosa por parte de la entidad estatal contratante.”

Sin embargo, ya lo hemos dicho, ninguna de estas normas fueron analizadas por el a quo; únicamente señaló como vulnerado artículo primero del decreto 4375 de 2006, que modificó el artículo 14 del decreto 2170 de 2002, en el siguiente sentido:

“De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.

La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas:

1. La entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la selección de la oferta más favorable en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

2. Las entidades a que se refiere el presente artículo deberán inscribirse en el RUP, en relación con los contratos a que se refiere el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y sólo podrán celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el correspondiente contrato.”

Es de resaltar que la norma endilgada como vulnerada también obligaba a la entidad contratante a invitar a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la selección de la oferta más favorable en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993; pero, de lo que obra probado en el expediente, el señor PALACIOS URQUIZA sólo cursó invitación a la citada Asociación Cooperativa; es más, del texto del citado convenio No. 061, no se hizo alusión alguna a la supuesta invitación a otras entidad cooperativas, ni la calificación de las mismas, ni actas de adjudicación, etc., en tal sentido, el argumento del doctor ROJAS DÍAZ simplemente carece de sustento probatorio.

Ahora, en lo que afirmó el señor apoderado, de que el Alcalde sencillamente se limitó a seguir los lineamientos que le diera la oficina jurídica, nótese cómo en ningún documento pre ó contractual obra visto bueno ó autorización alguna de parte del Jefe de la Oficina Jurídica, es más, el investigado ostenta la condición de abogado, unido al hecho de que conformidad con el numeral 5° del artículo 26 de la ley 80 de 1993, la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad; así mismo, nótese que todo el proceso pre contractual fue adelantado directamente por el Alcalde, sin que obrara de por medio acto de delegación alguno en tal sentido.

14

Por tanto, con relación a la violación del deber de selección objetiva para la escogencia de este contratista, estima este Despacho que la conducta se encuentra probada, sin que tampoco le sean aplicables las causales de exclusión de responsabilidad señaladas por el doctor ROJAS DÍAZ, según se ha explicado y porque tampoco explicó cuál fue el deber que indicó como sacrificado en lugar de un de menor importancia, al tenor del numeral 2° del artículo 28 de la ley 734 de 2002.

De otro lado, el otro aspecto de la imputación hizo referencia a que la Cooperativa contratada no cumplía con los requisitos necesarios para poder ser contratada por el Municipio de El Espinal, toda vez que fue constituida el 23 de junio de 2006, lo que suponía que para la fecha en que fue suscrito el convenio, es decir, el 26 de junio de 2007, la misma contaba con apenas un año y tres días de existencia legal; así mismo, que la asociación no tenía capacidad financiera, ya que tenía dos contratos con el Municipio por valor de $2.091.161.810,oo, lo cual implicaba que al aplicar la fórmula activo total sobre presupuesto oficial, el contratista carecía de capacidad financiera para contratar.

Con relación a la capacidad financiera, en vigencia del decreto 2170 de 2002, la capacidad financiera se verificaba con los estados financieros (Balance General Clasificado, Estado de Pérdidas y Ganancias, o de Resultados, Notas a los Estados Financieros, declaración tributaria del impuesto de renta y complementarios); con la capacidad residual de contratación, definida como la capacidad real de contratación de un proponente determinado y resulta de restar su capacidad máxima de contratación o factor (K) la sumatoria de los valores de todos los contratos que se encuentre ejecutando4 (a la luz del decreto 92 de 1998).

Sin embargo, con relación a este aspecto, el a quo dejo huérfano el análisis, toda vez que no examinó o por lo menos no plasmó sus conclusiones con relación al Certificado de Inscripción, Clasificación y Calificación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 de mayo de 2004 (folios 113 al 120 del cuaderno principal No. 1); así como tampoco analizó las condiciones de clasificación de constructores, consultores y proveedores que traía el decreto citado, en particular en lo referente a la experiencia para personas jurídicas que acreditaran una existencia inferior a 24 meses, como al parecer era el caso del GRUPO APC (inciso 2° del artículo 2° del Decreto 92 de 1998).

Ahora, revisado con detenimiento el expediente, no encontró este Despacho prueba alguna de que existiera otro contrato, diferente al aquí analizado, por un valor final de $1.064.645.797,oo, tal y como lo señala la imputación y menos de la afirmación que realizó en el fallo de primera instancia, en cuanto a que había al menos otros tres contratos, todos por un valor total de $2.691.161.180,oo, y aunque es posible que esto sea cierto, la verdad es que esta aseveración, con los documentos que soportan el expediente y que es lo único que puede entrar a verificarse en esta instancia, carece de sustento probatorio (nótese la dificultad que ha tenido esta Delegada al tratar de ubicar documentación que no figura plenamente identificada en su foliatura en el pliego de cargos, en especial en el acápite correspondiente a las “pruebas recaudadas”, por ejemplo, para el caso de los Estados Financieros del GRUPO APC).

4 INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS. Decreto 2170 de 2002. Procuraduría General de la Nación, año 2004.

15

En tal sentido, ante la falta de un análisis más riguroso por parte del a quo con respecto a la capacidad financiera del contratista y del RUP del mismo, y, ante la falta de sustento probatorio con relación a los contratos asumidos por el GRUPO APC con el Municipio de El Espinal, este Despacho no podrá menos que no mantener esta parte del cargo.

Tipicidad e ilicitud sustancial

Siendo la contratación una herramienta con que cuentan las entidades públicas para satisfacer el bienestar de la comunidad atendiendo las diversas necesidades que se presentan, deben los servidores públicos que intervienen en la contratación estatal buscar el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestación de los servicios públicos a través de la observancia rigurosa de los principios que rigen la función administrativa, como lo imponen los artículos 3 y 23 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 209 Constitucional.

Las autoridades que intervienen en los procesos de contratación conforme al principio de transparencia deben observar todos los requisitos previstos en el estatuto de contratación y garantizar una adecuada selección del contratista, selección que cuya regla general es la licitación (numeral 1º artículo 24 de la Ley 80 de 1993), y que conforme al principio de responsabilidad les impone que la actuación contractual que desplieguen se encamine al cumplimiento de los fines de la contratación, protegiendo los derechos de la entidad, el contratista y los terceros que puedan verse afectados con la ejecución contractual, asumiendo la responsabilidad por las actuaciones u omisiones antijurídicas en que incurran, teniendo presente que la responsabilidad por la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal.

Como se analizó precedentemente, si bien con la conducta desplegada por el investigado se pudo haber desconocido el principio de transparencia de la contratación estatal, el a quo solamente le señaló como vulnerado del artículo primero del decreto 4375 de 2006, el cual modificó el artículo 14 del decreto 2170 de 2002, al no haber invitado a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que pudieran haber ejecutado el contrato, con el fin de adelantar entre ellas un concurso que permitiera la selección de la oferta más favorable, en los términos del artículo 29 de la ley 80 de 1993.

En virtud de lo expuesto se concluye que el disciplinado JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA, en su calidad de Alcalde Municipal de El Espinal, al celebrar al haber contratado sin proceso de selección objetiva a la ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC, para desarrollar el objeto contractual del convenio No. 061 de 2007, incurrió en lo dispuesto por el artículo 23 de la ley 734 de 2002, así como incumplió los deberes contenidos en el numeral primero del artículo 34 de la norma citada; por lo anterior esta instancia deberá confirmar – por vía de la reformatio in pejus - la calificación de la falta como GRAVE efectuada en el pliego de cargos y fallo impugnado.

De la culpabilidad para JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA

La conducta desplegada por el investigado se le imputó en el auto de cargos y se le confirmó en el fallo de primera instancia a título de CULPA GRAVE, la cual en principio no compartiría

16

este Despacho, por cuanto más que haber actuado de forma negligente o por falta del deber objetivo de cuidado, más bien se denota una violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento.

La legislación señala que habrá culpa gravísima, según el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 cuando se incurre en falta disciplinaria por ignorancia supina, por desatención elemental o por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La ignorancia supina hace referencia a la violación al deber objetivo de cuidado que recae sobre aquellos deberes que son consustanciales a la función, se presenta cuando la persona no cumple a cabalidad aquello que es de la esencia de la función, el agente se aparta del núcleo básico del deber que le corresponde en el ejercicio de la función; la desatención elemental es la violación al deber objetivo de cuidado que se suscita cuando el servidor no realiza lo que resulta obvio, imprescindible hacer, lo que es común que otra persona hiciera, es aquello que evidentemente la persona debió hacer, y la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, tiene como soporte el que el deber objetivo de cuidado es reglado y el servidor público desatiende el cumplimiento de una norma que impone ese deber5.

En sentencia C-181/02, la Corte señaló que la finalidad de las normas de carácter disciplinario es el normal y correcto funcionamiento de la gestión pública, es lógico establecer que el Estado impone a los servidores públicos un deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desempeño de sus funciones, que puede ser sancionable por incumplimiento. Visto que los servidores públicos son responsables ante la ley, no sólo por quebrantarla, sino por omisión o extralimitación en ejercicio de las mismas, por lo que resulta legítimo que el Estado a través del sistema disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero requerido, las obligaciones asignadas por la normatividad6.

“…Así las cosas lo que el actor considera elementos objetivos externos a las definiciones de culpa gravísima y de la culpa grave, son pura y simplemente la aplicación en este campo de la identidad propia del concepto de culpa en materia disciplinaria basada en la diligencia exigible a quien ejerce funciones públicas. Aplicación que no puede considerarse ajena a la conciencia del servidor público obligado a conocer y cumplir sus deberes funcionales...”.

“…Recuérdese que en el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento, y que por lo tanto pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, tanto por omisión como por extralimitación en el ejercicio de sus funciones7”.

Y es que, ante la claridad de las normas de selección objetiva señaladas por la ley 80 de 1993 y por su decreto reglamentario 2170 de 2002, era evidente que estos procedimientos son reglados y por ende, de obligatorio cumplimiento.

No obstante lo anterior, en aras del principio constitucional de la reformatio in pejus (Artículo 31 de la Constitución Política), el grado de culpabilidad fijado por el a quo se mantendrá, lo cual se encuentra concordante con el Artículo 116 de la Ley 734 de 20028, por lo que la

5 Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario. Esiquio M. Sánchez.Pág. 566 Sentencia C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.7 Ibídem.8 Artículo 116. Prohibición de la reformatio in pejus. “El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podrá agravar la sanción impuesta, cuando el investigado sea apelante único.”

17

clasificación se mantendrá de conformidad a como la dosificó el a quo.

Ahora, al momento de graduar la sanción, el Señor Procurador Regional confundió algunos de los numerales contenidos en los artículos 43 y 47 de la ley 734 de 2002; para esta Delegada solamente se podrían aplicar el literal j) del artículo 47 ibídem que señala como un criterio para graduar la sanción, pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. El grado de culpabilidad y la trascendencia del perjuicio causado (numerales 1° y 5° del artículo 43 de la ley citada) no son criterios para graduación de la sanción, sino para determinar la gravedad o levedad de la falta. Así mismo, no encuentra esta Delegada debidamente probado el perjuicio causado con la conducta, por falta de actividad probatoria al respecto, por lo menos dentro del presente expediente.

Ahora bien, partiendo de lo señalado por el artículo 44 ibídem, numeral 3°, la sanción a imponer para las faltas graves culposas es la SUSPENSION, y partiendo del mínimo que dispone el artículo 46 de la ley 734 de 2002 de un mes, aumentada por ser el señor PALACIOS URQUIZA el Director de la actividad contractual en el Municipio, se tiene que la sanción final a imponer debe de ser de SUSPENSION POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

XIX. RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el artículo primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia del proceso disciplinario No. 041-2103-08, proferido el 5 de abril de 2010 por la Procuraduría Provincial de Girador, en el sentido de encontrar parcialmente probado el cargo único proferido contra el señor JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA, identificado con la C.C. No. 93.115.729, en su condición de Alcalde del Municipio de El Espinal, Tolima, de conformidad con los planteamientos expuestos en la parte considerativa de presente proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia del proceso disciplinario No. 041-2103-08, proferido el 5 de abril de 2010 por la Procuraduría Provincial de Girador, en el sentido de sancionar disciplinariamente al señor JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA, identificado con la C.C. No. 93.115.729, en su condición de Alcalde del Municipio de El Espinal, Tolima, con SUSPENSIÓN POR UN TÉRMINO DE DOS (2) MESES, de conformidad con los planteamientos expuestos en la parte considerativa de presente proveído.

Parágrafo: En caso de que el señor JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA no se encuentre ejerciendo sus funciones al momento de la ejecutoria del fallo, se dará estricto cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, para lo cual se convertirá el término de suspensión o el que faltare, en salarios, en estricto cumplimiento al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta; es decir, el monto total de la sanción

18

es de $8.997.158,oo, de conformidad con la certificación que obra a folio 315 del cuaderno principal No. 2.

TERCERO: Por intermedio de la Procuraduría Provincial de Girardot, notifíquese en legal forma esta decisión al disciplinado y a su apoderado de confianza, Dr. JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno.

CUARTO: Por intermedio de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, devolver el expediente a la oficina de origen para que de cumplimiento a lo previsto en el ordenamiento legal sobre la efectiva ejecución de la sanción impuesta, y remita a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción disciplinaria; envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción, de conformidad con los Artículos 172 y subsiguientes de la Ley 734 de 2004.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANTONIO GÓMEZ MERLANO

Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal

19