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8/14/2019 Schunemann. Aporas a la teora de la pena en filosofa.pdf

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REVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM ANLISIS DEL DERECHO

InDret

Aporas de la teora de la pena en

la filosofaPensamientos sobre Immanuel Kant

Bernd SchnemannLudwig-Maximilians-Universitt Mnchen

BARCELONA, ABRIL 2008


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InDret 2/2008 Bernd Schnemann

Abstract

La retribucin y la prevencin son los dos fundamentos de la pena estatal que se encuentran en pugna. A pesar de que un debate entre ambas corrientes es primordial para el Derecho penal, este debate no ha

tenido lugar como debiera. Teniendo en cuenta la actual crisis de la teora de la prevencin general positiva, es necesario volver a realizar un anlisis crtico de la teora retributiva de la pena,considerando sus puntos crticos ms importantes, reanudando as el dilogo entre ambas.

Retribution and the prevention are the two foundations of state punishment that clash with each other.Even though a debate between both perspectives would be essential for the criminal law, this debatehas not yet taken place as it should. Bearing in mind the current crisis of the theory of positive general prevention, it is once more necessary to carry out a critical analysis of the retributive theory of punishment, considering its most important critical points and thus resuming the dialog betweenboth.

Vergeltung und die Prvention sind die zwei im Widerstreit stehenden Grundlagen der staatlichenStrafe. Trotz der fundamentalen Relevanz einer Debatte zwischen diesen beiden Sichtweisen fr dasStrafrecht, hat eine solche Diskussion bis jetzt nicht wirklich stattgefunden. Angesichts der gegenwrtigen Krise der Theorie der positiven Generalprvention ist es notwendig, sich wieder mitder Vergeltungstheorie kritisch auseinanderzusetzen, so dass man einen Dialog zwischen beidenTheorien wieder herstellen kann.

Title: Aporias of the theories of punishment in Philosophy Thoughts about Immanuel Kant- Titel: Aporien der Straftheorie in Philosophie Gedanken zu Immanuel Kant-

Palabras clave: retribucin, prevencin, fines del Derecho penal, fines de la pena, libertad y retribucin, Kant. Key words: retribution, prevention, aims of the criminal law, aims of de punishment, freedom and retribution,Kant, Hegel. Stichwrter : Vergeltung, Prvention, Zwecke der Strafrecht, Strafzwecke, Freiheit und Vergeltung, Kant.

Sumario

1. Renacimiento de las teoras absolutas2. Crtica al argumento bsico3. Aporas en el concepto de norma y libertad4. Autosupresin de la pena por medio del reconocimiento?5. Listado de jurisprudencia6. Listado de bibliografa

Ttulo original Aporien der Straftheorie in Philosophie und Literatur Gedanken zu Immanuel Kant undHeinrich von Kleist-, publicado en PRITTWITZ y otros (comps.),Festschrift fr Klaus Lderssen, Baden-Baden 2002, pp. 327-343. Traduccin del original en alemn de Jos Milton Peralta, ex becario DAADen la Universidad de Mnich, doctorando en la Universidad Nacional de Crdoba y actual becarioCONICET. De comn acuerdo entre el autor y el traductor se omiti la traduccin de la seccin deloriginal referente al aspecto literario. De all la modificacin en el ttulo y subttulo.

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1. Renacimiento de las teoras absolutas

Klaus Ldersen, el honorable homenajeado, ha analizado y criticado en su obra, cuyaenvergadura intelectual sera ms bien digna del tiempo deGoethe que del ltimo tercio delsiglo XX, la penal criminal. Lo ha hecho a la manera de una meloda interminable tanto desdeuna perspectiva iusfilosfica y dogmtica como sociolgica y literaria y, as, de un modouniversal. No ha dejado duda alguna de que con la pena estamos ante un fenmeno delejercicio del poder estatal profundamente problemtico. Para resumir la quintaesencia en dosoraciones y con las propias palabras deLderssen: La crtica a la metafsica y la limitacin dela actividad estatal a la proteccin de bienes jurdicos mensurables empricamente [y] larenuncia del Estado de Derecho a la conformacin de una cultura moral, han conducido aque apenas alguien confe en encumbrar a la retribucin y a la expiacin como fin de la pena.La despedida de la idea de la retribucin, que se ha emprendido de esta manera, elimina, sinembargo, al mismo tiempo, si uno se fija mejor, el sentido de la pena.1 Puede ser debido alfracaso de la teora de la prevencin especial2 y a la deficiencia de las teoras ms modernas yfamosas de la prevencin general, en concreto, al fracaso de la teora de la prevencingeneral positiva a causa de la circularidad de su fundamentacin (Lderssen)3, que a pesardel veredicto de Lderssen- se vislumbra un renacimiento de la teora absoluta de la pena.Esta teora, cimentada por Ernst-Amadeus Wolffy Michael Khler y desarrollada por susdiscpulos4 ha sido, entre tanto, nuevamente alzada sobre el pavs porGnther Jakobs5 desdesu grandioso cambio radical deLuhmanna Hegel.

A pesar de que en la teora del derecho penal angloamericano tambin se da en la actualidadesa sorprendente eterna vuelta de lo mismo6, yo comparto el profundo escepticismo delhomenajeado respecto a todos los intentos de poder fundar completamente la pena sobreuna base filosfica trascendental no emprica.

Sin embargo, considero que lleg la hora de que la dominante teora preventiva de la pena,teniendo en cuenta la crisis en que se encuentra el pensamiento preventivo en la actualidad,

1 Citado de LDERSSEN, Abschaffen des Strafens?, 1995, pp. 30, 9.2 Acerca de la incapacidad de una prevencin especial libre de atenuaciones como base exclusiva delderecho penal ALBRECHT, ZStW , 1985, pp. 831 y ss.; por supuesto, eso no cambia en nada el hecho de

que no existe alternativa a la resocializacin en la ejecucin de la pena, correcto por ello LDERSSEN, Abschaffen des Strafens?, p. 133 ss.3 LDERSSEN, Abschaffen des Strafens?, p. 31; acerca de la crtica, por ltima vez, detalladamente losaportes en SCHNEMANN/ V. HIRSCH/J AREBORG (comps.),Positive Generalprvention, 1998.4 Fundamental WOLFF, ZStW , 1985, pp. 786 y ss; KHLER, Begriff der Strafe, 1986;EL MISMO, Strafrecht AT , 1997, p. 43, 48 y ss.; KLESCZEWSKI, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der Brgerlichen Gesellschaft,1991; ZACZYK, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, pp. 130 y ss. (acerca del injusto comoratio essendide la pena); EL MISMO, en NEUMANN/S CHULZ (comps.),Verantwortung in recht und Moral, ARSP (74),2000, pp. 103, 111 y s. (acerca de la culpabilidad comoratio essendide la pena); KAHLO, Das Problem desPflichtwidrigkeitszusammenganges bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1990, p. 167 y ss.5 JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft - Vorberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 2 ed., 1999, pp. 59, 105y ss.; EL MISMO, en Verantwortung in Recht und Moral, p. 59. Respecto de una crtica a ste por el giro

incorporado en el ao 1992, ver SCHNEMANN, Festschrift fr Claus Roxin, 2001, pp. 1, 13 y ss.6 MURPHY, Retribution, Justice and Therapy, 1979;EL MISMO, Social Philosophy & Policy(2), 1990, p. 209 yss.; FINNIS, Fundamentals of Ethics, 1983, pp. 128 y ss.; SADURSKI, Giving Desert its Due, 1985; MOORE,Placing Blame: A General Theory of Criminal Law, 1997.

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tome en serio el modelo de argumentacin con el que se fundamenta el renacimiento de lateora de la pena del idealismo alemn. Es necesario entablar un dilogo crtico constructivoque supere la mentalidad sectorial actual, que es lo que quiero intentar en los siguientescuatro pilares de la teora absoluta de la pena.

2. Crtica al argumento bsico

La teora neo-absoluta de la pena apareci, principalmente, con el ropaje de una exgesisclsica profundamente filigranesca7 y, de esa manera, forzosamente, debi dejar sinconsiderar tanto la filosofa analtica como la sociologa (slo para nombrar las dosdirecciones cientficas que para m son, desde entonces, las que se deben aadir). Astambin, cambi de lugar la cuestin de la interpretacin y reconstruccin de la teora de la

pena del idealismo alemn, que debe ser tratada en el meta-nivel, colocando en su lugar, engran parte, las preguntas sobre su correccin interna y validez externa, que deben sertratadas al nivel del objeto. Jakobs dio un paso audaz al incorporar la teora retributiva de lapena en el sistema de referencia de una sociedad concebida como comunicacinnormativa8, con la transformacin simultnea de un individuo entendidonaturalsticamente en una persona concebida como sujeto de normas de imputacin9. De esamanera, ha separado la inclusin de esta teora en un concepto de derecho de la filosofa dela libertad ( freiheitsphilosophischen) (Wolff , Khler ), que tiene como objetivo el mximo posiblede libertad para el individuo.10 Sin embargo, de esa manera, ha catapultado ahora la teora

de la pena de Hegel al nivel de una moderna filosofa social que reposa sobre los pilares de lateora de los sistemas funcionalista y del interaccionismo simblico, a pesar de que Jakbos,cuando concibe una norma como un esquema de interpretacin para ventaja del grupo y ala sociedad como una personificacin de la comunicacin normativa11 ya no menciona(ms) a sus padres intelectualesLuhmann, Schtz y Mead. Pero es justamente a travs de ello,como a m me parece, que Jakobspermite que se vuelva particularmente claro el missinglink fundamental de la justificacin contraintuitiva, que tiene su origen enKant, del mal (de

7 Ejemplar, KLESCZEWSKI, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der Brgerlichen Gesellschaft, 1991; ZACZYK,

Das Strafrecht in der Rechtslehre J.G.Fichtes, 1981; KAHLO/W OLFF/Z ACZYK (comp.), Fichtes Lehre vomRechtsverhltnis, 1992.8 JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, 1997, 2 ed., 1999, pp. 42 y s., 63 y ss.:EL MISMO, en NEUMANN/S CHULZ (comps.),Verantwortung in Recht und Moral, pp. 57 y ss.9 JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, pp. 98 y ss.;EL MISMO, Verantwortung in Recht und Moral, ARSP (74),2000, pp. 63 y ss.10 La libertad como fin se encuentra literalmente en WOLFF, ZStW , 1985, p. 809; resumido en lamxima condensacin posible en KHLER, Strafrecht AT , p. 15 y s.; en el concepto de culpabilidadejemplar ZACZYK, en NEUMANN/S CHULZ (comps.),Verantwortung in Recht und Moral, pp. 103, 104 y ss.Fundamento es, por supuesto, el concepto de derecho de Kant que ser reproducido abajo en la n. 22.Por cierto, esa libertad recproca genera la relacin de reconocimiento (fundamental, FICHTE,Grundlagen des Naturrechts nach den Prinzpioen der Wissenschaftslehre, 1976, 1-4, y, al respecto, la

coleccin mencionada de KAHLO/W OLFF/Z ACZYK(comps.), Fichtes Lehre vom Rechtsverhltnis,1992;como as tambin WOLFF, ZStW , 1985, pp. 811 y ss., la que, en cierto modo, derriba el puente hacia unconcepto de derecho como el de Jakobs que pone a la sociedad en el centro.11 As, literalmente, JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, p. 63 y passim.

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la pena) a travs de otro mal temporalmente anterior (el del delito). El lugar crtico de lasconclusiones que representan la teora absoluta de la pena reza, en las palabras deErnst- Amadeus Wolff , del siguiente modo: Debido a que al autor de un delito se le disminuye elestado de libertad e igualdad constituido colectivamente, se le permite a l mismo encontrar

el camino de vuelta a la relacin de igualdad12

. O, en las palabras de Khler : Lacontradiccin de la vigencia que se produce a travs del hecho debe ser compensada deacuerdo a la razn jurdica general (tambin compartida por el autor), incluyendo, demanera equilibrante y generalizante, al autor en la negacin por l mismo establecida13. Y,finalmente, por Jakobs: De la misma manera que el hecho modela definitivamente el mundoexterno de las personas (y no slo significa algo), la reaccin al hecho tambin debemodelar definitivamente, es decir, debe hacer de manera efectiva imposible la adhesin y, atravs de la sustraccin de medios de comportamiento corporal, confirmar con el autor lomaterialmente adecuado a la norma como nico modelo capaz de adhesin14.

No se puede ni pasar por alto ni negar que lo que dicen estas oraciones, no obstante susdiferentes formulaciones, no es una conclusin, sino slo una simple aseveracin, que no esplausible por s misma, sino que es singularmente precaria. Con ella se salta entre dos nivelesdel lenguaje, el lenguaje objeto y el metalenguaje, y se cree poder derivar de unadeterminada atribucin de significado en relacin a un determinado cambio de la realidad lanecesidad de otro cambio de la realidad, con el fin de posibilitar una homeostasishermenutica, porque la pena debe ser mientras el autor la haya trado con el hecho mismosobre s15. De tal manera que, con otras palabras, la imposicin de dolor emprico se hacepasar como consecuencia necesaria de una operacin de pensamiento del metalenguaje.Puesto que Jakobs ve que la violencia que yace en la ejecucin de la pena no alcanza a lapersona, sino al individuo y puesto que, en su versin de la teora absoluta, concibe lapena como una condicin de funcin de la sociedad y, en esa medida, en un contextoconsecuencialista (!), no quiere aceptar la conclusin: la pena debe seguir alquebrantamiento de la norma de manera categrica, sino que quiere, adems, mirar a larealidad social y prescindir en absoluto de una pena cuando el peligro de una adhesin alcontenido material del quebrantamiento de la norma no existe seriamente16. Y exactamentecon ello da a conocer que sin un fin preventivo tampoco puede haber una pena, y se repliegaas, finalmente, en el refugio de la prevencin general positiva. A m no me parece unacasualidad ese giro nuevo de Jakbos de Luhmann a Hegel, sino una prueba clara de que cadaimposicin de un mal en un mundo secularizado no puede ser fundamentada sin unautilidad que se logre por su intermedio de este lado, y de que las teoras neo-absolutas nopueden tener xito en transformar la condicinnecesaria de legitimacin frente al afectado,puesta de relieve por ellas de manera extremadamente sutil, en una condicinsuficientede lapena estatal, desplazando cada consideracin de utilidad sobreviniente.

12 WOLFF, ZStW , 1985, pp. 820 y ss.13 KHLER, Strafrecht AT , pp. 48 y s.14 JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, pp. 105, 107.15 KHLER, Strafrecht AT , p. 48.16 JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, pp. 105, 107.

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3. Aporas en el concepto de norma y libertad

Ese vaco en la deduccin de la teora absoluta, que ha sido aducido frecuentemente encontra de ella en la discusin anterior, constituye quizs su punto dbil ms importante. Sinembargo, no es el nico. Se agregan por lo menos otros dos defectos lgicos que seevidencian ya en su desarrollo clsico por medio deImmanuel Kant y que hasta hoy no hansido convincentemente disipados.

1. a) Una apora que ya enKant se encuentra particularmente clara, pero tambin incluso en Jakobs y que, a pesar de los esfuerzos intensivos de la escuelaWolff y Khler , segn entiendo,no ha podido ser resuelta de manera convincente, surge de que la idea de reestablecimientodel derecho por medio de la retribucin solo presupone la lesin de unanorma jurdica como

tal y, con ello, no posibilita una limitacin alderecho penalpor s mismo. As, nosotros leemosen Jakobs que la afirmacin del autor objetivada en el hecho la norma no rige debe sermarginalizada por medio de una afirmacin en contrario objetivada en la pena, es decir, lapena es la respuesta al hecho, el que, por su lado, debe ser entendido como una protesta encontra de la vigencia de la norma17. Aqu se deriva del nivel de la teora general del derecho,para el caso de la lesin de una norma, la sancin especfica por medio de la pena, a pesar deque la aplastante mayora de las lesiones a las normas, por ejemplo, todas las lesiones civilesde contrato, permanecen, de buena razn, exentas de castigo. La misma ligazn de la pena ala simple lesin de una norma como tal la encontramos ya enKant, cuando menciona en la

Crtica a la razn prctica que el merecimiento de pena (destacado enKant) acompaa lalesin de una ley moral (de tal manera que) la pena es una mal fsico que debe ser unidocon lo moralmente malo, si bien no como consecuencia natural, s como consecuencia deacuerdo a los principios de una legislacin moral18. Lo que debe ser compensado a travs dela pena es la lesin del mandato como tal y no, digamos, una determinada dignidad de laprohibicin en cuestin de cuyas propiedades especficas uno pueda derivar la consecuenciade la pena. Y tambin la clebre frmula atribuida aHegel19 de la pena como negacin de lanegacin del derecho adopta ese mecanismo como simple consecuencia de la lesin de unanorma jurdica, es decir, no puede explicar justamente lo especfico del Derecho penal estatal.

b) Los esfuerzos del neo-idealismo de desarrollar un concepto filosfico de delito tampocopueden cambiar algo en esta apora, pues la deduccin lgica de la teora absoluta conduce,otra vez, a la pena desde la simple lesin de la norma, porque debe tratarse del simple

17 En NEUMANN/S CHULZ (comps.),Verantwortung in Recht und Gesellschaft, p. 59.18 1 ed. 1788, p. 66; as tambin en la introduccin a la Metaphisik der Sitten, que el cumplimientosocial insuficiente es el delito [Verschuldung] y que el efecto jurdico de un delito [Verschuldung] es lapena (ibdem., KANT, Die Metaphysik der Sitten, 2 ed., 1798, p. 29).19 Por HEGEL mismo en las palabras: La lesin del derecho acaecida es, en s, ineficaz. La

manifestacin de su ineficacia es la eliminacin de cada lesin, que ocurre de la misma manera(Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1981, 97). Ms detallado acerca de toda la derivacinKLESCZEWSKI, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der Brgerlichen Gesellschaft, p. 232 y ss. La frmulacorta citada en el texto se encuentra en el agregado al 97 de los apuntes de las clases de HOTHO.

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reestablecimiento abstracto de su vigencia, de tal manera que la limitacin a la normapenal significa una reduccin externa y no una limitacin trazada ya de manera conceptualen la misma teora absoluta de la pena. Y prescindiendo absolutamente de esto, no se havuelto hasta aqu lo suficientemente claro cmo es que se diferencia el concepto de delito del

concepto de derecho en la filosofa de la libertad (Freiheitsphilosophie) y tampoco si ella est encondiciones de asimilar la adaptacin del derecho penal a las necesidades de la desarrolladasociedad industrial y con ello a necesidades racionales. Mientras a la lesin de la norma slose le agregue la mala voluntad como otra caracterstica del concepto de delito20, todava notiene lugar una limitacin material del delito como conducta socialmente daina cualificadaa diferencia de la simple lesin de la norma. En cuanto la lesin a la libertad sea sealadacomo la esencia del delito,21 no es lo suficientemente claro cmo se debe diferenciar a ste delconcepto general de derecho que, en la famosa definicin deKant, contiene el conjunto decondiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro

segn una ley general de la libertad.22

Y tambin aqu, prescindiendo de esto, permanecepoco claro si con la categora de la lesin a la libertad pueden ser adecuadamentecomprendidas las modernas formas de aparicin del delito, que en la forma de delitos contrael medioambiente ponen en peligro la supervivencia de la humanidad en su conjunto.23 Si seentiende la lesin de la libertad en el sentido de la escuela de Frankfurt del derecho penalclsico como una lesin individual de una libertad determinable,24 se petrifica as el derechopenal al estado de la sociedad a eso del ao 1800 y se lo catapulta, en gran parte, fuera de larelacin relevante de la sociedad actual. Si se entiende, por el contrario, la lesin a la libertadde manera no especfica y se incluyen, por ejemplo, tambin los delitos contra elmedioambiente, en el sentido propuesto por m como la mxima concentracin y aumentoposible de los delitos contra la propiedad25, el concepto se vuelve, por el contrario, tangeneral e inespecfico que en su concepcin abstracta del concepto de libertad pierde todafuerza de fundamentacin especfica de sta.

20 KHLER, Begriff der Strafe, p. 47 y s.21 As, en principio, ya FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Rechts, 14ed., 1847, 21 y ss.; con la denominacin doblegamiento de la voluntad y sometimiento de lalibertad NAUCKE, Strafrecht, 8 ed., 1998, 6 nm. 63; POTT, ber das Zweckdenken in derStrafgesetzgebung, dargestellt am Beispiel der Neuregelung des Betruges durch das 6. StrRG., en

INSTITUT FRKRIMINALWISSENSCHAFTEN UNDRECHTSPHILOSOPHIEFRANKFURT A. M. (comp.),Irrwege derStrafgesetzgebung, 1999, pp. 89, 121.22 KANT, Die Metaphysik der Sitten, 2 ed., 1798, p. 33. [La transcripcin de los pasajes de KANT de LaMetafsica de las Costumbres se realiza conforme a la traduccin de esta obra llevada a cabo porCORTINAORTIZ/C ONILLSANCHO, La Metafsica de las Costumbres, 4 ed., Matrid 2005. N. del t.]23 Acerca de mi propio punto de vista, verGA, 1995, pp. 201, 206 y ss.;Festschrift fr Otto Triffterer ,1996, pp. 437, 452 y ss.;Buffalo Criminal Law Review (1), 1997, pp. 175, 180 y ss., 190 y ss.; como astambin en KHNE/M IYAZAWA (comp.), Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftlicheHerausforderungen in Japan und Deutschland, 2000, pp. 15, 23 y ss.24 Al respecto con numerosas referencias ulteriores HASSEMER, en SCHOLLER/P HILIPPS (comp.), Jenseitsdes Funktionalismus, 1989, pp. 90 y ss.;EL MISMO en Alternativ-Kommentar zum StGBBd. 1, 1990, nm. 274y ss., antes del 1; EL MISMO en ZRP, 1992, pp. 378, 379;EL MISMO, Produktverantwortung im modernen

Strafrecht, 1994, p. 3 y s., 23 y s.; HASSEMER, NK , nm. 274 y ss., antes del 1; HERZOG, GesellschaftlicheUnsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, 1991, p. 141 y ss., 147 y ss.; HOHMANN, Das Rechtsgut derUmweltdelikte, 1991, p. 188 y ss., 196 y ss.;EL MISMO, GA(2), 1992, pp. 76 y ss.25 Festschrift fr Otto Triffterer , p. 453; adems en Alte Strafrechtsstrukturen, p. 27.

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La teora neo-absoluta de la pena corta as, finalmente, la conexin con la sociedadcontempornea y sus necesidades de proteccin y conduce, de esa manera, al margen detodas las aporas conceptuales, a un callejn en el que no se ve ninguna salida.

2. La segunda dificultad consiste en que la teora absoluta, dentro del marco de la filosofa dela libertad fundada por Kant, presupone la libertad (de voluntad) del autor del delito aretribuir y su fundamento choca ahora en la filosofa crtica deKant contra otra apora difcilde disipar26: Las leyes prcticas incondicionadas, y con ellas tambin el derecho en sutotalidad, estn fundadas en la filosofa kantiana sobre el concepto de libertad comocausalidad de la razn pura27 que debe ser presupuesta como propiedad de la voluntad detodo ser racional.28 Ese presupuesto sucede en la forma que el hombre, cuando l se piensacomo inteligencia con una voluntad [y], por ende, dotada de causalidad, a travs de ello secoloca en otro orden de cosas que cuando l se percibe como un fenmeno en el mundo delos sentidos (lo que, en realidad, tambin es) y su causalidad, de acuerdo a determinacionesexternas, se somete a las leyes de la naturaleza29. La diferencia entre el hombre como partedel mundo de los sentidos (comohomo phaenomenon o sujeto emprico) y del hombre comoyo inteligible (comohomo noumenon o sujeto trascendental) constituye la base fundamentaldel derecho y de la moral. Por ende, conforma tambin la base de la teora absoluta de lapena, como algo no tomado de la experiencia, sino surgido de un modelo de pensamiento dela razn pura. As es como el hombre se puede liberar de los impulsos de la sensualidad y,en virtud de su comprensin, obrar conforme a los deberes morales que resultan delimperativo categrico. Puesto que la ley moral como tal surge de nuestra voluntad comointeligencia y, por lo tanto, de nuestro verdadero yo, nuestro querer necesario propiocomo el de todo de un mundo inteligible es pensado como un deber slo en la medida enque (el hombre) se considere, al mismo tiempo, como un miembro del mundo sensible30. Que la ley tenga para los hombres la forma de un imperativo resulta slo de que l, comoesencia oprimida por necesidades y mviles sensibles, no puede construir una voluntadinclume incapaz de ninguna mxima que contradiga la ley moral y de que slo en unavoluntad patolgicamente oprimida de un ser racional puede ser hallada una contradiccinen contra de las leyes prcticas por l mismo reconocidas.31 Una lesin de la ley moral esposible en esta concepcin slo si el hombre, como ser del mundo fsico, se deja determinarpor sus impulsos sensibles y, de ese modo, no hace valer la capacidad de libertad, que fluyede la razn pura. De ello se sigue, sin embargo, que por medio de la teora de los dosmundos de Kant, y del concepto de libertad positiva para actuar de acuerdo a la ley moralque all se esconde, no se puede fundamentar justamente la libertad del hecho delictivo que

26 La idea que sigue, slo desarrollada a manera de esbozo, no es totalmente nueva, sin embargo, juegaun rol muy discreto en la discusin sobreKant. Se debe llamar la atencin sobre DNNHAUPT,Sittlichkeit, Staat und Recht bei Kant, 1927, pp. 32 y ss.; ADICKES, Kant und die Als-Ob-Philosophie, 1927,pp. 220 y ss.; TOPITSCH, Die Voraussetzungen der Transzendentalphilosophie, 2 ed. 1992, pp. 115 y ss.;PRAUSS, Kant ber Freiheit als Autonomie, 1983, pp. 80 y ss., 92 y ss.27 Metaphysik der Sitten, p. 18.28 KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 2 ed., 1786, pp. 100 y ss.29 KANT, Grundlegung, p. 116.30 KANT, Grundlegung, p. 113.31 KANT, Kritik der praktischen Vernunft, p. 36.

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lesiona la ley moral, porque justamente ese hecho no tiene su origen en que la razn pura sevuelve prctica, sino, al revs, slo all, en el que el delincuente es dirigido por sus impulsossensibles. Da igual como deba comprenderse en este caso el concepto de libertad, unconcepto concluyente en s no se encuentra en los escritos crticos deKant, pues el uso de la

razn conduce de manera inevitable hacia el imperativo categrico y no deja espacio algunopara una comprensin cuasi existencialista del hombre, que libremente puede elegir entrebueno o malo y, a travs de ello, pueda crear su propia personalidad. Otro concepto seencuentra en la obra deKant sobre La religin dentro de los lmites de la mera razn, peroslo conformndose con una insoluble apora con la teora de los dos mundos de losescritos crticos.Kant dice aqu: cuando uno busca el origen de la razn de la misma, todaconducta maligna debe ser considerada como si el hombre hubiere cado en ellainmediatamente desde el estado de inocencia(pues) es todava su obligacin mejorarse: ldebe poder tambin eso y es, cuando no lo hace, tan capaz y sometido a la imputacin en el

momento de la accin como si, dotado con la disposicin natural para lo bueno (que esinseparable de la libertad), hubiera cruzado del estado de inocencia al de maldad. Es decir,no podemos preguntar por el origen temporal en ese hecho, sino que debemos hacerlosimplemente por su origen racional.32 De esa forma, se ha cambiado de manera decisiva elconcepto de hombre frente a la concepcin del yo inteligible de los escritos crticos, pues larepresentacin (necesaria) de un yo inteligible debera eliminar del mundo el problemaindisoluble en el camino emprico de cmo la razn pura puede volverse prctica, de cmoes que el hombre es capaz de liberarse de los impulsos sensibles que, en su consideracincomo fenmeno en el mundo emprico determinan completamente su conducta y, as,conforme su comprensin, puede obrar de acuerdo a las exigencias del imperativocategrico. En adelante, se entender el yo inteligible, por el contrario, como la libertad demotivarse hacia lo bueno o hacia lo malo, sin queKant haya desarrollado para ello en losescritos sobre religin o antes en su escritos crticos una concepcin total, de tal manera quese trata de una simple suposicinad-hoc que no puede hacer plausible justamente la libertady, con ello, la imputacin del delito. Tampoco la moderna fundamentacin de la pena de lafilosofa de la libertad ha tratado, por lo que yo veo, esa apora, ni mucho menos la haeliminado. Sin embargo, quedan todava tres soluciones: o nos atenemos a una concepcinhoy extendida del concepto social de culpabilidad, que no requiere ms una prueba de lalibertad del autor, sino slo de su promediabilidad33. O renunciamos por completo a unconcepto de culpabilidad derivado del pensamiento de la libertad y lo reducimos a laprevencin general, tal como lo haba propuesto Jakobs antes de su giro de Luhmann a

32 KANT, Die Religion innerhalb der Grenzen der bloen Vernunft, 2 ed., 1794, p. 43.33 NOWAKOWSKI, SchwZStr , 1950, pp. 301 y ss.;EL MISMO, Festschrift fr Rittler , 1957, pp. 55 y ss.; JESCHECK/W EIGEND, Lehrbuch des Strafrechts AT , 5 ed., 1996, pp. 427 y s.; JESCHECK, JBI , 1998, pp. 609 yss.; similar la conexin a la aprensibilidad normativa en ROXIN, ZStW , 1984, pp. 641, 652 y s.; elmimo, SchwZStr , 1987, pp. 356, 369;EL MISMO, Strafrecht AT I , 3 ed., 1997, 19, nm. 35 y ss.;

KRMPELMANN, ZStW , 1976, pp. 6, 12, 32 y ss.;EL MISMO, GA, 1983, pp. 337, 360; LACKNER/K HL,StGB, 24 ed., 2001, antes de 13, nm. 23; RUDOPHI en SK StGB (abril 2001), 20, nm. 25; referenciasulteriores en SCHNEMANN en HIRSCH/W EIGEND (comp.), Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan undDeutschland, 1989, pp. 147, 148 y ss.

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Hegel34. Y con ello resignamos tambin una legitimacin del derecho penal establecida almargen de la utilidad y aceptamos, adems, la apora entre una teora de la pena apoyadaoriginariamente de manera preventivo general y una teora de la pena apoyada ahora sobreHegel, esto es, sobre una filosofa de la libertad, no fundamentada por s misma de manera lo

suficientemente plausible. O emprendemos, finalmente, una nueva prueba de la libertad dela voluntad independiente de Kant o, dicho ms precisamente, del concepto necesario delibertad para la fundamentacin de la culpabilidad penal, tal como yo lo he hecho en otrolugar y creo necesario, pero que aqu no puedo repetir35.

4. Autosupresin de la pena por medio del reconocimiento?

1. De esa manera, tres estaciones decisivas de la teora absoluta de la pena no han podido

resistir la crtica: la derivacin de la pena como reforzamiento de la vigencia puesta en dudano es concluyente; la especificidad de la pena, que no resulta de cada ataque a una norma jurdica, no puede ser captada en una deduccin tomada exclusivamente al nivel de lavigencia del derecho; y la libertad de voluntad, que es necesariamente presupuesta, nopuede ser fundada con la distincin de Kant entre homo phaenomenony homo noumenon,porque el delito no puede ser explicado por el imperativo categrico y, por ello, puede serimputado slo al homo phaenomenon. De esta manera, si veo correctamente, del arsenal de lateora absoluta slo queda una nica va argumentativa, a saber, el pensamiento de que elcastigo y la pena podran ser deducidos de la propia mxima de conductadel autor, de tal

manera que ste, con su propia conducta criminal, implcitamente propaga su propio castigoy en la clebre formulacin deHegel36- es honrado como racional por medio de la pena.En este concepto se esconden, otra vez, una cantidad de tesis independientes que sonacentuadas y modeladas con diferente intensidad por los protagonistas de la teora absoluta.As, en las teoras neo-absolutas es aceptada la tesis ya formulada porKant y desarrolladapor Hegel de que el delito puede ser autorefutado,37 porque, por ejemplo, el ladrn reconocefinalmente la propiedad lesionada, puesto que la quiere tener para s.38 Pero esto se afirmasin razn, porque uno necesita cambiar ligeramente la mxima del autor para poder superarla autocontradiccin: as, por ejemplo, cuando con el hurto se integra la negacin de la

justicia de nuestra distribucin de la riquezas, o con un ejemplo moderno- cuando el

34 Al respecto fundamental JAKOBS, Schuld und Prvention, 1976. Acerca de mi crtica, muchas vecesexpuesta al respecto, cfr. solamente SCHNEMANN, en SCHNEMANN (com.),Grundfragen des modernenStrafrechtssystems, 1984, pp. 170 y ss., como as tambin en JESCHECK/W EIGEND, Lehrbuch des Strafrechts AT , 5 ed., pp. 147, 158 y s.35 Y en SCHNEMANN, Grundfragen, p. 153, 163 ss.; HIRSCH/W EIGEND, Lehrbuch des Strafrechts AT , 5 ed.,pp. 148 y ss.; por ltima vez SCNEMANN en ROXIN/J AKOBS/S CHNEMANN/F RISCH/K HLER, Sobre elestado de la teora del delito, Barcelona 2000, pp. 93, 98 y ss.36 HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 100.37 KANT, Metaphysik der Sitten, pp. 228 y ss.; HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 100, y alrespecto ms detalladamente SCHMITZ, Zur Legitimitt der Kriminalstrafe, 2001, pp. 116 y ss.38 KHLER, Strafrecht AT , p. 48.

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violador conyugal defiende un concepto muy conservativo de los deberes conyugales,39 quel mismo est dispuesto a cumplir en todo momento. El principio del talin,40 que aparece enKant como hermano de la teora de la autocontradiccin, no ha sido desatendido slo por lrepetidamente en ejemplos concretos,41 sino ridiculizado ya por Hegel con el ejemplo del

autor de un solo ojo que le saca el ojo a otro42

. Adems, lo que la mayora de las veces sedesconoce es que esa supuesta rigurosidad del antiguo testamento ha sido excedidalargamente por el derecho penal real de todos los tiempos, incluido el presente. Ante merosdelitos contra el patrimonio ayer estaban a la orden del da las penas de muerte y corporales,y hoy lo estn las penas privativas de la libertad.43

2. De todas maneras, la autocontradiccin y el principio del talin son limitados porKant rigurosamente al nivel de consideracin del homo noumenon, mientras que califica deabsurda, -cuando trata el ejemplo del intento deBeccaria de reducir el derecho penal alcontrato social y limitarlo a eso44- la idea de que el delincuente, comohomo phaenomenon,pueda querer su propio castigo, porque no constituye ninguna pena, que a alguien le ocurraalgo que l mismo desea.45 Si yo no me engao, reposa en ese lugar una de las aporas mspeligrosas no slo para la teora absoluta, sino para cualquier teora de la pena, porqueparece disolver tambin su justificacin preventiva, si el autorquiereatraer la pena sobre s.Pues, la prevencin especial se vuelve superflua cuando el autor como lo muestra su deseode castigo- se ha resocializado por s mismo; la prevencin general amenazadora cambia porcompleto si el autor comete el hecho para ser castigado; la prevencin general negativaresulta mellada, cuando el autor es maltratado de acuerdo a su voluntad y se trasluce, as, unalivio masoquista; y la prevencin general positiva parece volverse superflua si el autorretracta demostrativamente la mxima que niega la vigencia de la norma y se declara a favorde su vigencia.

El psicoanlisis ensea que existen disposiciones y constelaciones mentales en las que elautor, a causa de una culpabilidad experimentada de manera diferente, se vuelvedelincuente para ser castigado46 1 alternativa-. El derecho penal prevencionista se vuelve

39 Acerca de un concepto como ese por ltima vez el BGH NJW 1967, 1078 y acerca de su ocasoSCHNEMANN, GA, 1996, pp. 307, 310 y ss.40 KANT, Metaphysik der Sitten, pp. 227 y ss.41 KANT quera castigar la violacin con castracin y la sodoma con expulsin permanente de lasociedad civil, ver Metaphysik der Sitten, p. 171.42 HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 101, por cierto con la transicin hacia la igualdad deacuerdo a valores (al respecto en detalle KLESCZEWSKI, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie derBrgerlichen Gesellschaft, 1991, pp. 237 y ss.).43 Con lo cual, sin embargo, tambinKant pasa los lmites del talin a este respecto (una vez ms),porque l quera destinar para el hurto el estado de esclavitud.44 ber Verbrechen und Strafen [De los delitos y de las penas. -n. del t.-], citado de acuerdo con laedicin alemana de ALFF, 1966, pp. 52 y s.45 KANT, Metaphysik der Sitten, pp. 232 y s.46 FREUD trata al delincuente por conciencia de culpabilidad [Verbrecher aus Schuldbewutsein] en su

tratado Einige Charaktertypen aus der psychoanalytischen Arbeit, Obras coleccionadas, t. X, pp. 364 y ss.;ver al respecto, adems, HAFTKE, Tiefenpsychologie und Generalprvention, 1976, pp. 99 y s.; SCHNEIDER,Kriminologie, 1987, pp. 475 y ss.; LDERSSEN, en HASSEMER/L DERSSEN/N AUCKE, Fortschritte imStrafrecht durch die Sozialwissenschaften?, 1983, pp. 67, 72 y s.;EL MISMO, Kriminologie, 1984, pp. 106 y s.

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intil en esos casos y tampoco la defensa de la vigencia de la norma tiene sentido si el autorexige justamente la vigencia de la sancin para el logro de sus propios fines. Se trata, en elfondo, de una estructura patolgica ante la cual el derecho penal se ve tan sin recursos comoante los otros problemas sociales de las graves anormalidades mentales, que han sido

superados ms mal que bien con ayuda de los 20, 21 StGB. Tericamente ms interesantees la 2 alternativa, en la que el autordespus de su hecho vive una catarsis y hace, en adelante,del punto de vista del orden jurdico su propio mvil. Esto ha jugado hasta ahora slo un rolcuriosamente marginal en la doctrina penal. Principalmente se ha ocupado de ello ladogmtica de la medicin de la pena, bajo el aspecto de la confesin hecha porarrepentimiento y conversin interna como causa de atenuacin de la pena.47

3. Sin embargo, queda la cuestin de si no se debe dar an un paso ms y suprimir la penapor completo, porque, como se mencion al principio, tanto la prevencin especial como laprevencin general negativa y la prevencin general integracin no pueden proporcionarningn motivo de pena frente al delincuente que se resocializa a s mismo, que desea la penay que, con ello, reestablece la vigencia de la norma. Tampoco la teora de la retribucin, porlo menos segn Kant, puede empezar nada con un homo phaenomenonque reclama su propiocastigo con la amenazante consecuencia ya mencionada de una apora fundamental quecompromete definitivamente la pena criminal. Una solucin, as como el hallazgo de unasalida desde las insuficiencias de la teora absoluta de la pena arriba recapituladas y de lacrisis del derecho penal preventivo, slo me parece posible de una manera: que se vuelva alas rocas duras de la prevencin general amenazadora. De esa manera, no slo va serpresupuesta la voluntad de libertad y la culpabilidad del autor48, de tal manera que sepreserva el ncleo justificado de la teora absoluta, a saber, el principio de culpabilidad como principio de legitimacin, y se lo combina con el principio de prevencin como condicin deutilidad, sino que tambin, de paso, se pone de cabeza la reduccin de la culpabilidad a laprevencin anteriormente propagada por Jakobs49. Si bien la teora de la prevencin generalamenazadora fracasa (como todas las otras tambin) frente al autor motivado anormalmenteque comete el delito con el fin de cargar sobre s la pena y de padecerla, esa debilidad, sinembargo, puede ser superada teniendo en cuenta su efectividad frente al grupo msimportante de delincuentes, que despus del hecho emplean conscientemente elreconocimiento de la norma como medio para lograr una disminucin esencial de la pena.Una posibilidad como esa debera estar prevista ya en el programa de la amenaza de la penapreventivo general (si es que debiera existir), pero, con ello, en primer lugar, se desbaratara

47 Al respecto, de la manera ms exhaustiva, la tesis doctoral de GTTING DERUTH MOOS, DasGestndnis im Strafverfahren und der Strafzumessung, 1983, pp. 133 y ss.48 Al respecto, ms detalladas, mis anteriores reflexiones en SCHNEMANN/ V. HIRSCH/J AREBORG (comps.), Positive Generalprvention, 1998, pp. 109, 117 y ss. Se debe aadir que la desorientadoracomparacin con el adiestramiento de perros de HOMMEL ha sido tambin utilizada por HEGEL en

Philosophie des Rechts, agregado a 99.49 Ya he expuesto m crtica al respecto muchas veces, por ejemplo enGrundfragen des modernenStrafrechtssystems, pp. 170 y ss.; HIRSCH/W EIGEND, pp. 158 y s.; Sobre el estado de la teora del delito,ROXIN/J AKOBS/S CHNEMANN/F RISCH/K HLER, Sobre el estado de la teora del delito, pp. 91, 114 y ss.

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ab ovo su eficacia y, en segundo, conducira a la paradoja de que la norma de sancin, en elcaso de un reconocimiento verbal de la norma de prohibicin, se suprimira a s misma loque, una vez ms, resulta de una inaceptable mezcla entre lenguaje objeto y metalenguaje y,por ello, debera ser rechazado desde una perspectiva filosfica bien fundada. Entonces, el

reconocimiento meramente verbal y posterior por parte del autor no arruina todava elconcepto general preventivo amenazador. De ello se siguen consecuencias de gran alcancepor ejemplo en relacin a los lmites de un efecto atenuador de la pena en el caso de unareparacin incorporada instrumentalmente con el fin de atenuacin de la pena50 o en cuantoa la falta de efecto atenuador de la pena de una confesin acordada especialmente con el finde lograr esa atenuacin y, con ello, en cuanto a los angostos lmites de efectos de un acuerdoprocesal51, que aqu slo lo puedo insinuar.

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50 La inmensa discusin acerca de la introduccin de la reparacin en el derecho penal moderno nopuede ser tratada aqu, sino que slo se puede decir, en una nota al pie, que en el rea en la que noparece realizable una verdadera descriminalizacin, -en el sentido de un reemplazo del rol de la justicia penal por el de la satisfaccin (por intermedio de la autoridad) de las pretensiones decompensacin del dao del lesionado (que es donde, como es sabido, nuestro homenajeado ve el findel desarrollo de la pena criminal, cfr. LDERSSEN, Abschaffens des Strafens, pp. 59 y ss.)-, slo escompatible una completa equiparacin autor-vctima, que ocupe el lugar de la pena, con la idea de laprevencin general en los casos de verdadero arrepentimiento (ver SCHNEMANN en

SCHNEMANN/D UBBER[comps.],Die Stellung des Opfers im Strafrechtssystem, 2000, pp. 1, 10 y ss.).51 Acerca de la fragilidad de la praxis actual, de pretextar como una drstica causa de disminucin dela pena la confesin pro-forma dada con motivo de un acuerdo, ver SCHNEMANN, Festschrift fr PeterRie, 2002, p. 525.

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