CAPÍTULO I

EL PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1.FUNDAMENTACIÓN DE PROBLEMA

En la actualidad uno de los casos cuestionados es el Indulto recaído sobre

José Enrique Crusillat, cuando este en prisión aducía enfermedad terminal que

ponía en riesgo su vida, lo cual fue desbaratado al verse encontrado en

diversos lugares de Lima (posterior al indulto), mostrando una rebosante

salud, lo cual cuestiona la gracia otorgada por el Presidente.

No existen poderes exentos de control constitucional, ello incluye la facul-

tad presidencial del derecho de gracia, aunque de manera especial. El artículo

118º inciso 21 de la Constitución no establece de manera expresa cuáles

son esos límites; pero ello no puede llevarnos a pensar que no existan lí-

mites, un claro ejemplo es el caso de las leyes de amnistía donde el Tribunal

Constitucional estableció que ella estaba sujeta a límites constitucionales como

el principio-derecho de dignidad de la persona humana y de la observancia ca-

bal de los derechos fundamentales y principios constitucionales. El derecho de

gracia, en efecto, no es absoluto.

Por tanto, la gracia presidencial es una potestad constitucional discrecional

del Presidente de la República, pero regulada en su ejercicio por principios

constitucionales y normas jurídicas; en consecuencia, pasible de ser sometida

a control jurisdiccional.

La Teoría de la finalidad de la Pena ha tenido grandes cambios desde sus

inicios en la historia. El código Penal de 1991 en el Art. IX del Título preliminar

señala que la finalidad de la pena es: la prevención, protección y

resocialización; también menciona que la persona que comete un delito, debe

tomar conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda debe alcanzar una

resocialización que permita una vez cumplida su sanción integrarse a la

sociedad como instrumento de bien.

Por otro lado el Indulto es una de las tres gracias presidenciales de las que

tiene facultad el Poder Ejecutivo. Estas gracias pueden definirse como la

potestad de unos organismos en cuya virtud pueden beneficiar

discrecionalmente a los individuos respecto de las consecuencias

desfavorables que les acarrea la aplicación de las normas.

En nuestro país es un tema tratado en el ámbito Constitucional y se trata de

facultades inherentes al Presidente de la República para hacerlas valer frente a

personas procesadas y sentenciadas.

Comúnmente las gracias presidenciales son denominadas simplemente

como derecho de gracia, abracando dentro de ese concepto a las tres gracias

presidenciales.

El derecho de gracia constitucionalmente es reconocido en nuestra

Constitución como una expresión del poder discrecional del Presidente de

la República, (discrecionalidad política). El Tribunal Constitucional en su STC

N° 679-2005-PA/TC, ha señalado:

“Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión

política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para

decidir. Es usual que ésta opere en asuntos vinculados con la política exterior y

las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la

concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.

Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes

constituidos o a los organismos constitucionales”. Así lo precisa la sentencia

vinculante aún vigente.

En nuestro país las gracias presidenciales son 3, a saber:

- Indulto

- Conmutación de penas

- Derecho de gracia

El indulto es una causa de extinción de la responsabilidad penal, que

supone el perdón de la pena. Es una situación diferente a la amnistía, que su-

pone el perdón del delito, ya que por el indulto la persona sigue siendo culpa-

ble, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la pena. El indulto puede ser

total o parcial. A su vez puede ser general y particular. El indulto total

comprende la remisión de todas las penas a que hubiere sido condenado

el reo y que aún no hubieren sido cumplidas.

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El indulto parcial supone la remisión de alguna o algunas de las penas im-

puestas o su conmutación por otras menos graves.

La Constitución de 1993 en su artículo 118º inciso 21 establece como facul-

tad del Presidente “conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de

gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruc-

ción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”.

1.2.FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

Analizar la teoría de la finalidad de la pena como fundamento para la

derogación del indulto en relación al delito de narcotráfico Arequipa

2012-2013

1.3 SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA

a) ¿Qué señala la teoría de la finalidad de la pena?

b) ¿Qué es el indulto?

c) ¿Cuál es el fundamento para realizar el indulto?

1.4 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA

El presente trabajo de investigación, fundamenta su motivación, en

analizar como el indulto contraviene la teoría de la finalidad de la pena, es decir

que muchas veces la finalidad de la pena que es además proporcional al delito

cometido no se cumple. A demás como la teoría de la pena señala uno de los

fines de esta es la resocialización y la protección la primera que se da al reo y

la segunda a nuestra sociedad.

1.5 OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN

1.5.1 Objetivo General

a. Analizar el indulto en base a la teoría de la finalidad de la pena

en relación al delito de tráfico ilícito de drogas Arequipa 2012-2013

1.5.2 Objetivos Específicos

a. Analizar los tipos de teorías de la finalidad de la pena

3

b. Qué es son las gracias presidenciales

c. Cómo se da el indulto en relación al tráfico ilícito de drogas

1.6 HIPOTESIS Y VARIABLES

A. FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS:

Es probable que la aplicación de la teoría de la finalidad de la pena

permita la derogación del indulto.

B. OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES

a. Variable Independiente:

Variable Dimensión Indicador Subindicador

La teoría

de la

finalidad

de la pena

Tipos de

Teorías de la

finalidad de la

pena

T. Absulta

T. Relativa

T. Mixta

Retribucionismo

Especial

General

Unificadora preventi-

va

b. Variable Dependiente:

Variable Dimensión Indicador subindicador

Gracias

Presidenciales

El indulto En el narcotráfico Aéreo

Marítimo

Terrestre

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1.7 MATRIZ DE INSTRUMENTO DE INVESTIGACIÓN:

VARIABLE DIMENSIÓN INDICADORES SUBINDICADORES ITEM

Finalidad

de la pena

Gracias

presiden-

ciales

Tipos de teo-

rías dela finali-

dad de la pena

El indulto

T. Absulta

T. Relativa

T. Mixta

Narcotráfico

Retribucionismo

Especial

General

Unificadora pre-

ventiva

Aéreo

Marítimo

Terrestre

¿Qué es el retribucionismo?

¿Qué es la T. Relativa especial?

¿Qué es la T. Relativa general?

¿Qué es la T. unificadora preventiva?

¿Qué es el narcotráfico aéreo?

¿Qué es el narcotráfico marítimo?

¿Qué es el narcotráfico terrestre?

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

2.1.1 LA PENA:

En la antigüedad la pena se basaba en la religión y los conceptos mágicos

ya que no existía las penas establecidas para determinadas acciones, que se

manifestaban en prohibiciones, que cuando un individuo violaba eran castiga-

das por el ofendido causándole al individuo y a su familia un daño mayor.

En la antigüedad el objeto principal de la pena era la “venganza”; cuando

alguien era víctima de un acto criminal o delito por parte de un individuo o gru-

po, era castigado causándole un mal mayor. Es decir había un vació entra el

delito y la pena que no era proporcional.

Caractericemos al hombre primitivo. Nuestra cultura actual descansa sobre

el principio de causalidad (causa-efecto) y, a su vez, podemos pensarnos como

entidades autónomas respecto de los otros individuos. Estas dos notas nos dis-

tinguen bien: “el hombre primitivo no rigió su conducta conforme a los principios

de causalidad y de conciencia del yo” (Jiménez de Asúa).

Hay un pensamiento mágico en el hombre primitivo, que le hace ver en la

producción de los fenómenos la directa actuación de fuerzas anímicas misterio-

sas de las que él es mero ejecutor. La relación que establece entre dos hechos

se da porque se han sucedido o producido al mismo tiempo otras veces: si uno

se ha producido, también el otro debe haberse producido forzosamente. Tam-

poco tiene “conciencia del yo” el individuo recibe sus caracteres del grupo, clan

o tribu a que pertenece, y el hecho por él ejecutado no tiene el sello de una

obra individual propia, sino colectiva. La reacción penal, a su vez, no recae so-

bre el infractor sino sobre todo el grupo.

- Prohibiciones tabú, según Carmen C. Vázquez; los tabúes constituyen

prohibiciones respaldadas en la mayoría de los casos por sanciones sobrenatu-

rales, impuesta por una sociedad o grupo humano.

- Venganza de sangre, según Wikipedia La venganza de sangre tomaba enti-

dad cuando un miembro de una determinada “Sippe” (colectivo familiar germá-

nico) moría o era dañado por algún individuo. Ello permitía al resto de miem-

bros de la Sippe de la víctima devolver la agresión, de manera que quedaban

exentos de culpa si mataban o dañaban a aquel que mató o dañó a su familiar.

- Privación de la paz, se trata del castigo de un miembro de la tribu, que en el

interior de la misma ha cometido una infracción contra ésta o alguno de sus

miembros: era expulsado de la comunidad de la paz, constituida por la tribu.

“Cuando el poder colectivo retiraba su protección a un individuo, expulsándolo,

su situación equivalía a la esclavitud o la muerte segura” (Soler).

- Composición, Al perturbador de la paz pública y a los suyos, a pesar de la

violación del derecho, se les otorga la paz legal, al menos en los casos menos

graves, mediante una prestación en metálico para la comunidad (dinero de la

paz o Friedensgeld). En un comienzo, la composición es voluntaria y se nego-

cia, pero luego se convierte en obligatoria.

Así también surgen las primeras manifestaciones de la finalidad de la pena:

- Prevención, con el correr del tiempo, para evitar que la ejecución de la pena

se convierta en una amenaza a la cohesión del grupo (por su exageración y

crueldad), se hizo necesario que se la regulase para cumplir con eficiencia un

carácter preventivo (amenaza contra el futuro infractor).

- Responsabilidad, se es responsable por el mero efecto dañoso sin importar

que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconsciente-

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mente. “El tabú violado exige la expiación” (Jiménez de Asúa). Por ello, tam-

bién las cosas y los animales responden.

En manifestación a esto se dieron las primeras formas primitivas de penas:

- Talión:

Según Wikipedia; el término ley de talión proviene del latín “lex talionis”; se re-

fiere a un principio jurídico de justicia retributiva en el que la norma imponía

un castigo que se identificaba con el crimen cometido. El término "talión" deriva

de la palabra latina "talis" o "tale" que significa idéntica o semejante, de modo

que no se refiere a una pena equivalente sino a una pena idéntica. Histórica-

mente, constituye el primer intento por establecer una proporcionalidad entre

daño recibido en un crimen y daño producido en el castigo, siendo así el primer

límite a la venganza.

- Código de Hammurabi:

El más antiguo de los códigos que se conoce es el de Hammurabi (aprox. 1950

a.C.), que era rey de Babilonia y que, según reza la leyenda, lo recibió de

manos del dios del Sol. El carácter público del derecho penal se encuentra en

él firmemente establecido, pues la protección del rey sobre los súbditos se

extiende minuciosamente a todos los bienes.

Como excepción notable a los primitivos códigos, éste aunque atribuido al dios

del Sol no contiene preceptos sagrados o religiosos. La venganza es casi

desconocida; se halla, en cambio, muy extendido el talión y no siempre es

personal: si un arquitecto construye mal una casa que al hundirse mata al hijo

del dueño, su hijo debe morir. También regula algunas penas drásticas y de

aplicación inmediata: el que era sorprendido perforando muros era muerto y

emparedado. Distingue los delitos voluntarios de los imprudentes, y los hechos

debidos a casos fortuitos.

- Leyes mosaicas:

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La legislación de Moisés puede hallarse en los primeros cinco libros de la

Biblia (Pentateuco), especialmente en el Éxodo, en el Levítico y en el

Deuteronomio. Trátase de un derecho penal con marcado tinte religioso, a

diferencia del código de Hammurabi: el derecho de penar es delegación divina,

el delito es ofensa a Yahvéh y de la pena, que busca intimidación y expiación,

su medida es el talión. Aun se prevé venganza privada para el homicidio

doloso: “El vengador de sangre matará al homicida cuando lo encuentre”

(Números, XXXV, 21); pero el que mató a otro sin intención, puede huir a las

Ciudades de Refugio y morar allí, donde el vengador no puede tocarlo.

Mateo Goldstein señala la igualdad ante la ley entre las instituciones de

Israel: todo hombre, una vez sufrido el castigo impuesto, volvía a la primitiva

consideración de sus conciudadanos. Delitos los hubo contra Dios (blasfemia,

idolatría, falsa profecía), contra los semejantes (homicidio, lesiones), contra la

honestidad (incesto, violación, adulterio de la mujer), contra la propiedad y

delitos de falsedad (falso testimonio: se aplica la pena que debía haber sufrido

la víctima). El rigor de la legislación mosaica se atenuó considerablemente en

el Talmud.

- Código de Manú:

La legislación de la India antigua se halla contenida en el Código o Leyes

de Manú “Manava-Dharma-Sastra”, cuya fecha es muy controvertida,

situándola unos en el siglo XIII a.C. y otros en el siglo V a.C. El derecho de

castigar emanaba de Brahma, y el rey era su delegado.

No habiendo límite entre pecado y delito, la pena tenía un carácter

expiatorio o purificador: el reo que hubiese cumplido su pena subía al cielo tan

limpio de culpa como el que hubiese ejecutado una buena acción. Se conoció

el dolo, la culpa y el caso fortuito, y se dio relevancia a los motivos.

La sociedad hindú se dividía en castas, que son estratos cerrados: se

entraba en una por el nacimiento y se salía por la muerte, y sus miembros no

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podían ascender ni descender en la escala social, ni siquiera a través del

matrimonio, pues las castas eran endogámicas. En la cúspide del sistema

estaban los brahmanes (sacerdotes), y por debajo (descastados) los parias.

Las penas diferían según la casta a la que perteneciese el transgresor: la multa

aumentaba con el rango social de la persona, al tiempo que las penas

corporales se reservaban para los de bajo status.

El brahmán que supiese de memoria todo el Rig-Veda no quedaba

contaminado aun cuando hubiera dado muerte “a todos los habitantes de los

tres mundos”. El Código desconocía el talión.

LA PENA Y EL DERECHO PENAL:

A. El derecho penal y la pena en Grecia:

Se originó en asuntos religiosos y de acuerdo a las antiguas leyendas, los

hombres eran utilizados por los dioses para cometer delitos. Esta posición fue

pronto dejada de lado para ir tomando conciencia de personalidad, responsabi-

lidad y pena. En los crímenes comunes sólo se castigaba al autor. En los deli-

tos públicos o religiosos, el castigo era colectivo.

Crimen y venganza se nos presentan en los antiguos mitos con la violencia

y la necesidad de las fuerzas naturales: son más obra directa de los dioses que

de los hombres. Pero al genio griego “se deben dos pasos fundamentales para

la historia de las instituciones jurídicas: la reducción del poder político a un

poder humano liberado de las bases teocráticas típicamente orientales, y la

gradual elevación del individuo a la autoconciencia de su valor personal”

(Soler).

La importancia de la pena Grecia es relativa. Más importante es el

pensamiento de Sócrates, Platón y Aristóteles, principalmente en lo que

respecta a dos temas:

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• La independencia del Poder Público del divino; el gobierno no depende de los

dioses.

• Individualización de la responsabilidad y de la pena.

El Derecho Penal griego no tenía la crueldad que caracterizaba a las

legislaciones del mundo antiguo. La política griega no responde a una base

religiosa sino puramente civil. Cada polis se daba sus propias normas, lo que

marcaba ciertas diferencias entre los distintos derechos: el de Esparta es más

severo que el de Atenas, por ejemplo.

Como gran legado podemos decir que introduce, en lo penal, el factor

“racionalidad” además de separar nítidamente las esferas principalmente

jurídicas de las religiosas.

B. El derecho penal y la pena en la antigua roma:

En los orígenes de Roma, encontramos las instituciones características de

las formas penales primitivas. La pena buscó la expiación, y descolló la

autoridad incontrastable del pater familias, con su derecho a castigar hasta la

muerte a los que estaban sujetos a su potestad; también el rey tenía grandes

poderes, aunque esto luego se fue suavizando. No obstante esto, con los

romanos se ve bien patente el proceso gradual hacia la total publicitación del

derecho penal.

Los crímenes justiciables contra los bienes jurídicos de la comunidad y de

los particulares se agrupan en dos conceptos de delito: perduellio y parricidium,

que eran la traición y el dar muerte a un jefe de familia. Ambos delitos públicos

(crimina publica), son el punto de partida para el desenvolvimiento,

respectivamente, de los delitos políticos y de los delitos comunes.

Caída la Monarquía, se pierde el carácter expiatorio de la pena y se va

llegando al monopolio del poder público en la represión de delitos. La Ley de

las XII Tablas establece una previa determinación de los delitos privados fuera

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de los cuales no se admite la venganza privada, afirma el principio del talión,

delimitador, además, de la citada venganza, y como medio de evitarla regula la

composición. Paulatinamente, más infracciones abandonan su carácter privado

y pasan a engrosar las filas de los crimina publica: así, el incendio doloso, el

falso testimonio, el hurto flagrante, las reuniones nocturnas, la corrupción del

juez y la adivinación.

Los condenados a muerte por un magistrado podían recurrir sus sentencias

acudiendo a la provocatio ad populum, procedimiento que en el último siglo de

la República se mostró insuficiente, motivo por el cual ciertos delitos fueron

sometidos a la decisión de un jurado (quaestio perpetua). En el Imperio, con

Augusto, la accusatio se constituye en el sistema ordinario, y comienzan a

funcionar tribunales competentes en la justicia penal, que eran delegados

del imperator. En cuanto al Digesto o Pandectas (libro del Corpusjustinianeo),

sus libros 47 y 48 tratan la materia criminal.

C. El derecho penal y la pena germánica:

El derecho penal romano se propuso apuntalar al Estado, mientras que el

germánico buscaba el restablecimiento de la paz social mediante la reparación.

Hubo entre los bárbaros un sistema de composición: para los casos de

homicidio y otros análogos, se pagaba un Wergeld o Manngeld, y para las

infracciones leves una Busse; se pagaba también un Friedensgeld (dinero de la

paz) al intermediario que participaba en el convenio conciliatorio.

La responsabilidad era objetiva: por mero resultado (Erfolgshaftung) y por

simple causación material (Causalhaftung). Atendía sólo al efecto dañoso del

acto, y la pena era idéntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito:

había responsabilidad aun sin culpa. No habiendo daño, no había pena; luego,

no era castigada la tentativa.

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EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA y MODERNA.

A. El derecho penal canónico:

La Iglesia destaca Jiménez de Asúa; quien fue el que encarnó la norma ro-

mana en Occidente y civilizó la práctica brutal germánica. En sus comienzos, el

derecho penal canónico fue disciplinario, pero poco a poco fue extendiendo su

jurisdicción a otros sujetos, por razón de personas o por razón de materias. Por

razón de personas, llegó a juzgarse al clérigo en tribunal eclesiástico, aun si se

trataba de un crimen común; y por razón de materias, los delitos podían ser de

tres tipos: delicta eclesiastica (la Iglesia impone una poenitentia),delicta mere

secularia (juzgados por el po-der laico) y delicta mixta (que involucran un bien

jurídico laico y eclesiástico). En el primer y tercer caso son juzgados eclesiásti-

camente, aunque la pena siempre la aplica el brazo secular.

Además, la Iglesia morigeró la institución germánica de la venganza de

sangre y su consi-guiente estado de enemistad, mediante el derecho de asilo

(no podía sacarse al delincuente que se refugiaba en un templo) y la tregua de

Dios (no podía guerrearse en ciertas épocas del año).

Contra la concepción objetivista del derecho penal germánico, el canónico

se levantaba sobre la base del elemento subjetivo del delito. Esto no implica la

punición de la sola intención criminosa, pues siempre se requerían hechos ex-

ternos, sino la ausencia de responsabilidad objetiva.

B. La recepción del derecho romano en Occidente

Llamado también  recepción al renacimiento del derecho romano, bien que

profundamente modificado, que tiene lugar particularmente en España y Ale-

mania, entre los siglos XII y XVII. El camino lo preparan, en Italia sobre todo,

los glosadores y posglosadores o comentaristas: los primeros (1100-1250) tra-

bajando sobre el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y los segundos (1250-1450)

no sólo sobre el derecho romano sino también sobre el derecho común de la

época. Autores de fuste son los italianos Alberto de Gandino y Bartolo de Sas-

soferrato.

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Después de la recepción que estudiaremos desde el párrafo que sigue,

prosigue la labor de los juristas. Las obras típicas de esta época consistían en

trabajos de pura exégesis de las leyes romanas, sin crítica ni sistema, de orien-

tación eminentemente práctica: de ahí que a sus autores les haya valido el

mote de prácticos. Nombres que merecen recordarse son los de Julio Claro,

Próspero Farinaccio, Benedicto Carpzovio, Alfonso de Castro y Diego Covarru-

bias.

España y las Partidas. El estado caótico de la legislación foral hispana que

se sucede, desde el siglo VII, con el Fuero Juzgo, los fueros locales y el Fuero

Real— perduró hasta la sanción de las Siete Partidas (1256-1265), obra de Al-

fonso X el Sabio.

Se asigna en ellas a la pena una función retributiva e intimidativa, y se

acepta la inimputabilidad de locos y menores, así como se distingue el dolo de

la culpa y el caso fortuito. Prevé penas muy severas para el delito de herejías, y

los tormentos están minuciosamente detallados.

La importancia de las Partidas reside en la fecha temprana de su sanción

(dos siglos y medio antes que la Carolina) y en los hechos de apartarse de la

tradición jurídica española e inspirarse en los derechos romano y canónico, y

de haber sido fuente supletoria de nuestro derecho patrio.

Alemania y la Carolina. En 1507, aparece la llamada Bambergensis, orde-

nanza criminal dada por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg.

De dicha ordenanza surge la Carolina (Constitutio Criminalis Carolinae), que

Carlos V publica en 1532. Aunque deje a salvo ciertos derechos locales, consti-

tuyó el primero y único derecho penal del Reich hasta 1870.

Entre sus caracteres figuran: admitir la analogía, colocar la actividad puniti-

va exclusivamente en manos del Estado prohibiendo el sistema del Wergeld, y

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remitir a la opinión de los juristas en caso de duda sobre la aplicación de sus

disposiciones.

EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MODERNA:

El derecho penal de la Edad Moderna “no podía ser peor ni más cruel,

aunque paulatinamente van atenuándose las penas contra la vida y el cuerpo”

(Jiménez de Asúa). Subsiste la pena de muerte, incluso bajo formas

terribilísimas. Se usa la tortura para obtener pruebas y, en especial, para

arrancar confesiones. También cunden los procesos contra herejes para los

cuales se creó la Inquisición o Tribunal del Santo Oficio, una variedad de los

cuales son las causas incoadas por hechicería: la hoguera se encendió casi

siempre, para multitud de desdichadas mujeres histéricas. La bruja es más

frecuente que el hechicero, y se razona que las féminas tienen menos fe y son,

por tanto, más fácil presa de los príncipes del Infierno y de los demonios

inferiores.

También la rudeza de la época se mostró en los suplicios infligidos a los

autores de regicidio. El más famoso de la época fue el caso Damiens: hirió con

un cuchillo a Luis XV, con intención de matarle; y ésta fue la reacción penal: se

sujetaron sus piernas entre cuatro tablas y se introdujeron cuñas a martillazos

para que los huesos saltaran por la presión; después, con unas tenazas al rojo

vivo se le arrancó la carne de varias partes del cuerpo y se vertió en las llagas

una mezcla hirviente de plomo, aceite, pez, cera y azufre; por fin, sus miembros

fueron atados con tirantes a cuatro caballos para que fuera descuartizado. Diez

horas duró, y finalmente Damiens murió, sus bienes fueron confiscados, su

casa arrasada hasta los cimientos y su familia expulsada del Reino.

La Revolución Francesa (1789) pretendió acabar con estos excesos, y la

igualdad se impone, incluso en la muerte, con la guillotina. Al demolerse la

Bastilla, se destruye simbólicamente el viejo régimen punitivo: estamos en el

Siglo de las Luces.

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A. El sistema penal fascista:

La función del derecho penal era, para el régimen fascista, proteger al Es-

tado. Se establecen penas gravísimas para los delitos políticos, a los que se

define en función de los móviles: llegan a confundirse los delitos contra la per-

sonalidad del Estado con aquéllos contra el sistema político y el partido gober-

nante (único). Estos delitos eran juzgados por un Tribunal Especial para la De-

fensa del Estado, creado en 1926 y compuesto por magistrados y oficiales de

la Milicia.

El “fascismo penal” se plasmó en el Código italiano de 1930, influido por

Ferri y por Rocco. Este Codice tipifica delitos que figuran en cualquier código,

pero lo hace “con un sentido particular-mente autoritario” (Zaffaroni): el aborto,

por ejemplo, no es un delito contra la persona sino contra la sanidad e integri-

dad de la estirpe, que es un bien jurídico de la Nación, no de los individuos.

Pasa a primer plano en el aborto el interés demográfico del Estado, y esto se

pone de manifiesto al tipificarlo conjuntamente con el acto de provocarse impo-

tencia generandi (por ejemplo, castrarse o hacerse una vasectomía), con la

propaganda neo-malthusiana y con el contagio venéreo.

Tuvo sus leyes antisemitas, pero tardíamente y por imitación al Tercer Rei-

ch. No llegó a los excesos autoritarios de la Alemania nazi y del régimen sovié-

tico.

B. El sistema penal nacionalsocialista:

El ideario penal nazi no llegó a plasmarse en un nuevo Código, pues la

reforma integral de la legislación penal prevista quedó trunca debido a la

guerra. No obstante, se tradujo en algunas leyes y en la doctrina elaborada en

torno de éstas. Daremos noticia de la concepción del mundo (Weltanschauung)

de los nazis, de los caracteres generales de su derecho penal, de la reforma

más importante y de la Escuela de Kiel y de sus doctrinarios.

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Observó Hitler que de la cruza de seres de desigual valor resulta siempre

un término medio entre el valor de ambos padres, lo cual es contrario a la natu-

raleza, que tiende a elevar el nivel de los seres. El mestizaje deviene pecado

supremo contra la voluntad del Creador, pues importa poner obstáculos a la

marcha victoriosa de la raza superior (que es la aria) y, por ello, al progreso hu-

mano. Así las cosas, el Estado es sólo un aparato cuyo objeto es defender a la

raza aria de la contaminación de las especies inferiores. Como “comunidad de

sangre y suelo”, el pueblo se expresa jurídicamente siendo su intérprete natural

el “Führer” (conductor).

Se caracteriza el derecho penal por ser 

a) Voluntarista, en tanto castiga la voluntad del agente y no el acto, intere-

sando este último sólo como manifestación de una voluntad criminal;  

b) Racista, pues procura la defensa de los intereses vitales de la “comuni-

dad de sangre y suelo”

c) Viviente, ya que no se halla en las leyes abstractas, sino que reposa en

el corazón y conciencia del pueblo alemán, siendo para el juez la ley no más

que una guía.

d) Niega la teoría analítica del delito; al proponer una teoría del “delito

como conjunto”, en la cual el delito no es otra cosa que la violación de un deber

de fidelidad para con el pueblo alemán.

Georg Dahm y Friedrich Schaffstein, quienes sostenían que debía implan-

tarse un derecho penal de autor voluntarista, en que predominase no la letra de

la ley porque supondría retornar a la repudiada concepción normativa y, por

tanto, liberal e individualista sino la ética social y el sano sentir del pueblo.

Debe apreciarse el acto individual en sus relaciones con la comunidad: el dere-

cho es el orden moral que surge del pueblo y la raza, y la pena se constituye en

sanción expiatoria de las violaciones a dicho orden.

C. El sistema penal soviético:

Es lugar común marxista afirmar que el motor de la historia es la lucha de

clases. Burguesía y proletariado se baten, hoy aquélla es la opresora, mas todo

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se encamina hacia la sociedad sin clases, síntesis que corona el proceso dia-

léctico. Como paso previo y transitorio, el proletariado debe convertirse en cla-

se opresora. Todo Estado (sin excepción) es órgano de opresión de una clase

por otra, y el derecho no es más que la voluntad, hecha ley, de la clase domi-

nante.

Para los proletarios la toma del poder “no es más que el comienzo”, pues la

burguesía aun después de derrocada y durante largo tiempo sigue siendo más

fuerte que ellos, de modo que lo que debe hacerse “al día siguiente” de la victo-

ria es instalar la dictadura del proletariado, dada a luz “para aplastar la resisten-

cia de los explotadores derribados y consolidar las conquistas logradas”. El Es-

tado proletario “es una máquina para aplastar la burguesía”: en tanto órgano de

opresión, no difiere de los demás Estados, pero mientras éstos son “la dictadu-

ra de una minoría explotadora sobre una mayoría explotada”, el Estado

proletario “es la dictadura de la mayoría explotada sobre la minoría

explotadora”.

Lo supradicho nos coloca frente a la U.R.S.S. Ésta, tras erigirse luego del

ajetreado octubre de 1917, declaró que la legislación zarista seguiría vigente en

tanto no se opusiera a la conciencia socialista del derecho; pero poco después

se desterró la misma y se ordenó a los jueces que enjuiciaran según el derecho

positivo soviético y que en caso de lagunas se guiasen por la idea del derecho

socialista. Se encomendó la justicia penal a Comisiones Extraordinarias, en

principio para reprimir la contrarrevolución, la especulación y el sabotaje, aun-

que acabaron juzgando toda clase de asuntos. Durante cuatro años, más que

intérprete el juez fue legislador guiado casi exclusiva-mente por la conciencia

socialista del derecho y los intereses revolucionarios.

En 1922 la Rusia soviética se da su primer Código Penal, munido de mu-

chas medidas de seguridad como armas de la dictadura del proletariado, para

vencer en la lucha de clases al capitalismo y la burguesía; además, establece

18

la analogía. En 1926 aparece un nuevo Código cuya orientación científica era

el positivismo italiano.

D. El derecho penal autoritario:

En palabras de Ricardo C. Núñez: “El derecho penal es autoritario si el ob-

jeto de la protección penal no son los intereses de los individuos, sino los

deberes de éstos con el Estado”. Como debe garantizar estos deberes,

prescinde del “nullum crimen nulla poena sine lege” así, “la ley no es la única

fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por

analogía. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los

gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente

para el gobernante. En este derecho penal aparecen como valores supremos,

que encuentran una proficua fuente en la analogía, delitos tales como los

contrarrevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economía o la

raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la

represión un fin ético”.

E. La criminología crítica y el abolicionismo:

En otro lugar hemos tratado la criminología crítica; aquí veremos el aboli-

cionismo. Abolicionismo es la doctrina que defiende el radical reemplazo del

sistema penal por otras instancias de solución de los conflictos. La lleva ade-

lante, entre otros, el holandés Louk Hulsman, para quien las razones de la abo-

lición del sistema penal son: que causa sufrimientos innecesarios repartidos de

modo injusto, que no tiene efecto positivo sobre las personas involucradas en

los conflictos y que es sumamente difícil someterlo a control. Lo bueno que tie-

nen las alternativas no punitivas para la resolución de conflictos (reparatoria, te-

rapéutica, conciliatoria) es que no se excluyen necesariamente entre sí, en tan-

to que la instancia punitiva excluye a las otras.

Según Zaffaroni; nos indica que no carece de fundamento “imaginar la po-

sibilidad abstracta de resolver los conflictos sociales por vía no punitiva”, pero

“el sistema penal es sólo una forma del control social institucionalizado y, como

19

es lógico, el control social no habrá de desaparecer, porque no habrá de des-

aparecer la estructura de poder dentro de la sociedad”.

F. Los movimientos reformadores:

En los diversos Congresos de Prevención del Crimen y Tratamiento del De-

lincuente habidos en el marco de la ONU se mencionan las siguientes tenden-

cias o líneas reformadoras:

a) Des-criminalización es la renuncia formal (jurídica) de accionar en un conflic-

to por la vía penal, propuesta para varios delitos: hurtos en fábricas o en gran-

des tiendas, etc.

b) Des-penalización es el acto de «degradar» la pena de un delito sin desincri-

minarlo, en lo cual entraría toda la posible aplicación de las alternativas a las

penas privativas de la libertad (arresto de fin de semana, multa, prestación de

trabajo de utilidad pública, multa reparatoria, semidetención, sistemas de con-

trol de la conducta, arresto domiciliario, inhabilitaciones, etc.).

c) Diversificación es la posibilidad legal de que el proceso penal se detenga en

cierto momento y la solución al conflicto se produzca en forma no punitiva.

d) Intervención mínima es una tendencia político-criminal contemporánea que

postula la reducción al mínimo de la solución punitiva de los conflictos sociales,

en atención al efecto frecuentemente contraproducente de la ingerencia penal

del Estado.

EL DERECHO PENA EN LATINOAMÉRICA:

A. EL DERECHO PENAL ARGENTINO:

El derecho penal argentino toma su origen en la legislación española, que

rigió en todo el país incluso mucho tiempo después de proclamada la indepen-

dencia. Fueron de aplicación en las colonias españolas de ultramar la Nueva

Recopilación de 1567 y numerosos ordenamientos anteriores como el de Alcalá

y el de Montalvo, y las Leyes del Toro, y también, supletoriamente, las Partidas.

20

La Novísima Recopilación de 1805 nunca llegó a regir pues sobrevino mayo de

1810.

Enumeramos algunas leyes, ordenanzas y decretos dados en el período

patrio: prohibición de duelos (1810), decreto de seguridad individual (1811), de-

creto sobre piratería y supresión de la confiscación de bienes (1812), muerte

para los desertores y abolición de los tormentos (1813), muerte para los que se

batan en duelo (1814), decreto sobre juegos prohibidos (1821), decretos contra

vagabundos y embriaguez (1822), abolición de fueros personales (1823), ley

sobre vagos y decreto equiparando el comercio de esclavos con la piratería

(1824), prohibición de monopolios (1828), decreto contra ladrones, asesinos y

salteadores (1830), prohibición de velorios (1835), penas contra carnaval

(1844), abolición de pena de muerte por causas políticas (1852), etc.

Dedicamos otro lugar a enumerar las cláusulas de la Constitución en mate-

ria penal; aquí veremos la evolución legislativa. En 1863 se dicta la ley 49, que

fija la competencia federal en lo civil y criminal y designa los delitos a que se re-

fiere y sus penas. En 1864 se emite un decreto encargando a Carlos Tejedor la

preparación de un Código Penal. Éste presentó la parte general en 1865 y la

especial en 1868: sus fuentes de inspiración fueron el Código de Baviera (que

redactara Feuerbach) y los Código español de 1848. Contemplaba la pena de

muerte y dividía las infracciones en crímenes, delitos y contravenciones. Sólo

legislaba sobre delitos de competencia ordinaria, por hallarse en la ley 49 aque-

llos cuyo juzgamiento correspondía a la justicia federal, confundiendo así una

cuestión jurisdiccional con una cuestión de fondo.

1865 y 1867. Proyecto Tejedor. No fue aprobado como ley nacional, pero

muchas de las provincias, e incluso Paraguay, lo adoptaron a libro cerrado, en

el ínterin de su tratamiento legislativo, por lo que dice Jiménez de Asúa debería

llamárselo Código Tejedor.

21

1868. Proyecto de Villegas, Ugarriza y García. Esta comisión debía exami-

nar el proyecto de Carlos Tejedor, pero se excedió y elaboró un nuevo proyec-

to.

1886. Código de 1886. Es el primer Código Penal del país: el proyecto Te-

jedor con las varias reformas que le hizo la comisión integrada por los diputa-

dos Gil, Demaría Silveyra y Gómez.

1891. Proyecto de Piñero, Rivarola y Matienzo. Proyectaba un nuevo Códi-

go: fue enviado al Congreso, y allí se estimó que era suficiente con sólo hacer

algunas reformas.

1906. Proyecto de Beazley, Moyano Gacitúa, Piñero, Rivarola, Ramos Me-

jía y Saavedra.

1921. Código de 1921. Moreno tomó a su cargo el hacer un nuevo Código,

basándose en el proyecto de 1906. Se corrigió según observaciones que hicie-

ron Herrera, González Roura y Ramos, y fue sancionado como la ley 11.179.

Es, con varias reformas, el Código que rige hoy.

Pasamos revista a los proyectos y principales reformas que se han sucedi-

do desde 1921.

1937. Proyecto Coll-Gómez, con base en los postulados de la Escuela Po-

sitiva.

1941. Proyecto Peco, calificado por su propio autor como de estructura

neo-positivista.

1951. Proyecto de Isidoro de Benedetti, que no fue tratado por el Poder Le-

gislativo.

1960. Proyecto de Soler, que fue elevado por el Poder Ejecutivo a la Cáma-

ra de Diputados, que lo derivó a su Comisión de Legislación Penal, la cual hizo

22

una encuesta entre las universidades del país y los penalistas más destacados.

Nunca lo trató el Congreso.

1973. Proyecto de Soler, Aguirre Obarrio, Marquadt y Cabral, de reformas a

la parte general.

1974. Proyecto de Porto, Aftalión, Levene (h.), Masi, Bacigalupo y Aceve-

do, de reformas.

1979. Proyecto de Aguirre Obarrio, Cabral y Rizzi, de nuevo Código Penal.

1984. Proyecto de Galli, Ledesma, Mazzoni, Oliveri, Torlasco y Zaffaroni.

Sólo proponía una reforma sustancial del sistema de penas, y proponía sustitu-

tivos penales. Ni fue tratado.

Si bien es cierto que no han existido ideas penales argentinas originales,

no menos cierto es que las traídas de allende el océano tuvieron en nuestro

medio una exposición propia.

- Positivismo penal; no tuvo consagración legislativa, pero su difusión fue

mucha, funda-mentalmente por la obra doctrinaria de Juan P. Ramos y Eusebio

Gómez, casi hasta el año 1940.  El primero, en su Curso, apuntala el determi-

nismo y la responsabilidad social, se explaya sobre el delito natural (noción de

Garofalo), la noción de hombre delincuente (de Lombroso), el defensismo so-

cial y caracteriza la etapa de la sanción como profilaxis del delito.

- Reacción dogmática. Sebastián Soler encarnó la primera exposición dog-

máticacon su Derecho penal argentino, comenzado a editar desde 1940. Afirma

en su prólogo que las tantas y reiteradas críticas a la ley penal provocaban indi-

ferencia en los jóvenes alumnos. “La ley aparece con frecuencia como una opi-

nión más, dentro de un conjunto de teorías, y esa opinión, por añadidura, es

generalmente tenida como poco sensata .

23

- Causalismo y culpabilidad psicológica; la teoría del delito nace causalista,

y la culpabilidad nace reputándosela psicológica. Todos los primeros autores

dogmáticos fueron causalistas (Soler, Núñez y Fontán Balestra), y hoy Creus lo

es. Sobre la culpabilidad, los juristas en general se dicen adeptos de la tesis de

la culpabilidad normativa (aunque incluyen allí dolo y culpa).

- Normativismo culturalista. Normativismo alude a la concepción de la cul-

pabilidad no como nexo psíquico entre autor y resultado (psicológica) sino

como reprochabilidad (normativa). Esta tendencia ingresó entre nosotros de la

mano del culturalismo: la idea de que las leyes respondían a ciertas normas de

cultura (sociales, religiosas, etc.). Fueron Jiménez de Asúa y, con posteriori-

dad, Frías Caballero, los pioneros de estas teorías.

- Finalismo. En la década de 1950 comienza a estudiarse en Argentina el fi-

nalismo, más que nada a partir de la obra de Hans Welzel. Dos libros de expo-

sición general de aquel entonces fueron los Lineamientos de la teoría del deli-

to de Bacigalupo y la Teoría del delito de Zaffaroni.

- Egología; Cossio comenzó siendo discípulo argentino de Hans Kelsen,

para luego reformar radicalmente la teoría pura de su maestro vienés. La mi-

sión del jurista es interpretar conductas humanas en interferencia intersubjetiva

buscando comprender su sentido valioso: el derecho es conducta, y la norma

jurídica, el concepto que permite pensar jurídicamente la conducta humana.

Los ególogos niegan que pueda hablarse de interpretar la ley, porque no es la

ley lo que se interpreta sino la conducta humana, mediante la ley.

Pues de interpretar la conducta delictiva se trata, debe procederse como lo

exige el conocimiento de cualquier objeto valioso o no valioso: el juez penal

debe atribuir a la conducta que examina, vivenciándola psicológicamente, el

significado jurídico que le compete con arreglo a la norma penal objetiva, que

es el concepto con el cual el juez piensa dicha conducta en su valor jurídico-de-

24

lictivo. Ha escrito Cossio: “El jurista no comete el hurto, no obstante lo cual ex-

plicita su sentido. Con esto integra teóricamente el hurto si se trata del Juez, la

interpretación es real y efectivaporque le pone el sentido dogmático que viven-

cia”.

Como realización positiva, el derecho penal deberá buscar no en el Código

Penal ni en las leyes complementarias, sino en los repertorios de jurispruden-

cia, donde se hallan las particulares valoraciones jurídico-delictivas de los tribu-

nales. Consultado Kelsen en ocasión de su visita a Buenos Aires por estos con-

ceptos, que se decían apoyados en su teoría pura del derecho

B. EL DERECHO PENAL EN ALEMANIA:

El derecho de conceder el perdón en Alemania recae en la oficina del Pre-

sidente (Bundespräsident), aunque él puede transferir esta decisión a otras per-

sonas, tales como el Canciller o el Ministro de la Justicia. La amnistía se puede

conceder solamente por ley federal.

C. EL DERECHO PENAL EN CANADÁ:

En Canadá, los perdones son gestionados por el National Parole

Board bajo las directrices del Criminal Records Act, del Código Criminal y de

otras leyes. El Código Criminal establece un periodo de tres años de espera

para los delitos menores, y un periodo de cinco años para los graves. El perio-

do de espera comienza tras haber sido terminado el juicio.

D. EL DERECHO PENAL EN ESTADOS UNIDOS:

En los Estados Unidos, el poder de perdonar está en manos del Presiden-

te según indica la Constitución de los Estados Unidos.Todas las peticiones fe-

derales de perdón se dirigen al Presidente, y son concedidas o denegadas por

él. Como norma, estas peticiones se remiten para su revisión y recomendación

no vinculante respecto de las mismas al U.S. Pardon Attorney, un funcionario

del Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Desde 1977, los presiden-

tes han recibido unas 600 peticiones de perdón o clemencia por año y han con-

25

cedido alrededor de un diez por ciento de las mismas, aunque el porcentaje de

perdones e indultos varía entre las distintas administraciones (globalmente, el

número de perdones ha sido menor desde la Segunda Guerra Mundial que en

épocas anteriores). Para que un perdón pueda ser concedido, en general los

que van a ser perdonados deben admitir previamente su culpa.

El poder presidencial para perdonar y conmutar penas ha sido controverti-

do desde siempre; muchos anti-federales recuerdan ejemplos de abusos por

parte de los reyes europeos de ese poder de perdonar, y advierten que lo mis-

mo podría ocurrir en las repúblicas. Por su parte, The Federalist Papers (una

colección de artículos publicada como argumentación para aprobar la Constitu-

ción de los Estados Unidos) incluye una fuerte defensa del poder de perdonar.

El Presidente George Washington concedió los primeros perdones federales a

varios líderes de la rebelión del whisky (desarrollada entre 1791 y 1794 en pro-

testa por los impuestos establecidos a determinadas bebidas alcohólicas).

E. EL DERECHO PENAL EN FRANCIA

Los perdones y los actos de clemencia son concedidos por el presidente

de Francia, quien, en última instancia, es el juez único respecto de la conve-

niencia de la medida. La persona condenada envía una solicitud de perdón al

Presidente de la República. El juez que emitió el veredicto informa sobre el

caso, y el caso es enviado a la dirección del Ministerio de Justicia para asuntos

criminales y perdones con el objeto de recabar consideraciones adicionales.

Si se concede, el decreto del perdón es firmado por el Presidente, por el

Primer Ministro, por el Ministro de Justicia y por otro Ministro que de alguna

manera esté implicado en la consideración del caso. No se publica en el Jour-

nal Officiel (el Boletín Oficial del Estado).

El decreto puede evitar que el solicitante cumpla toda su pena, o puede

permitirle conmutarla por otra menor. No suprime el derecho de la víctima del

crimen a obtener la indemnización por los daños sufridos, y no elimina los ante-

cedentes penales del delincuente.

26

Cuando la pena de muerte estaba en vigor en Francia, casi todas las con-

denas daban lugar a una revisión presidencial para un posible perdón. Se con-

cedía de forma rutinaria un retraso de la ejecución para que las peticiones de

perdón pudiesen ser examinadas. Si se concedía, la clemencia exigía general-

mente la conmutación de la pena de muerte por otro tipo de condena.

El Parlamento francés, en ocasiones, concede amnistías. Se trata de un

concepto y de un procedimiento diferente de lo anterior, aunque la frase "am-

nistía presidencial" es a veces aplicada de forma peyorativa a determinadas

decisiones del parlamento votadas después de una elección presidencial, que

consiste en conceder la amnistía en casos de delitos menores.

F. El DERECHO PENAL EN IRLANDA:

De acuerdo con la Constitución de Irlanda, el Presidente de Irlanda puede

perdonar a criminales condenados: "El derecho de perdonar y el poder de con-

mutar o rebajar un castigo impuesto por un tribunal que ejercita su jurisdicción

criminal, son atributos del Presidente, aunque tal poder de conmutación o remi-

sión puede también ser conferido por ley a otras autoridades". No obstante,

esto solo ocurre tras el consentimiento del Gobierno de Irlanda. El Presidente

no puede perdonar a nadie sin el consentimiento del Gobierno, de hacerlo pro-

vocaría una crisis constitucional que podría llevar a la recusación del Presiden-

te.

G. EL DERECHO PENAL EN ITALIA:

En Italia, según la constitución italiana, el Presidente de la República "pue-

de conceder perdones o conmutar penas". Sin embargo, ninguna decisión del

Presidente puede entrar en vigor a menos que sea firmada por el ministro al

que tales decisiones afecten..." Tratándose del perdón, el Ministerio afectado

es el de Justicia. El problema, en cualquier caso, está en la interpretación exac-

ta de los dos artículos de la constitución italiana antes indicados: ¿todas las de-

cisiones del Presidente necesitan el visto bueno y firma de un Ministro? o

¿existen decisiones que el Presidente puede tomar por sí mismo sin ningún

27

condicionante? En otras palabras, hay tres teorías diferentes sobre el perdón

en Italia:

El Presidente puede hacer el decreto del perdón sin ningún condicionante, y

el Ministro de Justicia está obligado a firmarlo.

El Presidente y el Ministro de Justicia deben hacer el decreto de forma con-

junta.

El Presidente está obligado a aceptar el decreto, simplemente firmando la

petición del Ministro.

Con el decreto del perdón, el Presidente puede librar al condenado de su

castigo o cambiar el tipo de castigo. El perdón, a menos que se diga de otra

manera en el decreto, no puede eliminar todos los efectos de una condena

(como su mención en el certificado de conducta), de hecho, solo elimina el cas-

tigo principal (la prisión o la multa).

2.1.2 EL NARCOTRAFICO:

Desde tiempos antiguos; el Cusco capital del imperio incaico y antes de la

invasión europea en 1532, consideran a la coca como el regalo de Dios que

satisface el hambre, fortifica al cansado y hace olvidar las penas al

desafortunado. La planta de coca es nativa de los Andes de America del Sur,

cuyas hojas “sagradas” son masticadas como medicina y estimulante por

millones de personas por lo menos desde hace 2,000 años. La hoja de coca

tiene efectos similares a las del café con la diferencia que no irrita sino alivia el

estómago. La coca contiene las vitaminas B, estabiliza la concentración de

azúcar en el cuerpo, y contiene más fierro y calcio que las otras plantaciones

que crecen en los Andes.

Los primeros en quemar las plantaciones de coca y prohibir su siembra

fueron los invasores españoles que derrotaron a los Incas en el Siglo XVI. Pero

rápido se dieron cuenta que sin la coca, su brutal saqueo de las riquezas del

Tahuantinsuyo (minas de plata y oro) estaba condenada al fracaso porque sin

masticar coca el hombre Andino no podría sobrevivir trabajando en las altura

28

A mediados del Siglo IXX, empieza la exportación de las hojas de coca a

Europa donde se logra extraer su componente principal, la cocaína. La cocaína

se empezó a vender como té, pastillas para la garganta y en el famoso vino

Mariani. Desde los 1880’s la cocaína se usa como anestesia en cirugías del

ojo, nariz, oído y garganta. En 1886, un farmacéutico inventa la cocacola que

hasta 1902 tenía como ingrediente principal una cantidad considerable de

cocaína. A comienzos del Siglo XX el uso de la cocaína se hizo popular y ya

era parte de un gran número de productos comerciales pero al mismo tiempo,

se convirtió en la droga favorita de los más pobres de la sociedad de EEUU: los

negros, blancos de escasos recursos (los llamados white-trash), los criminales

y los presos. Como resultado, el gobierno prohibió el uso no autorizado de la

cocaína. Cocacola lo saco de su fórmula pero sigue manteniendo hasta el día

de hoy otros componentes de la coca (la coca contiene 14 drogas) para así

mantener su sabor característico. A finales del Siglo XX, la Organización

Mundial de la Salud determina que no existe ninguna evidencia científica que el

uso ocasional de cantidades pequeñas de cocaína sea una amenaza para la

salud de las personas que lo usan.

La epidemia del crack (una mezcla hervida de clorhidrato de cocaína con

bicarbonato de sodio) en los barrios pobres como Harlem en Nueva York y en

los “proyectos” donde viven los latinos en Los Ángeles y Chicago, sacude a

EEUU en 1980. Se comprueba que el crack es más potente y más adictivo que

la cocaína en polvo. En los 90’s y 2000’s, el uso de la cocaína (en su versión

crack) se expande a los sectores medios y privilegiados de la sociedad yanqui.

Ya no es raro ver gente en parques, colegios y metros inhalar la droga en polvo

por la nariz, aunque la modalidad más común de ahora es inyectarse la

cocaína en polvo en las oficinas, hogares y prisiones. Y no tienen necesidad de

buscarlos, las firmas de la droga han establecido servicios “delivery” a domicilio

(dicen que ese trabajo es muy codiciado porque las propinas son altas).

En pleno Siglo XXI, EEUU es incapaz de controlar, disminuir, menos aún

erradicar el consumo de drogas ilegales en su población. En papel, dictan leyes

29

draconianas (como la ley Rockefeller) para arrestar en masa a drogadictos de

las minorías que recién empiezan, pero lo único que logran es que estos sigan

drogándose con más intensidad (junto a sus carcelarios) en las prisiones. Esto

se agravo cuando muchas de las prisiones se privatizaron y empezaron a

funcionar como industrias. No hay tratamiento alguno. Por otro lado, el imperio

ordena a sus lacayos que gobiernan los países andinos, como el García Pérez

en Perú o Uribe en Colombia, para que erradiquen a cualquier costo social las

plantaciones de coca. No les importa las plantaciones alternativas, han llegado

incluso a fumigarlos con herbicidas toxicas desde helicópteros buscando el

despoblamiento, que en el fondo es política contra subversiva. Con este fin,

bajo el pretexto de “erradicación” de la coca, Fujimori firmo un tratado

antidrogas con EEUU que le permitió instalar la base militar de Santa Lucia

(Huallaga) que se dedica más a combatir la guerrilla maoísta que a los

narcotraficantes. Y recientemente a finales del 2006, con ocasión de la visita a

Perú del Secretario de Defensa Donald Rumsfeld, García Pérez se

comprometió a la instalación de otra base militar de EEUU en el Valle de los

Ríos Apurímac y Ene-VRAE (un plan piloto esta en operación en Ayacucho). Es

por eso que las FFAA peruanas conducen ofensivas tras ofensivas militares en

el VRAE sin lograr derrotar a los rebeldes maoístas. La perspectiva del

Pentágono es instalar bases militares en Perú bajo el pretexto de combatir el

“narcoterrorismo”, que en el fondo busca consolidar y garantizar su control

político, económico y militar del Perú. Para lograr ese objetivo, antes de todo,

necesitan aniquilar su principal enemigo: El Partido Comunista del Perú (PCP).

El PCP es el único partido político (con ejercito propio) y militancia probada en

la lucha, organizado a lo ancho y largo del país, capaz de enfrentarse al

Estado. La rebelión maoísta es un serio obstáculo para la consolidación del

saqueo trasnacional de nuestras riquezas y una amenaza real al viejo Estado.

Es por eso que lo calumnian como “narcoterrorismo”, “satanizan” y

“deshumanizan” a sus militantes, simpatizantes y amigos (que deben ser

millones de personas), y tratan en vano de dividirlo, aislarlo del pueblo y

finalmente liquidarlo.

30

EEUU representa el mercado más grande de drogas ilegales en el mundo,

cubriendo el 80% de la demanda total. Se estima que el 90% de las drogas

ilegales, especialmente la cocaína, entra a EEUU vía Méjico, mientras que el

90% de las armas capturadas a los narcotraficantes tienen su origen en EEUU.

En la última década, los carteles mejicanos de la cocaína han extendido su

influencia a las ciudades principales de EEUU y Canadá. A finales del 2008, el

Departamento de Justicia de EEUU (el FBI) reporto que existen 230 ciudades

donde los carteles mejicanos y afiliados tienen centros de distribución de

drogas, el 2006 solo eran 100 ciudades.

Los carteles mexicanos han establecido una alianza con los carteles

colombianos para transportar la cocaína que viene del Perú y Colombia vía

Méjico a EEUU. Las mafias mejicanas no solo ajustan sus cuentas a balazos

en las calles de Lina sino corrompen a militares y funcionarios apristas del

gobierno, en especial a los que trabajan en el aeropuerto internacional Jorge

Chávez, a los concesionistas del aeropuerto y a las mismas aerolíneas

comerciales. Hace pocos meses la prensa reporto que la aerolínea LAN-Chile

transporta cocaína a EEUU. En México, solo en un año cerca de 7 mil personas

fueron muertas en batallas relacionadas con la distribución y mercadeo de

drogas en casi todas las ciudades. El 2008 el zar antidrogas y el Director de la

Interpol fueron arrestados por recibir cupos de las firmas del narcotráfico,

incluso tenían miembros del cartel trabajando en la Embajada de EEUU en la

ciudad de México. Las similitudes de los carteles mejicanos operando en su

país y en Perú son espectaculares. Ambos países México y Perú (lo mismo

ocurre con Colombia), fueron convertidos por los carteles de la droga en países

con alto índice de narcotráfico. En México como en Perú la policía y las FFAA

han institucionalizado las “mordidas”, los que debían ser las reservas morales

de la sociedad se han convertido ahora en “mecánicos” que lo arreglan todo a

cambio de un soborno.

Miles de militares y policías, funcionarios públicos, autoridades y los

mismos partidos en el gobierno son financiados por las firmas del narcotráfico.

31

Tanto en México como en Perú miles de personas viven de esta industria, en el

Perú son más de millón de personas y en México pasa del medio medio millón.

Los capos capturados pagan dinero para salir libres y la prensa reporta estas

“fugas” casi a diario. El gobierno mexicano envió 40,000 soldados para reprimir

a los carteles pero son incapaces de controlarlo porque los mismos jefes

militares están comprometidos con el narcotráfico. Políticos prominentes de

EEUU consideran a México como un estado en bancarrota. Mientras tanto se

calcula que decenas de billones de dólares fluyen a los bancos de los países

del Sur.

El problema es tan grave que EEUU viola el Tratado de Libre Comercio con

México al no permitir camiones con carga procedentes de México llegar a las

principales ciudades. Y para matizar la “guerra contra las drogas”, la revista

ultraderechista “Forbes” incluyo en la lista de los billionarios del mundo (junto a

Bill Gates) a Joaquín Guzmán Loera, líder del cartel de Sinaloa-México con una

fortuna de mil millones de dólares.

Hay cinco cinco actores y dos alianzas en las zonas cocaleras del Perú. La

primera alianza es controlada por EEUU y tiene como principales actores a los

grupos que producen, distribuyen y comercializan la cocaína. Del cien por

ciento de los ingresos que da la producción de coca y cocaína en el Perú.

La segunda alianza la constituyen los campesinos cocaleros (que producen

la hoja de coca) y el Partido Comunista del Perú (Los Comités Regionales del

Centro y del Huallaga del PCP).

Según Carlos Tapia; los senderistas que están en la zona (refiriéndose al

Comité Regional del Centro del PCP) tienen relación con los campesinos

cocaleros buscándoles mejores precios y protegiéndoles de los

narcotraficantes. Sendero es visto como protector de los campesinos.”

32

Existe consenso que en general el segundo gobierno de García Pérez

continua las políticas de Estado de Fujimori-Montesinos de los años noventa.

Se mantiene la Constitución, la economía neoliberal se profundiza, se

intensifican las privatizaciones y el saqueo de las minas, se firman Tratados de

Libre Comercio con EEUU y Chile.

La producción de la cocaína en el gobierno de García Pérez aumenta en

4% anual con respecto al año anterior con una producción anual neta de 290

toneladas de cocaína procesada. La gran mayoría (90%) de su procesamiento,

distribución y comercialización está controlado por narcotraficantes mexicanos

y colombianos.

Fujimori y Montesinos, que gobernaron el Perú por más de una década,

estuvieron comprometidos con el narcotráfico. La estructura mafiosa que estos

dos personajes construyeron dentro del Estado está intacta. Montesinos no

solo tenía el control real del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) sino

también era el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. Él escogía a los

comandantes generales de las FFAA y jefes regionales, nombrando a

generales de su máxima confianza en las zonas productoras de cocaína

(Huallaga y el VRAE). La alianza de las FFAA con el narcotráfico termina de

ser coyuntural (o un caso aislado como dice el gobierno) sino es estructural. El

juicio a Montesinos revela que las FFAA (a través del SIN) entregaba

mensualmente dinero del narcotráfico a Fujimori, parte de ese dinero lo usaron

para el asistencialismo en los pueblos que estaban siendo arrasadas por la

brutal contrainsurgencia.

En lo económico, cuando los precios de los minerales se vienen abajo los

dólares del narcotráfico se convierten en el motor de la economía peruana. En

los años noventa se cubrió el 50% del total de sus exportaciones legales. La

cocaína reemplaza al cobre de Tintaya, la plata de Ancash y al oro de

Cajamarca como fuente principal de divisas. El Perú, como buen pagador

desde los tiempos de Belaunde al de García Pérez, no tiene problemas en

pagar su deuda al FMI (el agente cobrador de los bancos). Pero al pueblo los

33

reprimen, le imponen ajustes, le congelan y disminuyen sus salarios, despiden

masivamente a los trabajadores, y suben los precios de los alimentos en los

mercados. En la época de Fujimori reapareció el cólera y la TB tiene

proporciones epidémicas; y esta situación continua en el presente gobierno de

García Pérez que predica al mundo “el gran desarrollo del Perú” mientras se

acrecienta los niveles de pobreza, la desnutrición infantil que alcanza niveles y

hay algo peor que en el fujimontecinismo: los impactos de la contaminación

ambiental sobre la vida y la salud del pueblo.

El tráfico de drogas se incrementa en el Perú porque el gobierno de García

Pérez está eliminando las reglas y restricciones para proteger la agricultura

nacional. Sus leyes de apoyo irrestricto a los “inversionistas” facilitan que los

carteles compren grandes extensiones de tierra, fábricas y laboratorios donde

producen la cocaína. A estos “inversionistas” les reducen y en muchos casos

les exoneran los impuestos, con el TLC con EEUU y Chile se dio paso a la

importación de los alimentos (subsidiados por sus gobiernos) que llegan a

precios por debajo del costo de producción nacional. La agricultura del país

está al borde del colapso. Con la ley de tierras, la ley de aguas que aprobaron

en el Congreso, la ley de la selva que promueven, ley del medio ambiente, y la

privatización de la tierra van despojando a los campesinos de sus parcelas y

liquidando la industria nacional.

2.2ANTECEDENTES CIENTÍFICO

TRABAJO DE TESIS DOCTORAL TITULO: “MODERNAS TENDENCIAS DE DERECHO PENITENCIARIO” POR ROY ALEXANDER MURILLO RODRÍGUEZ MADRID- 2003.

De acuerdo con el trabajo investigado se puede formular el ¿Por qué casti-

gar? Esta pregunta ha generado un amplio debate a nivel doctrinal, llevando a

posiciones extremas u opuestas: desde quienes propugnan la total abolición

del Derecho penal hasta quienes lo legitiman y justifican.

34

El primer aspecto es un asunto científico, empírico o de hecho, que como tal

admite respuestas de carácter descriptivo de las teorías explicativas, historio-

gráfico o sociológico, que podrán calificadas de verdaderas o falsas. El segun-

do en cambio, es un asunto de filosofía política que solo admite respuestas de

carácter ético-político, y como tales solo podrán ser aceptables o no. Las mayo-

ría de respuestas sin embargo, señala el autor, incurren en un error metodoló-

gico, pues confunden los planos del “ser” con el “deber ser”, con la consecuen-

te asunción de explicaciones como justificaciones y viceversa, derivando con-

clusiones prescriptivas de premisas descriptivas o la inversa, error que las con-

vierte en meras ideologías las “teorías” absolutas de la pena o retributivas, in-

curren en el error de justificar la pena como un bien en sí mismo, por el valor in-

trínseco que se atribuye a la prohibición y en ausencia de un fin extrajurídico. El

medio punitivo resulta identificado como el fin, pues el carácter retributivo de la

pena es un hecho y lo invocan como un fin -retribución o castigo por el mal cau-

sado, deduciendo el “deber ser” del “ser”.

Las “teorías” relativas o utilitarias, concretamente las de “prevención espe-

cial positiva” o “teorías correccionales” como la reeducación, la resocialización

o la reinserción social, incurren en su opinión en el mismo error pero a la inver-

sa, deduciendo el ser del plano del deber ser, pues le asignan a la pena un fin

ético, asumiéndolo apriorísticamente como alcanzado, cuando de hecho no se

realice o sea irrealizable

Respecto de las “teorías utilitarias de prevención general del delito” señala que

el análisis o la crítica es distinta, pues éstas sí logran disociar los medios pena-

les, concebidos como males, de los fines extrapenales idóneos para justificar-

les, lo que permite exigir un equilibrio entre costos y daños de la pena y el fin

que se pretende. Se impide así la auto justificación de los medios penales y se

hace posible la justificación de las prohibiciones penales sobre la base de una

finalidad externa a la pena y al derecho penal: la prevención de nuevos delitos.

Por esta razón, concluye que el utilitarismo es el presupuesto de toda doctrina

racional de justificación de la pena.

35

Sin embargo apunta que esa justificación no es suficiente para legitimar o

deslegitimar el Derecho penal, toda vez que si la finalidad de la pena es única-

mente la prevención de nuevos delitos, esta nueva técnica de la modernidad en

nada se diferenciaría en su justificación de las inhumanas y brutales venganzas

a las que se pretende poner fin con el Derecho penal moderno.

Por esa razón el autor considera que la prevención del delito no es una jus-

tificación suficiente para legitimar un modelo de Derecho penal racional.

Para ello se necesita un parámetro utilitarista complementario de ese fin

que permita además de una adecuada doctrina de la justificación de las penas

y de los límites al Derecho penal.

Se advierte que modernamente la pena no se dimensiona como aflicción

que procura pagar con la misma medida que el daño ocasionado con el delito,

sino que ahora se formula como abstracta e igual, predeterminada legalmente y

determinable en la vía judicial. Se configura así no como una aflicción sino

como privación de derechos, precisamente de los derechos cuya tutela justifica

el Estado de Derecho: la vida; mediante la aplicación de la pena de muerte, la

libertad restricción de la libertad personal, y la propiedad penas patrimoniales o

pecuniarias-, todas aplicadas o configurables como formalmente iguales, al

margen de condiciones personales aplicándose en igual medida, a todos según

el caso y su gravedad, el mismo tipo de sufrimiento-. Esta nueva concepción es

fruto de la revolución burguesa, que marca el nacimiento de la figura de “ciuda-

dano” y del principio de abstracta igualdad ante la ley.56 Este postulado es bá-

sico al diseñar el autor su propuesta de Derecho penitenciario.

Se puede reconocer el carácter convencional y exclusivamente jurídico de

las penas, destacando su carácter retributivo pero además su desarrollo nece-

sariamente legal para su estipulación como graduación pero también para su

minimización. Para él la pena debe ser la necesaria y mínima posible respecto

de la prevención de nuevos delitos. Ese objetivo de mitigación y minimización,

36

señala que es el rasgo más característico del movimiento penal reformador he-

redado por la Ilustración.

Se considera que la sanción penal bajo el concepto moderno surge como

sustituta de la venganza y nunca en continuidad de la misma. Por esa razón el

Derecho penal debe asumir una doble función: como prevención general de los

delitos y como prevención general de las penas arbitrarias y desproporcionadas

este es su argumento complementario utilitarista.

Y es que si bien a través de la finalidad preventiva de los delitos se procura

la máxima felicidad al mayor número de ciudadanos, ese parámetro no se

constituye en un límite pues alcanzar la máxima felicidad de la mayoría es un

medio incapaz de proporcionar criterios de deslegitimación de los sistemas pe-

nales concretos y sus instituciones y expone al Estado a tentaciones de auto le-

gitimación autoritaria. Por eso es necesario acudir o completar esa finalidad

con un segundo parámetro de utilidad: además del máximo bienestar de la ma-

yoría debe procurarse el mínimo malestar necesario de los desviados.

La historia confirma de manera reiterada los costos de unas políticas orien-

tadas únicamente hacia la prevención de delitos: esas políticas han generado

más violencia que la que se pretendía prevenir, porque la seguridad y la liber-

tad no son amenazadas únicamente por los delitos sino también por las penas

excesivas y despóticas, por los arrestos y los controles policiales arbitrarios, en

fin por el Estado mismo en el ejercicio de su potestad punitiva.

Al amparo de las razones expuestas, sin desconocer el fin de la prevención

general de los delitos, se otorga una doble función de prevención al Derecho

penal y a las penas, ambas de tipo negativo: por un lado, a través de los delitos

y las prohibiciones penales se procura velar por los derechos del individuo

contra la agresión por parte de otros sujetos; y por otro, con la pena mínima ne-

cesaria se busca la prevención de penas arbitrarias o desproporcionadas.

37

En ambos supuestos se perfila el Derecho penal como un instrumento en

protección de la parte más débil, donde el monopolio de la potestad punitiva se

justifica más en cuanto menores o más bajos sean los costos del Derecho pe-

nal respecto de los costos de una total anarquía punitiva:

La primera función protege los intereses de la mayoría “no desviada” y la

segunda el interés del sospechoso acusado de delinquir. Ambos fines entran

en conflicto, pues por un lado se procura maximizar la prevención del delito así

como el castigo y por el otro se pretenderá maximizar la prevención de penas

arbitrarias. Este antagonismo normalmente asigna dentro del proceso penal

unas funciones específicas al Ministerio Público y otras a la Defensa y otorgan

al proceso penal su conocido carácter contradictorio.

La doble función preventiva de la pena de delitos y penas arbitrarias, el

principio de la pena mínima necesaria y el respeto a la dignidad humana, cons-

tituyen las bases fundamentales que le dan contenido a su propuesta de Dere-

cho penal mínimo, como técnica de protección de la parte más débil. De esta

manera, las prohibiciones y amenazas penales protegen a las posibles víctimas

contra el delito mientras que el juicio y la imposición de la sanción protegen a

los acusados contra la venganza u otras reacciones más severas. Así el siste-

ma penal se orienta a la tutela de los derechos fundamentales contra la violen-

cia arbitraria, porque ni con los delitos ni con el castigo se justifica lesionar esos

derechos.

TRABAJO DE TESIS TITULO: “SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO EN COLOMBIA” POR MARÍA CAROLINA GALVIS RUEDA DE BOGOTÁ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS AÑO 2003.

En términos generales la pena cuando no es extintiva, consiste en la

limitación de los derechos personales de un sujeto impuesta por el estado

como consecuencia de un proceso adelantado por la rama judicial, cuando este

es declarado responsable de una conducta definida de manera inequívoca por

38

las normas que, lesiona opone en pelígro, sin justa causa, el bien jurídico

tutelado.

La función de la pena ha sido determinada con el correr de los años y

durante el desarrollo de la vida humana.

El Código penal Colombiano establece que las funciones de la pena son;

prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y

la protección al condenado. A demás señala que en el Código de 1980, se

tenía como función en la pena, la función retributiva, preventiva, protectora y

resocializadora.

Se explica que la función de prevención tiene dos connotaciones, una

general y una especial, señala que la protección se dirige al condenado, califica

la retribución indicando que debe ser justa, y explica que con su aplicación se

busca la reinserción social, la cual solo es posible por la vía de resocialización.

En Colombia la peno no solo va a la recuperación del daño causado por el

delincuente; si no también a la prevención de su ocurrencia, la protección del

condenado, que por ende generará protección a la sociedad, y a la resocializa-

ción de este último para que pueda volver a pertenecer a la sociedad.

La función retributiva; es la respuesta de la sociedad frente a la agresión

cometida y se manifiesta en el “pago” que debe hacer el ofensor a esta por el

daño ocasionado.

La prevención general busca evitar que los miembros de la sociedad que

aún observan las normas sociales y jurídicamente aceptadas cometan actos

delictivos.

La prevención especial va dirigida en especial, a los que hayan cometido

algún acto colectivo, con el fin de que no vuelvan a hacerlo.

39

La protección busca proteger al agresor de la reacción vengativa de la vícti-

ma pero también a la sociedad del delito.

La resocialización es la más importante en la medida que busca la reinser-

ción de los delincuentes.

Las funciones de la pena se cumplen de acuerdo a los siguientes princi-

pios; razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. El principio de necesidad

hace que la imposición de la pena no sea arbitraria y que guarde estrecha rela-

ción con el fin perseguido por la misma. Esto significa que la pena debe ser

considerada como un instrumento que permita conseguir con su aplicación la

efectiva prevención, protección, reinserción, de tal manera que no se imponga

si existen otros medios que impliquen, tanto para la sociedad como para la per-

sona sobre la cual esta impone menos costos y menos dolor.

Las penas solo pueden ser utilizadas, cuando se pretenda conservar el or-

den de la sociedad, de tal forma que se logre que quien cometió un delito no lo

vuelva hacer y pueda convivir en sociedad sin seguir haciéndole daño, y que

los demás integrantes de este grupo tengan presente las consecuencias que

pueden acarrear el hecho de ejecutar dicha conducta.

Si dentro del proceso penal se logra demostrar que efectivamente la perso-

na sindicada cometió el delito por el que se le acusa, el juez debe decidir cuál

es la pena que debe aplicar, teniendo en cuenta por supuesto, lo dispuesto por

la ley al respecto.

TRABAJO DE TESIS TITULO: “SITUACIÓN PENITENCIARIA Y PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD” POR LUIS JORGE GÓNZALES HARKER DE BOGOTÁ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS AÑO 2000.

No han sido pocas las nociones que se han elaborado sobre el tratamiento

penitenciario, por lo que, puede afirmarse, han fracasado los intentos de facili-

40

tar su comprensión a través de la conjunción y de la explicación de todos sus

elementos. De esta manera, el fenómeno de la existencia de múltiples definicio-

nes, en muchos casos excluyentes y contradictorias entre sí, así como la diver-

sidad de interpretaciones que sobre él han surgido según el momento histórico

en el que nos situemos, confunde y dificulta la tarea actual de esclarecer a ca-

balidad a esta figura, que, lo que finalmente pretende, es servir a los fines de la

resocialización.

Existe la ambigüedad del término resocialización y, por lo tanto, con lo que

de él pueda llegar a derivarse, como lo sería el tratamiento penitenciario: “Cier-

tamente no puede negarse que el optimismo en la resocialización ha sido exce-

sivamente acrítico y exagerado y que, a pesar de su aceptación y éxito general,

nadie se ha ocupado todavía de rellenar esta hermosa palabra con un conteni-

do concreto y determinado. Y es esta misma indeterminación y vaguedad la

que probablemente da la clave de su éxito, porque todo el mundo puede acep-

tar el término, aunque después cada uno le atribuya un contenido y finalidad

distintas de acuerdo con su personal ideología. Esta misma indeterminación es,

sin embargo, al mismo tiempo, su principal defecto, porque no permite ni un

control racional, ni un análisis serio de su contenido. El término resocialización

se ha convertido en un palabra de moda que todo el mundo emplea, sin que

nadie sepa muy bien lo que se quiere decir con él.

Por lo anterior, sostener que el tratamiento penitenciario pretende servir a

los fines y postulados de la resocialización, creemos, es tan ambiguo como el

término mismo que pretende llevar a la realidad a través del cumplimiento de

sus postulados: la resocialización.

La anterior situación la podemos ver reflejada por las diferentes interpreta-

ciones y aplicaciones que los diferentes países del mundo han adoptado sobre

el tratamiento penitenciario. A manera de ejemplo, Bolivia considera que “El tra-

tamiento Penitenciario tiene el propósito de moldear la personalidad del recluso

y modificar su actitud futura frente al medio social, a través de métodos psicoló-

41

gicos, pedagógicos y sociales”, para lo que se hará uso de lo que ellos denomi-

nan “el sistema progresivo, el cual comprende las siguientes etapas: El trata-

miento del interno, la readaptación social en un ambiente de confianza, la preli-

bertad y la libertad condicional”, que, a su vez, se sustentan en la concepción

de que “el fin de la readaptación que persigue el tratamiento, es de carácter

permanente, y está basado en el conocimiento profundo del interno”. A su

turno, la legislación peruana establece que “El tratamiento Penitenciario es indi-

vidualizado y grupal, consistiendo en la utilización de métodos médicos, biológi-

cos, psicológicos, psiquiátricos, pedagógicos, sociales, laborales y todos aque-

llos que permitan obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a las caracte-

rísticas propias del interno”, sosteniéndose, además, que “el tratamiento se

efectúa mediante el sistema progresivo”.

La legislación venezolana, en cambio, establece que “El tratamiento Peni-

tenciario procura durante el período de internación, la reorientación de la con-

ducta del recluso con miras a un tratamiento integral a cuyos fines dispensan

asistencia integral a través de las siguientes medidas: clasificación, agrupación,

trabajo, educación, condiciones de vida intramuros, asistencia médica, odonto-

lógica y social y asesoramiento jurídico”. A su turno, la legislación chilena35, de

una manera más sensata porque aborda el tema más directamente, establece:

“El tratamiento de reinserción social consiste en el conjunto de actividades di-

rectamente dirigidas al condenado que cumple su pena en un establecimiento

penitenciario. Busca -refiriéndose al tratamiento penitenciario- reorientar su in-

serción social, a través de la capacitación e inculcándole valores morales en

general, para que una vez liberado quiera respetar la ley y proveer sus necesi-

dades… El tratamiento procura desarrollar, en la medida de lo posible, una acti-

tud de respeto a sí mismo y de responsabilidad individual y social con respecto

a su familia, al prójimo y a la sociedad en general”.

En Colombia, a su vez, se dispone por parte del Código Penitenciario y

Carcelario que el objetivo del tratamiento penitenciario “es preparar al condena-

do, mediante su resocialización para la vida en libertad”, igualmente, se esta-

42

blece que “el tratamiento penitenciario debe realizarse conforme a la dignidad

humana y a las necesidades particulares de la personalidad de cada sujeto. Se

verifica a través de la educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural,

recreativa y deportiva y las relaciones de familia. Se basará en el estudio cientí-

fico de la personalidad del interno, será progresivo y programado e individuali-

zado hasta donde sea posible”.

En consecuencia, lo anterior nos demuestra lo que hemos intentado esta-

blecer: la dificultad conceptual que conduce a una anarquía interpretativa alre-

dedor del fenómeno del tratamiento penitenciario, derivada, en gran parte, esta

anarquía, por la también falta de precisión que se observa alrededor de lo que

se conoce como resocialización. Por lo tanto, no es extraño sino más bien lógi-

co, encontrar que para cada país el tratamiento penitenciario es un concepto

propio que no obedece a ninguna teoría general que lo oriente o que lo expli-

que adecuadamente.

Debemos, sin embargo, reconocer que si bien existe este problema meto-

dológico alrededor de la comprensión del tratamiento penitenciario.

Así, el tratamiento penitenciario; es un conjunto de medidas y actitudes to-

madas respecto de un sentenciado privado de la libertad, con el propósito de

obtener su rehabilitación social o resocialización.

2.3 ANTECEDENTES EMPÍRICOS:

2.4 FUNDAMENTOS TEÓRICOS

2.4.1 LA PENA:

Según Wikipedia; es el recurso que utiliza el estado para reaccionar frente

al delito, expresándose como la "restricción de derechos del responsable". Por

ello, el Derecho que regula los delitos se denomina habitualmente Derecho pe-

nal. La pena también se define como una sanción que produce la pérdida o res-

tricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el ór-

43

gano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comi-

sión de un delito.

El término pena deriva del término en latín “poena” y posee una connota-

ción de dolor causado por un castigo.

Según el diccionario de la real academia española la define así; “castigo

impuesto conforme a la ley por los tribunales a los responsables de un delito o

falta”.

En la doctrina también se puede encontrar una definición de pena:

Según Carrara Francisco; la pena es aquel mal que, en conformidad con la

ley del Estado, infligen los magistrados a los que conformas debidas, son reco-

nocidas culpables de un delito.

FUNCIÓN DE LA PENA.-

La función de la pena ha variado con el paso de los años, por el cambio de

pensamiento y las diferentes formas de estado, pasando de ser una retribución

al ofendido con el dolor que la pena le produce al delincuente, hasta llegar a

tener como base la búsqueda de la prevención y resocialización.

En la antigüedad al no contar con un orden jurídico propio; los delitos eran

considerados acciones nocivas ejercidas contra las personas de manera indivi-

dual. Es por eso que los sujetos afectados por esa acción tenían la facultad de

castigar directamente a sus agresores en su integridad personal, sin ningún

tipo de limite, en otras palabras la justicia era ejercida por ellos mismos, de ma-

nera que la primera función de la pena fue satisfacer la sed de venganza, de

cada una de las personas lesionadas, sin medir sus consecuencias.

Según Enrico Ferri, señala que en este periodo la pena no solo era una

simple venganza si no que tuvo un “carácter de venganza defensiva”; pues pre-

44

tendía en cierta forma prevenir la ocurrencia de hechos iguales, que fueran co-

metidas por el mismo agresor o personas diferentes.

Con el paso de los años de ser una simple venganza la pena paso a tener

una función de corrección de las conductas delictivas y la adaptación del delin-

cuente a la sociedad, se tomó en cuenta la idea de resocialización, para que

las personas corrigieran sus conductas que ocasionaban perjuicios tanto a las

personas en particular como a la sociedad en general.

TEORIAS DE LA PENA:

Las teorías sobre la función de la pena pretenden determinar la función

que la sanción penal o pena tiene asignada y que, a su vez, permite establecer

cuál es la función que posee el Derecho penal en general

Existen tres tipos de teorías:

A) TEORÍA ABSOLUTA:

Que nos señala que la pena es un tiene un fin en sí mismo. Es decir que se

utiliza para retribuir el daño causado con el delito.

Su principal representante con la teoría del retribucionismo es Inmanuel

Kant. y Hegel.

- Teoría del Retribucionismo; basada en que la pena no busca un fin socialis-

ta; sino más bien retribuir el daño ocasionado por el autor del delito. Kant en su

libro “La metafísica de las costumbres” de 1798, señala que la ley penal es un

imperativo categórico, señala además que sin la justicia, no tendría sentido la

existencia de los hombres en la tierra, es decir que debe hacerse justicia inclu-

so si el Estado y la sociedad ya no existieran.

Por otro lado para Hegel en sus “Líneas Fundamentales de la Filosofía del

Derecho” señala al delito como la negación del delito y a la pena como la nega-

ción de esta negación. Hegel está de acuerdo con Kant al no reconocer metas

preventivas como la intimidación y corrección como fines de la pena.

45

De acuerdo al principio de Retribución “La culpabilidad del autor es la base

para la medición de la pena”, es decir se refiere a la proporcionalidad, Es decir

limita el poder punitivo del Estado, dejando también constancia de que no se

puede determinar matemáticamente de forma exacta que pena corresponde a

tal grado de culpabilidad, pero la ayuda de reglas legales y una teoría de deter-

minación de la pena científicamente perfeccionada, se consiguen maneras de

realizar el cálculo.

Hoy en día la teoría retribucionista se ha dejado de lado pues ahora la fina-

lidad del Estado está ligada más a la protección, ya que la culpabilidad cuya

base usa la teoría retribucionista para medir la pena, esta ligada a la existencia

de una libertad de voluntad, que no se puede utilizar como único fundamento

para la intervención del estado.

A demás también se señala que la teoría retribucionista ya no puede avalar

que de la imposición de un mal no se puede reparar los daños en la socializa-

ción.

Según Claus Roxin (1997: 84-85), además se usa el concepto de “expia-

ción” para indica “retribución”, con la que se piensa que el autor de un delito

realiza una interiorización acerca de sus actos y recobra su integridad humana

y social. Pero que ello no puede ser justificación de la pena retribucionista pues

dicha interiorización es un acto personal y no se da muy seguido, debiéndose

cambiar la pena retributiva por una que ayude.

B) TEORIAS RELATIVAS

Las teorías relativas otorgan un fin ulterior a la pena, como prevenir futuros

delitos. El prevencionismo es la principal teoría relativa, y se divide en dos ten-

dencias, el prevencionismo general, dirigido a la sociedad como un todo, y el

prevencionismo especial, dirigido al individuo que cometió el delito. Ambas tie-

46

nen subdivisiones, prevención positiva o negativa, dependiendo del enfoque

que tenga.

- Teoría Preventiva Especial; en contraposición a la teoría retribucionista; el

fin de la pena apunta a la prevención, que va dirigida al autor individual (espe-

cial). Una prevención relativa; que va desde los tiempos antiguos.

Tuvo como su portavoz al político alemán Franz V. Liszt (1851-1919), se-

gún el cual la prevención especial puede actuar de tres formas: asegurando,

intimidando y corrigiendo.

Sobre todo en la última de ellas que hoy también se le denomina resociali-

zación. Esta tesis se fue perfeccionando a lo largo del tiempo.

Este término resocialización es uno de los principales fundamentos de esta

teoría, en el marco de la protección del individuo y la sociedad, pero al mismo

tiempo integrando al individuo a la sociedad.

Pero así como la teoría de la retribución también esta tesis tiene sus pro-

blemas; es así señalar que para lograr la resocialización del individuo tendría

que dársele pena indeterminada hasta que logre ese objetivo; esto se podría

traducir que aun por un delito de poca importancia se podría aplicar una pena

de muchos años; todo ello limitaría la libertad del individuo. Así mismo Kant y

Hegel consideran a esto una violación a la dignidad humana.

Según Claus Roxin (1997: 85-88), otro punto a tomar consideración es lo q

se iba a hacer con los autores de delitos que no necesitan resocialización.

También está el problema en determinar quién necesita o no resocialización,

además que hasta hoy no se ha podido lograr que la resocialización del que co-

mete un delito sea completamente eficaz. Mientras que la pena retributiva es

independiente de cualquier resultado o éxito.

47

- Teoría de Prevención General; basada en la influencia preventiva en la Co-

munidad y no en el autor como la teoría de prevención especial.

Fue desarrollada por Paul Johann Alsem (1775- 1833), el desarrollo la lla-

mada teoría “psicológica de la coacción”, en la que el delincuente se encuentra

en una batalla entre la fuerzas que lo conducen a cometer un delito y las que lo

resisten a ello, y que se debería provocar que las fuerzas que se resisten a co-

meter el delito en la psique del individuo infractor ganen la batalla, evitando así

su cometido.

De acuerdo con esta teoría el fin mediato de la pena sería la intimidación

de los ciudadanos por la ley. También se puede señalar que esta teoría basa

sus fundamentos en la psicología del delincuente. Como Freud decía “Cuando

alguien ha logrado satisfacer el deseo reprimido, debe sentirse el mismo deseo

en todos los miembros de la sociedad, para mantener apaciguada esa tenta-

ción, es necesario que el que realmente es envidiado, sea privado del fruto de

su atrevimiento”.

Según Claus Roxin (1997: 89-93), de esta teoría se puede desprender dos

aspectos; como aspecto negativo podemos señalar; que solo una parte de las

personas que cometen un delito son factibles de ser afectadas por la intimida-

ción, es decir que no solo basta con la agravación de las amenazas penales,

sino que se necesita una intensificación de la persecución penal. Como aspec-

to positivo, el efecto de aprendizaje, el efecto de confianza en el ciudadano que

surge cuando el derecho se aplica y el efecto de pacificación. La teoría preven-

tista sostiene que la sanción es necesaria porque los delitos que no tienen con-

secuencias, incitan a la imitación. Por otro lado también tiende a motivar a los

ciudadanos a distanciarse de ciertas conductas.

C) TEORIAS UNIFICADORAS O MIXTAS:

Según Claus Roxin (1997: 93-95), consisten en la combinación de las teo-

rías antes señaladas; es decir toma varios aspectos positivos de la teoría retri-

bucionista y preventiva, como aspectos de una sanción penal adecuada se se-

48

ñala la compensación de la culpabilidad, la prevención la resocialización del su-

jeto, la expiación y la retribución por el injusto cometido. Ninguna de estas dos

teorías puede determinar por sí solas el contenido y los límites de la pena.

- Teoría unificadora preventiva; la finalidad de la pena sólo puede ser pre-

ventiva, ya sea de manera general o específica la pena protege la libertad indi-

vidual y un orden social, de ahí que ambos deben figurar conjuntamente como

fines de la pena.

ESCUELA JURÍDICO PENAL CLÁSICA:

Laescuela clásicaes un cuerpo orgánico de conocimientos relativos a la def

ensa de lasgarantías individuales, reacciona contra los abusos de poder

y contra la arbitrariedad.

Es influenciada por el pensamiento de la Ilustración, especialmente por las

ideas de Cesar de Bonesana, marqués de Beccaria, además de contar con la

representación de Carrara, Romagnossi, Hegel y Carmignani.

Beccaria a su vez señala que el fin de las penas es lograr que el individuo

que cometió un delito, no vuelva a cometerlo, y tratar que los ciudadanos no

cometiesen delitos.

Hay diferentes formas de penar al reo; y se buscará la menos dolorosa

para el cuerpo del reo, y la que haga una impresión más eficaz y durable sobre

los ánimos de los hombres.

Beccaria considera, que la pena surge a partir de la necesidad de proteger

la unión, el vínculo creado entre los hombres en función de la libertad, de ma-

nera que si alguien atenta contra esta unión debe ser castigado.

Así para Carmignani; el ius puniendi se funda no sobre la justicia absoluta

sino sobre la necesidad política: se penan los delitos para impedir que sea per-

turbada la seguridad a la cual tienden los hombres por medio del estado social.

49

Estando los hombres hechos de suerte que temen al dolor más que al placer

que buscan, se entiende que el dolor sea medio apto para apartarles del delito.

Las penas no son más que “obstáculos políticos” contra el delito. Pero, eso sí,

las leyes penales deben proceder siempre de acuerdo con las leyes morales y

religiosas.

Segun Carrara; deriva la ley penal de la voluntad misma de Dios, pero le

asigna el fin humano de proveer a la tutela jurídica dentro de los límites de la

moral: “El derecho de castigar, en manos de Dios, no tiene más norma que la

justicia. El derecho de castigar, en manos del hombre, no tiene más legitimidad

que la necesidad de la defensa, puesto que ha sido concedido al hombre, en

tanto en cuanto es necesario para la conservación de los derechos de la Huma-

nidad. Pero aunque la defensa sea la única razón de la delegación, el derecho

delegado queda siempre sometido a las normas de la justicia, puesto que no

puede perder la índole primitiva de su esencia al pasar a las manos del hom-

bres”.

La Escuela clásica impuso el respeto a los principios de legalidad, jurisdic-

ción y procedimiento entre otros, decía que no se puede considerar un hecho

humano como delito si el poder legislativo no lo establecía como tal.

Además entre sus postulados fundamentales la escuela clásica propone

Pena como retribución (mal por mal) y como medio de tutela jurídica. El delito

altera el orden jurídico. La pena busca el restablecimiento del orden público al-

terado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al que el delin-

cuente ha causado.

LA ESCUELA PENAL POSÍTIVA:

Tuvo como principales representantes a Cesare Lombros, Enrico Ferry y

Rafael Garófalo.

La escuela positivista nace en el siglo XIX, su teoría tiene como fundamen-

to la peligrosidad de los individuos que formar parte de la sociedad, además se-

50

ñalan que la sociedad tiene que defenderse de todo lo que le cause daño sin

que importe indagar, por la existencia o no de libertad, basta con la persona da-

ñe o pueda dañar para que la sociedad este legitimada para actuar.

Para esta escuela el concepto de Pena se sustituye por el de sanción. La

sanción va de acuerdo a la peligrosidad del criminal. Las sanciones deben

durar mientras dure la peligrosidad del delincuente, y por eso son de

duración indeterminada. Lo importante para ellos en la aplicación de las

sanciones es la capacidad de intimidar que estas tendrían y no la duración o

fuerza con que serían aplicadas.

Para Lombroso el delito está relacionado con un enfoque antropo biológico;

los delincuentes con delitos graves se asemejan; ya que tienen taras genéticas

como:

- protuberancias en la frente

- pómulos salientes

- protuberancias en el cráneo

Explica además que en la evolución del hombre, física fisiológica, es el

delincuente quien está atrasado, esto se refleja en su comportamiento.

Por otro lado Ferri, es más explicativo de las causas que influyen en la

conducta delictiva dirigiéndolas a que existen elementos externos que influyen

en la conducta de los individuos, como el medio ambiente, la economía, la

religión, la familia.

LA ESCUELA PENAL ECLECTICA:

Tuvo como principales representantes a Bernardino Alimena, Carnevale,

Franz Von Liszt, Vicente Mancini, Betaglini y Rocco.

Esta escuela surgió con motivo de superar a sus dos otras predecesoras,

es una mezcla de varias corrientes con la finalidad de ampliar el conocimiento

penal.

51

Para esta escuela la pena tiene carácter preventivo, pero también toma en

consideración que los factores físicos y sociales influyen en el comportamiento

del delincuente, además trata la pena como una manera de rehabilitación del

delincuente.

LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL PERÚ

En nuestro ordenamiento jurídico se hace referencia a que la pena tiene fi-

nes de prevención, protección y resocialización.

Después de un proceso largo de evolución del derecho penal, las nuevas

tendencias dan al individuo que ha cometido un ilícito, la oportunidad, de tomar

conciencia de sus actos y mediante ellos alcanzar la resocialización, que permi-

ta su reincorporación a la sociedad.

Al respecto nuestra constitución en el artículo 139, inciso 22, señala el prin-

cipio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilita-

ción y reincorporación del penado a la sociedad

 

En el mismo sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

señala que: “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad

esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”

Resocialización, en la que se encuentra comprendida también la

reeducación y la reincorporación a la sociedad.

Así mismo la Tribunal Constitucional señala; que es necesario precisar que

la resocialización en el momento de la ejecución de la pena concibe tres finali-

dades constitucionales como es la “reeducación que alude al proceso de adqui-

sición de actitudes al que es sometido un recluso para ser capaz de reaccionar

durante la vida en libertad.” “La reincorporación social de un condenado nos re-

mite al resultado fáctico de recuperación social de un condenado, originalmente

considerado antisocial. Recuperación que implica la introducción en la sociedad

52

de un condenado en las mismas condiciones que el resto de ciudadanos.” En

cambio la “rehabilitación expresa más un resultado jurídico, esto es, un cambio

en el estatus jurídico del ciudadano que obtiene su libertad. En ese sentido, por

rehabilitación se entiende la recuperación, por parte del ciudadano que ha cum-

plido su condena, de todos sus derechos en igualdad de condiciones que los

demás ciudadanos.”

2.4.2 EL NARCOTRÁFICO EN EL PERÚ:

Según CEDRO el Perú es el primer productor de hoja de coca y de pasta

básica a nivel mundial. Es ya conocido que más del 80% de los campesinos in-

volucrados en el cultivo de coca destinado al tráfico ilegal se encuentran asi-

mismo involucrados en la producción de pasta básica bruta, o de un mayor gra-

do de depuración de la misma pasta básica lavada. 

Todo este proceso de conversión y depuración de la hoja de coca para la

obtención de la droga es principalmente realizada en las mismas cocaleras, si-

tuadas en zonas rurales de la selva, usualmente en zonas de monte, de difícil

acceso. El trabajo es realizado principalmente por campesinos peruanos. En el

caso de la pasta básica bruta, ésta es comercializada al mejor postor, ya sea

éste proveniente de firmas peruanas o colombianas, o en algunos casos micro

comercializadores que actúan por cuenta propia.

En el caso de la producción de pasta básica lavada, se encuentra un mayor

involucramiento de personas comprometidas en el tráfico mayor, con la partici-

pación tanto de peruanos como colombianos que interactúan de manera directa

con un patrón de una firma específica.

Los laboratorios de conversión de la pasta básica lavada hacia clorhidrato

se encuentran usualmente en zonas urbanas, aledañas a zonas de producción

y/o tránsito de drogas. Para la producción de la pasta básica los insumos son

usualmente transportados por vía terrestre. Por otro lado, la salida de la droga

fuera de la zona de producción es transportado de tres maneras:

53

- Vía Terrestre; una de las vías se encuentra en el Alto Mayo hacia el Ecua-

dor (Guayaquil) a través de camiones de transporte, camuflada entre productos

de pan llevar, principalmente, mezclado con el arroz, maíz a granel; o con ca-

miones que transportan madera, cuyo volumen dificulta en gran medida su fis-

calización.

- Vía Aérea; zona del Central y Bajo Huallaga: Desde los sectores de pro-

ducción y acopio (Chazuta, Sauce, etc.) hacia las zonas de vuelo o embarque:

Bellavista en el Huallaga Central y Yarinas en el Bajo Huallaga. En cada vuelo

es transportada de media a una tonelada de pasta básica lavada. La frecuencia

de éstos se da de cinco a seis vuelos por mes, pudiendo en algunos períodos

de bajo control realizarse hasta cuatro vuelos en una misma noche.

- Vía Fluvial; a partir de los éxitos de las fuerzas armadas y policiales pe-

ruanas en reducir los cargamentos por vía aérea se ha intensificado el uso de

los ríos, particularmente de la cuenca del río Putumayo y el Leticia por Colom-

bia y por los ríos Ucayali, Marañón y Amazonas para el transporte de droga.

Las "Firmas" están compuestas de un Patrón, un contador, sicarios y tra-

queteros. La firmas que actúan en el país están formadas por patrones colom-

bianos o peruanos y personal peruano. Se habla de la existencia de 14 firmas

peruanas. Una de las firmas más grandes que actuó en el país fue la de Deme-

trio Chávez Peñaherrera ("El Vaticano"), el cual comercializaba un promedio

anual de 60 mil kilos de PBC lavada. Otra firma que alcanzó gran importancia

es de Waldo Vargas Arias ("El Ministro"), el cual exportaba un promedio de 40

mil kilos de droga al año, dedicándose no sólo al acopio de droga, sino a la di-

rección de una red de laboratorios clandestinos, estando su radio de acción en

el Bajo Huallaga. Otra firma que actúa en forma similar es la de los hermanos

Cachique Rivera. Otras firmas peruanas conocidas son las denominadas: "35"

o la de Lucho Pérez procedente de Iquitos.

2.4.3 EL INDULTO:

CONCEPTO:

54

Según el diccionario de la Real Academia; es la gracia que

excepcionalmente concede el jefe del Estado, por la cual perdona total o

parcialmente una pena o la conmuta por otra más benigna.

DIFERENCIAS ENTRE INDULTO Y AMNISTÍA:

El indulto supone el perdón de la pena, mientras que la amnistía supone el

perdón del delito. Por eso sólo se puede indultar respecto de la parte de la

pena que no haya sido ya cumplida, mientras que la amnistía puede implicar

rehabilitar al amnistiado en derechos ya perdidos al cumplir la pena impuesta.

El indulto no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, la amnistía

si lo hace.

En general, para otorgar el indulto es necesario un acto administrativo para

la amnistía es necesaria una ley.

La amnistía extingue los antecedentes penales, mientras el indulto no lo

hace necesariamente.

Para otorgar un indulto es necesaria sentencia firme, para la amnistía no es

necesario.

La Amnistía, por lo general, se aplica a los delitos políticos.

REQUISITOS PARA ACCEDER A UN INDULTO:

a) Que se trate de procesados, no de condenados.

b) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su am-

pliatoria.

c) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar la necesidad de re-

frendo ministerial.

INDULTO EN DIFERENTES LEGISLACIONES

España:

El "derecho de gracia", también conocido como indulto, es una renuncia al

ejercicio del poder punitivo del Estado, fundada en razones de equidad,

oportunidad o conveniencia pública (Política).

55

La Constitución española concede al Rey el derecho de gracia, sometido a

la ley y prohíbe los indultos

Pueden indultarse las penas accesorias con exclusión de las principales y

viceversa, a no ser que aquellas sean inseparables de éstas. La remisión de la

pena principal implica, igualmente, la de las accesorias, a excepción de la

inhabilitación para cargos públicos y derechos políticos, las cuales no se

entenderán comprendidas, si de ellas no se hubiere hecho mención especial en

la concesión.

Estados Unidos:

En los Estados Unidos, el poder de perdonar está en manos del Presidente

según indica la Constitución de los Estados Unidos, que establece que el

Presidente:

“tendrá el poder de conceder indultos y perdones en los casos de ofensas

contra los Estados Unidos, excepto en los casos de personas condenadas en

un juicio político.”

Todas las peticiones federales de perdón se dirigen al Presidente, y son

concedidas o denegadas por él. Como norma, estas peticiones se remiten para

su revisión y recomendación no vinculante respecto de las mismas al U.S.

Pardon Attorney, un funcionario del Departamento de Justicia de los Estados

Unidos.

Canadá:

En Canadá, los perdones son gestionados por el National Parole Board

bajo las directrices del Criminal Records Act, del Código Criminal y de otras

leyes. El Código Criminal establece un periodo de tres años de espera para los

delitos menores, y un periodo de cinco años para los graves. El periodo de

espera comienza tras haber sido terminado el juicio.

56

Reino Unido:

El poder de conceder perdones e indultos es una Prerrogativa Real de la

Gracia de la Reina del Reino Unido. Ha estado tradicionalmente vinculado al

poder absoluto de la reina el perdonar e indultar a cualquier individuo, que haya

sido condenado por un crimen, tanto de su encarcelamiento como del castigo

que le fuese impuesto.

En el Reino Unido, la gestión de los perdones se lleva a cabo según el

Rehabilitation of Offenders Act 1974 (un artículo legislativo al respecto). Un

perdón Real para un encarcelamiento injusto sigue un procedimiento parecido

al descrito más arriba en el caso de Canadá. Además, la gente que ha

cometido delitos leves (condenados a menos de tres años de cárcel) pueden

librarse de su consignación en los registros si no reinciden.

Francia:

Los perdones y los actos de clemencia (grâces) son concedidos por el

presidente de Francia, quien, en última instancia, es el juez único respecto de

la conveniencia de la medida. La persona condenada envía una solicitud de

perdón al Presidente de la República. El juez que emitió el veredicto informa

sobre el caso, y el caso es enviado a la dirección del Ministerio de Justicia para

asuntos criminales y perdones con el objeto de recabar consideraciones

adicionales.

Si se concede, el decreto del perdón es firmado por el Presidente, por el

Primer Ministro, por el Ministro de Justicia y por otro Ministro que de alguna

manera esté implicado en la consideración del caso. No se publica en el

Journal Officiel.

Alemania:

El derecho de conceder el perdón en Alemania recae en la oficina del

Presidente (Bundespräsident), aunque él puede transferir esta decisión aotras

57

personas, tales como el Canciller o el Ministro de la Justicia. La amnistía se

puede conceder solamente por ley federal.

Italia:

En Italia, según el Art. 87 de la constitución italiana, el Presidente de la

República "puede conceder perdones o conmutar penas". Sin embargo, según

el Art. 89 "... ninguna decisión del Presidente puede entrar en vigor a menos

que sea firmada por el ministro al que tales decisiones afecten..." Tratándose

del perdón, el Ministerio afectado es el de Justicia.

Con el decreto del perdón, el Presidente puede librar al condenado de su

castigo o cambiar el tipo de castigo. El perdón, a menos que se diga de otra

manera en el decreto, no puede elminar todos los efectos de una condena

(como su mención en el certificado de conducta), de hecho, solo elimina el

castigo principal (la prisión o la multa).

Irlanda:

De acuerdo con la Constitución de Irlanda, el Presidente de Irlanda puede

perdonar a criminales condenados: "El derecho de perdonar y el poder de

conmutar o rebajar un castigo impuesto por un tribunal que ejercita su

jurisdicción criminal, son atributos del Presidente, aunque tal poder de

conmutación o remisión puede también ser conferido por ley a otras

autoridades". No obstante, esto solo ocurre tras el consentimiento del Gobierno

de Irlanda. El Presidente no puede perdonar a nadie sin el consentimiento del

Gobierno, de hacerlo provocaría una crisis constitucional que podría llevar a la

recusación del Presidente.

EL INDULTO EN EL PERÚ:

58

Según Julio Núñez; en un artículo de la historia del indulto señala que se

puede dividir en dos periodos en nuestro país:

- Primer periodo: enero de 1980 – marzo de 2000

Durante este periodo hay cero indultos por razones humanitarias. Ningún

presidente durante esos años concedió un indulto de este tipo. Los únicos

indultos con nombre propio durante esos años son las Resoluciones

Supremas117-81 y 301-82 mediante las cuales el presidente Belaúnde

concedió indulto a José Esteban Alvístur Vivanco y a Zoila Eugenia Baccaro

Góngora de Arróspide, respectivamente. Las referidas normas no indican los

motivos del indulto, simplemente informan que esas personas han sido

beneficiadas con aquella gracia presidencial.

A diferencia de estos dos casos, el resto de indultos durante este periodo sí

señala claramente el motivo, siendo algunos bastante curiosos. Por ejemplo, el

Presidente de la República otorga indultos con motivo de: Fiestas

Patrias,Navidad, Día de la Madre, Día del Padre, Semana Santa, Día de

Santa Rosa de Lima, entre otras fechas célebres del calendario. Todo indica

que durante varios gobiernos estas fechas fueron propicias para conceder

indultos. No obstante, hay dos motivos que llamaron mi atención. Durante el

segundo gobierno de Fernando Belaúnde (1980-1985) el presidente concedió a

dos presos la gracia del indulto con motivo del Aniversario de la provincia de

San Ramón en Puno en 1981, mientras que durante el primer gobierno de

Alan García (1985-1990) el presidente concedió numerosos indultos con motivo

de la Visita al Perú de su Santidad el Papa Juan Pablo II (1988).

En definitiva, durante este primer periodo las normas legales no registran

ningún caso de indulto concedido por motivo de salud y/o avanzada edad (por

lo menos ninguna norma legal lo registra); por el contrario los motivos están

directamente relacionados con fechas emblemáticas del calendario peruano.

59

- Segundo periodo: marzo de 2000 – setiembre de 2012

A partir de marzo del año 2000 se registra por primera vez un indulto

concedido por razones humanitarias (entiéndase enfermedad y/o avanzada

edad); este periodo corresponde desde el final del gobierno de Alberto Fujimori

hasta la actual gestión presidencial de Ollanta Humala. Durante este periodo

han sido concedidos en el Perú un total de 285 indultos por razones

humanitarias. A continuación comparto con ustedes algunas estadísticas.

Durante el periodo 2000-2012 fueron concedidos un total de 186 indultos

humanitarios correspondientes a condenados y procesados en diversos esta-

blecimientos penales ubicados en el departamento de Lima. Como vemos, el

Penal de Lurigancho reúne la mayor cantidad de estos indultos, seguido por el

Penal de Mujeres de Chorrillos. Algunos casos excepcionales son los que no

corresponden propiamente a un establecimiento penal, me refiero al de una

mujer cuya condición penitenciaria era la de semilibertad y al de un interno que

se encontraba bajo tratamiento psiquiátrico en una institución de Puente Piedra

y que fueron beneficiados con el indulto humanitario durante los gobiernos de

Valentín Paniagua (2001) y Alan García (2009), respectivamente. Finalmente,

hay un total de 4 casos en los que no se especifica a que establecimiento penal

pertenece el indultado.

Los temas de salud en los indultos humanitarios:

Veamos a continuación algunos datos relacionados con los temas de salud

en los indultos concedidos por razones humanitarias durante los años 2000-

2012 en el territorio peruano.

En la gran mayoría de casos la concesión del indulto humanitario se funda

en un acta elaborada por la Junta Médica del Instituto Nacional Penitencia-

rio (INPE). El resto de casos carece de esta acta, no obstante 22 indultos hu-

manitarios tienen como sustento el informe de algún centro hospitalario. Hay un

pequeño grupo que establece como fundamento la celebración del Gran Jubi-

leo del año 2000, evento relacionado con el calendario cristiano. Finalmente,

solo 10 casos no tuvieron un informe que fundamente la concesión del indulto

60

humanitario, siendo el elemento común en estos que el indulto fue otorgado por

la avanzada edad que presentaba el condenado o procesado.

Con relación a las enfermedades que fueron expuestas como argumentos

en las solicitudes de indulto  humanitario debemos señalar varios puntos.

En primer lugar, dentro de nuestro universo hemos considerado a la "avan-

zada edad" (entiéndase senilidad) como una enfermedad. Antiguamente, en

las partidas de defunción correspondientes a los siglos XIX y la primera mitad

del XX era común encontrar como causa de la muerte el llamado reblandeci-

miento. Se trataba de un término mediante el cual se buscada aludir a la edad

avanzada como la causa del deceso. Además, porque en los indultos concedi-

dos por razones humanitarias, la edad avanzada es una de las dos causas

para otorgar esta gracia presidencial.

Por otro lado, bajo el término “enfermedad única” se entiende que las ra-

zones expuestas en la solicitud de indulto humanitario se fundan en el daño ge-

nerado al paciente por una sola enfermedad; mientras que bajo el término“en-

fermedades múltiples” existe una larga relación de dolencias que en conjunto

fueron expuestas en la solicitud de indulto para sustentar que este sea concedi-

do.

Las resoluciones supremas en varias ocasiones utilizan los términos “en-

fermedad irreversible” y “enfermedad terminal” sin establecer una defini-

ción clara. Ciertamente, una resolución suprema no es un informe médico, de

ahí que este sea uno de los mayores inconvenientes para tener una idea cabal

de la dolencia que tuvo el indultado. No obstante, he preferido incluirlas por se-

parado porque si bien toda enfermedad terminal es irreversible, no necesaria-

mente toda enfermedad irreversible es terminal. Además, por la lectura de las

resoluciones supremas me atrevo a afirmar que bajo el término irreversible se

hace referencia a enfermedades crónicas que el paciente ha sufrido durante

años (incluso antes de estar privado de su libertad) entre las que podemos in-

cluir a la diabetes mellitus y a las cardiopatías, solo por nombrar dos ejemplos.

61

Por su parte, bajo el término terminal estoy casi seguro que ese diagnóstico tie-

ne relación directa con infección por VIH y su manifestación a través de las en-

fermedades oportunistas que destruyen al cuerpo paulatinamente, sobretodo la

tuberculosis que es un enfermedad endémica en nuestro país y que ocupa el

primer lugar dentro de la gama de enfermedades oportunistas ante una infec-

ción por VIH en el Perú.

Finalmente, observando el cuadro podemos apreciar que las enfermedades

múltiples ocupan el primer lugar, seguido por las enfermedades terminales.

Otro dato es que la avanzada edad muchas veces aparece dentro de las enfer-

medades múltiples acompañada de otras dolencias.

POSICIONES SOBRE LAS GRACIAS PRESIDECIALES

POSICION A FAVOR

Una de las características más visibles y dolorosas de nuestras cárceles,

es la presencia de un número importante de internos en situación de especial

vulnerabilidad, debido a razones de salud, edad, tiempo de permanencia en el

penal y situación jurídica. La reclusión de estas personas puede implicar una

mayor afectación a su situación personal, por lo que la privación de libertad ver-

de su objeto y todo intento de resocialización resulta insostenible.

Dentro de este grupo de personas encontramos a internos con enfermeda-

des como el VIH/SIDA, insuficiencia renal crónica, TBC multidrogoresistentes,

cáncer y otras que por su gravedad requieren de atención médica especializa-

da y permanente, que la administración penitenciaria no puede brindar en el

penal por falta de medios y recursos; asimismo los mayores de 60 años cuyas

condiciones de detención agravan las afecciones de salud propias de su edad,

su capacidad física y mental y sus facultades para auto sostenerse; los enfer-

mos psiquiátricos que carecen de un tratamiento especializado; así como los

internos procesados sin condena e internos sentenciados a pena privativa de li-

bertad efectiva de corta duración.

62

Frente a esta realidad surge la pregunta: ¿qué objeto tiene la prisión para

estas personas? ¿Es viable el principio resocializador? ¿Tiene algún sentido

mantenerlas recluidas? ¿Qué alternativa tiene un Estado Social de Derecho

respetuoso de la dignidad humana?

Para estos casos, entre otros, resultan adecuadas las Gracias presidencia-

les, especialmente por razones humanitarias, que mediante su empleo racional

puede constituirse en una valiosa herramienta político-criminal para implemen-

tar medidas de deshacinamiento y correctivos en casos de aplicación inadecua-

da de la ley o errores judiciales evidentes.

En tal situación el gobierno debe impulsar políticas humanitarias de excar-

celación (con procedimientos de revisión muy cuidadosos, equitativos y ágiles)

los mismos que no generarán alarma social, pues no representan en esas con-

diciones ningún peligro a la seguridad ciudadana. Todo lo contrario, es una for-

ma de darle “rostro humanitario” a nuestras cárceles.

POSICION EN CONTRA DE LAS GRACIAS PRESIDECIALES

El indulto general es cosa tan evidentemente contra justicia, que no puede

ser sostenida ni aun por los más resueltos defensores del derecho de gracia.

Desean éstos, aunque en vano, y se lisonjean de que es posible, que la aplica-

ción de la ley sea más justa si hay un poder que atenúe su severidad cuando

es excesiva, y tenga en cuenta circunstancias individuales que los tribunales no

han podido apreciar, y por las que el agente resulta menos culpable aunque el

hecho sea el mismo. Esta razón, que sería la única atendible si no fuera ilusoria

como creemos haber probado, no existe respecto a los indultos generales, que,

como su nombre lo indica, para nada tienen en cuenta los merecimientos per-

sonales del que recibe la gracia. Esta se concede por clases de delitos tales y

cuales son indultados ú obtienen rebaja en el tiempo de la pena, y salen a cen-

tenares o a miles de las prisiones, no porque sido en ella buena, no porque en

su culpa haya habido circunstancias atenuantes que el tribunal sentenciador no

supo o no pudo apreciar, no porque la ley fue en exceso severa, sino porque el

63

burlarla forma parte del programa de fiestas para celebrar un suceso oficial-

mente fausto, y hay iluminaciones, fuegos artificiales, toros o indultos.

A la verdad, no se comprende la razón, ni siquiera el motivo de estos favo-

res dispensados, a quien conocidamente no los merece. Cuando recaen sobre

individuos aunque no se legitime, se explica por la influencia del que los logra,

por compromisos y porque ya se sabe que los que fácilmente faltan a su deber

tienen siempre muchas personas a quienes no pueden faltar. Para los indultos

generales no hay ni esta explicación: las gracias caen a granel sobre una co-

lectividad que no pudo lograrlas por recomendación gratuita o interesada; y

como no sea un modo de aligerar el presupuesto, no se ve el motivo de estos

perdones en masa. Para colmo de absurdo, recaen en su mayoría sobre perso-

nas muy necesitadas de represión para no volver a delinquir; porque sabido es

que la propensión a la reincidencia no es proporcional a la gravedad del delito,

sino que suele suceder todo lo contrario; de manera que de los indultos genera-

les es poco decir que son ciegos; parece que tienen vista para ver el peor ca-

mino y elegirle.

El derecho de gracia no puede ser, en el concepto de los que lo defienden,

más que una forma de la justicia; es indudable que tantas personas equitativas

de diferentes épocas y países no podían estar de acuerdo en sostenerle si no

le creyeran justo. Por otra parte, en concepto de los que le atacan, no es más

que una forma de la arbitrariedad, porque no se concibe que hombres eminen-

tes por su ciencia y su virtud, de diversas naciones, se propusieran suprimirle si

le consideraran propio para contribuir a la realización del derecho.

La cuestión es, y no puede ser otra, que ésta: El derecho de gracia, en cier-

ta manera, parece un anacronismo. ¿Por qué ha sobrevivido a las circunstan-

cias a que debe su origen? Si no es justo, como esperamos demostrarlo, ¿por

qué no ha desaparecido con otras injusticias que no están en armonía con el

modo de ser de las sociedades actuales? ¿Por qué existe a la vez en los Esta-

dos Unidos de América, en Rusia y en el Japón?

64

Nos parece que el derecho de gracia debe su origen al falso concepto que

se formaba de la justicia, a la crueldad con que ésta se ejercía, y al natural de-

seo del soberano de ejercer una prerrogativa grata, que le realzaba a sus pro-

pios ojos y a los ajenos, aumentando su poder y su prestigio.

La justicia era venganza, primero privada, la venganza de la sangre, des-

pués pública. Se comprende que, concibiendo la justicia como venganza, se

concibiera como derecho el perdón; se comprende que, a través del error que

apoyaba la crueldad, se abriera paso la conciencia, el sentimiento, que, sintién-

dose justo, quisiera legitimarse y erigiera en ley la misericordia. Desde el mo-

mento en que los tribunales obraban en nombre de la vindicta pública, de las

entrañas de la humanidad salía, como instintiva protesta, aquel impulso piado-

so que los pueblos soberanos y los reyes absolutos erigían en derecho, y lla-

maban la más bella de sus prerrogativas. El pueblo reunido en asamblea o el

monarca que sustraían un reo al rigor de las leyes, le perdonaban, le salvaban;

desde el momento en que el crimen se considera como una ofensa personal y

el castigo como una venganza, es bello, dulce y equitativo olvidar el agravio,

evitar la crueldad, y en el conflicto producido por el error y el sentimiento, caer

en contradicción y llamar gracia a la justicia.

La injusticia de las leyes crueles no se evita sustrayendo a su acción algu-

nos pocos privilegiados por medio del derecho de gracia, sino suprimiéndolas

para todos. Puede ser una excepción plausible contra una regla vituperable, un

expediente, un proceder humano y compasivo, pero no hay nada de jurídico en

la facultad de anular en unos casos los fallos de los tribunales dados conforme

a la ley, y dejar que se ejecuten en otros.

En todas las gracias concedidas en masa, como amnistías o indultos gene-

rales, para consolidar situaciones políticas o celebrar faustos sucesos, se pres-

cinde absolutamente de circunstancias individuales; tampoco se saben en la in-

mensa mayoría de los demás casos; de modo que un derecho que alega el po-

65

der de realizar mejor la justicia prescindiendo de la ley por el mayor conoci-

miento del individuo a quien con rigor inflexible se aplicó, alega lo que no es

cierto, porque el jefe del Estado ignora absolutamente, la mayor parte de las

veces las circunstancias del individuo agraciado, y si sabe alguna cosa, es por-

que se lo ha dicho el tribunal cuyo fallo anula. No hemos visto demostración

matemática que nos parezca más clara que el absurdo de todo esto.

Si el juez, por atenerse a la letra de la ley, falla contra conciencia, el reme-

dio de este gravísimo mal no está en dar al jefe del Estado un poder de que

usa ciegamente, porque no tiene, porque no es posible que tenga medios de

conocer las circunstancias individuales, sino en que éstas sean apreciadas por

quien debe tenerlas en cuenta al dar el fallo, es decir, por el juez.

El mayor de los errores en que se funda el derecho de gracia, es “la justicia

de abreviar la condena de los penados que dan pruebas de arrepentimiento”,

cuya injusticia se pone en evidencia cuando se aplica a la rebaja de condenas

por supuesta enmienda de los penados.

No es necesario insistir mucho para que todos comprendan que es absolu-

tamente imposible que el jefe del Estado sepa los presidiarios que se conducen

bien, y que, al concederles gracia o al negársela, nada más que por casualidad

podrá hacerles justicia, y sólo puede servir para abreviar ciegamente el tiempo

de las condenas. Decimos ciegamente, haciendo la suposición más favorable,

porque, con ser esa ceguedad mala, pésima, hay cosas peores, infinitamente

peores.

Es justo que a los penados que se conducen bien en la prisión se les reba-

je el tiempo de la condena, no por gracia, sino por justicia, y conforme a reglas

inflexibles consignadas en la ley; y es justo que esta abreviación de pena no se

dé incondicionalmente como en los indultos, sino condicionada, de modo que

quien hace mal uso de la libertad que se le concedió, sea de nuevo recluido.

Todo esto, que forma parte de la justicia penal y del sistema penitenciario, no

66

sólo no se armoniza con el derecho de gracia, sino que es incompatible con su

ejercicio, como lo es la regla justa con la excepción caprichosa o mal intencio-

nada. Cuando las rebajas de condena se obtienen en virtud de merecimientos y

no de otro modo; cuando está bien determinado lo que ha de hacer cada reclu-

so para ir subiendo en la jerarquía penitenciaria, hasta llegar a la libertad provi-

sional, que no conserva si abusa de ella, entonces el juez, al condenar a tantos

años de prisión, sabe a lo que condena; cuando el recluso puede ser indultado,

no. El tiempo de la prisión se abreviará, no en virtud del saludable influjo que

ejerza sobre el ánimo del penado, sino porque éste tenga favor, o porque en al-

gún fausto suceso se abran las puertas del presidio para que los encerrados

salgan en tropel. El derecho de gracia que se pide y se defiendo como un me-

dio de estimular a la enmienda y de perseverar en ella, de hecho desalienta los

buenos propósitos.

El penado que suspira por la libertad, que sueña con ella, si supiera que no

había otro medio de lograrla que el buen comportamiento continuado, perseve-

rante, se conduciría bien; pero como la experiencia le demuestra que el indulto

llega a quien le consigue, no a quien le merece, se esfuerza, no por merecerle,

sino por conseguirle; busca padrinos, insta a la familia y a los amigos, importu-

na a los conocidos, hace exposiciones, sacrificios pecuniarios, promesas, todo

menos enmendarse, para que con justicia lo den lo que por gracia pide. Nadie

que tenga experiencia de estas cosas podrá negar que el elemento indulto es

perturbador del buen orden en las prisiones, y el derecho de gracia obstáculo,

en vez de ser auxiliar, de la enmienda.

Se presentan dos casos: o hay sistema penitenciario, o no le hay; o se fa-

vorecen los buenos propósitos del penado y se lleva cuenta exacta de sus ac-

ciones, o se pierden el bien y el mal que hace en un caos de desorden; o hay

empleados inteligentes y probos cuyo testimonio es digno de ser atendido, o

son tales que su informe es sospechoso de mala fe o de venalidad; de suerte

que, si se hiciera una información sobre el informante, resultaría acreedor a

todo menos a ser creído por su palabra.

67

En el primer caso, la reducción de pena es conveniente, tiene medios dé

ser justa y lo es; forma, como hemos dicho, parte del derecho penal: no es un

capricho o un azar sino una ley justa que se cumple, porque la organización pe-

nitenciaria da medios de cumplirla. Aquel mecanismo es perfecto; tiene al me-

nos la perfección compatible con la imperfección humana en la época en que

funciona, y la rueda del derecho de gracia introducida en él es, no sólo inútil,

sino perjudicial; es una fuerza perturbadora como todas las que no son auxilia-

res. Con una ley penal justa y un buen sistema penitenciario; cuando al penado

se le facilita la corrección; cuando se toma nota minuciosa y diaria de su con-

ducta; cuando, según es buena o mala, se le clasifica; cuando, conforme a esta

clasificación, se le anticipa o retrasa la época de la libertad; cuando no se tiene

la imprudencia de dársela definitiva, sino que circunspectamente se le impone

por condición que la use bien si quiere conservarla, cuando todo esto sucede,

¿qué tiene que hacer el derecho de gracia? ¿Dónde se lo coloca que sea útil,

que no sea perjudicial? ¿Se dirá al jefe de la prisión: adelanta a tal recluso más

de lo que merece; clasifícale favoreciéndole; ponle donde no debe estar? ¿Se

dirá al jefe de la policía: sé ciego con ese que ha sido licenciado provisional-

mente y que abusa de su libertad; no lo vuelvas a la prisión por las faltas que le

privan del beneficio de disfrutarla anticipadamente; deja que sean crímenes, y

en vez de llevarle a aquélla, condúcele de nuevo al juez, que yo cargo con la

responsabilidad de los daños que por mi intervención ha hecho? ¿Puede decir

nada de esto cuando hay una ley justa, un sistema penitenciario bien organiza-

do? Pues si nada de esto se puede decir, ¿qué dice, qué hace, qué es el dere-

cho de gracia, donde hay medios de hacer justicia, la cual, con él, lejos de au-

mentar, disminuye; donde hay una armonía que perturba porque no puede for-

mar parte de ella?

Resulta, pues, que el derecho de gracia aplicado a las rebajas de condena

es peor que un sorteo en el que se rifara la impunidad o el castigo de los que

han infringido las leyes. Esto, que es cierto, podrá parecer exagerado, porque

no hay con más increíble que la verdad cuando por mucho tiempo se ha dado

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culto al error. Y decimos culto, porque el derecho de gracia no suele sostenerse

como una opinión cualquiera, sino que se rodea de una aureola compuesta del

prestigio de los altos poderes y la belleza de los sentimientos humanos, en tér-

minos que es posible que los que le combatimos seamos calificados de anár-

quicos y crueles.

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