Santiago, martes cuatro de marzo de dos mil ocho -...
Transcript of Santiago, martes cuatro de marzo de dos mil ocho -...
1
Santiago, martes dieciocho de noviembre de dos mil ocho.
VISTOS:
A fojas 1, comparece doña Gloria Angélica Páez Herrera, en
representación de la empresa “Editorial Mare Nostrum Limitada”, ambos
domiciliados en Avenida Eliodoro Yáñez, Nº 2416, comuna de Providencia,
Santiago, quien deduce demanda contra el Ministerio de Educación,
impugnando el Decreto Exento Nº 2.694, de 3 de septiembre de 2008,
dictado durante el desarrollo del proceso administrativo licitatorio ID N° 592-
194-LP07, realizado por dicho organismo para la “Adquisición de Textos e
hipertextos, destinados a estudiantes y profesores de educación preescolar,
básica y media de establecimientos subvencionados del país, año 2009”.
Señala que el Ministerio de Educación efectuó la aludida propuesta
pública, previa aprobación, por la misma autoridad, de las Bases
Administrativas y Técnicas y de sus respectivos anexos, a través del Decreto
N° 303, de fecha 31 agosto de 2007.
Argumenta la demandante que presentó su oferta técnica y económica al
proceso licitatorio materia de autos, interesado en adjudicarse distintos ítems,
oferta que una vez declarada admisible, fue sometida a evaluación por el
organismo licitante. Sin embargo, añade, una vez terminada la etapa de
ponderación de los puntajes obtenidos por los oferentes, los que quedaron
consignados en el documento que se denominó “Informe de adjudicación de la
Propuesta Pública de Textos Escolares ID -592-194-LP07”, de fecha 13 de
agosto de 2008, y antes de que el proceso licitatorio terminase mediante el
acto de adjudicación a los respectivos oferentes participantes, la Ministra de
Educación dictó el Decreto Exento Nº 2.694, de 3 de septiembre de 2008, en
cuya virtud rechazó la postulación de la sociedad demandante en la
mencionada propuesta. Y también, agrega, en el mismo acto, dicha
funcionaria decidió poner término al contrato de adquisición de textos
escolares destinados a los establecimientos subvencionados del país, que se
había suscrito con fecha 28 de diciembre de 2006, entre esa Secretaría de
2
Estado y la demandante, sociedad “Editorial Mare Nostrum Ltda.”, el cual se
había aprobado por Decreto Nº 397, de 29 de diciembre de 2006.
Sostiene a continuación, que no existió motivo alguno que justificara la
dictación de ese acto administrativo, el cual carece de toda razón y está
revestido de ilegalidad, pues contraviene claramente el principio de estricta
sujeción a las bases de la licitación, establecido en el artículo Nº 10 de la Ley
N° 19.886.
Termina su libelo pidiendo se acoja la demanda de impugnación y que
el Tribunal, en uso de sus facultades, anule el Decreto Exento N° 2.694, de
fecha 3 de septiembre de 2008, del Ministerio de Educación, ordene que dicha
Secretaría de Estado mantenga vigente la calificación que obtuvo, contenida
en el Informe de Adjudicación, la cual lo favorece, y declare que debe
celebrarse el respectivo contrato con la sociedad demandante. Además,
solicita se ordene que se mantenga vigente el contrato suscrito entre el
Ministerio de Educación y la sociedad “Editorial Mare Nostrum Limitada”, de
fecha 28 de diciembre de 2006, que se condene al cumplimiento del mismo
al citado Ministerio, y, por último, demanda que se deje sin efecto todo acto
dictado por la autoridad demandada en cumplimiento del decreto impugnado,
con expresa condenación en costas.
A fojas 186 y siguientes, rola el informe del organismo demandado.
Comparece al efecto doña Mónica Jiménez de la Jara, en su calidad de
Ministra de Educación. Opone a la demanda la excepción de incompetencia
del Tribunal, respecto de la acción de impugnación efectuada por la parte
demandante, en la materia relativa al término del contrato de adquisición de
textos escolares destinados a los establecimientos subvencionados del país,
suscrito entre el Ministerio y la sociedad “Editorial Mare Nostrum Limitada”,
con fecha 28 de diciembre de 2006. Dicha excepción fue acogida por el
Tribunal, según consta de la resolución de fecha 21 de octubre de 2008, que
rola a fojas 84 y siguiente del cuaderno incidental de incompetencia.
En cuanto al fondo del asunto, la autoridad nombrada informa que
efectivamente en la repartición a su cargo se llevó a efecto el proceso
licitatorio a que se refiere la demanda, en el cual participó la sociedad
3
demandante junto a otros oferentes. Sin embargo, agrega, aún cuando la oferta
de la sociedad “Editorial Mare Nostrum Limitada”, fue declarada admisible e
incluso evaluada por el propio organismo licitante, haciendo uso de su
potestad discrecional dictó el Decreto Exento Nº 2.694, del 3 de septiembre
de 2008, mediante el cual decidió rechazar la postulación de la demandante en
la propuesta pública aludida; y, en el mismo acto resolvió, además, poner
término al contrato de adquisición de textos escolares destinados a los
establecimientos subvencionados del país, que se había suscrito con fecha 28
de diciembre de 2006 entre el ministerio a su cargo y la sociedad demandante,
“ Editorial Mare Nostrum Limitada”.
Argumenta la parte demandada, el Ministerio de Educación, que se
dictó el acto administrativo impugnado debido a que tomó conocimiento de
que la empresa “Editorial Mare Nostrum Comunicaciones S.A.”, de
nacionalidad española, había emitido documentos en contravención a la
normativa tributaria chilena, contenida en el Código Tributario y en el
Decreto Ley Nº 825, que regula el impuesto a la venta de bienes y servicios,
ya que el impuesto al valor agregado que le correspondía enterar no había sido
ingresado en las arcas fiscales de Chile, como correspondía hacerlo. Señala
además, que la deuda de dicha sociedad extranjera, asciende a más de
$1.133.786.752 nominales, sin considerar intereses, reajustes, ni multas.
Explica en seguida que la aludida sociedad extranjera, “Mare Nostrum
Comunicaciones S.A.” está directamente relacionada con la empresa
demandante, esto es, “Editorial Mare Nostrum Limitada”, y con otra sociedad
española nominada como “Mare Nostrum Publicaciones S.L.”, formando
todas un grupo empresarial, puesto que algunos de los socios de la empresa
española, han tenido y mantienen con ellas una conjunta y estrecha
vinculación en su propiedad, en su administración y en su gestión. Asimismo,
indica el demandado que la sociedad demandante, “Editorial Mare Nostrum
Limitada”, actúa bajo el nombre genérico Mare Nostrum, y con un logotipo y
marca común. Además sus páginas web se remiten las unas a las otras, y
ambas sociedades han designado domicilios comunes en Chile. Así, se señala,
la sociedad “Editorial Mare Nostrum Limitada”, solicitó al Registro de
4
Marcas del Departamento de Propiedad Industrial, la inscripción de la marca
“MN Editorial Mare Nostrum”. Sin embargo, en dicho procedimiento, al
contestar una oposición formulada por un tercero, la solicitante argumentó que
era una reconocida sociedad española que ha desarrollado una importante y
conocida actividad comercial en la elaboración y distribución de libros y
textos, tanto en España, como en el país.
Luego de explicar los contratos que dieron lugar a la formación de
dichas sociedades e individualizar los socios que conforman y administran las
mismas, la demandada sostuvo, en otro capítulo de su informe, que en
atención a la gravedad de los hechos descritos, relativos a la situación
tributaria explicada, el propio Ministerio se vio en la obligación de interponer
una denuncia ante el Ministerio Público, lo que hizo con fecha 31 de julio de
2008, por presuntos delitos económicos, considerando que sus efectos
afectarían a la sociedad demandante y a sus socios, en cuanto podría
responsabilizárseles de tales operaciones, situación que en definitiva la motivó
para dictar el decreto ministerial que es materia de la demanda.
Argumenta que el acto administrativo que se impugna es perfectamente
legal y está exento de arbitrariedad, puesto que fue ejecutado por una
autoridad facultada para ello, en uso de potestades discrecionales y en
resguardo y preservación del interés público comprometido en la compra de
textos escolares, evaluando el riesgo que involucra para dicho interés, la
circunstancia de que el grupo empresarial Mare Nostrum no pueda cumplir sus
obligaciones, atendiendo a los antecedentes de hecho y de derecho que lo
sustentan.
Señala, en síntesis, como fundamentos de derecho de su decisión, entre
otras disposiciones, los preceptos contenidos en los artículos 6º y 7º de la
Constitución Política de la República, normas de la Ley Nº 19.880, que
Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los
Actos de los Órganos de la Administración del Estado, preceptos de la Ley Nº
19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación
de Servicios y su Reglamento y disposiciones contenidas en el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1/19.653, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y
5
Sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado. Solicita que se tenga por evacuado
su informe y con el mérito de los antecedentes, se rechace la impugnación,
con costas.
En el quinto otrosí del informe de fojas 186 la demandada objeta
documento acompañado por el demandante a su libelo. Y por su parte, la
demandante, en el primer otrosí del escrito de fojas 465, objetó diversos otros
instrumentos acompañados por la demandada, dejándose, respecto de ambas
objeciones su resolución para la sentencia definitiva.
A fojas 538 se citó a las partes a oír sentencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1° Que, según resulta de los antecedentes consignados sintéticamente
en la parte expositiva de este fallo y constando del cuaderno incidental
adjunto que por sentencia ejecutoriada fue acogida la excepción de
incompetencia del tribunal opuesta por la demandada, respecto de un singular
aspecto de entre las materias sometida a nuestro conocimiento y resolución,
resta por resolver las demás pretensiones contenidas en la demanda de
impugnación, las cuales han quedado centradas únicamente en determinar si la
autoridad administrativa en contra de quién se ha dirigido la acción, incurrió
en arbitrariedad o ilegalidad, al rechazar la postulación de la demandante,
“Sociedad Mare Nostrum Limitada", mediante la dictación del Decreto Exento
Nº 2.694, de fecha 3 de septiembre de 2008, en el proceso licitatorio
denominado ID Nº 592-194-LP07, cuyas bases fueron aprobadas por Decreto
Nº 303, de fecha 31 de agosto de 2007, realizado por el Ministerio de
Educación para la “ Adquisición de Textos e hipertextos, destinados a
estudiantes y profesores de educación preescolar, básica y media de
establecimientos subvencionados del país, año 2009”.
2° Que, para conseguir tal propósito conviene dejar establecido que
no han resultado controvertidos en este procedimiento jurisdiccional, los
hechos que siendo pertinentes a la cuestión debatida, a continuación se
6
indican:
- Que, el Ministerio de Educación convocó a una licitación pública
a través del portal electrónico denominado ChileCompra, procedimiento
administrativo que se individualizó con el ID 592-194-LP07, que tenía por
finalidad la “Adquisición de Textos e hipertextos, destinados a estudiantes y
profesores de educación preescolar, básica y media de establecimientos
subvencionados del país, año 2009” y que a dicha propuesta pública se
presentó, junto a otros oferentes, la sociedad demandante “Editorial Mare
Nostrum Limitada”.
- Que, antes de finalizar dicho procedimiento licitatorio,
habiéndose declarado admisibles las ofertas y efectuado el proceso de
evaluación de las mismas, etapas todas contempladas en las bases del
concurso, la Ministra de Educación dictó el Decreto N° 2.694, de fecha 3 de
septiembre de 2008, mediante el cual, entre otras decisiones, decidió rechazar
la postulación de la sociedad “Editorial Mare Nostrum Limitada” a la
propuesta pública antes referida, acto que es materia de la acción de
impugnación deducida en estos autos.
3° Que, para resolver acerca de la arbitrariedad o ilegalidad del acto
que la demandante atribuye a la autoridad administrativa que llevó a cabo el
expresado proceso licitatorio, conviene primeramente precisar las
consideraciones que dicho órgano público expresó tener en vista para resolver
en la forma como lo hizo, motivaciones o causas del acto que, desprendidas de
la lectura del documento que las contiene, pueden aquí expresarse, en lo
pertinente a lo debatido, del siguiente modo:
A) La autoridad ministerial tomó conocimiento del hecho que la
empresa “Editorial Mare Nostrum S.A.”, de nacionalidad
española, domiciliada en Madrid, emitió documentos tributarios
en contravención a la normativa tributaria chilena, contenida en
el Código tributario y en el Decreto Ley Nº 825, que regula el
impuesto a la venta de bienes y servicios. Estos hechos, que
calificó de graves, la determinaron, “en cumplimiento de sus
deberes funcionarios y conforme lo establece la normativa, a
7
interponer una denuncia por presunto delito económico ante el
Ministerio Público con fecha 31 de julio de 2008.” Por estos
mismos hechos, se agrega, el Servicio de Impuestos Internos, en
el ejercicio de sus funciones, presentó una denuncia ante el
mismo organismo, “por conductas tipificadas en la legislación
tributaria, de las cuales se podrían configurar responsabilidades
de carácter penal.”
B) Que uno de los socios de la sociedad extranjera denunciada e
investigada, Juan Arribas Benito, “ha sido” a su vez socio de
“Editorial Mare Nostrum Limitada”, encontrándose ésta última
participando en el proceso licitatorio, aún vigente, para la
adquisición y distribución de textos escolares para el año 2009.
C) Se tuvo presente, además, las recomendaciones formuladas por
el Servicio de Impuestos Internos en su portal electrónico,
respecto del comportamiento tributario calificado como
irregular de algunos de los socios de la sociedad “Editorial Mare
Nostrum Limitada”.
D) Se estimó que adjudicar un nuevo contrato de suministro a
“Editorial Mare Nostrum Limitada”, se traduciría en poner en
riesgo el interés público involucrado, tanto en la ejecución
idónea de los servicios, como en el resguardo de los recursos.
E) Se expresó también que, “ de acuerdo al artículo 6º de la
Constitución Política, los órganos del Estado no sólo deben
reaccionar ante actos ilegítimos, sino que también deben
corregirlos con el objeto de encuadrarlos dentro del
ordenamiento que se vea o se haya visto alterado por dichas
actuaciones ilegítimas”.
F) Y, por último se consideró que, conforme lo establecen los
artículos 9º y 10º de la Ley Nº 19.886, la facultad de adjudicar
contratos de bienes o servicios que se licitan o las que declaran
desiertas las propuestas licitatorias, es una atribución exclusiva
y discrecional de los órganos licitantes, dentro de la cual, está la
8
de ponderar los informes técnicos, “con la sola limitación de dar
estricto cumplimiento al procedimiento reglado y/o no adjudicar
a oferentes que no cumplan con las condiciones o requisitos
establecidos en las bases”. Y, que, en atención a la afección del
interés público y conforme a lo previsto en el artículo 13º letra
d) de la misma ley, no debe contratarse con “Editorial Mare
Nostrum Limitada”, ni adjudicarle contrato alguno en los
procesos de licitación en los que ésta se encuentre participando.
4° Que, refiriéndonos al fondo del asunto debatido, según se ha dejado
dicho en lo expositivo de esta sentencia, la sociedad demandante basa los
argumentos que sustentan la acción de impugnación, en la arbitrariedad e
ilegalidad del acto administrativo que rechazó su postulación en la propuesta
pública mencionada, afirmando que la autoridad licitante no debió excluirla de
la propuesta, ya que había dado cumplimiento a todos los requisitos
establecidos en las Bases de Licitación. Además, agrega que la sociedad
“Mare Nostrum Comunicaciones S.A.”, también denominada en el decreto
impugnado como “Editorial Mare Nostrum S.A.”, a quien la autoridad le
atribuye una supuesta ilicitud en sus operaciones tributarias, no es la sociedad
“Editorial Mare Nostrum Limitada.” Y, por lo tanto, dichas empresas no
tienen intereses patrimoniales en común, de ninguna especie. Expresa como
fundamentos de derecho de su acción distintas disposiciones constitucionales
y legales, refiriéndose en particular a los preceptos contenidos en los artículos
6°, 7°, 32º y 19°, en sus numerales 2º ,8º, 21º, 22º y 24º de nuestra
Constitución Política, 2º y 42º de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, a los numerales 8 y 11 de
las Bases Administrativas de la Licitación y al artículo 10º de la Ley N°
19.886, en cuanto dicha disposición, establece el principio de estricta sujeción
a las bases del concurso, tanto de los participantes en él, como del organismo
licitante.
5° Que, según se desprende de la lectura del propio informe de la
demandada, agregado a fojas 186 del cuaderno principal, la decisión
administrativa contenida en el Decreto N° 2.694, de fecha 3 de septiembre de
9
2008, mediante el cual, la señora Ministra de Educación, entre otras
decisiones, rechazó la postulación de la sociedad “Editorial Mare Nostrum
Limitada”, en el proceso licitatorio materia de autos, se fundamentó en los
hechos y antecedentes de derecho que se mencionaron en el aludido decreto.
Y, en especial, en la afirmación de que al ejecutar dicho acto administrativo su
actividad se ajustó a las facultades discrecionales que posee, las cuales le
permitían, en función del interés público, resolver en la forma antes señalada.
6° Que, frente a este primer planteamiento, es necesario dejar desde ya
establecido que los procesos administrativos derivados de licitaciones que
originen la celebración de contratos entre los órganos de la Administración del
Estado y terceros, que tengan por objeto el suministro de bienes muebles y de
los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, deben
ajustarse a las normas y principios establecidos en la Ley N° 19.886,
denominada “Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestaciones de Servicios” y en el Reglamento de la misma, aprobado por
Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda N° 250, publicado en el Diario
Oficial el 24 de septiembre de 2004, según así lo dispone expresamente el
artículo 1º del cuerpo legal citado. Supletoriamente, previene la misma
norma, a dichos contratos se les aplicarán las normas de Derecho Público y en
su defecto las normas de derecho privado que fueren pertinentes.
Ahora bien, en lo pertinente a lo debatido, el artículo 4° de la misma
ley, dispone que podrán contratar con la Administración del Estado las
personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su
situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento,
cumpliendo con los demás requisitos que éste señale.
Por su parte, el artículo 7° letra a) inciso segundo de dicho cuerpo legal,
dispone que en las licitaciones públicas cualquier persona podrá presentar
ofertas, previo llamado de la entidad licitante, el que deberá hacerse en la
forma que establezca el Reglamento.
Y, en el Capítulo III de la misma preceptiva legal, que consta de cinco
párrafos, se reglan especialmente los procedimientos de contratación,
refiriéndose la ley a las distintas formas de licitaciones que admite, a las
10
garantías exigidas en cada caso para contratar, a las facultades de la
Administración en la elaboración de planes de compras y contrataciones, a la
modificación o terminación anticipada de los contratos administrativos
regulados por la ley, a la cesión y subcontratación de los derechos que nacen
con ocasión de una licitación y a la existencia de un registro de contratistas.
Aparte de dicha normativa, en los preceptos contenidos en el Capítulo
IV, se adscribe y obliga a los organismos públicos regidos por la citada ley a
utilizar y desarrollar todos los actos administrativos inherentes a los procesos
de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a través de los
sistemas electrónicos o digitales que establezca la Dirección de Compras y
Contratación Pública, creando, además, un Sistema de Información de
Compras y Contrataciones de la Administración, a cargo de dicho servicio.
7° Que, para la acertada resolución del punto de discusión en análisis,
esto es, la naturaleza de las facultades de los órganos del Estado en los
procesos licitatorios regidos por la Ley Nº 19.886, cabe destacar la
importancia y aplicación primordial que deben recibir las bases
administrativas y técnicas que la respectiva autoridad debe aprobar en cada
propuesta pública que realice. Al efecto, el legislador revistió a dicha
reglamentación de una fuerza obligatoria que podría equipararse a la que
emana de una norma legal, en cuanto, en su artículo 10°, inciso tercero,
dispone que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta
sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases
administrativas y técnicas que la regulen.
De manera que, en la solución de controversias surgidas en esta clase de
procedimientos, lo preceptuado en la referida normativa resulta ser de una
obligada y esencial consideración, puesto que en ella quedará definitivamente
fijado el marco jurídico regulador, tanto en lo relativo a las diversas etapas y
actos trámites del respectivo procedimiento administrativo, como también y, a
la vez, el de las exigencias, requisitos, derechos, facultades, obligaciones y
limitaciones a que, en general, quedarán sometidos, imperativamente, todos
los sujetos que intervienen en él, incluida, por cierto, la actividad
administrativa que en la consecución del objetivo que persigue, puede realizar
11
la autoridad pública que lo lleva a cabo. De este modo, en esta materia debe
concluirse que la función administrativa se encuentra perfectamente reglada
por un ordenamiento jurídico especial, preciso y determinado.
8° Que, los preceptos legales antes reseñados, y los principios que en
ellos se consagran, se encuentran en perfecta concordancia con lo previsto en
el artículo 9° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, en cuanto establece que los
contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en
conformidad a la ley. Y, al disponer la misma norma que el procedimiento
concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al
llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.
9° Que en lo atinente al contenido de las bases generales que rigieron la
licitación pública en que incide el acto administrativo que se impugna,
circunscrito a la materia que interesa resolver, esto es la ilegalidad o
arbitrariedad del acto administrativo que rechazó la postulación de la
demandante en un proceso licitatorio en curso, es posible constatar de su
lectura que en tal reglamentación no se establecieron exigencias especiales
que impidieran la libre concurrencia de oferentes a la propuesta.
Tampoco en dicho ordenamiento se concedieron al órgano licitante
facultades para rechazar en su inicio la postulación de oferentes al proceso.
En efecto, si se examinan la normas del concurso, se concluye que la
facultad para excluir o eliminar a algún interesado oferente, únicamente se
estableció para ser aplicada por la autoridad en ciertas etapas del proceso,
como es aquella dirigida a la realización de una evaluación de las ofertas ya
formuladas y a su precalificación técnica; dependiendo la continuación de
participación del oferente en el concurso, de la decisión de aprobación o
rechazo obtenida en la valoración de su propuesta. Dicho proceder se
encuentra descrito y normado en los puntos 5.2 y 5.3 de las bases.
Consecuente con esas reglas, en el punto N° 6 de las mismas se limitó la
posibilidad de presentar ofertas únicamente respecto de aquellos proponentes
que hubiesen precalificado técnicamente.
Por otra parte, en otro apartado, las bases en análisis autorizan como
12
causales de inadmisibilidad, y consecuente eliminación o exclusión de la
propuesta pública, únicamente el hecho de no presentarse, o presentar en
forma extemporánea , o, sin cumplir con los requisitos exigidos, la boleta de
garantía de seriedad de la oferta, ( punto 6.6 ); y también, en el caso de
haberse obtenido en la oferta técnica un puntaje inferior al mínimo, medida
definida en el punto 7.3.1, caso en el cual la oferta que se hubiese encontrado
en esa situación quedaría excluida del proceso .
Además, de manera general, en el punto 8.2, de las Bases, se establece
que se rechazará fundadamente las ofertas, declarándolas inadmisibles, cuando
no cumplieren los requisitos previstos en ellas, lo que autoriza a la entidad
licitante para posteriormente declarar desierta la licitación, y/o declararla
desierta, cuando no se presenten ofertas o cuando estas no resulten
convenientes para sus intereses, en este caso a los del Ministerio de
Educación.
10° Que lo anteriormente razonado, nos permite concluir que la
actividad administrativa del organismo licitante, en lo que se refiere al
ejercicio de su facultad para rechazar, excluir o declarar inadmisible una
propuesta formulada por un interesado en un procedimiento licitatorio regido
por las normas jurídicas y reglas que se han mencionado en los acápites
anteriores, como es la licitación de la especie, se encuentra, en ese especial
ámbito de acción, dentro de lo que la doctrina ha denominado como actos
reglados; es decir, sus funciones y facultades para realizar ciertos actos se
encuentran constreñidas y predeterminadas concretamente por dicha
preceptiva.
11° Que, según los hechos que han quedado establecidos en los
razonamientos 1° y 2° de esta sentencia, analizados conforme a los preceptos
legales y reglamentarios señalados precedentemente, es dable concluir en que
la autoridad encargada del organismo administrativo demandado, al dictar el
acto que se impugna la demanda, en la parte en que decidió rechazar la
postulación de la sociedad demandante en el proceso licitatorio en que incide
este juicio, lo hizo fuera de los casos expresamente previstos en la normativa
que rigió el procedimiento administrativo expresado, antes anotados, proceder
13
que contraviene el claro mandato contenido en el artículo 10º inciso 3° de la
Ley N° 19.886, que establece el principio de estricta sujeción a las bases del
concurso.
En efecto, como se ha demostrado, ni en las disposiciones legales
especiales aplicables al procedimiento administrativo que se analiza, ni
tampoco en las bases administrativas y técnicas que lo gobernaron, se
contempla, de ninguna manera, ni se autoriza tampoco, la facultad de decidirse
por la entidad que llamó a la licitación, en este caso el Ministerio de
Educación, la exclusión de uno de los oferentes por los motivos que adujo
dicha autoridad para sustentar una resolución de esa naturaleza. Tal afirmación
resulta valedera si se tiene en cuenta la situación fáctica que se esgrimió como
fundamento de la misma. Pues, es fácil advertir que esos hechos resultan
enteramente ajenos a las situaciones que contemplan dichas preceptivas como
capaces de producir semejante decisión. De manera que una conducta
contraria a la que en este caso autoriza la ley configura un proceder
administrativo que merece el calificativo de ilegal.
12º Que, además de lo antes razonado, en el obligado análisis que debe
hacer el tribunal acerca de la legitimidad del acto impugnado en la demanda,
no es posible soslayar en esta sentencia un pronunciamiento relacionado con
la aplicación de otro principio fundamental en materia de contratación pública,
como lo es el de libre concurrencia al llamado administrativo que formulan los
organismos del Estado en los procesos licitatorios, y al cual se refiere el
artículo 7° letra a) inciso 2° de la Ley N° 19.886.
Este principio, que tiene el contenido que se menciona y transcribe en el
razonamiento 6° de esta sentencia, está consagrado también en el artículo 9º
de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases de la
Administración del Estado. Y, encuentra protección constitucional en los
numerales 2º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, en
cuanto dichos preceptos aseguran a toda persona la igualdad ante la ley y el
ejercicio del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulan.
14
La aplicación práctica de su postulado, fundamentalmente dirigido a
impedir discriminaciones en este orden de materias, conduce también a
asegurar que ninguna persona o autoridad puede impedir el libre ejercicio de
este derecho; y, las únicas limitaciones que admite, son aquellas exigencias o
requisitos que la ley se encarga de determinar; o bien, cuando es la propia ley
la que concede a la Administración atribuciones para imponer ciertas
condiciones previas al derecho a la participación de personas naturales o
jurídicas en las propuestas públicas. Así por ejemplo ocurre, cuando se
requiere la inscripción anticipada al llamado al concurso en ciertos registros, o
se pide la acreditación de una determinada capacidad profesional o idoneidad
económica, o cuando se permite la intervención de interesados sujetos a la
condición de que éstos no se encuentren afectos a ciertas inhabilidades o
incompatibilidades, que el legislador se encarga en cada caso de determinar,
de manera general para todos los individuos.
13º Que en la misma línea del razonamiento anterior, resulta indudable
que atendidos los términos literales en que se emitió la decisión que se
impugna en la demanda, esto es el rechazo de “la postulación de Editorial
Mare Nostrum Limitada,…en el proceso licitatorio ID 592-194-LP07”, el acto
que se trata de invalidar por esta vía constituye también una transgresión al
principio de libre concurrencia de los oferentes. En efecto, no otra
consecuencia origina dicho acto, cual es la de privar ilegalmente al
demandante del legítimo ejercicio de un derecho constitucionalmente
garantizado, puesto que ni la ley, ni en las bases de la licitación que se
examinan, se estableció como impedimento, restricción o limitación para
concurrir al llamado a la propuesta pública que la misma autoridad formuló, la
causal invocada por el órgano licitante para decidir la exclusión de dicho
interesado, ni la facultad para sustentarla en hechos de la naturaleza de
aquéllos que en este caso invocó.
14° Que, de esta forma, en los razonamientos que anteceden ha
quedado demostrado que una funcionaria de un órgano del Estado, esto es la
señora Ministra de Educación, no ha dado cumplimiento ni ha sometido su
acción a los preceptos constitucionales y legales citados al dictar, dentro del
15
marco de ejercicio de su actividad reglada, el acto administrativo impugnado
en la demanda, apartándose del principio de legalidad contenido en los
artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la Ley N°
18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado.
15° Que, desde otra perspectiva, la autoridad demandada fundamenta
su defensa sosteniendo que el acto administrativo que es materia de la acción
de impugnación que se trata, fue ejecutado en ejercicio de una potestad de
carácter discrecional, cuya característica es conceder al titular, por disposición
legal, un margen de libertad para actuar por el órgano que representa. De
manera que el fundamento de reproche respecto de dichos actos, sólo puede
consistir en la arbitrariedad de que ellos pueden estar revestidos.
16° Que, refiriéndonos a los citados fundamentos de la defensa, cabe
desde luego remitirnos a lo ya expresado en razonamientos que anteceden, en
cuanto hemos concluido que en el presente caso el acto administrativo que es
materia de la impugnación se encuentra dentro del ejercicio de la actividad
administrativa reglada, cuyo ejercicio es precisamente la que permite, ante la
contravención de la ley, calificarla precisamente como ilegal. De modo que,
no emanando el acto que se impugna de una facultad ejercida dentro de
aquellas que en ciertos casos la ley concede a los órganos del Estado, para
obrar en razón de oportunidad o conveniencia social, no es posible admitir la
razón que en ese sentido esgrime la autoridad para justificar su proceder.
17° Que, sin embargo, como se examinará a continuación, partiendo
aún de la premisa que propone la defensa de la demandada, de todos modos el
acto administrativo impugnado merece el calificativo de arbitrario.
Para sostener tan duro reproche, resulta necesario referirse y establecer si
el acto ha sido dictado “contrario a la justicia, la razón o las leyes,” o “dictado
sólo por la voluntad o el capricho”, situándonos en la definición y distintas
acepciones que del concepto “arbitrariedad” nos entrega el Diccionario de La
Lengua Española. Y, también dejar asentado, que el ejercicio de facultades
discrecionales no significa conceder a la autoridad poderes omnímodos para
ejercer su actividad, puesto que en todo caso, y en general, es de todas
16
maneras el ordenamiento jurídico el que, aún en ese extremo, debe ser
respetado y, a la vez, concederle expresas atribuciones para proceder con
cierta libertad y decidir de una u otra manera, sea, como ya se dijo, en razón
de oportunidad, conveniencia o interés público.
18° Que, como se recordará, la lectura del Decreto Supremo N° 2.694,
de 3 de septiembre de 2008, que es el acto administrativo impugnado,
demuestra que el único fundamento fáctico que se aduce como causa del
mismo, dice relación única y exclusivamente con el proceder de una sociedad
española, con domicilio en España, respecto de la cual la autoridad demandada
expresa haber tomado conocimiento ( sin señalar su fuente de información,
oportunidad ni entidad ) del hecho de haber emitido documentos tributarios en
contravención a la normativa tributaria chilena, ( no se expresa circunstancia
alguna de estos hechos ) lo que podría configurar responsabilidades de
carácter penal ( no señala de quiénes) y, que al estimar graves estos hechos,
interpuso una denuncia ante el Ministerio Público. Se agrega, que uno de los
socios de dicha sociedad extranjera, “ha sido a su vez socio de Editorial Mare
Nostrum Limitada”, sociedad que se encontraba concursando en el proceso
licitatorio, (refiriéndose al que se examina en estos autos). Añade que algunos
de los socios de dicha sociedad revelaban un comportamiento tributario
irregular –sin expresar en qué consiste ni a quiénes afectaría- y que adjudicar
eventualmente un contrato a dicha sociedad significaría un riesgo al interés
público, sin que tampoco en dicha motivación aparezca debidamente
explicitada la forma o circunstancias que conllevarían a producir tal efecto.
19° Que un examen acerca de la razonabilidad del acto emitido en la
forma que se ha descrito, en cuanto decide “rechazar la postulación” de la
demandante en el proceso licitatorio, nos conduce necesariamente a concluir
en que el proceder de la autoridad se fundamentó en una presunción de
responsabilidad penal, originada por la ejecución de actividades tributarias
irregulares de uno o más representantes, que no se nominan, de una persona
jurídica extranjera, ajena al proceso licitatorio; la cual, según afirma, en el
pasado habría estado vinculada con la sociedad oferente, demandante de
autos, pues en ambas empresas, habría tenido la calidad de socio una misma
17
persona natural.
Sobre este particular aspecto, cabe afirmar que nuestra Constitución
Política, en su artículo 19 N° 3, no permite, ni siquiera al propio legislador,
presumir de derecho semejante responsabilidad. Menos puede entonces
hacerlo una autoridad pública cuando ejerce su potestad en un caso como el
propuesto, aún cuando el hecho que realmente presume pueda considerarse
como una simple suposición acerca de uno o más actos que acarrean
responsabilidad penal. En efecto, en dicho numeral del citado precepto
constitucional se consagran diversas normas que constituyen garantías del
derecho al debido proceso que se asegura a toda persona, el cual, en cuanto a
algunos de los aspectos que comprende, y en lo que nos interesa, no hay
discrepancias en que a lo menos lo conforman el establecimiento previo del
tribunal encargado del juzgamiento del acto y de la pena que pueda aplicarse
en caso de infracción. Así como también está conformado por la presunción
de inocencia, el derecho a ser oído, a presentar pruebas para demostrar las
pretensiones o defensas y a que la decisión punitiva sea razonada. No existe
discusión entre los autores, en que dichos principios, garantizados
constitucionalmente, deben ser estrictamente respetados en todo caso,
cualquiera sea su campo de aplicación, incluyendo naturalmente aquellos
actos en que se ejerce por la Administración sus facultades punitivas, ya sea
respecto de sus propios funcionarios o de terceros ajenos a la misma.
De manera que, resulta evidente que un acto administrativo fundado en
una presunción de la especie y revestido de las características que se han
anotado, constituye una contravención a dichas normas y al mismo tiempo una
arbitrariedad que es posible de remediar mediante el ejercicio de la acción de
impugnación que se ha ejercido.
20° Que, desde otro punto de vista, el acto administrativo que contiene
la decisión de rechazar “la postulación de Editorial Mare Nostrum Limitada”,
esto es la de la demandante, en el proceso licitatorio tantas veces citado, aún
cuando se considere que se ejecutó en uso de facultades discrecionales de la
Administración, (argumento que ya hemos rechazado en los razonamientos
que anteceden) de todos modos se aparta de la racionalidad que le es exigible
18
en su actuar a los órganos del Estado. En efecto, nadie ha discutido que en la
oportunidad de su emisión, el órgano licitante no sólo había aceptado y
permitido el ingreso y la participación de la sociedad demandante en el
procedimiento administrativo de licitación, sino que, encontrándose los actos
trámites pertinentes en etapas o fases finales, la entidad licitante ya había
calificado y evaluado técnicamente la oferta que dicha empresa había
realizado respecto de determinados ítems. De manera que la decisión de la
autoridad, en orden a rechazar la participación en la licitación respecto de un
oferente que ya había intervenido reglamentariamente en el mismo, significa
concederle un efecto retroactivo a dicho acto, conducta que resulta contraria
no sólo a la que razonablemente pudo adoptar la Administración ante la
eventualidad que expresa haberla motivado; sino también, porque tal proceder
contradice los propios actos realizados por ésta última en el aludido
procedimiento, inconsecuencia que a la luz de un principio general de derecho,
como es la doctrina de los actos propios, resulta inadmisible, y por ello
calificada de la manera que se ha hecho.
21° Que, juzgando la racionalidad del acto desde otra perspectiva
diferente, el artículo 13° del Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653, que Fija
el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16° de la Ley N° 19.880, que
establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los
Actos de los Órganos de la Administración, consagran el principio de
transparencia y publicidad a que deben sujetarse las autoridades públicas,
haciéndolo consistir en la obligación de permitir y promover el conocimiento
de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que
adopten.
Y, además, para decidir el asunto que nos preocupa en el aspecto
señalado, preciso resulta fijar nuestra atención en el principio de
imparcialidad, que establece y describe el artículo 11° inciso 1° de la Ley N°
19.880, que el legislador ha considerado también como un deber imperativo
exigible siempre en el ejercicio de la función pública de los órganos de la
19
Administración.
Dicho principio, inserto en nuestra legislación positiva, impone a dichas
entidades la obligación de expresar los hechos y fundamentos legales en
aquellos actos administrativos que afectaren los derechos de particulares, sea
que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo
ejercicio, así como en aquellos que resuelvan recursos administrativos.
Ahora bien, es indiscutible que en el cumplimiento de las obligaciones
contenidas en los preceptos someramente enunciados se encuentran
comprendidos, tanto los actos administrativos reglados como los actos
discrecionales que emanen de la actividad de los órganos de la
Administración, en las funciones que le son propias.
22° Que, situado el examen de razonabilidad del acto impugnado en la
demanda, en el ámbito de la normativa propuesta en la motivación que
antecede, resulta posible afirmar que el Decreto Supremo N° 2.694, de 3 de
septiembre de 2008, contiene una enunciación de ciertos hechos en que
intenta basar la decisión que se impugna. Sin embargo, la exposición de esos
motivos, en caso alguno resulta suficiente como para estimar que el acto está
dotado de fundamentos fácticos y jurídicos suficientes que la justifiquen, en
los términos en que lo exigen las disposiciones legales que se han
mencionado.
Efectivamente, como ya se señaló en otro capítulo de este fallo, no se
expresan, en modo alguno, la forma, fuente de información, oportunidad y
demás circunstancias en que la autoridad ministerial habría tomado
conocimiento de las contravenciones a la legislación tributaria que atribuye a
una empresa extranjera que tendría vinculación con la demandante, ni indica
tampoco en que consisten los actos que las configuran, ni su gravedad. A
continuación, no especifica las responsabilidades de carácter penal que
sostiene que existen, ni razona acerca de la relación de causa a efecto que
existiría entre esos hechos y las aseveraciones que formula, en especial en lo
concerniente al actuar de aquel ex socio de apellido Arribas Benito que se
menciona, el cual se había retirado de la sociedad demandante antes de
dictarse el decreto impugnado. Y, en seguida, tampoco se logra extraer de su
20
texto el significado y consistencia de ciertas “recomendaciones”, que expresa
haber obtenido la entidad licitante del Servicio de Impuestos Internos, las que
denotarían comportamientos tributarios irregulares de algunos socios de la
demandante, que tampoco se individualizan.
Asimismo, no se desarrolla en modo alguno, la forma o las
circunstancias en que, según se afirma, dichos actos pondrían en riesgo la
ejecución idónea de los servicios en licitación, como el resguardo de los
recursos; ni se reflexiona sobre la forma en que un hecho que se califica como
ilegítimo, que se atribuye a un tercero ajeno a la sociedad oferente, afectaría
la ejecución de los servicios que ésta última debería realizar en caso de
adjudicarse el concurso.
23° Que, en el mismo orden de ideas expresado, como es dable
advertir, la resolución de la autoridad que es materia de la impugnación, se
basó en situaciones fácticas hipotéticas y en meras suposiciones, desde que,
encontrándose los hechos ilícitos en que se funda en etapa de investigación
judicial, como así se reconoce expresamente, éstos carecían de la certeza
jurídica necesaria acerca de su existencia y autoría; certeza que de existir a la
fecha de su ejecución, le hubiese permitido dictar un acto administrativo con
una base fáctica y jurídica consistente. Por tanto, el haber procedido sin
adquirir la convicción jurídica necesaria respecto a la ocurrencia de los
hechos ilícitos señalados, y de la responsabilidad que de ellos pudiesen
haberse derivado respecto de la sociedad demandante, permite afirmar que tal
conducta resulta contraria a la razón y agraviante a los derechos del oferente
excluido del concurso.
24º Que, asimismo, como se ha dicho y demostrado, los fundamentos
que a este respecto se contienen en el acto, resultan insuficientes,
inconsistentes e imprecisos; y, en su expresión contextual no logra alcanzar ni
satisfacer plenamente las exigencias contenidas en las disposiciones legales
analizadas en la motivación 21º, dictadas en resguardo de los principios de
transparencia e imparcialidad, los cuales imponen a la autoridad el deber de
fundar debidamente las decisiones que adopte.
25º Que la falta de racionalidad de la conducta que se juzga, se
21
evidencia, además, si se tiene en consideración que en la especie, la decisión
que se trata de anular constituye en realidad una forma de sanción
administrativa, aplicada no sólo en una situación no prevista por la ley, ni en
las bases que regían el concurso, sino también, por haber sido decidida sin que
hubiese mediado, al menos, una investigación administrativa previa
legalmente tramitada; proceder que sin lugar a dudas afecta derechos
subjetivos de la demandante, garantizados por la Constitución Política de la
República, en su artículo 19°, numerales 21º, 22º y 26º.
26° Que, por otra parte, el acto administrativo materia de la acción de
impugnación, contiene, por sí mismo, dentro de sus propios términos,
analizados a la fecha de su ejecución, los elementos de juicio suficientes que
ha tenido en cuenta este Tribunal para concluir en su ilegalidad y
arbitrariedad. De manera que se hace innecesario el análisis de las pruebas
instrumentales agregadas por las partes, intentando probar, ya sea la existencia
de los hechos en que dicho acto se fundamenta, o aquéllos que sirven de base
a la acción, pues tales antecedentes, no podrán alterar las concusiones a que ha
arribado, habida consideración de lo inicialmente expuesto en este acápite,
resultando innecesario emitir pronunciamiento respecto de las objeciones de
documentos formuladas por las partes.
27º Que, consecuente con lo precedentemente razonado la acción de
impugnación deducida fundada en la doble calificación de ilegalidad y
arbitrariedad que ha merecido el acto administrativo que se impugna mediante
su ejercicio esto es, la contenida en el numeral 1º de la parte resolutiva del
Decreto Supremo Nº 2.694, de 3 de septiembre de 2008, dictado por la Sra.
Ministro de educación, habrá de acogerse en la forma que se expresa en lo
decisorio de esta sentencia.
28 º Que, por el contrario, habrá de rechazarse la demanda en cuanto
por ella se pretende que este Tribunal ordene a la demandada, tanto,
adjudicarle la propuesta en aquellos ítems materia de su postulación como
celebrar con ella el respectivo contrato manteniendo vigente la calificación de
su oferta que a su juicio lo favorece, desde que la competencia de este órgano
jurisdiccional, según lo dispuesto en el artículo 24º incisos 1º y 2º, de la Ley
22
Nº 19.886, está constreñida a conocer de la acción de impugnación de actos u
omisiones ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación
con organismos públicos regidos por la misma ley, que tengan lugar entre la
aprobación de las respectivas bases y su adjudicación, ambos inclusive;
función del orden judicial que naturalmente excluye la posibilidad de ejercer
actividades o ejecutar actos que según la ley son propios y exclusivos de la
actividad de dichos órganos de la Administración del Estado.
Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales y legales
citadas y visto, además, lo previsto en los artículos 1°, 6° y 27° de la Ley Nº
19.886, 138, 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:
1º Que se acoge la demanda de impugnación deducida a fojas 1 y
siguientes, sólo en cuanto, se declara ilegal y arbitrario el acto administrativo
mediante el cual la señora Ministra de Educación, en el decisorio N 1º del
Decreto Exento Nº 2.694, de 3 de septiembre de 2008, resolvió rechazar la
postulación de la demandante, “Editorial Mare Nostrum Limitada”, en el
proceso licitatorio ID 592-194-LPO7, realizado por el Ministerio de
Educación para la “Adquisición de textos e hipertextos, destinados a
estudiantes y profesores de educación preescolar, básica y media de
establecimientos subvencionados del país, año 2.009”, acto que se deja sin
efecto, como también aquellos que como consecuencia de dicha decisión se
hayan dictado con posterioridad, en la medida que afecten o se refieran a la
oferta de la demandante.
2º Que, en consecuencia, la entidad demandada deberá retrotraer la
tramitación administrativa del proceso licitatorio aludido al estado en que se
encontraba antes de entrar en vigencia el acto de la autoridad que en esta
sentencia se deja sin efecto, debiendo dicho órgano administrativo ordenar su
prosecución sin consideración a la parte resolutiva del mismo, que se deja sin
efecto por esta sentencia.
3º Que no se condena en costas a la parte demandada, por no haber sido
totalmente vencida en este juicio.
4º Atendido a lo resuelto precedentemente se deja sin efecto a la
23
suspensión del procedimiento administrativo licitatorio expresado en los
resolutivos que precedente, la que fue decretada por esta Tribunal por
resolución de fecha 17 de octubre de 2008, anotada a fojas 79 y siguientes del
cuaderno incidental respectivo.
Se previene que la Juez titular Sra. Luisa Astrid Larson Briceño, si bien
comparte la conclusión contenida en el Considerando Nº 14º, en cuanto la
autoridad administrativa demandada se apartó del principio de legalidad
establecido en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República,
disiente, sin embargo, respecto de los términos en que dicha motivación ha
sido redactada.
Notifíquese por cédula, regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción del juez señor Mauricio Roberto Jacob Chocair.
Rol N° 76-2008.
Pronunciada por los Jueces señores Mauricio Roberto Jacob Chocair y don
Tulio Alejandro Triviño Quiroz y señora Luisa Astrid Larson Briceño
En Santiago, a dieciocho de noviembre de dos mil ocho, se agregó al Estado Diario la resolución precedente.