AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5OVIEDO

SENTENCIA: 00029/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000434 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJODOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEODON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a seis de Febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quintade esta Audiencia Provincial, los presentes autos deProcedimiento Ordinario nº 204/12, procedentes del Juzgadode Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº434/13, entre partes, como apelante, demandante yreconvenida SANTIAGO CALATRAVA, LLC, representada por laProcuradora Doña Laura Fernández-Mijares Sánchez y bajo ladirección del Letrado Don Antonio Frigola Sierra y comoapelante, demandada y reconviniente JOVELLANOS XXI, S.L.,representada por el Procurador Don Eduardo Portilla Hierroy bajo la dirección de los Letrados Don Héctor SalvadorVázquez García y Don José Alberto Bernardo Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de lasentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 10 deOviedo dictó sentencia en los autos referidos con fechaseis de junio de dos mil trece, cuya parte dispositiva esdel tenor literal siguiente: "FALLO: que desestimando lademanda formulada por la representación de Santiago

Calatrava, LLC contra Jovellanos XXI, SL, debo absolver yabsuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra elladeducidas en este juicio, con imposición a la demandante delas costas causadas por la demanda, y estimando en parte lareconvención formulada por dicha demandada contra aquellademandante, debo condenar y condeno a esta última a queabone a la reconviniente la cantidad de 3.272.659,46 euros,más intereses legales correspondientes devengados a partirde la fecha de esta resolución, sin expresa declaración encuanto a las costas causadas por la reconvención”.

Por Auto de fecha 12 de junio de 2.013 se aclaró lasentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literalsiguiente: ”ACUERDA: estimar la solicitud de aclaracióninteresada por la representación de Jovellanos XXI, SLU,subsanando la omisión padecida en el sentido de señalar quela defensa de dicha parte ha sido asumida indistintamentepor don José Alberto Bernardo Fernández y don HéctorSalvador Vázquez González, y desestimar la solicitud decorrección formulada por la representación de SantiagoCalatrava, LLC”.

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a laspartes, se interpusieron sendos recursos de apelación porSantiago Calatrava, LLC y Jovellanos XXI, S.L., y previoslos traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., seremitieron los autos a esta Audiencia Provincial con lasalegaciones escritas de las partes, no habiendo estimadonecesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se hanobservado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉPUEYO MATEO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Por la entidad actora Santiago Calatrava,LLC se promovió demanda de juicio ordinario frente a laentidad Jovellanos XXI, S.L., solicitando se dicte

sentencia en la que se condene a la demandada a abonar a laactora la cantidad de 7.285.000 € conforme a lo acordadopor las partes en el documento de reconocimiento de deudade fecha 9 de diciembre de 2.008, más los intereses legalesque resulten de aplicación y el abono de las costascausadas.

Sostiene la actora que la demandada contrató susservicios profesionales para el desarrollo de determinadosproyectos que fueron sacados a concurso en el año 2.001 porel Ayuntamiento de Oviedo. Concretamente, en el año 2.000la demandada le propuso a la actora una colaboraciónconjunta en la elaboración de un proyecto que pudierapresentarse al Ayuntamiento de Oviedo en el marco delconcurso convocado por esta institución. El objeto de dichoconcurso era el diseño y construcción de un complejoinmobiliario en la ciudad de Oviedo, el cual estaríacompuesto por un palacio de congresos, un hotel, unaparcamiento, un centro social y un geriátrico,posteriormente sustituidos estos dos últimos por un centrocomercial y por un edificio destinado a oficinas. Elproyecto elaborado por la actora resultó finalmenteganador. Los términos pactados entre ambas entidades decara a la elaboración y desarrollo del proyecto quedaronplasmados en un contrato de colaboración de 11 de diciembrede 2.001, que sustituye el contrato inicial de fecha 2 deagosto de 2.000. Como quiera que en un determinado momentola demandada informara a la actora de que carecía derecursos para atender al pago de sus servicios en lostérminos pactados, la actora, con el ánimo de colaborar conla demandada y facilitar el cumplimiento de lasobligaciones contractuales, se avino a celebrar unreconocimiento de deuda suscrito el 9 de diciembre de2.008, en el que la demandada reconocía adeudar a la actorala cantidad de 9.285.000 €. El reconocimiento de deudatenía por objeto modificar el calendario de pagos pactadoen el contrato de colaboración, de forma tal que lademandada pudiera atender al pago de las cantidadesadeudadas a la actora. A la firma del reconocimiento dedeuda la demandada abonó a la actora 2 millones de euros ycomo quiera que aquélla dejara de abonar el resto en laforma y plazo establecido, en el presente proceso sereclama la suma de 7.285.000 €, todo ello con base en lafigura del reconocimiento de deuda a la que se dedica eltercer hecho de la demanda, documento que figura como núm.6 de los adjuntados con la demanda y que obra a los folios70 a 73 de los autos. Igualmente figura en autos, al fol.85, el requerimiento extrajudicial de pago de fecha 16 dediciembre de 2.011

La demandada se opuso a la pretensión actora alegandola “exceptio non adimpleti contractus” y formulandoreconvención. En cuanto a la contestación a la demanda, sealega la excepción referida basada en la incorrectaejecución del encargo ejecutado, toda vez que en el acta derecepción de la obra por el Ayuntamiento el 6 de mayo de2.011 se consigna: "...por la representación delAyuntamiento se realiza la siguiente observación dedefectos: "por recomendación técnica del estudio de D.Santiago Calatrava y por razones de seguridad no resultaposible en este momento y en las condiciones actualesproceder a la operación de movimiento angular previsto enla cubierta móvil, situada por encima de la sala principaldel palacio de congresos, quedando esta operación pospuestaa posibles actuaciones futuras que deberá realizar laempresa concesionaria dentro del plazo de garantía de laobra, de acuerdo con las instrucciones dadas por elredactor del proyecto. Esta recepción supone lacomprobación por parte del Ayuntamiento de la finalizaciónde las obras y su adecuación al uso público, ya que lacubierta móvil está concebida con fines que no resultanbásicos para la actividad y funcionamiento propios deledificio, teniendo en cuenta que la operatividad de lacubierta es puramente formal y no afecta a la del palacio".Asimismo se produjeron una serie de incumplimientos que seconcretan en la reconvención. En todo caso, resulta que laactora se obligó a realizar la prestación propia de suespecialidad, que una vez adjudicado el concurso seconcretó en la realización de un proyecto técnico y unadirección de obra, y toda vez que la cantidad que sereclama se corresponde a trabajos de proyecto y direcciónde obra, la pertinencia de su pago ha de venir condicionadapor la consecución del resultado concreto prometido por laactora. Resultado que, como ya se expresó en líneasprecedentes, no se consiguió en cuanto a la cubierta delPalacio de Congresos y Exposiciones, que se proyectó comomóvil, no siendo entregada la obra con tal característica,habiendo surgido previamente un problema el 6 de agosto de2.006 que culminó con el derrumbe del graderío, extremoéste que fue examinado en primera instancia por el Juzgadonúm. 2 de Oviedo en la sentencia de 24 de mayo de 2.011,resolución confirmada posteriormente por la sentencia de laSección 6ª de esta AP de fecha 26 marzo 2.012, fol. 97 ysiguientes de los autos y documentos 36 y 37 de lareconvención, tratándose en aquel supuesto de la demandainterpuesta por Allianz, aseguradora de Jovellanos XXI,frente a la compañía de seguros AXA, Don SantiagoCalatrava, la entidad In Hoc Signo Vinces, S.L., Don CarlosFernández García, Fiaga, S.A. y Esdehor, S.L. enreclamación de la cantidad abonada por la actora a suasegurada Jovellanos XXI,S.L., como consecuencia del

derrumbe del graderío, en cuantía de 3.510.000 €. Lasentencia recaída en ese procedimiento condenó a todos losdemandados a abonar a la aseguradora actora, conjunta ysolidariamente, la referida cantidad. Igualmente en lacontestación a la demanda se hace referencia a que desde el14 de noviembre del año 2.000 hasta el 7 de agosto del año2.007 la demandada abonó a la actora la cantidad de23.267.199,29 €, lo que se acredita mediante el documentonúm. 8 de los aportados con la contestación a la demanda.Señalando respecto al documento de 9 de diciembre de 2.008,en el que la actora basa su pretensión y que figura comodoc. núm 6 de los aportados con la demanda, que en el mismose consigna, de un lado, que la demandada reconoce adeudara la actora la cantidad total y por todos los conceptoshasta la fecha de 9.285.000 €, importe que Calatravaacepta, disponiéndose que 2 millones de euros se abonarán ala firma del documento y el resto, 4 millones de euros, ala firma de la escritura de fin de obra, mediante dospagarés avalados por 2 accionistas de Jovellanos XXI, elprimero con vencimiento a un año desde la firma de laescritura de fin de obra por importe de 1.945.000 € y elsegundo con vencimiento a dos años desde la firma de laescritura de fin de obra por importe de 1.340.000 €, y deotro lado se acuerda la resolución del contrato decolaboración referido al conjunto a edificar denominadoJovellanos 2. Pues bien, sostiene la demandada que elreconocimiento de deuda operado por medio del documento defecha 9 de diciembre de 2.008 no impide al deudor oponerexcepciones fundadas en el negocio de que el reconocimientode deuda trae causa, de ahí que se alegue la excepción deincumplimiento esencial.

En cuanto a la reconvención, solicita la reconvinientela condena de la reconvenida a abonarle 25.825.376,15 €,cantidad que resulta de las siguientes partidas:incumplimiento por insuficiente asignación de personal porparte de la actora a la dirección de la obra, que al igualque la dirección de ejecución de obra le correspondía a lademandante; y así, la prueba acredita, de conformidad conel informe de "AH Asociados", que la actora destinó a laobra sita en Oviedo un Arquitecto, Don Emiliano González,que dejó sus funciones el 30 de junio de 2.009 sin sersustituido por ningún profesional a pie de obra, unArquitecto Técnico, Don Carlos Fernández, quien igualmentedejó la obra el mismo día del año 2.009, sin ser tampocosustituido por otro profesional y dos IngenierosIndustriales, Don Nicasio y Don Rubén, pertenecientes aGrupotec, a quien se subcontrató la supervisión de lasinstalaciones, quienes también abandonaron la obra en lareferida fecha. Pues bien, desde el 30 de junio de 2.009hasta la finalización de la obra, en marzo de 2.011,

visitaba la obra mensualmente el señor Don Javier FernándezPozuelo, habiendo manifestado en el procedimiento seguidoante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo, porel colapso del graderío, el citado Don Carlos Fernández queno formaba parte de sus tareas dirigir la ejecuciónmaterial de la obra, remitiéndose la reconviniente a laconclusión alcanzada en el informe pericial citado de AHAsociados, y teniendo en cuenta el incumplimiento por laactora de su obligación de conformar las certificacionesmensuales de obras, la inexistencia del Libro de Órdenes ode un sistema alternativo de procedimiento decomunicaciones e instrucciones técnicas y de la falta deentrega de la documentación necesaria para la gestiónadministrativa de la obra y valorando que en el contratosuscrito por ambas partes la entidad actora asumió, ademásdel proyecto y la dirección de obra, la dirección deejecución de obras, habiéndose pactado en el contrato de 11de diciembre de 2.001 una cantidad global por los trabajosde dirección, consistente en el 5% del coste de ejecuciónmaterial, sin que se deslindaran los importescorrespondientes a cada una de estas direcciones, es por loque la reconviniente concluye que los honorarios por laslabores de Director de obra y Director de ejecución de obrason de importe equivalente, y siendo la cantidad ya abonadacorrespondiente a la dirección de obra de 5.960.303,38 €,al no haberse desempeñado la función de dirección deejecución de obra se reclama el 50% de aquélla suma, esdecir 2.980.151,30 €. Asimismo se alegasobredimensionamiento de ciertos elementos de la estructuradebido a la falta de previsión del proyecto. Alega lareconviniente que, como se infiere de los informes deCalter y de AH Asociados, el hecho de que el proyecto sevaya realizando en función de las necesidades de ejecuciónde la obra motivó que no existiera una definición precisadel global de los elementos estructurales que deberán sersoportados por los que en cada momento se estabanejecutando, de modo que para soslayar esta situación elproyectista busca soluciones estructurales genéricas, queademás de no tener en cuenta las características concretasde la obra, disparó de manera innecesaria el costeeconómico; y así, por los conceptos de contención,cimentación y forjados de aparcamiento resulta que la faltade diligencia de la demandante reconvenida en el estudiodel proyecto generó un incremento del coste de la obra porlos conceptos indicados de 7.605.833,03 €, queincrementados con el IVA correspondiente, arroja un totalde 8.974.882,97 €. Igualmente se solicita la cantidad de5.500.000 € derivada de los incumplimientos de la sociedadactora en la obra de construcción del graderío del Palaciode Congresos y de los daños y perjuicios irrogados a lamercantil reconviniente que no fueron satisfechos por la

aseguradora ALLIANZ, con quien tenía asegurada la demandadala responsabilidad civil derivada de la obra, suma que seentiende debida por la actora con base en laresponsabilidad contractual y/o legal de la Ley deOrdenación de la Edificación, entendiendo que los gastosfinales no abonados por la aseguradora citada a lareconviniente para la reconstrucción del graderío han deser indemnizados por aquélla por culpa contractual y/olegal de la actuación de Don Santiago Calatrava y laentidad a quien éste había subcontratado la dirección de laobra, In Hoc Signo Vinces, pues su actuación negligente,tanto en la fase de proyecto como de dirección de obra,contribuyó de forma decisiva a la producción del siniestrodel que derivó la necesidad de la reconviniente de acometerel gasto que ahora se reclama, independiente de la suma quela reconviniente recibió de su aseguradora y que seacredita por el finiquito de 30 de julio de 2.007 suscritoentre ambas, y que figura como documento núm. 4 de lareconvención, documento en el que el perito de laaseguradora informa que los gastos de reconstrucción delgraderío, incluidos gastos generales y beneficios, ya seeleva a 11.368.883,99 €, si bien los gastos de refuerzo,que habían sido valorados en el finiquito en 2.141.104,56€, ascendieron finalmente a 968.572,25 € merced a laintervención de Calter Ingeniería, S.L. También reclama elreconviniente por los defectos de proyecto y de direcciónde obra que motivaron que la movilidad de la cubiertainicialmente proyectada del Palacio de Exposiciones yCongresos tuviera que ser definitivamente anulada, haciendoincurrir a la reconviniente en costes correspondientes apartidas que estaban específicamente concebidas parapermitir la movilidad de la cubierta o que eraninnecesarios en caso de que ésta fuera fija, solicitandopor los defectos que se imputan al proyecto y dirección deobra en este aspecto la cantidad de 6.950.926,04 €, queincrementado con el IVA hacen un total de 8.202.092,72 €.Finalmente, por los daños y perjuicios irrogados a lareconviniente por la reparación del muro curvo del graderíose solicita 142.584,04 € más el IVA, esto es 168.249,16 €.

El juzgador “a quo” estimó pertinente la cantidadreclamada en la demanda y estimó la reconvenciónparcialmente, fijando la cantidad que debía ser acogida dela reconvención en 10.557.659,46 € y, compensando ambassumas, desestimó la demanda y estimó parcialmente lareconvención, condenando a la actora reconvenida a queabonara a la demandada reconviniente la suma de3.272.659,46 €, imponiendo a la actora las costas de lademanda y sin hacer expresa imposición en cuanto a las dela reconvención. Para ello, en cuanto a la demanda acogió,como ya se dijo, la reclamación que se efectuaba y

desestimó la excepción de incumplimiento esencial decontrato, argumentando que, no obstante la existencia dedefectos, la obra servía para la finalidad para la quehabía sido construida y entendió, respecto al documento de9 de diciembre de 2.008, que cuando se refería al pago "ala firma de la escritura de obra terminada" se estabarefiriendo al certificado final de obra. Asimismo argumentórespecto a ese documento que el mismo contenía unreconocimiento de deuda y una resolución del contratorelativo a la parcela del Vasco o Jovellanos. En cuanto ala reconvención rechazó la partida relativa a la direcciónde la ejecución de la obra no realizada, y que lareconvención cifraba en 2.980.151,30 €. En lo relativo a lapartida de sobredimensionamiento de elementos de laestructura concluyó desestimándola e igualmente excluyó elIVA, basándose para ello en el informe pericial en el quese consigna la existencia de compensación. En lo tocante alos gastos por la reconstrucción del graderío no abonadospor la aseguradora de Jovellanos XXI,S.L. los fija en3.464.139,38 € y acoge finalmente la partida referida a lareparación del muro curvo por importe de 142.584,64 €.Igualmente acogió la partida referida a los defectos deproyecto y de dirección de obra que motivaron que lamovilidad de la cubierta inicialmente proyectada delPalacio de Exposiciones y Congresos tuviera que seranulada, haciendo incurrir a la reconviniente en unoscostes que el juzgador cifró en 6.950.926,04 €. En suma, eljuzgador estimó parcialmente la reconvención, acogiéndolapor un total de 10.557.659,46 € y, tras efectuar lacompensación de ambos créditos, condenó a la demandante aabonar a la demandada reconviniente 3.371.659 €, imponiendoa la actora las costas de su demanda y no haciendo expresadeclaración de las costas de la reconvención. Solicitadaaclaración por ambas partes, fue acogida parcialmenteexclusivamente la instada por la demandada respecto a unerror material. Frente a la sentencia de primera instanciainterpusieron ambas partes sendos recursos de apelación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso de laentidad Santiago Calatrava, LLC, el mismo se centró en lossiguientes motivos: el pronunciamiento de la recurrida enel que se desestima la demanda formulada por SantiagoCalatrava, LLC contra Jovellanos XXI,S.L., alegando laapelante que lo correcto es estimar totalmente la demandaprincipal imponiendo a la demandada la condena de pagar losintereses de la cantidad reconocida de 7.285.000 € desde eldía 16 de diciembre de 2.011, esa fecha es la delrequerimiento extrajudicial de pago, y con imposición delas costas causadas por la demanda; en segundo lugar, seimpugna el pronunciamiento en virtud del cual se rechaza la

alegación conforme a la cual el documento de 9 de diciembrede 2.008 contiene un acuerdo transaccional con efectos decosa juzgada; en tercer lugar, se recurre la estimaciónparcial de la reconvención. Igualmente se impugna el que lasentencia recurrida no se pronunciara sobre la tachaplanteada por la actora respecto a la pericial de CalterIngeniería.

Desarrolla en primer lugar en su escrito de apelaciónla recurrente el tema de la tacha, que ciertamente formuló,practicando prueba al respecto y sobre la que no se hacevaloración alguna en la sentencia recurrida. Basa laapelante su tacha en los apartados 2º y 3º del art. 343.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual: "Losperitos no recusables podrán ser objeto de tacha cuandoconcurra en ellos alguna de las siguientescircunstancias...2º tener interés directo e indirecto en elasunto o en otro semejante; 3º estar o haber estado ensituación de dependencia o de comunidad o contraposición deintereses con alguna de las partes". Sostiene la apelanteque en el presente caso la entidad tachada fue contratadapor la demandada para confeccionar un informe, para serentregado en el Ayuntamiento de Oviedo, relativo a lareparación del arco móvil de la cubierta, informe que seemitió para que la demandada pudiera recuperar los avalesentregados al Ayuntamiento en garantía de la correctaejecución y terminación de la obra, argumentando laapelante que se trató de una actuación por completo ajena ala que es objeto del procedimiento, lo que restaimparcialidad a las opiniones vertidas por los peritos.Además Calter intervino contratada por la constructora dela obra Fiaga, que es la socia única de Jovellanos XXI,S.L. en la obra denominada Buenavista, concretamente en elrecálculo relativo al refuerzo de la losa bajo el nuevomuro de apoyo del graderío que se construyó tras elsiniestro, que tuvo lugar durante la madrugada del día 9 deagosto de 2.006. Finalmente, señala que la sociedad tachadase ha situado de manera expresa en una posición deconfrontación con el arquitecto Don Santiago Calatrava y suestudio, como se refleja en los twitter aportados, eincluso en el acto del juicio los peritos de esa sociedadde ingeniería reaccionaron con una vehemencia impropia deun perito, habiendo puesto de manifiesto la parte apelanteen las conclusiones del juicio de primera instancia laexistencia de un documento, el pliego de condiciones, queen su pág. 144 evidencia que la constructora asumía latotalidad de la responsabilidad relativa al diseño yconstrucción de encofrados y cimbras, eximiendo de formaexpresa a la dirección facultativa de toda responsabilidadal respecto, lo cual se reputa relevante por cuanto una delas partidas principales reclamadas en la reconvención es

la caída de la cimbra. Pues bien, la razón por la que sehizo mención del documento referido en las conclusiones fueporque si bien el mismo había sido aportado por Calterentre los anexos de su informe provisional que se adjuntó ala demanda reconvencional -anexo 12 del doc. 20 de lademanda reconvencional-, sin embargo no se acompañó copiadel mismo en el informe definitivo, omitiéndose todareferencia a ese documento.

Frente a estas alegaciones la Sociedad Jovellanos XXI,S.L. manifiesta, en primer lugar, que de conformidad con elartículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la tacha noimplica que el informe pericial sea invalidado, siendo lafinalidad de la misma que el Juez, a la hora de valorardicha prueba conforme a las reglas de la sana crítica,tenga en cuenta las circunstancias que se afirma concurrenen el perito. Respecto al hecho de que la sociedad deingeniería citada hiciera un informe para la demandada parapresentarlo al Ayuntamiento de Oviedo con el fin deacreditar técnicamente la situación actual de la cubierta,se manifiesta que ello no hace incurrir a aquélla en tachaalguna, y se cita al respecto una sentencia de estaAudiencia, de la Sec. 7ª, de 13 de julio de 2.009, en laque se razona que el hecho de que se realicen actividadesprofesionales para una persona o entidad, aunque seanhabituales, no implica la condición de dependiente de ellaso que tenga interés directo o indirecto en la litis.Tampoco la hace incurrir en tacha el que la citada sociedadinterviniera en el recálculo de la estructura tras la caídadel graderío, y así se pone de relieve por la partedemandada cómo la propia actora propuso como perito a laentidad Intemac, quien ya había informado con el mismocarácter como perito de parte en el procedimiento ordinarionº 337/2.010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancianúm. 2 de esta ciudad con motivo del colapso del graderío.Finalmente, en cuanto al tema de los twitter, se trata detrascripciones de noticias aparecidas en periódicos, y enel caso del juego fonético "Calatrava/Calavera” no suponeburla alguna, sino que existe el Sr. Calavera, que es elPresidente de la entidad Intemac, que fue llamada comoperito en este procedimiento.

A la vista de este primer motivo de recurso debeseñalarse que como declara la sentencia del TribunalSupremo de 24 de abril de 2.012, "La concurrencia de unatacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigoo en un perito, no impide al Tribunal poder tener encuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otraspruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso,puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admitala recusación o tacha (STS 30 de marzo 2.007 (RJ 2.007,

1758)), cosa distinta es que pueda cuestionarse ladeclaración o el informe resultante, por su caráctermanifiestamente ilógico o arbitrario, al amparo delartículo 348 de la Ley, que no se cita en el motivo."

Asimismo debe significarse respecto a las alegacionesconcretas realizadas por la parte recurrente, que la Salacomparte el razonamiento de la sentencia parcialmentetranscrita de esta AP, Secc. 7ª, de 13 de julio de 2.009,en el sentido de que el hecho de que se realicenactividades profesionales para una persona o entidad noimplica la condición de dependiente de ellas o que tenga elperito interés directo o indirecto en la litis, así como esobvio que todo perito apoya o defiende una determinadatesis y no por eso puede considerarse como interesado en ellitigio sin prueba que lo justifique. En lo referente a lostwitter, los mismos transcriben o reflejan informacionesde medios de comunicación, y en cuanto a la confusiónfonética de los apellidos Calatrava/Calavera ya se ha dadoexplicación en líneas precedentes. Por último, lavehemencia con que se haya dado una determinada respuestano puede servir para calificar una intervención en la quelos peritos han contestado no a una pregunta sino amúltiples preguntas que le han sido formuladas por una yotra parte. Finalmente, en lo que se refiere al documentounido al informe preliminar, no puede ignorarse que constaunido al mismo, no siendo preciso que se vuelva areproducir en el informe ampliatorio.

TERCERO.- Se alega, en segundo lugar, por la parteapelante-demandante la improcedencia del fallo en el que sedice desestimar la demanda y se imponen las costas de lamisma a la demandante, toda vez que en la argumentaciónjurídica se acoge la tesis de la actora y se estima supretensión en cuanto al pago de honorarios, y si bien laparte demandada se había opuesto a tal acogimiento,alegando que los honorarios no eran exigibles toda vez queno se había otorgado la escritura de fin de obra, es locierto que el juzgador no se atuvo a tal interpretación,sino que concluyó admitiendo la tesis del actor en la quese identifica ese fin de obra con el fin de la intervenciónen el proceso constructivo, por lo que procedía reconocerleel derecho de la demandante a percibir la cantidadreclamada en el escrito rector; y así, razona el juzgadorque no tiene sentido una vez concluido su trabajo que sedemore el devengo de sus honorarios a un acto posterior enel que no interviene, no obstante ello, a la hora de dictarel fallo, y en virtud del instituto a la compensación,desestima la demanda e impone las costas de la misma a laparte actora, toda vez que había estimado parcialmente la

reconvención, fijando una indemnización a favor de lademandada reconviniente en cuantía de 10.557.659,46 €, porlo que compensando esta cifra con la cantidad reclamada enla demanda arroja un resultado a favor de la demandada encuantía de 3.272.659,46 euros; mas con ello incurre enerror el juzgador “a quo”, pues el hecho de que elresultado de la compensación sea favorable a una de laspartes, en concreto a la demandada, en modo alguno conllevala consiguiente desestimación de la demanda principal y, enconsecuencia, debió dictarse sentencia en la que sedeclarara estimada la demanda con imposición de costas a laparte demandada y con estimación parcial de la reconvenciónno procedía hacer expresa imposición en cuanto a las costasdevengadas por la misma.

Diversamente Jovellanos XXI sostiene que es erróneo elplanteamiento de la parte apelante expuesto en líneasprecedentes, pues distinto al instituto de la compensaciónes el supuesto en el que los dos créditos tengan su origenen el mismo contrato, pues en este caso, que es el deautos, el sinalagma prevalece sobre la regulación de lacompensación. Es decir, en el presente litigio el crédito afavor del Arquitecto por la parte pendiente de pago por lostrabajos encargados queda eliminado al ser menor que elvalor de la prestación defectuosa, y se cita al respectodiversas resoluciones, entre otras la sentencia delTribunal Supremo de 8 de mayo de 2.006.

La Sala estima que el motivo del recurso debe seracogido en el sentido que se pasa a exponer; y así sepronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de2.005, en la que se declara: "No obstante la decisión en elmismo procedimiento de la demanda principal y de lareconvencional, a cada una de ellas ha de aplicarse, porseparado, el régimen legal sobre costas, teniendo en cuentael contenido de la sentencia en relación con cada una deellas. Por ello, estimada íntegramente la demanda principalprocede la condena en costas de la demandada en virtud delprincipio del vencimiento objetivo que sanciona el art.523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881,1), yestimada parcialmente la demanda reconvencional entra enjuego el art. 523 citado en su párrafo segundo; lacompensación establecida por la sentencia de instancia, conla consiguiente minorización de la cantidad que sereconocía a favor de los actores, no supone una estimaciónparcial de la demanda principal. En consecuencia, escorrecta la aplicación que hace la Sala de instancia delcitado art. 523, en sus párrafos primero y segundo, por loque se desestima el motivo." En igual sentido se pronuncióesta Sala en la sentencia de 16 de octubre de 2.013.

CUARTO.- Alega la entidad Santiago Calatrava, LLC comomotivo del recurso de apelación el alcance del acuerdotransaccional celebrado el 9 de diciembre de 2.008.Manifiesta la parte recurrente que la sentencia deinstancia, en el fundamento jurídico 5º, analiza el alcancedel acuerdo transaccional celebrado entre actor y demandadael 9 de diciembre de 2.008. Sostiene la recurrente que unaadecuada interpretación del referido acuerdo, y enparticular de la renuncia de acciones contenida en el apdo.2.3 del mismo, lleva a la conclusión de que con la solasalvedad de las cuestiones relativas a la movilidad de lacubierta, por tratarse de un incidente surgido conposterioridad al acuerdo transaccional, el resto dereclamaciones incluidas en la demanda reconvencional fueronresueltas por medio de la celebración del acuerdo citado,de forma que, según interpretación que hace el apelante-demandante de ese acuerdo, los hechos previos a lacelebración del mismo quedaron resueltos por el efecto dela cosa juzgada del art. 1.816 del CC, sin que la demandadapueda por tanto reclamar cantidad alguna por talesconceptos; diversamente la resolución recurrida mantieneque en el documento de 9 de diciembre de 2.008 se contienenen realidad dos pactos: uno consistente en unreconocimiento de deuda y el otro relativo a la resolucióndel contrato de colaboración concertado entre las partescon respecto al edificio Jovellanos 2, y de ninguno deellos se infiere que las cuestiones relativas a la falta dedirección de obra, caída del graderío o reclamaciones querealiza el reconviniente sobre aspectos que liga alredimensionamiento quedaron resueltas por el mismo. Ensuma, en la recurrida se entiende que la renuncia de lasacciones legales que pudieran corresponder no afecta a lasobras del conjunto Buenavista a las que se refiere elpresente procedimiento, sino exclusivamente al complejoJovellanos 2. Sin embargo, la apelante-demandante mantieneque con el referido acuerdo se puso fin a la totalidad delas controversias existentes entre las partes en el marcodel contrato de colaboración firmado el 11 de diciembre de2.001, siendo la finalidad de la firma del tantas vecescitado documento de 9 de diciembre de 2.008 pacificar lasituación preexistente a tal acuerdo, cifrando la deuda queJovellanos XXI, S.L. reconocía a favor de la entidadSantiago Calatrava, LLC determinando el objeto de larelación jurídica tras el acuerdo y renunciando a todas lasacciones que respecto a dicha relación jurídica les pudieracorresponder por hechos anteriores a dicha fecha, de modoque todas las cuestiones habrían quedado saldadas en esteacuerdo, salvo la última de la movilidad de la cubierta,que surgió con posterioridad; y así se acota con eldocumento núm. 57 aportado por la demandada consistente en

una carta remitida por la entidad Jovellanos XXI a laactora con fecha 2 de julio de 2.008, en la que lademandada recordaba a la actora una serie de incidenciasque reiteradamente le habían sido comunicadas. Y que lainterpretación es la sostenida por la parte recurrente seestima queda patente desde el momento en que tras lacelebración de lo que se denomina en el recurso acuerdotransaccional, la demandada no se dirigió a la actora paraplantear reclamación alguna al respecto, de modo que con elreferido acuerdo se saldaron honorarios devengados por laentidad actora en relación con los complejos Buenavista yJovellanos 2, renunciando la actora al cobro de una partesustancial de los honorarios devengados hasta ese momento,y de otro lado se saldaron expresamente las controversiasexistentes hasta la fecha, careciendo de sentido que sedejara sin resolver una eventual responsabilidad de laentidad actora en relación con hechos ocurridos conanterioridad a la fecha de la firma del repetido documento.En suma, la eficacia de la cosa juzgada entre las partesconforme al art. 1.816 del CC impide plantear lascuestiones que fueron objeto de la transacción con eficaciade cosa juzgada y se cita al respecto sentencias del TS. Yse concluye que conforme a todo ello debe trazarse unalínea divisoria entre lo acontecido antes de la firma delacuerdo transaccional y lo ocurrido con posterioridad a talfecha, y en el supuesto de que la Sala entendiera que elacuerdo tiene cierta oscuridad en lo que se refiere a lavoluntad de las partes, debe recordarse que su redaccióncorrespondió a la entidad demandada, según declararon DonSantiago Calatrava y el testigo Don Francisco Vega.

Por su parte la entidad Jovellanos XXI alega, respectoal precedente motivo del recurso, que en la demanda eldocumento de 9 de diciembre de 2.008 fue calificado dereconocimiento de deuda y no transaccional como se hace enel recurso, manifestándose que el reconocimiento de deudatenía por objeto modificar el calendario de pagos pactadoen el contrato de colaboración, de modo que la entidaddemandada Jovellanos XXI, S.L. pudiera atender al pago delas cantidades adeudadas a la actora de forma más apropiadapara sus intereses y con carácter simultáneo a la firma delreconocimiento de deuda la demandada abona a la actora lacantidad de 2 millones de euros, razón por la que en elmomento de presentarse la demanda la cantidad reclamada esla de 7.285.000 euros. La citada calificación comoreconocimiento de deuda se reitera en otras partes delescrito de demanda y es en el escrito de contestación a lareconvención cuando se invoca la calificación de acuerdotransaccional, lo que a juicio de la entidad demandadaconlleva la vulneración de lo preceptuado en el art. 412 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, y se cita al respecto la

sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2.010,en la que se señala que la causa de pedir o conjunto dehechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensióndelimitada en el escrito de demanda no puede ser alteradaen el proceso por el demandante. Asimismo alega la entidadapelante-demandada que la calificación de la recurrentepara el documento referido se funda no en los términos o ensu contenido sino en las particulares valoracionesprobatorias que efectúa de otros hechos. De todas formassostiene la apelante-demandada que la literalidad de lostérminos empleados no permite otra conclusión distinta quela obtenida por el juzgador “a quo”, es decir, que en eldocumento se contiene un reconocimiento de deuda y que enla cláusula 2ª del documento, con el título de "Resolucióndel contrato", se recogen diversos apartados, disponiendoel apdo. 2.3 "como consecuencia de los acuerdos alcanzadospor las partes, éstas manifiestan que no tienen nada másque reclamarse por ningún concepto, renunciandoexpresamente al ejercicio de cualesquiera acciones legalesque les pudieran corresponder". Pues bien, la parterecurrente sostiene que esa renuncia se refiere no sólo ala edificación de Jovellanos 2 sino también a la obraBuenavista, lo que no está amparado por la pruebapracticada.

La Sala debe, con carácter previo, señalar respecto aldocumento núm. 57, consistente en una carta remitida porJovellanos XXI, S.L. a la actora con fecha 2 de julio de2.008 y que se propuso como prueba documental núm. 57 porla demandada, que la misma fue declarada impertinente en laaudiencia previa, como consta al fol. 563 de los autos.Asimismo debe consignarse que en la demanda en todo momentose consideró el documento, de un lado, como unreconocimiento de deuda respecto a los honorarios de lademandante, teniendo como finalidad tal reconocimientofijar su cuantía y establecer un calendario de pagos quebeneficiaba a la entidad demandada; de otro lado, y así seseñala en la demanda en el folio 5 de la misma, "por otrolado, el concurso se refería igualmente al proyectorelativo al diseño y construcción del conjunto denominado"Jovellanos 2", a desarrollar sobre la parcela que ocupabael antiguo ferrocarril Vasco/Feve, y que estaría integradopor un edificio de equipamiento destinado a un centromunicipal de las artes y la cultura, un área residencial,terciaria o comercial, aparcamiento para vehículos y otrosservicios. Interesa destacar que, como se expondrá másadelante, esta 2ª fase del proyecto no llegó a llevarse acabo. En efecto, en el reconocimiento de deuda al que luegonos referiremos las partes (Santiago Calatrava y JovellanosXXI) acordaron la resolución parcial del contrato decolaboración en relación con ese aspecto y declararon

expresamente que no tenían nada que reclamarse". Pero esque en el folio 6 del escrito rector se consigna que, trasla recepción de las obras por el Ayuntamiento de Oviedo, seconcluyeron las labores constructivas vinculadas alproyecto de Buenavista, sin perjuicio, se dice, de laseventuales obligaciones que pudieran ser exigidas a laactora en el marco de lo dispuesto en la Ley de Ordenaciónde la Edificación o bien desde un punto de vistacontractual, sin establecer límite temporal alguno, yprueba de que la actora no consideraba que existiera unarenuncia a las acciones de la llamada parcela Buenavistapor la caída del graderío, se encuentra en la redacción delhecho 4º apartado b) de la demanda, en el que se sustentala inexistencia de la responsabilidad actora en que ya huboun pleito en el que Don Santiago Calatrava fue condenado,además de otras personas, en la sentencia del Juzgado dePrimera Instancia núm. 2 Oviedo recaída en el ProcedimientoOrdinario nº 347/2010, por la caída del graderío, nohaciéndose referencia alguna a la renuncia de acciones deldocumento de 9 de diciembre. Además, del examen delrepetido documento se observa que la renuncia a lasacciones se encuentra dentro del epígrafe relativo a laresolución del contrato, el cual afecta exclusivamente a laparcela del Vasco. Igualmente debe tenerse en cuenta que enlos documentos previos al de 9 de diciembre de 2.008,concretamente en el de 2 julio de ese año enviado porJovellanos XXI, S.L. a la sociedad Santiago Calatrava, LLC,aportado a autos con la reconvención como doc. 59, seanuncia la voluntad de la reconviniente de resolver elcontrato de colaboración respecto a la parcela deJovellanos 2, misiva que fue contestada por otra de lasociedad actora requiriendo a Jovellanos al abono de lasfacturas impagadas y referidas a ese mismo proyecto, lo quecorrobora la existencia de una situación litigiosa conposibilidad de ejercicio de acciones por una y otra parte,lo que abunda en la interpretación de que la renuncia delas acciones se refería al proyecto de Jovellanos 2.Finalmente, debe señalarse que posteriormente al documentode 9 de diciembre de 2.008 se instó por la aseguradora dela demandada, entre otros, frente al Sr. Calatrava y laempresa subcontratada por la entidad actora para ladirección de la ejecución de las obras, In Hoc SignoVinces, vinculada a aquél, un procedimiento de reclamaciónde cantidad por hechos ocurridos con anterioridad a lafirma del repetido documento de reconocimiento de deuda,concretamente por la cantidad abonada por la aseguradora asu asegurado por la caída del graderío en la parcelaBuenavista. Pues bien, la postura procesal de Don SantiagoCalatrava fue negar la existencia de responsabilidad que lefuera imputable y no se hizo mención alguna al documento de9 de diciembre de 2.008 cualquiera que fuera el efecto que

se hubiera de dar al mismo. Asimismo debe tenerse en cuentaque en el finiquito firmado en el tema de la caída delgraderío por Jovellanos con su aseguradora se diceexpresamente que la renuncia a una mayor indemnización porlas causas que se señala sólo tiene efectos frente a laaseguradora, no extendiéndose a ninguna otra persona nientidad, por ello, de pretender que la renuncia a lasacciones se extendía también a las obras de Buenavista,concretamente del graderío, debió expresarse así, nopudiendo inferirse de los genéricos términos que secontienen en el documento, sin que frente a estaconclusión obste la declaración del Sr. Calatravamanifestando que quien redactó el documento de 9 dediciembre de 2.008 fue la demandada, ni las manifestacionesque a este respecto hizo el testigo Sr. Vega, debiendotener en cuenta en todo caso que las conclusiones que seobtienen lo son con base en la interpretación deldocumento, de su concreto contenido y de los actosposteriores y anteriores, acotando el juzgador “a quo” conlos documentos 11 a 19 que se acompañan a la reconvención.Comparte la Sala los razonamientos que al respecto seefectúan en la resolución recurrida, habiendo señalado elTS, entre otras en la sentencia de 7 de junio de 2.011,"pues no pueden considerarse infringidas las normas legalessobre interpretación de los contratos cuando únicamentetrata de justificarse el desacierto de la apreciación -inherente a la labor hermenéutica- realizada por eltribunal de instancia, pero no se combate unainterpretación que contradiga abiertamente lo dispuesto endichas normas o sea contraria al derecho a la tutelajudicial efectiva por prescindir de las reglas de la lógicaracional en la selección de las premisas, en la elaboraciónde las inferencias o en la obtención de las conclusiones.La alegación como infringidos de los preceptos del CC sobreinterpretación de los contratos está sujeta a estelímite...". Consecuencia de lo expuesto es que se desestimela petición de la parte apelante-demandante de que seatribuya al documento de fecha 9 de diciembre de 2.008 elvalor de un acuerdo transaccional tanto para la obraBuenavista como para la obra Jovellanos 2, pues a pesar delos términos genéricos del pacto de renuncia de lasacciones que dificultan el conocimiento de su alcance, delas propias manifestaciones vertidas en el escrito rector yde la conducta seguida por las partes y expuesta en líneasprecedentes se infiere que dicha renuncia en nada afecta altema litigioso, debiendo a este respecto recordar que, deconformidad con el art. 1.815 del CC, "La transacción nocomprende sino los objetos expresados determinadamente enella o que por una inducción necesaria de sus palabrasdeben reputarse comprendidos en la misma. La renunciageneral de derechos se entiende sólo de los que tienen

relación con la disputa sobre la que ha recaído latransacción".

QUINTO.- Impugna asimismo la entidad SantiagoCalatrava, LLC el pronunciamiento de la recurrida referidoal graderío, y sostiene que no procede la reclamación queen la reconvención se efectúa de 5.500.000 €, pues la caídadel graderío, que tuvo lugar el 9 de agosto de 2.006,entraría dentro del ámbito del acuerdo transaccional, sinque la demandada reconviniente pueda, a raíz de lareclamación de honorarios que ha sido formulada por laentidad actora, resucitar una cuestión definitivamentezanjada entre las partes en virtud de tal acuerdotransaccional. La precedente alegación ha de ser rechazadapor las razones expuestas en líneas precedentes.

Alega seguidamente la apelante-demandante, para elcaso de no ser acogida la petición precedente, que ha deanalizarse el incidente de la caída de la cimbra para elhormigonado del graderío, lo que según la apelante-demandante nos llevará a estimar que nada puede reclamar lademandada a la actora por este concepto. En primer lugar,dentro de este apartado se alega la condición de promotorade la entidad Jovellanos XXI S.L. y la repercusión quedicha condición tiene en la reclamación de indemnizaciónpor la caída de la cimbra. Y ello toda vez que al serpromotora no está legitimada cuando reclama por el referidoincidente al amparo de lo dispuesto en la Ley de Ordenaciónde la Edificación, ya que en el art. 17.1 de la misma selegitima para reclamar a su amparo sólo a "los propietarioso los terceros adquirentes de los edificios", circunstanciaque no concurre en la demandada, que es promotora nopropietaria, siendo propietario del edificio del Palacio deCongresos y Exposiciones el Ayuntamiento de Oviedo y poresta razón es por la que éste firma el acta de recepción dela obra el 6 de mayo de 2.011, mostrándose discrepante laapelante-demandante con la solución dada a este extremo porla recurrida, que considera que la reconviniente no estaríareclamando en su condición de promotora integrada dentrodel círculo de responsables solidarios frente alpropietario o los terceros adquirentes, sino que reclamacomo parte que es en un contrato y por defectuosocumplimiento del mismo; y así en la recurrida se señala que"no estamos en presencia de una acción de regresocontemplada en el art. 1.145 del CC sino ante una acción deresponsabilidad contractual (art.1.101 del CC) en la que elcomitente se limita a reclamar la indemnización de daños yperjuicios que le ha causado el incumplimiento de lasobligaciones propias del Arquitecto". Y se añade, que aúnaceptando la tesis de la sentencia, no es posible que

Jovellanos XXI, S.L. tenga mayores ventajas si reclama unmismo concepto sobre la base de ostentar una doblecondición, pues no puede existir diferencia en elresultado, reclame la reconviniente como promotora envirtud de la acción de regreso regulada en el artículo1.145 del CC o reclame como parte contratante al amparo delart. 1.101 del mismo texto legal, no pudiendo olvidar quetanto en uno como en otro caso han existido variosintervinientes con actuaciones concurrentes entre ellos, laconstructora Fiaga, socia única de Jovellanos XXI, S.L. ola empresa subcontratada Esdehor, S.L., quien interveníacomo tal en el incidente del graderío. Por ello, en el casode que se admitiera la afirmación de la sentencia apelada yse estuviera reclamando en virtud de un incumplimientocontractual, no podría reclamarse a la actora la totalidaddel daño como hace la entidad reconviniente, sino que sólose le podría exigir la parte de responsabilidad que seacredita que tuvo en el incidente de la caída de la cimbrapara el hormigonado del graderío, lo que exige a lareconviniente individualizar las diferentesresponsabilidades de cada uno de los intervinientes. Demodo que, a juicio del apelante-demandante, la reclamaciónde Jovellanos XXI, S.L., contrariamente a lo sostenido enla recurrida, se ubica en el ámbito de la acción de regresocontemplada en el art. 1.145 del CC, por ser la promotorauno de los integrantes del círculo de corresponsablesprevisto en el apartado 3 del citado art. 17 de la Ley deOrdenación de la Edificación y, en consecuencia, reitera,no puede la reconviniente repercutir la totalidad del dañoa cada uno de los integrantes del círculo de obligadossolidarios, sino sólo la cuota que le corresponde a cadauno.

Por su parte Jovellanos XXI, S.L. mantiene lainterpretación que se hace en la recurrida y consigna quecomo consecuencia de la caída del graderío se le originarona ella gastos por importe de 11.368.883 euros, llegando aun acuerdo con su aseguradora Allianz, tras el cual enfecha 30 de julio de 2.007, como consta en el documentonúm. 26 de los aportados con la reconvención, se firmó porambas partes un documento que literalmente dice "interesaal derecho de Jovellanos XXI se haga constar en el presentefiniquito y documento de subrogación que, si bien porrecíprocas acomodaciones y acuerdo entre las partes,teniendo en cuenta los límites de garantías, coberturas yfranquicias de la póliza, se aceptó la indemnización queen los antecedentes se señala por parte de su perito, DonBenjamín Martínez Suárez, se facilitó a Allianz informe enel que se establecía el siguiente desglose provisional degastos de reconstrucción: “.......total gastos11.368.000.883,99 €. La presente renuncia tiene efectos

sólo en cuanto a Allianz se refiere, no extendiéndose aninguna otra persona ni entidad". Y aunque, como ya se dijoen líneas anteriores, el refuerzo se había estimado en2.141.104,56 €, dicho refuerzo ascendió finalmente a lasuma de 968.572,25 €. Pues bien, la apelante-demandadapromotora de la obra sostiene que su reclamación a laactora de 5.500.000 € por la caída del graderío lo es porsu responsabilidad contractual y por la legal derivada dela Ley de Ordenación de la Edificación al haberse producidolos daños por una actuación incorrecta o negligente, y ellotanto en la fase del proyecto como de dirección de obra.Manifiesta la promotora que ella era propietaria de la obray directamente perjudicada por el siniestro cuando el mismoacaeció, pues asumió el coste de la misma y sufragó lasobras de reconstrucción, lo que le legitima tanto desde elpunto de la responsabilidad contractual como de laestablecida en la Ley de Ordenación de la Edificación.

La Sala estima, a la vista de la fundamentación de larecurrida y de las alegaciones que efectúan una y otraparte, que el motivo del recurso expuesto ha de serrechazado, pues de un lado es evidente que en virtud de larelación contractual existente entre las partes, lo mismoque el demandado debe pagar el importe de los honorariosestipulados, la actora por su parte es responsable de losdaños que se ocasionen y que a la misma sean imputablesconforme a lo establecido en el artículo 1.101 del CC, quedispone: "Quedan sujetos a la indemnización de los daños yperjuicios causados los que en el cumplimiento de susobligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad,y los que de cualquier modo contravienen el tenor deaquéllas". Es igualmente cierto que en el momento en quetuvo lugar el siniestro la propietaria de la obra era lapromotora y por lo tanto ella resultó directamenteperjudicada como consecuencia del siniestro, no siendo enningún momento causante del mismo. Y en este sentido, en elpliego de condiciones administrativas publicadas para lacontratación de la redacción del proyecto y ejecución de laobra, en el art. 24 se dispone que durante la ejecución dela obra y hasta que se cumpla el plazo de garantía elcontratista es el responsable de los defectos que se puedanadvertir en la obra. Y el TS, entre otras en la sentenciade 20 de diciembre de 2.007, declaró: "Aunque no es deaplicación al caso debatido, procede introducir como"obiter dicta" que el artículo 9.1 de la Ley 38/1.999, de5 de noviembre (RCL 1.999, 2799), de Ordenación de laEdificación, establece que "Se considerará promotorcualquier persona, física o jurídica, pública o privada,que, individualmente o colectivamente, decide, impulsa,programa o financia, con recursos propios o ajenos, lasobras de edificación para sí o para su posterior

enajenación, entrega o cesión a tercero bajo cualquiertítulo"; y el artículo 9.2a) precisa que el promotor debe"ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho quele faculte a construir sobre él"; es evidente que la formacon que se delimita la actividad del promotor en esteordenamiento, así como el destino de la edificación, suponeuna ampliación del concepto mostrado por la actual doctrinajurisprudencial referente el artículo 1.591, al no venircaracterizado como el mero beneficiario económico delnegocio constructivo; aparte de ello, el inciso segundo delartículo 17.3 de esta Ley dispone que "En todo caso, elpromotor responderá solidariamente con los demás agentesintervinientes ante los posibles adquirentes de los dañosmateriales en el edificio ocasionados por vicios o defectosde construcción"; y la Exposición de Motivos de la mentadaLey dice que al promotor se le "obliga a garantizar losdaños materiales que el edificio pueda sufrir", cualquieraque sea el interviniente en la edificación a quién seanimputables los daños y la entidad de éstos, siempre queestén comprendidos en los supuestos de su artículo 17, conlo que admite que no se trata de una responsabilidadindividualizada, derivada del incumplimiento de unasespecíficas obligaciones establecidas en la Ley, sino deuna responsabilidad solidaria que surge desde el momento enque cualquiera de los agentes de la edificación seadeclarado responsable en los términos legalmenteestablecidos, la cual tiene lugar aunque el promotor una aesta condición la de constructor.

La legitimación activa del promotor frente alcontratista y técnicos intervinientes en el procesoconstructivo ha sido reconocida reiteradamente por lajurisprudencia (entre otras, SSTS de 26 de noviembre de1.984 [RJ 1.984,5659], 9 de junio de 1.989 [RJ1.989,4417] y 21 de junio de 1.999 [RJ 1.999, 4390]), nosólo para el caso de que continúe siendo propietario de laedificación, sino también cuando los posterioresadquirentes le hubieran reclamado".

En consecuencia, lo que debe examinar la Sala es si laactora reconvenida incurrió en responsabilidad, y en estesentido debe tenerse en cuenta que en el juicio seguido porel incidente del graderío en la sentencia de primerainstancia, confirmada por la de apelación, se señaló que:"Las pruebas practicadas no dejan lugar a dudas respecto aqué sucedió y cómo sucedió en la madrugada del día 9 deagosto de 2.006... mientras se estaba practicando elvertido de hormigón sobre el encofrado del graderío delPalacio de Congresos, hormigonado que había comenzado eldía 8, varias horas antes se produjo en un momento el

colapso y derrumbe de la estructura, debido a lainsuficiencia del sistema de cimbra para sostener dichoencofrado. La cimbra estaba conformada por un mecanismo dedoble apuntalamiento, colocándose dos niveles de puntalesseparados por un tableado de madera. Estos puntales no seencontraban adecuadamente arriostrados y eran insuficientespara soportar los esfuerzos que exigía el vertido delhormigón, debido a las características de la estructura queexigía no sólo esfuerzos verticales sino tambiénhorizontales, pues se trataba de un complejo graderío,inclinado y en curva"; más adelante se añade: "No existepor tanto duda alguna con respecto de las causasdeterminantes del derrumbe coincidentemente señaladas comose ha expuesto por todos los peritos...". En cuanto a laimputación de responsabilidad, se atribuyó entre otros a ladirección facultativa, conformada por el proyectista, porla dirección de obra y por la dirección de ejecución de laobra, siendo estas 3 actividades competencia de la entidaddemandante en este proceso, como se señala en el contratode 11 diciembre 2.001, la cual había contratado ladirección de ejecución de la obra a la entidad In Hoc SignoVinces, S.L. vinculada al Sr. Calatrava. Señalándose en laresolución judicial citada que: "el hormigonado delgraderío era una de las tareas más trascendentes eimportantes debido a su dificultad, según explicó en eljuicio el Sr. Fernández Pozuelo. Pues bien, laresponsabilidad profesional de la dirección facultativaante un elemento de esas condiciones exige una supervisiónactiva de los trabajos principales y auxiliares necesariospara ejecutarlo. Es evidente que no le incumbe larealización material de medios auxiliares pero sí unasupervisión y control activo, exahustivo y detallado, dadala singularidad de la estructura, pues dicha direcciónfacultativa es quien conoce de antemano las ya mencionadascaracterísticas peculiares de la estructura y la dificultadpara su hormigonado". Igualmente se consigna: "Finalmentetambién ha de subrayarse un último elemento que evidenciala responsabilidad de la dirección facultativa por lainsuficiente atención prestada a la cimbra. Se trata delanálisis del tratamiento que el pliego de condiciones delproyecto de ejecución definitiva da a los medios auxiliaresde cuya elaboración se encarga la constructora. El citadodocumento refleja las prescripciones técnicas particularesque han de regir la ejecución de las obras del Palacio deCongresos. En las págs. 205 y siguientes del documento sedesarrollan los requisitos de los encofrados y cimbras parahormigones. Pues bien, frente a la minuciosidad y detalleen cuanto a las exigencias del encofrado... llama laatención que por el contrario respecto de la cimbra apenasse recogen unas vagas generalidades completamente ambiguase insuficientes: solamente se exigen que estén

convenientemente diseñadas, montadas, arriostradas ysoportadas de modo que se puedan transmitir adecuadamente ycon seguridad todas las cargas verticales y laterales hastaque éstas puedan ser recogidas por la estructura. Alcombinar estas genéricas exigencias del apuntalamiento conla singularidad del elemento estructural del graderío -respecto del cual la propia dirección facultativaconsideraba su carácter no convencional y que suhormigonado era la fase más delicada- termina deconstatarse la responsabilidad de la dirección facultativapor la insuficiente supervisión técnica que desplegó sobredicho elemento de sujeción de la peculiar estructura ahormigonar...". Imputación que es mantenida en la sentenciaque resuelve el recurso de apelación -doc 37 de lareconvención-, señalándose que hubo una falta de la funciónde superior vigilancia exigida al Arquitecto director de laobra y que es extensible a la empresa In Hoc Signo Vinces,que compartía con el Arquitecto Superior las funciones delmismo, a las que se sumaban las de dirección técnicapropiamente dicha. Y se añade que la omisión oinsuficiencia de esa labor de superior dirección,supervisión y vigilancia es extremo en el que se hanmostrado conformes todos los peritos que han informado enestos autos, "En efecto, si las labores de dirección,supervisión y vigilancia se extendían a toda la unidad deestructura, en este caso la propia singularidad que teníala que soportaba el graderío del futuro Palacio deCongresos siniestrado exigía extremar las mismas con unaparticipación más activa, exhaustiva y detallada en todassus fases, incluida la del apuntalamiento y encofrado,previa al hormigonado que aquí se evidencia nula o en elmejor de los casos absolutamente insuficiente". Y se añade,"Es por ello que al margen de que el montaje de los mediosauxiliares corresponda bien a la contratista principal, ocomo en este caso ocurre a la subcontratista que lorealizó, la aprobación de su diseño es función propia de ladirección facultativa, como así se reconoce en el propiorecurso...", añadiéndose que "por la propia singularidad dela grada era necesaria no sólo la supervisión sino laelaboración de su propio diseño por la direcciónfacultativa, necesidad de diseño específico de esta partidaen la que igualmente incide el perito Sr. de la Riva...omisión del proyecto específico de esta unidad deencofrado a la que también aluden el resto de losperitos... pues bien, en este caso ni existió esa laborprevia de diseño sobre encofrado de este elemento singular,ni la necesaria revisión preceptiva posterior de laestructura portante ejecutada, con anterioridad al procesode hormigonado y ello sin causa justificada alguna...".Esta resolución devino firme.

El juzgador “a quo”, en la sentencia dictada en elpresente procedimiento, consideró que la resolución recaídaen el juicio del graderío tiene carácter vinculante para laactora de conformidad con el art. 222 de la LEC, en cuantosu representante legal fue parte en aquel proceso y elobjeto es el mismo, como lo son los motivos de oposiciónque se esgrimen. En cualquier caso, aún no entendiéndoloasí, las conclusiones a las que se llegaría sobre laimputabilidad del resultado lesivo a la actora reconveniday el carácter solidario de la responsabilidad serían lasmismas a las que llegó en el anterior procedimiento tantola sentencia de primera instancia como la de apelación.Argumentación ésta que es compartida por este Tribunal deapelación, corroborando la prueba practicada en esteproceso las conclusiones que al respecto se efectúan en elfundamento jurídico decimocuarto in fine de la resoluciónde primera instancia. Y sin que el hecho de que en lasentencia firme citada se estime que hay responsabilidadesconcurrentes que no se han podido delimitar, excluya el quela promotora ninguna responsabilidad ha tenido en elincidente y nada obsta a que pueda reclamar a quiencontrató los perjuicios que se le han ocasionado comoconsecuencia de su negligencia.

En lo tocante a la vinculación de la resoluciónrecaída en el procedimiento nº 327/2.010 tramitado ante elJuzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo, sostiene larecurrente-demandante que no existe la vinculaciónpretendida, pues no es cierto que el objeto delprocedimiento sea el mismo, añadiéndose que en aquellalitis la acción que fue objeto de enjuiciamiento, y queabocó a la condena entre otros de la hoy actora, fue la delart. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación. Puesbien, debe señalarse en primer lugar que en aquelprocedimiento que terminó por sentencia firme, en el primerfundamento de derecho, se señala que la demandante ejercitauna acción de responsabilidad contractual por defectuosocumplimiento de un contrato de ejecución de obra, así comouna acción de responsabilidad legal por vicios en laconstrucción, y en el fundamento jurídico tercero, alanalizar la excepción de falta de legitimación activaopuesta por el Sr. Calatrava Valls y otros frente a laaseguradora demandante, al sostener que la misma no podíaejercitar la acción amparada en la Ley de Ordenación de laEdificación por cuanto Jovellanos XXI, su asegurada, no erala propietaria de la obra en que se produjo el siniestro,el juzgador señaló que la excepción se desestima porque enel caso que nos ocupa Jovellanos XXI sí ostenta la accióndel art. 17 y ello por una doble razón, por un lado, laentidad promotora Jovellanos XXI era la propietaria de laobra siquiera temporalmente en el momento de ocurrir el

siniestro, tal y como se deriva del contrato suscrito conel Ayuntamiento de Oviedo. "Se trata de un contrato deconcesión de obra pública a través del cual el Ayuntamientode Oviedo encarga a un tercero la redacción del proyecto,la ejecución de obras y la explotación de serviciospúblicos en régimen de concesión, dicho terceradjudicatario, que resultó en este caso la entidadJovellanos XXI, es el titular o propietario tanto de laredacción del proyecto como de la explotación futura de losservicios públicos y, en lo que aquí más importa, tambiénde la ejecución de las obras". Y se añade, que el hecho deque a la finalización de los trabajos el contrato preveíala transmisión de la titularidad del suelo, el subsuelo ylas edificaciones, no excluye que durante la realizaciónde tales trabajos la promotora ostente el dominio ytitularidad de la obra en sí; obra no sólo del subsuelo ydel hotel sino también del resto de elementos a construir,entre ellos el Palacio de Congresos; y en segundo lugar, sealega que existe en todo caso un manifiesto interés quelegitima la reclamación, reflejado en el hecho de queJovellanos XXI, S.L. fue la entidad que padeció elperjuicio derivado del siniestro, siendo la entidadpromotora la única que soportó los efectos perjudicialesconsistentes en los gastos económicos que se describen y,por último, se añade la consideración general aplicable aeste caso concreto de que todo promotor puede ostentar uninterés legítimo en exigir la plena corrección de su obra,ya que en caso contrario puede terminar siendo demandadopor el destinatario final de la misma y, en consecuencia,en reclamar contra los agentes intervinientes en el procesoconstructivo que considera responsables de las deficienciasy defectos constructivos y se cita al respecto diversassentencias del TS.

Por la vinculación de la sentencia firme recaída en elproceso anterior es evidente que el tema de laresponsabilidad así como de la causa de la caída delgraderío vinculan en el presente procedimiento, tratándosede los mismos hechos y reclamándose en éste laindemnización de los perjuicios ocasionados. Y así el TS enla sentencia de 28 de enero de 2.012 declaró: "Es ciertoque lo juzgado en un proceso produce efectos prejudicialesen otro -asimilados a la "cosa juzgada"- cuando el nuevoobjeto procesal coincide en parte con el del procesoanterior. Es la llamada función positiva de la cosajuzgada, que consiste en que el Tribunal que debapronunciarse sobre una determinada relación jurídica que esdependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse alcontenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lomismo, queda vinculado por aquel juicio anterior, sin podercontradecir lo ya decidido.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en el último apartadodel artículo 222, define la función positiva de la cosajuzgada como aquel efecto vinculante que tiene lo juzgadoen un proceso anterior, respecto del posterior cuando enéste aparezca como antecedente lógico de lo que sea suobjeto, siempre que los litigantes de ambos procesos seanlos mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos pordisposición legal.

Es claro que el precepto se refiere a sentenciasfirmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuandose trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter,por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosajuzgada -siquiera como prejudicial- a lo decididopor la jurisdicción contencioso-administrativa. Únicamenteen cuanto a la fijación de hechos pudiera producirse talefecto, pues como dice la sentencia de esta Sala de 17 demarzo de 2.004 (RJ 2.004, 1926)(Recurso nº 417/1.998) «lacircunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sidoobjeto de un proceso contencioso-administrativo, no impidea los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlosbajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptarlas conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras delprincipio de seguridad jurídica a que se remite lasentencia aquí impugnada; así la sentencia del TribunalConstitucional 77/1.983, de 3 de octubre (RTC 1.983, 77),se refiere "a la imposibilidad de que, cuando elordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y encada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y unacalificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y lacalificación que en el plano jurídico puedan producirse, sehagan con independencia, si resultan de la aplicación denormativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo enlo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues esclaro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar deexistir para los órganos del Estado".

Reitera la parte apelante-demandante la ausencia deprueba de que la totalidad de la responsabilidad por lacaída del graderío correspondiera a la entidad SantiagoCalatrava, LLC, cuestión que ya ha sido abordada en líneasprecedentes, y asimismo se muestra discrepante con lacuantificación que al respecto se hace en la resoluciónrecurrida. Sostiene la demandante que la entidad JovellanosXXI, S.L. ha seguido un comportamiento extraño a la hora defijar el importe de los daños sufridos como consecuenciadel incidente de la caída de la cimbra para el hormigonadodel graderío y señala que si se cuantifica para esteprocedimiento el perjuicio en 9 millones de euros, y seadmite que se percibieron de la aseguradora 3.510.000 €, no

se pueden reclamar, como se hace, 5.500.000 €, sino que lacantidad sería la de 5.490.000 €, y tras considerar queésto sería un mero error aritmético, de nuevo se reitera enque no se puede responsabilizar a Santiago Calatrava, LLCde la totalidad del daño por la caída del graderío,cuestión que, como ya se expuso, se estima que ha sidocontestada en líneas precedentes, y sin que a ello obste elque, como se señala en las resoluciones recaídas en elanterior procedimiento seguido ante el Juzgado de PrimeraInstancia núm. 2 de Oviedo y visto en grado de apelaciónpor la Sec. 6ª esta AP, concurren también otrasresponsabilidades de otros agentes de la construcción, nohabiéndose podido deslindar en aquella resolucion cuál erala responsabilidad imputable a cada uno, y nocorrespondiendo en este procedimiento examinar laresponsabilidad de quien no es parte en el proceso,señalando tanto el órgano de primera instancia como el deapelación que existió un claro incumplimiento deobligaciones imputable a la actora, que era con quien habíacontratado la demandada, y sin que a ello sea obstáculo elanexo del informe de Calter Ingeniería aportado antes de laaudiencia previa, pues como la propia parte reconoce setrata de un documento que consta en autos aportado por laSociedad Jovellanos XXI, S.L., no habiéndose desconocido enlas sentencias recaídas en el procedimiento antes citadoque la cimbra es un medio auxiliar, señalándose en lasentencia citada del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 deOviedo que la actora Fiaga tiene la responsabilidad deejecutar la construcción conforme a lo contratado con lapropiedad "y en este sentido asume la construcción de losmedios auxiliares, entre los cuales se encuentra la cimbrade sujeción del encofrado del graderío", lo que no excluyela responsabilidad declarada de la dirección facultativa,examinando asimismo la referida sentencia laresponsabilidad de la subcontratista, la entidad Esdehor. Yen el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincialde 26 de marzo de 2.012, que es firme, sentó que "niexistió esa labor previa de diseño sobre el encofrado deeste elemento singular, ni la necesaria revisión preceptivaposterior de la estructura portante ejecutada conanterioridad al proceso de hormigonado". A lo que añade que"no puede reputarse en absoluto suficiente, comoposteriormente se verificó en la práctica por el siniestroproducido, el mero control pasivo de revisión en el estudiode la documentación suministrada por las empresas quellevaban a cabo su ejecución". Y sin que la pruebapracticada en estos autos evidencie, como sostiene la parteapelante-demandante, que no hubo ausencia por parte de laactora de las labores de dirección, supervisión yvigilancia, no habiendo desvirtuado las alegaciones delrecurso la conclusión a la que llega la recurrida.

En lo relativo a los errores en la cuantificación dela indemnización de los gastos ocasionados a Jovellanos XXIpor la reconstrucción del graderío, sostiene la entidadSantiago Calatrava, LLC que ya la reconvención fue confusaen lo relativo a este extremo. Y añade que el juzgador “aquo”, al sumar el avalúo, ha incurrido en incongruencia,mostrándose discrepante con la valoración, toda vez quetoma como adecuado punto de partida para la misma eldocumento núm. 25 aportado con la reconvención,confeccionado por Don Benjamín Martínez Suárez; asimismoestima que, aún aceptando las partidas que se acogen por eljuzgador “a quo”, existe un error de cuenta, ya que elimporte que arroja la suma de esas partidas deberíacifrarse en la cantidad de 6.791.564,82 € en lugar de los6.974.139,38 € que por error se indican en la sentencia.Pero es que, además, el recurrente no acepta la conclusiónde la sentencia apelada que incluye la partida de refuerzodel graderío y ello porque tanto el proyecto de graderíoanterior como el posterior a la caída de la cimbra eraseguro y la reconstrucción del graderío con el refuerzo fuerealizado de común acuerdo entre el proyectista yJovellanos XXI, S.L., siendo quizás una de las razones porlas que el refuerzo pudo ser diseñado el encontrar labúsqueda de soluciones para facilitar la ejecución a lacontratista y subcontratista, no habiéndose acreditado quela construcción del refuerzo del graderío derivara de laexistencia de defectos en el proyecto inicial.

Un examen de los autos evidencia que se han acreditadolas tres facturas abonadas por la demandada a laconstructora Fiaga, y que figuran como documentos 27, 28 y29 de los autos, por importe de 1.297.529,45 €, 2 millonesde euros y 2.547.766,11 €, por salvamento en la zona degraderío, coste del desescombro en graderío y forjado -2metros, lo cual nos da un importe de 5.845.295,56 €,deduciéndose asimismo su pertinencia del informe del Sr.Martínez Suárez y en el informe ampliatorio de la entidadCalter, manifestando el perito Sr. Fernández Viar que lasfacturas referidas aparecen en los libros de contabilidadde la reconviniente. A esa cantidad hay que añadir el delrefuerzo de la estructura tras el siniestro del graderío,pues aún cuando la parte recurrente considera que no eranecesario y que tan segura era la estructura con elproyecto anterior a la caída de la cimbra como en elproyecto posterior, lo cierto es que se consideró precisoefectuar el refuerzo de la estructura tras el siniestro delgraderío. En cuanto al coste del refuerzo, aunque en elinforme de Don Benjamín Martínez se fijó en 2.141.104,56 €,de conformidad con lo establecido en el informe ampliatoriode la entidad Calter de enero de 2.013 se fijó en

129.293,18 € la partida de agregado del muro sobre eje 10 ymuro curvo y el refuerzo del forjado del nivel -2m ypilares en 816.976,08 €, tal como se infiere del informe deCalter Ingeniería, anexo uno, tomo 5 -doc. 20-, folio 194,de modo que la suma de estas dos últimas partidas nos da lacantidad de 946.269,26 €, partida esta que posteriormentese examinará. De ahí que sumando a los 5.845.295,58 euros,a los que se hizo referencia en líneas precedentes, los946.269,26 € que se acaban de señalar, el resultado que nosarroja es el de 6.791.564,84 €, cantidad a la que si seañade el importe de la reparación del muro curvo,reparación que fue precisa al haberse efectuado con unerror de cálculo, siendo la cantidad a la que ascendió lareparación la de 142.584,04 (igual anexo, tomo, documento ypágina que la expuesta en líneas precedentes del informe deCalter), la suma que nos da es la de 6.934.148,88 €, por loque al haber fijado el juzgador “a quo” la indemnización en6.974.149,38 € se estima que se ha incurrido en un erroraritmético, debiendo detraerse la cantidad de 40.000,50 €que se reconocen en la recurrida, y deduciendo a esos6.934.148,88 € los 3.510.000 € pagados por la aseguradora ala promotora asegurada, nos da la cantidad de 3.424.148,88€, habiendo el juzgador computado quizás doblemente en suresolución, salvo error de este Tribunal, dos veces el murocurvo, es decir, que se duplicó la partida de 142.584,04 €;en consecuencia, se fija por la Sala como gastos dereconstrucción del graderío, a salvo de lo queposteriormente se dirá, por la partida de refuerzo -946.269,26 €- y reparación del muro curvo la cantidad de3.424.148,88 €, por lo que se concluye compartiendo laalegación de la parte apelante-demandante, en el sentido deque a la vista de las partidas que se estiman acreditadasse constata un error de cuenta favorable a Jovellanos XXI,S.L. de 182.584,54 €.

Alega asimismo la parte recurrente que con elreconocimiento de la partida de 946.269,26 € ha incurridoel juzgador “a quo” en incongruencia, puesto que en lasentencia esa cantidad resulta de sumar a la cifracorrespondiente al refuerzo, esto es 816.976,08 €, lacantidad de 129.293,18 € por agregado de muro, cuando en lareconvención lo que se solicita es la cantidad de947.692,25 €, cantidad que resulta de añadir a los816.976,08 € referidos en líneas precedentes el 16% delIVA, esto es 130.716,07 euros, alegación esta que estimala Sala viene corroborada por el documento confeccionadopor Calter que obra en el anexo I, tomo 7, y aunque lacuantía reconocida en la sentencia aparece en el informe deesos mismos peritos caja II, tomo V, doc. 20, se estima poreste Tribunal que se incurre en incongruencia, como señalala recurrente, pues la partida de agregado de muro que

figura en el informe de Calter por importe de 129.293,18 deeuros no fue solicitada en la reconvención, en la que sepostuló la cantidad de 947.692,25 €, que como se compruebacon el doc. 30 obrante en el anexo uno, tomo VII, página52, es el resultado de sumar a 816.976,08 € el IVA al 16%,por ello aunque la recurrida concede una cantidadligeramente inferior, concretamente 926.269,26 €, cantidadque encontramos en el anexo primero, tomo V, doc. 20, la dapor un concepto distinto y no pedido. En consecuencia, debedetraerse la cantidad de 129.293,18 euros.

SEXTO.- Es motivo del recurso igualmente elpronunciamiento sobre la cubierta móvil. Sostiene larecurrente que en la demanda reconvencional se solicitó elimporte de las inversiones realizadas para que la cubiertafuera móvil, no habiéndose obtenido este objetivo, siendola cuantía que le fue concedida en la recurrida de6.950.926,04 €, y ello por los siguientes conceptos:cimentación del arco móvil, que incluye pilotes yencepados, y estructura metálica, que incluye contrapesosde hormigón, arco móvil y sistema hidráulico. Sostiene laentidad Santiago Calatrava, LLC que, según se deduce de laresolución recurrida, las razones por las que actualmentela cubierta se encuentra fija guardan relación con lasincidencias surgidas durante su ejecución, que dieron lugara que Jovellanos XXI, S.L. quisiera poner fin a la obra apesar de que en ese momento no se había conseguido todavíala ejecución de los elementos para la movilidad de lacubierta, lo cual se considera muy importante por laapelante-demandante, toda vez que, según señala, lapromotora en la reconvención argumentó que la falta demovilidad de la cubierta era enteramente imputable a lasociedad actora como proyectista, de modo que la apelanteno puede entender, si no hay defecto de proyecto, por quéla sentencia llega a la conclusión de imputarle a ella latotalidad de la responsabilidad por este hecho cuando en laejecución sólo tuvo intervención la sociedad SantiagoCalatrava como dirección facultativa. A lo que añade quefue una decisión de la promotora el que la cubierta quedaraal menos provisionalmente fija, toda vez que la misma habíacomprometido el Palacio de Congresos y Exposiciones paracelebrar un mitin político en el mes de mayo de 2.011 y uncongreso de oftalmólogos en el mes de junio del mismo año.Asimismo se consigna que fue la constructora Fiaga quiencontrató a la UTE Buenavista para ejecutar la cubierta,habiendo surgido problemas entre las mismas, como seinfiere de la declaración de Don Carlos García y del hechode que se llegara a resolver el contrato que las vinculaba,siendo muestra de ello la contestación de la constructora ala demanda que le interpuso la UTE Buenavista, y que figura

en el anexo 11.1 del informe de Longoria Asociados, queconsta en el t. III de ese informe, fols. 1.956 ysiguientes, en la que la constructora argumenta numerosasdeficiencias constructivas que presentaban los trabajosencargados a la UTE y aunque la constructora volvió acontratar a la citada UTE Buenavista, reitera la apelanteque le resulta inexplicable que se le atribuya la totalidadde la responsabilidad por una decisión que le es ajena,como fue la de poner fin a la obra con la cubierta fijaporque la promotora no quería demorar más la finalizaciónde la obra. Señala la apelante que aunque es cierto quehubo discrepancias sobre las soluciones propuestas para lamovilidad de la cubierta, debe tenerse en cuenta que en laejecución de aquélla intervino la constructora Fiaga, lasubcontratista UTE Buenavista, que a su vez iba a serauxiliada por la empresa austríaca Waagner Biro AG, y laentidad actora Santiago Calatrava, quien había actuado comoproyectista y en la fase de ejecución como direcciónfacultativa, y si bien es cierto que la empresa austríacacontratada por la constructora exigió la incorporación deun sistema de guiado de las costillas móviles para dotar demayor seguridad la maniobra de su encastramiento con laestructura fija en la operación de cierre de la cubiertamóvil, lo que inicialmente fue rechazado por la actora porno considerarlo preciso y por cuestiones estéticas, nopuede ignorarse que ante la realidad de que la obra debíacontinuar y que quienes ejecutaban la misma exigían laimplantación del sistema de guiado, se alcanza una soluciónde compromiso consistente en que se instalarían las guíascon un diseño acorde con la imagen de la cubierta ideadopor la demandante, lo que según la recurrente se infieredel informe de Calter Ingenieria págs. 92 y 93, y sin queesto supusiera que la solución inicial propuesta por lademandante no fuera adecuada, y es a partir de lo anteriorcuando la promotora impide la implantación de la nuevasolución, siendo errónea la conclusión del juzgador “a quo”que atribuye equivocadamente a la actora la implantación dela nueva solución partiendo de lo que se considera unavaloración equivocada de las declaraciones de Don JavierFernández Pozuelo, quien trabajaba en el despacho deValencia de la entidad demandante. Es en la reunión de 28de noviembre de 2.008 cuando el Sr. Lago de la empresaJovellanos XXI, en representación de ésta, rechazó laposibilidad expuesta anteriormente, forzando la búsqueda deuna solución de compromiso que permitiera la continuaciónde la obra con la intervención de la empresa austríaca,siendo la solución alternativa fijar la posibilidad demovilidad de la cubierta sólo a velocidades del vientoinferiores a 5 m/segundo, en vez de los 10 m/segundoprevistos inicialmente. A lo anterior se añade que no escierto que la previsión de movilidad de la cubierta para

hipótesis de velocidad del viento no superior a 5 m/segundoimplique la inmovilidad absoluta como pretende la demandaday ello viene ratificado por el informe de la empresa BLWTL,conocida como la de los canadienses, quien estima que lacubierta a hipótesis de velocidades del viento nosuperiores a 5 m/segundo podría abrirse un 79% de tiempo, yasí figura en el anexo 4 del informe de Intemac, y estasociedad por su parte cifra el porcentaje de la apertura enun 60% del tiempo, y para los peritos de Calter elporcentaje es de un 50% a un 55%. En todo caso, se añadepor la apelante que partiendo de esta velocidad del vientono superior a 5 m/segundo no se está incurriendo enincumplimiento contractual, porque en definitiva lacubierta podría abrirse, además no se había contratado unmínimo de movilidad, la disminución de la velocidad en todocaso es debida a la voluntad de la promotora y esadisminución se había aceptado por Jovellanos XXI, S.L.. Seseñala asimismo por la parte apelante que hay que tener encuenta el tema del soldeo ejecutado por la UTE, que fuedonde se produjo el problema que desembocó en la situaciónreflejada en las actas de 21 y 24 de febrero de 2.011.Finalmente, se señala por la apelante-demandante que elarco móvil que tenía la función de tirar de las costillasmóviles a fin de conseguir la apertura de la cubierta nopudo llegar a ser construido por: falta de capacitación delos soldadores de UTE Buenavista, siendo expresivo de ellolos anexos 11.2, 11.5 y 11.8 del informe de LongoriaAsociados; incorrecto almacenamiento de los consumiblespara el soldeo por parte de los empleados de la UTEBuenavista (anexos 11.2, 11.5 y 11.8 del informe citado enlíneas precedentes), situación que determinó que lapromotora decidiera ante estos problemas no proceder aningún intento suplementario para la finalización de lacubierta móvil, y ello a pesar de que, como muestran lasactas de las reuniones de 21 y 24 de febrero de 2.011, ladirección facultativa propuso una solución alternativa parasolventar la incapacidad de la UTE de ejecutar lassoldaduras resolviendo la unión del arco móvil mediantecartelas. Y propuso terminar la cubierta tal y como habíasido proyectada, pero en posición cerrada y trasladando laspruebas de apertura a un momento posterior. En suma, ni enel retraso ni en la frustración de la construcción de lapieza definitiva para obtener la movilidad de la cubierta -arco móvil- tuvo un papel relevante la sociedad actora,sino que la frustración es imputable a Jovellanos XXI,S.L., quien decidió que la cubierta quedara fija para lacelebración de los compromisos previamente asumidos.Finalmente, se señala que es incorrecta la afirmación de lasentencia apelada consistente en que el arco fijo y el arcomóvil no estuvieran definidos en el año 2.008; en cuanto alarco frontal, en el mes de julio de 2.007 había sido

aprobado por la dirección facultativa, pero no fue hastanoviembre de 2.008 cuando Jovellanos XXI, S.L. pidió unaalternativa a dicho arco por motivos económicos.

Frente a estas alegaciones debe señalarse que lacubierta móvil constituía una de las señas de identidad delproyecto, manifestando el Sr. Calatrava en elinterrogatorio efectuado que él se lo había propuesto a lapropiedad, y de la prueba obrante se infiere que la actorase había comprometido a que la cubierta se pudiera moverprácticamente en la totalidad de las situaciones,resultando incomprensible si no las reuniones que a talefecto se celebraron, y concretamente la de 25 denoviembre de 2.008. Resulta asimismo expresiva ladeclaración del Sr. Fernández Pozuelo, Ingeniero, quientrabajaba en el despacho de la actora en Valencia y quienmanifestó estar a cargo de la redacción de los cálculos yde los planos de los elementos principales de la cubierta,el cual manifestó que la movilidad que se pretendía eraposible y que tanto en el proyecto de ejecución parcial delaño 2.006 como en el proyecto de ejecución de junio de2.008 se contemplaba una velocidad operativa del movimientode la cubierta de 10 m/segundo y un tiempo de apertura ycierre de 13 minutos, y con esos datos la movilidad de lacubierta se producía en la práctica totalidad de lassituaciones, manifestando igualmente que los datos yaaparecían en la memoria inicial del proyecto, siendo losque se utilizaron para contratar a la UTE Buenavista.Asimismo en el informe de Calter, obrante como doc. núm. 20en la caja 2, tomo V, se señala que en la documentación defebrero de 2.002 la concepción arquitectónica de lacubierta del Palacio de Exposiciones y Congresos era clara,incluyendo la decisión de dotar de movilidad a la visera;en septiembre de 2.005 se indica la conveniencia decontratar para el desarrollo y definición de la tecnologíade la parte móvil a la Ingeniería Waagner Biro,deduciéndose de la correspondencia mantenida que eran losencargados del proyecto y fabricación del sistemahidráulico que genera el movimiento de la cubierta; de losanálisis del montaje de los elementos metálicos de lacubierta; de la definición de los siguientes elementos: losapoyos o guías frontales que permiten el encastre de lascostillas móviles en su movimiento de descenso para pasar aposición cerrada; conexión de los elementos anteriores alarco frontal; definición del refuerzo o rigidización localnecesaria en las costillas móviles y definición del arcofrontal en cuanto a su unión con las costillas fijas,deduciendo los peritos de este informe que el alcance delos trabajos no incluía la definición estructural generalde los elementos de la cubierta; en marzo de 2.006 serealizan los planos del proyecto de ejecución: planos

correspondientes a las "Formas de acero, estructura móvildel Palacio de Exposiciones y Congresos", siendo en marzode 2.006 cuando se inicia la correspondencia y lacolaboración de la Ingeniería especializada Waagner Biro,prolongándose hasta julio de 2.010, cuando esta entidad sedesvincula completamente del proyecto exigiendo de laactora, la demandada, la constructora y la subcontratistala firma de un documento donde se le eximiera de cualquierresponsabilidad en el diseño. En mayo de 2.007 se inicia elproceso de diseño del apoyo frontal por parte de la empresaaustríaca, así como su conexión al arco frontal. En agostode 2.007 se finaliza el montaje de las costillas fijas, loque se ejecuta antes de finalizar el proceso de diseño ydefinición del arco frontal y apoyos frontales, amboselementos íntimamente vinculados a unas costillas fijas yamontadas. En agosto de 2.007 se aprueban por la direcciónfacultativa los planos de fabricación elaborados por UTEBuenavista referentes a las costillas móviles. En diciembrede 2.007 la empresa austríaca propone un sistema deenganche para asegurar el correcto encastre de lascostillas móviles a su movimiento a situación de cubiertacerrada. En enero de 2.008 se entrega la memoria de cálculorelativo a "Proyecto de ejecución. Palacio de Exposicionesy Congresos. Estructura de acero. Memoria de cálculoestructural". De febrero a mayo de 2.008 sitúa Calter laaprobación por parte de la dirección facultativa de losplanos de fabricación elaborados por la UTE Buenavistareferentes al arco móvil. En mayo de 2.008 finalizó lacolocación y montaje de las costillas móviles y arco fijo.El 25 de noviembre del 2.008 se celebra una reunión, cuyocontenido obra en el anexo del informe CO6, siendo elobjeto a tratar los temas de arco frontal, sistema antilevantamiento y guías horizontales, planteándose una seriede dudas técnicas por parte de la empresa austríaca acercade la seguridad de la estructura en el caso de que semodifique el arco frontal, las guías frontales y el sistemade bloqueo, proponiéndose una solución alternativa "pórticofrontal" por "arco frontal", y la entidad actora, respectoa las guías horizontales, propone un cambio en la velocidaddel viento pasando de 10 m/segundo a 5 m/segundo, señalandola empresa austríaca que dado que la velocidad de 10m/segundo incluye ráfagas y está medida a 60 m de altura,parece inferirse de sus objeciones que implícitamenteestiman que la cubierta con esa propuesta no podría moverseo estaría poco operativa y esas dudas parecen persistir,según los informantes, en diciembre de 2.008 en un correoelectrónico enviado por la empresa austríaca a la actora,concretamente el 1 de diciembre, donde expresa sus dudastécnicas en cuanto a la propuesta de Santiago Calatrava,LLC. En marzo de 2.009 la propuesta definitiva por parte dela dirección facultativa es un sistema de arco más apoyo

frontal, lo que implicaba, según la actora, la reducción dela velocidad del viento admisible para la puesta en marchadel sistema hidráulico de apertura de la cubierta, pasandode 10 m/segundo a 5 m/segundo, aprobándose por la direcciónfacultativa los planos de fabricación elaborados por la UTEBuenavista, y en julio de 2.010 la empresa austríacarechaza el sistema de arco más apoyo frontal propuesto porla dirección facultativa, solicitando la firma de undocumento donde se le exima de cualquier responsabilidadante su convencimiento de que el sistema propuesto no puedegarantizar la seguridad estructural de la cubierta en elproceso de encastre al pasar de posición abierta a cerrada,así como en la situación de cubierta cerrada bajo vientosmáximos. En octubre de 2.010 en el soldeo del arco móvil alas orejetas de conexión con las costillas móviles aparecenfisuras en las soldaduras y en los nuevos intentos hastaenero de 2.011, en los intentos de nuevos soldeos orejeta-arco móvil, siguen apareciendo fisuras que invalidan elarco móvil como elemento estructural. En marzo de 2.011 ladirección facultativa propone, en vista de que los soldeosno se solventan, una solución alternativa, entregándose porla entidad actora una serie de documentos justificativos dela nueva solución, que ya no se lleva a efecto por cuantola promotora exigía que no hubiera un mayor coste y que elPalacio se pudiera entregar en la fecha estipulada despuésde haberle concedido el Ayuntamiento dos prórrogas anuales.A juicio de Calter existe una falta de previsión en eldiseño, fabricación y ejecución de la estructura de lacubierta del Palacio de Exposiciones y Congresos, lo quellevó a que la estructura no pudiera cumplir su función demóvil con la necesaria seguridad y frecuencia, inclusoantes de producirse la fisuración en el proceso de soldeodel arco móvil a las orejetas de conexión de las costillasmóviles, detectando deficiencias en el proceso de diseño,fabricación y ejecución de la estructura metálica de lacubierta, infiriendo que el análisis del arco y apoyosfrontales realizados por el proyectista condujo a un diseñoinicial donde en la zona de conexión de dicho arco a lascostillas fijas no se consideró necesario añadir ningúnelemento estructural, no concediéndose relevancia a laposible necesidad de unos apoyos o guías para recoger lacostilla en su posición deformada, considerando losperitos, en lo que al diseño de arco y apoyo frontal serefiere, que se hubiera podido mejorar y/o complementarmediante una adecuada coordinación con la ingenieríaespecializada contratada por la UTE Buenavista,deduciéndose del análisis temporal del proceso de diseño,fabricación y ejecución que la dirección facultativa dio suaprobación para la fabricación e instalación de lascostillas fijas previamente a la propuesta de la empresaaustríaca respecto del sistema frontal y el arco más

apoyos, de modo que ya fabricadas e instaladas lascostillas fijas, cualquier actuación sobre ellas paragarantizar un sistema fiable de transmisión de las cargaslaterales en la zona del apoyo frontal quedaba seriamentecomprometida, o bien suponía una inversión económica muyimportante, no asumible por la propiedad, estimando estosperitos que la única solución factible era la de la empresaaustríaca para el sistema arco-apoyos frontales, es decir,la ejecución de una serie de taladros en las costillas yaejecutadas para permitir el paso del tubo que materializabael arco frontal, evidenciando la documentación analizada elrechazo por parte de la actora desde un punto de vistaeconómico y arquitectónico de los apoyos y guías frontalespropuestos por Waagner y que a juicio de estos peritos eranadecuados y coherentes con los niveles de seguridadestructural normativos, siendo una decisión muy delicada lasolución alternativa al arco y apoyos frontales propuestapor Santiago Calatrava, LLC, tras desechar la de Waagner,basada en una reducción de la velocidad del vientoadmisible para la apertura de la cubierta, y en opinión delos peritos tal reducción de la movilidad de la cubierta nosería parcial sino absoluta, concluyéndose que, sin entraren los problemas de soldeo que impidieron la unión delarco móvil al resto de la cubierta, se infiere que eldiseño del sistema frontal no fue suficientementedetallado, lo que unido a una serie de decisiones como lade instalar las costillas fijas antes de haber definidodicho sistema frontal, condujo a una cubierta sinmovilidad, sin perjuicio de otros condicionantes que no sonexaminados en ese informe. No pudiendo soslayarse en lavaloración de la prueba que según las declaraciones del Sr.Fernández Pozuelo y del Sr. García García la actorarecomendó la contratación de la empresa austríaca, lo queevidencia que se la estimaba una especialista en la materiay, por lo tanto, su opinión sobre la seguridad no puede serignorada. Habiendo señalado el Sr. Fernández Pozuelo en elacto del juicio, exhibido el documento núm. 63 consistenteen una carta remitida por la actora a la contratista, quecon los dispositivos diseñados por la empresa austríaca sepodía haber mantenido la velocidad de la cubierta en 10m/segundo, así como que la decisión de quitar estoselementos fue del Sr. Calatrava y que fueron motivosestéticos los que determinaron el no poner los dispositivosdiseñados por Waagner.

Asimismo debe recordarse que en el contrato decolaboración, en la cláusula primera B, se estipuló que laactora tendría la competencia exclusiva en todo lo referidoa la elaboración del proyecto, debiendo dar su aprobaciónexpresa a toda la documentación que lo integre, no pudiendoninguna parte o aspecto del proyecto ser modificado sin

recabar y obtener el consentimiento expreso de la actorapara la solicitada.

A lo anteriormente expuesto debe añadirse que aunquelos planos de taller eran confeccionados por la UTEBuenavista eran aprobados, según declaró el Sr. FernándezPozuelo, por la dirección facultativa antes de su ejecuciónen obra, lo que implica la exigencia de un control por ladirección facultativa.

Las conclusiones precedentes evidencian la existenciade un incumplimiento contractual, señalando los técnicos deIntemac que la estructura no es la misma con 10 m/segundoque con 5 m/segundo, sin que se puede considerar arbitrariala decisión de la promotora de entregar la obra sin lamovilidad de la cubierta, pues es en la reunión de marzo de2.011, en la que se planteó que se presentara algunaalternativa, y aunque la actora ofreció el sistema deacartelamientos, debe pensarse que la obra debía entregarseen abril de 2.011 y concluirse antes del 31 de marzo de2.011 y que la actora no garantizaba ni la entrega en plazoni la inexistencia de sobrecostes, cuando el precio era de51 millones de euros en el proyecto básico de 2.005, lo quesupuso un incremento sustancial con la prevision inicial de38 millones de euros y en el momento de la entrega elcoste había ascendido a 80 millones de euros más IVA, yaunque figura en autos en el informe de Longoria yAsociados, tomo III, folio 215, una entrega dedocumentación técnica en Oviedo a 24 de marzo de 2.011 conla solución propuesta por el proyectista referida a losacartelamientos, no puede ignorarse que los plazos nopueden prolongarse con una elasticidad infinita, que en uncontrato de resultado afectan al propio objeto del mismo,máxime cuando esa prolongación continua e indefinida llevaaparejados sucesivos sobrecostes de notable magnitud.

En cuanto a los problemas de soldeo exhaustivamentedetallados en la sentencia en primera instancia, compartela Sala la conclusión del juzgador “a quo” de imputarresponsabilidad a la dirección facultativa, puesto que lamisma debió evitar una de las causas que según los informespericiales fue el almacenaje indebido de los consumibles, yen el informe de CESOL, obrante en el anexo 2, fol. 645, seseñala que los certificados de cualificación de soldadorpresentados no cubren los procedimientos de soldeoutilizados en ningún caso, señalándose asimismo que no semuestra un plan de soldeo tal y como exige el documentobásico de seguridad estructural del acero, que dispone que"se debe proporcionar al personal encargado un plan desoldeo, que como mínimo, incluirá todos los detalles de launión, las dimensiones y el tipo de soldadura, la secuencia

de soldeo, las especificaciones sobre el proceso y lasmedidas necesarias para evitar el desgarro laminar",debiendo sobre este extremo señalar que aunque en elinforme de Longoria Asociados, tomo II, se contiene undictamen en el que se dice que la ejecución inadecuada delas soldaduras del arco móvil son la causa principal delincorrecto funcionamiento de la cubierta, especificando quelos defectos detectados en las soldaduras del arco móvil sedeben a procedimientos inadecuados de soldadura adoptadospor el constructor o bien a análisis incorrectos de lasecuencia de realización de las soldaduras por parte delconstructor, en los que no se ha tenido en cuentadebidamente la neutralización o la compensación de lasdesviaciones geométricas provocadas por las inevitablescontracciones de las soldaduras, que no puede soslayarseque, como con acierto señala el juzgador “a quo”, el peritoDon Santiago Isidro Torres, Ingeniero Industrial quetrabaja para Cesol, manifestó que la soldadura pordeficiente secuencia de soldeo era más un problema demontaje y que no se tuvieron en cuenta las tensionesdebidas a soldadura, advirtiendo que quién ejecuta elmontaje debe conocer la secuencia del soldeo, aspectoséstos que no pueden ser considerados ajenos a la direcciónde la obra, tratándose de un elemento estructural desingular importancia le es exigible a la dirección que seimplique en los procedimientos, esto es la secuencia deejecución, el procedimiento de montaje y el proceso desoldadura, lo que supone que necesariamente se debe llevara cabo un control previo de un procedimiento -que segúnseñala la recurrida a la postre resultó ineficaz- y no aposteriori, no pudiendo ignorarse que a pesar de lasmedidas que a la vista de los resultados se fueronadoptando, las fisuras continuaron, habiendo fracasado lasolución constructiva propuesta. Debiendo finalmenteseñalar que aunque el apelante-demandante sostiene que eljuzgador “a quo” imputa a la actora un incumplimiento comodirección facultativa pero no en el diseño, es lo ciertoque en el fundamento jurídico 20º in fine se dice que "elrechazo de las guías fue decisión personal de Don SantiagoCalatrava, quien no las aceptó por motivos estéticos talcomo reconoció el testigo Don Javier Fernández Pozuelo y lapropia defensa de la actora al finalizar el juicio, y queademás se corresponde con la conclusión sentada por Calterde que la decisión de reducir la velocidad del vientoguarda relación con dicha negativa, pues con ello sereduciría la incidencia de éste en el momento de cierre dela cubierta; finalmente de ser así, ello no exime deresponsabilidad al proyectista que diseña una estructuracon arreglo a unos planos, dando una determinada solucióntécnica a dichos elementos estructurales que luego serevela insuficiente".

Asimismo la STS de 25 de octubre de 2.004 deja sentadoque "La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civilmantiene una línea jurisprudencial bien definida paradelimitar las responsabilidades de los Arquitectos,teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectosexternos perfectamente visibles y detectables, y así se hadeclarado que el Arquitecto no cumple por entero su misióncon la redacción del proyecto de obra, sino que cuandoasume su dirección se alinea como protagonista principal enel proceso material de su ejecución, lo que le imponemodificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellosaspectos que suponen omisiones, insuficiencias oincorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sinrevisar debidamente en el proyecto deberá adoptar lasprevisiones necesarias que se adecuasen a la obra(sentencia de 10-7-2.001 [RJ 2.001\5151]),correspondiéndole también como función principal, al ser elencargado de la obra y por imperativo legal, la superiordirección y control de la misma y el deber de vigilar quesu ejecución sea lo más correcta posible (sentencia 19-11-1.996 [RJ 1.996\8276]), lo que no obsta el ejercicio defunciones convergentes atribuidas a los integrantes deotros cuerpos técnicos en las respectivas actividades queles incumben (sentencia de 15-4-1.991 [RJ 1,991\2691]), yaque los Arquitectos son responsables últimos comorealizadores y directores del proyecto ".

SÉPTIMO.- Formula la entidad Jovellanos XXI, S.L.impugnación con carácter subsidiario para el supuesto deque se declare extemporáneo el recurso de apelaciónpresentado por la misma el 11 de julio de 2.013 frente a lasentencia dictada por el juzgador “a quo”. Posteriormente,y tras haberse dado traslado a la Sociedad SantiagoCalatrava, LLC del escrito de impugnación, lo que seefectuó mediante diligencia de ordenación de 16 deseptiembre de 2.013, se presentó escrito por la entidadJovellanos XXI, S.L., que tuvo entrada el 20 de septiembrede 2.013, en el que a la vista del decreto de fecha 13 deseptiembre de 2.013, donde se inadmitía el recurso dereposición interpuesto de adverso contra la diligencia deordenación de 24 julio del mismo año, Jovellanos XXI, S.L.mantenía en su integridad el recurso de apelacióninterpuesto el 11 de julio de 2.013 contra la sentenciadictada en los presentes autos y desiste de la impugnaciónformulada el 10 de septiembre de 2.013 con motivo de laoposición realizada al recurso de apelación interpuesto porla entidad Santiago Calatrava, LLC. El 26 de septiembre de2.013 la entidad Santiago Calatrava, LLC formula oposicióna la impugnación de Jovellanos XXI. En igual fecha se dicta

una diligencia de ordenación en la que se tiene aJovellanos XXI, S.L. por desistida en la impugnaciónformulada. Finalmente, el 5 de octubre de 2.013 el juzgador“a quo” dictó un auto en el que desestima el recurso derevisión interpuesto por la entidad Santiago Calatrava, LLCcontra el decreto de fecha 13 de septiembre de 2.013,argumentando el juzgador que el art. 458 núm. 3 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, en su último párrafo, señala que"Contra la resolución por la que se tenga por interpuestorecurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parterecurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelaciónen el trámite de oposición al recurso a que se refiere elart. 461 de esta Ley", y concluye el juzgador que,consiguientemente, tras admitir a trámite la apelación, niel Secretario ni el juzgador son quienes deben decidir laimpugnación que la parte apelada realiza sobre taldecisión”.

A la vista de lo expuesto debe la Sala examinar si elrecurso de apelación interpuesto por la entidad JovellanosXXI, S.L. se interpuso o no de forma extemporánea; paraello ha de tenerse en cuenta que la sentencia de primerainstancia, de fecha 6 de junio de 2.013, fue notificada alas partes en la misma fecha por el sistema de lexnet, demodo que siendo el día 8 sábado, el cómputo de los veintedías para interponer el recurso de apelación se iniciaba eldía 10 de junio. Ambas partes presentaron escritosolicitando la rectificación de determinados errores en larecurrida. El escrito de la entidad Jovellanos XXI, S.L. sepresentó el 7 de junio en el Registro General, según elsello que aparece, interesando la rectificación de un errormaterial por omitir en el encabezamiento de la sentencia laintervención de dos Letrados. Por su parte la SociedadSantiago Calatrava, LLC presentó lo que denominó solicitudde corrección de errores aritméticos el 11 de junio de2.013, interesando que se indicara que el saldo resultantede la compensación a favor de Jovellanos XXI, S.L. ascendíaa 2.960.781,72 € en lugar de 3.272.659,46 € que se consignaen la recurrida y subsidiariamente se fije la cantidad de3.090.000,74,72 €, en lugar de 3.272.659,46 €. El 12 dejunio de 2.013 el juzgador dictó un auto estimandoparcialmente la subsanación solicitada por la entidadJovellanos XXI, S.L. y desestimando la solicitud decorrección formulada por la sociedad Santiago Calatrava,LLC, razonando en la fundamentación jurídica respecto aesta última que no se trata de una mera correcciónaritmética, "sino que implica de nuevo una valoración de laprueba que se pretende so pretexto de que en otro caso seincurriría en incongruencia". Esta resolución fuenotificada por el método lexnet el 14 de junio de 2.013viernes, siendo la apelación interpuesta por Jovellanos

XXI, S.L. de fecha 11 de julio de 2.013. Pues bien,considera la entidad Santiago Calatrava, LLC que el recursofue interpuesto fuera de plazo, y se basa para ello en elauto del TS de 15 de septiembre de 2.009 conforme al cualha de concluirse que las solicitudes de corrección deerrores no son aptas para suspender el plazo previstolegalmente para la interposición del recurso, pues deacuerdo con lo declarado por el Alto Tribunal, al contrariode lo que sucede en aquellos casos en los que se solicitala aclaración o bien la subsanación o complemento de unaresolución judicial, la solicitud de corrección de erroresmeramente materiales (art. 214.3 de la Ley deEnjuiciamiento Civil) no tiene por efecto la suspensión deplazos. De modo que de considerar los dos escritospresentados como de corrección de errores materialesmanifiestos y de rectificación de errores aritméticos, elúltimo día para que la entidad Jovellanos XXI, S.L.presentara el recurso de apelación, contando el día degracia, sería el día 8 de julio, por lo que al presentarseel escrito de apelación el día 11 de julio el mismo estaríafuera de plazo. Ahora bien, como quiera que el escritopresentado por la entidad Santiago Calatrava, LLC no seconsideró por el juzgador que fuera de corrección de unerror aritmético, el plazo para interponer el recurso deapelación se había suspendido, reanudándose el plazo el día18 de junio, terminándose el plazo el día 16 de julio,teniendo en cuenta el día de gracia. En consecuencia,habiéndose presentado el recurso el día 11 de julio de2.013, el mismo se presentó tempestivamente.

Sentado lo anterior, debe señalarse que en el escritode recurso se solicita la revocación parcial de lasentencia de fecha 6 de junio de 2.013, en el sentido deque se condene a la entidad Santiago Calatrava, LLC al pagode la cantidad de 6.089.803,51 € -se excluye el IVA-,correspondientes a las partidas de contención, cimentacióny forjados, partidas estas reclamadas en la demandareconvencional, no obstante lo cual el primer motivo delrecurso se centra, desde el folio 2 del escrito deinterposición hasta el folio 30 inclusive, en laimpugnación del pronunciamiento de la recurrida que rechazala reclamación efectuada por Jovellanos XXI, S.L. porimporte de 2.980.151,30 € con base en el incumplimiento delas labores de dirección de ejecución de obra encomendadasa la entidad actora, impugnación ésta que no se contiene enla alegación previa relativa a los pronunciamientos de lasentencia objeto de recurso, que se constriñen, como ya seha dicho, a las partidas de contención, cimentación yforjados, aunque se hace referencia al fundamento jurídicosexto de la recurrida que aborda este tema, y tampoco serefiere al tema de la dirección de ejecución de obra el

suplico del recurso, en el que no se computa la referidapartida, extremo que es denunciado por la entidad SantiagoCalatrava, LLC, quien tilda de confuso el escrito deapelación en este extremo y pone de manifiesto la falta decoherencia entre las alegaciones que se efectúan y elsuplico que se realiza, de modo que a su juicio, porrazones de congruencia, el pronunciamiento de esta Saladebe limitarse estrictamente a las tres partidas que sereclaman, no obstante lo cual la entidad apelante-demandante se ve en la obligación de analizar tambiénaquellas partidas que no encuentran plasmación en elsuplico del escrito de apelación. La Sala por razones decongruencia, dada la determinación del objeto del recurso yel suplico del mismo, habrá de limitarse a los tres motivosde recurso interpuesto: contención, cimentación y forjados.Y en este sentido el TS, entre otras en la sentencia de 29de diciembre de 2.010, declaró: "Según constantejurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, enSSTS de 1 de octubre de 2.010 (RJ 2.010, 7303), RC n.º1315/2.005, 29 de septiembre de 2.010 (RJ 2.010, 8005), RCn.º 594/2.006, 2 de diciembre de 2.009, RC 407/2.006, 2 denoviembre de 2.009, RC n.º 1677/2.005, y 22 de enero de2.007 (RJ 2.007, 2557), RC n.º 2714/1.999, el principio dela congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, ensu modalidad llamada omisiva, tiene trascendenciaconstitucional, por entrañar una infracción del artículo120.3 CE (RCL 1.978, 2836)) y también una conculcación delderecho fundamental a la tutela judicial efectiva, queconsagra el artículo 24.1 CE, exige que la sentenciaresuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en elproceso, dando a cada una de ellas la respuestasuficientemente motivada que sea procedente.

La congruencia, por tanto, que no cabe confundir conla falta de motivación -el requisito de motivación de lassentencias no está comprendido en el apartado 1 delartículo 218 referido a la congruencia, sino en el apartado2 (SSTS de 15 de junio de 2.009 (RJ 2.009, 3395), RC n.º545/2.004; de 26 de marzo de 2.008, RC n.º 293/2.001; de 6de mayo de 2.008 (RJ 2.008,2825), RC n.º 1589/2.001)-, nicon la disconformidad de la parte recurrente con lafundamentación jurídica del fallo (SSTS de 18 de octubre de2.006 y 17 de noviembre de 2.006, ambas citadas en la STSde 13 de diciembre de 2.007 (RJ 2007, 8928), RC n.º4574/2.000)-, consiste en la necesaria conformidad que hade existir entre la sentencia y las pretensiones deducidasen los suplicos de los escritos rectores del proceso -no enlos razonamientos o argumentaciones que se hagan en losmismos- que constituyen su objeto. Hay congruencia allídonde la relación entre estos dos términos, fallo ypretensiones procesales, no está sustancialmente alterada,

aunque la mencionada relación no responda a una conformidadliteral y rígida, sino más bien racional y flexible, ya queera finalidad del artículo 359 LEC 1881 (LEG 1881,1), y esfinalidad del 218 LEC 2000, asegurar que todos los asuntossometidos a la decisión judicial alcancen adecuadasolución, poniéndose así fin al litigio y evitando quequeden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto deuna nueva pretensión. De esto se sigue que para determinarsi una sentencia es incongruente, se ha de acudirnecesariamente al examen comparativo de lo postulado en elsuplico de la demanda y los términos en que se expresa elfallo combatido. El órgano jurisdiccional está autorizadopara hacer el referido ajuste razonable y sustancial conlos pedimentos de los que litigan, con el límite delrespeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, nicabe la sustitución de unas cuestiones por otras. Enparticular, es doctrina jurisprudencial que no hayincongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede,razonablemente, interpretarse como desestimación implícitay así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo delartículo 359 LEC 1881, como al de la LEC vigente en laactualidad, de forma que la respuesta judicial sólo esincongruente por falta de argumentación concreta acerca deuna cuestión cuando «no cabe entender que hay unadesestimación implícita derivada claramente de lo razonadoen el cuerpo de la resolución» (STS de 1 de abril de 2.008(RJ 2.008,4465), RC n.º 222/2.001, y de 29 de septiembre de2.010 (RJ 2.010, 8005), RC n.º 594/2.006). También se hadeclarado que las sentencias absolutorias no pueden sertachadas de incongruentes, al entenderse que resuelventodas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS de 18 demarzo de 2.010 (RJ 2.010,3913), RC n.º 1816/2.008, con citade las de 7 de febrero de 2.006 y 20 de mayo 2.009 (RJ2.009,3185), entre muchas más".

Alega la parte apelante-demandada frente a laargumentación del juzgador “a quo” que no reconoció talespartidas, argumentando, entre otros extremos, que no pareceque la promotora pudiera ser ajena a las decisionesconstructivas que se adoptaron, pues no puede olvidarse lavinculación de la promotora con la constructora Fiaga,S.A., socio único de la apelante, la cual no podíadesconocer necesariamente la trascendencia que lasdecisiones constructivas sobre forjados y también sobrecimentación pudieran tener desde un punto de vistaeconómico, que tal conclusión no es compartida por larecurrente dado el control exclusivo del proyecto por partede la entidad Santiago Calatrava, LLC y la consiguienteimposibilidad contractual de que la promotora o lacontratista pudieran intervenir en las solucionesconstructivas, y cita al respecto un fax del 24 de octubre

de 2.001, que obra incorporado al documento legajo núm. 1de la contestación de la demanda reconvencional, así comoel contenido del contrato de colaboración suscrito por laspartes y posteriormente, en la fase de ejecución delcontrato, se remite la recurrente a los docs. 11, 12, 13 y17 de la contestación a la demanda reconvencional o losdocumentos 55 y 62 presentados en la audiencia previa. Deeste conjunto de documentos se infiere que la actorareconvenida se obligó, en orden a la viabilidad económicadel proyecto, a buscar una solución que dentro del diseñocreado por la demandante fuera económicamente viable, demodo que si el mismo efecto estético se podía alcanzar condiferentes soluciones, se buscara la más ajustadaeconómicamente, y aunque la recurrida, en el Fundamento deDerecho 7º, se acoge a este planteamiento, luego llega aconclusiones distintas. Y sin que pueda ignorarse que laactora se reservó en el contrato de colaboración lacompetencia exclusiva en todo lo referente a la elaboracióndel proyecto, no pudiendo ser modificada ninguna parterespecto del mismo sin recabar y obtener el consentimientode la demandante, aunque se añade que se tendrán en cuentalas sugerencias de Jovellanos efectuadas directamente porsí o a través de personas autorizadas de su confianza,colaborando para la mejor integración posible de las mismasen el proyecto. Se acredita ese control por parte de laactora con adopción de resoluciones cuyo coste económico nose ajustaba al programa convenido, y así, por ejemplo, elPalacio de Exposiciones y Congresos en el proyecto básicode 2.002 aparecía con un coste de 38 millones de euros yuna superficie de 17.000 m². En el proyecto básico de 2.005la superficie se reduce a 15.000 m² y el presupuesto seeleva a 51 millones de euros, siendo el coste final delmismo sin IVA el de 80 millones de euros, y se acota alrespecto con los docs. 55 y 62 aportados en la audienciaprevia, consistentes en dos misivas del despacho de laactora que ponen de relieve el control que aquélla teníasobre los elementos y materiales a utilizar, de forma queen el caso de discrepancias en cuanto a determinadassoluciones constructivas o se imponía el criterio de laentidad actora o habría que acudir a un procedimiento deresolución contractual. E igualmente se discrepa delrazonamiento de la recurrida que señala, respecto a lasdecisiones sobre forjados y cimentación, que tuvieron quepesar necesariamente los cambios que el proyecto presentóen el curso de la obra. Señala la apelante-demandada que laprueba practicada ha acreditado que las modificacionesintroducidas a instancias de la propiedad fueron en fechasanteriores a la ejecución de la cimentación y de losforjados y manifiesta que la cimentación se define en elproyecto de ejecución parcial del aparcamiento, que data dejulio del año 2.004, habiéndose comenzado su ejecución en

ese año. Y cuando en diciembre del año 2.005 se amplía elancho de las Consejerías en 50 cm ya estaba ejecutada latotalidad de la cimentación, forjados, encintado de apoyo,pórticos de estructura metálica del hotel y Consejerías,tal y como se puede apreciar con la foto aéreacorrespondiente a dicho mes que obra incorporada en elinforme de Longoria, tomo II, anexo 4. Sostiene la apelanteque la resolución recurrida no ha tenido en cuenta laprueba practicada, en cuanto a que está justificado quemuchas de las soluciones constructivas aprobadas por laentidad Santiago Calatrava, LLC venían determinadas por lafalta de un diseño arquitectónico y por los constantescambios que el proyectista introdujo en aquél, lo que seevidencia en las declaraciones de los peritos de AHAsociados y en el informe de Don Enrique Álvarez del Páramoy del Sr. Valle.

Las precedentes consideraciones habrán de tenerse encuenta en el examen de las partidas concretas que sonobjeto específico de la apelación, no entrando la Sala,como ya se expuso en líneas precedentes, en la partidarelativa a la dirección de la ejecución de la obrasolicitada en la reconvención en cuantía de 2.980.151,30 €y que fue denegada en la recurrida, dedicando el apelante-demandado parte del recurso a la inexistencia de esadirección de la ejecución material de la obra, pues lamisma fue excluida tanto del suplico del recurso como de laparte previa del mismo, donde se fijan los pronunciamientosque se recurren.

Un examen del recurso en estos extremos evidencia,como pone de relieve la contraparte, que ya no se aludetanto al sobredimensionamiento de los elementos de laestructura cuanto al hecho de que la solución adoptada porla actora en cada caso era más cara que la propuesta porlos peritos, compartiendo igualmente este órgano deapelación la imposibilidad de conocer de dónde procede lacuantía reclamada en el recurso por Jovellanos XXI, S.L.por los conceptos de contención, cimentación y forjados,pues en el recurso se reclama por estas partidas lacantidad de 6..089.803,51 € excluido el IVA, cuando en lareconvención se reclaman por estas partidas 7.605.833,03 €sin IVA .

Se impugna por la parte apelante-demandada elpronunciamiento de la recurrida en la que no se acepta lareclamación de la reconviniente por el recalce de lapantalla de contención, cuya cuantía se cifra en 244.907,37€ sin IVA. Sostiene la parte apelante que no se discute elhecho del recalce, sino únicamente si se pudiera haberevitado en el supuesto de que el proyectista hubiera

previsto la cimentación del hotel y Consejerías en unmomento anterior a la contención. Y así se acota con elinforme de Intemac, en cuya pág. 46 se manifiesta que: "elrecalce de la pantalla de contención en la zona deencepados es, y en ello estamos de acuerdo con Calter, unproblema de definición" y previamente, en la pág. 7, habíadeclarado respecto a este extremo que: "si se hubierapodido proyectar la cimentación del hotel y Consejerías conanterioridad a la ejecución de la contención de tierras sehubiera dimensionado la pantalla en consecuencia", sostienela apelante que lo relevante, en orden a evitar el recalcede la pantalla de contención, es el momento en el que elproyectista ha definido geométricamente el hotel y lasConsejerías y sabe necesariamente que su cimentación esespecial y más profunda. En consecuencia, ya en febrero de2.004, cuando se entregan los primeros planos decontención, se conocía -desde octubre de 2.003- lanecesidad de ejecutar una cimentación especial -másprofunda- en la zona del hotel y las Consejerías, pese a locual se ordena ejecutar una pantalla de contención continuaen su base que tiene que ser recalzada posteriormente.

Frente a estas alegaciones sostiene la apelante-demandante que en la obra Buenavista todas las solucionesestructurales de contención de la obra fueron consensuadaspor la actora con el catedrático contratado por laconstructora Fiaga, Don José María Rodríguez Ortiz, que esuno de los mayores expertos en materia de solucionesestructurales, y esto viene reconocido por CalterIngeniería, uno de cuyos peritos, Sr. Arroyo, manifestósaber que la constructora hizo uso precisamente de losconocimientos de ese catedrático para las soluciones decontención, siendo éstas pactadas con el mismo. En elinforme de Intemac, doc. 1 del anexo 4, se examinan lassoluciones planteadas en la demanda reconvencional enrelación con los docs. 20 y 21, el primero consistente enel informe de Calter y el segundo en el informe de AHAsociados. Pues bien, para la entidad Intemac el hecho deque una vez realizada la contención fuera preciso unrecalce no puede considerarse un defecto de proyecto,manifestando que si bien como se dijo anteriormente es unproblema de definición, se añade -folio 46 del informe-que si cuando se calculó la pantalla se hubiera dispuestode la especificación definitiva de solicitudes no hubieracostado nada bajar los pilotes en esa zona, y añade, peroeso no debería sin embargo ser considerado un error deproyecto a la luz de la situación que el propio informe deCalter refleja con especial detalle, situacióncaracterizada por el continuo cambio de especificacionesconforme avanzaba la construcción. Y en el informe deIntemac en el acto del juicio, tras señalar que esta

sociedad es una empresa que efectúa controles de calidad enla construcción y que tiene una experiencia de más de 40años, se manifestó que a su juicio la contención se hizodiligentemente y se reitera que la constructora se asesoródel Sr. Rodríguez Ortiz, una de las personas másprestigiosas en geotécnica, señalando los peritos deLongoria que el recalzar una pequeña zona del perímetro nosupone negligencia alguna, porque es un proyecto abierto.Asimismo resultan expresivas al respecto las declaracionesde estos peritos, que constan grabadas en el video 17,señalándose por los mismos que la otra alternativaconsistente "en vamos a hacer todo mucho más profundohubiera sido mucho más cara que haber actuado de la formalocal, como se hizo frente a este cambio posterior",llegando a sostener Longoria y Asociados que el recalce dela pantalla de contención de pilotes, a su juicio, fue unahorro y así consta en el tomo III, en los anexos deLongoria Asociados.

Se impugna asimismo por la parte apelante-demandada elpronunciamiento de la sentencia de primera instancia querechaza la reclamación efectuada por esta parte, IVAexcluido, por importe de 834.513,70 € por la construcciónde un muro forro. Alega la parte apelante que con carácterprevio debe recordarse que la solución propuesta por elproyectista y ejecutada consistió en sujetar los forjadoscon la construcción de un muro forro, debido a que lapantalla de pilotes concebida no es una pantalla confunciones estructurales, sino una pantalla de contención detierras. Pues bien, el diseño previsto por la actoraconsistía en ejecutar una pantalla de pilotes con funcionesde contención, más una lámina impermeabilizante y luego elmuro forro de hormigón de espesor de 40 cms. Frente a estasolución la entidad Calter propone una actuación que esigualmente eficaz desde un punto de vista estructural, conel mismo efecto estético y mucho más barata, consistente enutilizar la pantalla de pilotes con una función estructuralmediante unos anclajes metálicos que unen los forjados a lapantalla y evitan la ejecución del muro forro. Discrepa laparte recurrente de la conclusión a la que llega eljuzgador “a quo”, quien rechaza la solución propuesta porCalter en cuanto, según las periciales, implicaría que elagua se filtrara al interior de la cámara bufa, donde seríarecogida por unas canaletas y sacada al exterior por mediode bombas de agua, lo que al margen de que obligaría alpropietario a un mantenimiento continuo, tanto de lasbombas como de las canaletas (que deberían serregularmente limpiadas) y de que implicaría un costeenergético para ello que no precisa la solución finalmenteadoptada, tiene un efecto estético (aspecto éste de notoriaimportancia en el edificio de que se trata) al precisarse

la apertura de huecos para proceder a las tareas delimpieza. Pues bien, discrepa la parte apelante de esterazonamiento en cuanto al efecto estético, toda vez que,según razona, el muro no es un muro visto en ninguna de sussituaciones y el muro que se ve desde el interior delparking es un muro distinto y con acabado decorativo,aunque sea de hormigón que hay que realizar tanto en lasolución de la actora como en la que propone Calter.Igualmente se discrepa en cuanto a que la solución deCalter suponga el mantenimiento continuo del bombeo y lalimpieza de las canaletas.

Discrepa la Sala del motivo de apelación, pues conindependencia de que la obra se ejecutara estando presentestécnicos de la constructora, cuya vinculación con laentidad recurrente es clara, sin que conste que mientras seefectuaba la ejecución se hiciera reclamación alguna o seformularan las objeciones que ahora se presentan, es locierto que por los peritos la alternativa propuesta porCalter, consistente en un gunitado entre pilotes, cámarabufa y tabicón LHD, no fue considerada la solución másadecuada, por ejemplo por los peritos de Intemac, como sepuede observar en el informe de los mismos que figura en elanexo 4, doc. 1, fols. 46 y siguientes, en el que seconsigna que el muro forro, en una parte importante delperímetro del muro, tiene una función estructural claracomo muro de sótano para la contención de los rellenos y sufunción portante frente a las cargas gravitatorias resultaestructuralmente más robusta que los anclajes directos a lapantalla y constituye la solución más efectiva en cuanto ala estanqueidad del recinto frente a la presencia de aguaen el terreno, agua que podría aparecer como consecuenciade filtraciones, rotura de conducciones, etc., y en el actodel juicio manifestaron que la solución del muro forro esuna solución estándar y en este caso está indicada.

Se impugna por la apelante-demandada elpronunciamiento de la recurrida en el que no se acoge lareclamación efectuada por la reconviniente por el mayorcoste que supuso la cimentación mediante losas de hormigónen vez de mediante zapatas, partida que asciende a lacantidad de 2.030.231,14 € sin IVA. En este sentido debetenerse en cuenta que en el geotécnico del año 2.003 sedistinguen dos zonas con distintas calidades de suelo: unazona A con suelo detrítico calcáreo y una zona B detrítica,la zona A ocupa aproximadamente el 75% del suelo y la zonaB el restante. En el estudio geotécnico se recomienda parala primera zona cimentación mediante zapatas y para lasegunda cimentación mediante losa o pilotes. Posteriormentese solicitó en el año 2.004 un estudio complementario a lamisma entidad. Por parte de la entidad Calter se considera

posible un sistema de cimentación por zapatas aisladas,procedimiento éste que es técnicamente viable siguiendo lasrecomendaciones del geotécnico. En el acto del juicio losinformantes de Intemac sostuvieron que ellos entienden queel sistema por el que se opte debe ser único. En el deLongoria y Asociados se señala que la solución de losa esuna solución de mayor calidad que la de las zapatas, asícomo que utilizar en una parte losa y en otras zapatasabocaría a tener que ejecutar una junta de dilatación entodos los acabados, lo que se estima una complicaciónadicional. Según la recurrente estas manifestaciones ponende manifiesto un desconocimiento del proyecto y reitera queen el estudio geotécnico se propuso la mayor parte delsuelo zapatas y el resto losas o pilotes, por lo que ladecisión adoptada de poner todo losa debe ser objeto de unaindemnización o al menos subsidiariamente, para el supuestode que se considerara la recomendación de geotécnico delaño 2.003, la suma reclamada debería minorarse en un 25%.

La Sala estima respecto al precedente motivo deapelación que es preciso efectuar las siguientesconsideraciones: que la petición subsidiaria expuesta enlíneas precedentes viene determinada, como se pone derelieve por la parte apelada, porque una parte de lacimentación, el 25% de la misma según el informegeotécnico, debía ser hecha con losa. De modo que de haberconstruido toda la cimentación con zapatas se habríadesoído el informe geotécnico, que es un documento esenciala fin de decidir sobre la cimentación. Habiendo manifestadolos peritos de Intemac en el acto del juicio que donde elinforme recomienda zapatas sí puede optarse por losa,diversamente donde el informe recomienda losa no se puedeoptar por zapatas, añadiendo que para homogeneizar, ya queuna parte de la cimentación se va a hacer con losacontinua, pueda hacerse la totalidad de la misma con estemétodo, manifestando que ello es incluso recomendableporque los asientos en uno y otro tipo de cimentación sondistintos, porque si en el mismo edificio se cimenta deforma distinta no se puede asegurar que luego no seasienten de forma distinta; a lo precedentementeargumentado han de añadirse las ventajas que conlleva eluso de la losa y que se recogen en el folio 50 del informede Intemac.

Recurre asi mismo la parte apelante-demandada elpronunciamiento de la recurrida que rechaza la reclamaciónefectuada por importe, excluido el IVA, de 4.496.180,82 €en concepto de la elección tipológica estructural efectuadapor la actora reconvenida para los forjados N-6, N-5 y N-4.Al efecto de centrar la cuestión debatida se señala por larecurrente que los forjados N-6 y N-5 deben soportar las

cargas de la zona del aparcamiento y los forjados N-4, N-3y N-2 deben soportar las cargas de la zona comercial. Encuanto a la solución tipológica elegida por la actora es lasiguiente: para los forjados N-6 y N-5 (aparcamiento), losaplana de 20 cm de canto, con vigas descolgadas de 65 cm decanto, en retículas de 8,25 m por 8,25 m; para los forjadosN-3 y N-2 (comercial), losa plana de 25 cm de canto; parael forjado N-4 (comercial), misma solución que para losforjados de aparcamiento, no cuestionándose ni por laresolución recurrida ni por las partes que las cargas quetiene que soportar la zona de aparcamiento son menores quelas cargas que tiene que soportar la zona comercial.Muestra su discrepancia la parte apelante con lasconclusiones a las que sobre esta partida llega el juzgador“a quo”, alegando que en la recurrida se altera lomanifestado en el informe de Calter. Este perito informantepropone para los forjados de la zona de aparcamiento unforjado reticular de 30 cm de canto, más 5 cm de capa decompresión con casetones recuperables y nervios de 16 cm,solución alternativa que cumple con las cargas del proyectoy la normativa vigente, con un ahorro de coste de más de 4millones de euros, siendo el efecto estético de estasolución alternativa idéntico.

El juzgador “a quo” señala en su resolución que elinforme de Intemac reconoce que el forjado reticular esuna de las tipologías más extendidas para forjadosdestinados a aparcamientos, pero señala que tiene tambiéndesventajas como la complejidad de su ejecución, la pocaflexibilidad de la solución frente a otros posibles cambiosen las cargas aplicadas y señala que además presentadificultades para garantizar el cumplimiento de lanormativa sobre incendios. Consigna igualmente la recurridaque según se señala en el informe de Longoria Asociados elsistema de forjados empleado por la actora es el quehabitualmente utiliza la misma en sus proyectos,señalándose en este informe los inconvenientes que tiene lapropuesta que efectúa Calter y las ventajas que tiene elsistema adoptado por la demandante. Argumenta el juzgador“a quo” que no puede olvidarse el carácter singular delproyecto, en el que van a predominar factores estéticos yde calidad, y que desde esta perspectiva no parece que lapromotora fuera a ser ajena a estas decisionesconstructivas por las razones ya expuestas en líneasprecedentes respecto al hecho de que la constructora teníasus propios técnicos en la obra y su vinculación con lapromotora hace difícilmente pensable que ella pudieradesconocer la trascendencia de las decisiones sobre losforjados, señalando el juzgador que tiene razón la defensade la reconvenida en el sentido de que la reconvinienteparte de un planteamiento que surge a posteriori sin tener

en cuenta la dinámica de la obra, y en este sentido losinformes periciales ponen de manifiesto que una de lasventajas de las soluciones aplicadas finalmente es, ademásde su carácter estándar, su versatilidad y facilidad a lahora de introducir cambios en el diseño general y en laestructura, señalándose en la recurrida que aunque lamayoría de los cambios introducidos a instancia de lapromotora son anteriores a agosto de 2.004, hubo algunamodificación posterior como la relativa a las rampashelicoidales o alguna referente al edificio de lasConsejerías o el cambio del número de estrellas o categoríadel hotel, y aunque la mayoría de estas cuestiones notienen relevancia estructural, lo relevante es que en ladecisión sobre forjados y cimentación tuvo que pesarnecesariamente en los cambios que el proyecto presentó enel curso de la obra y la necesidad de buscar una soluciónmás flexible y acorde con esa eventualidad.

Pues bien, las conclusiones del juzgador “a quo” nohan resultado desvirtuadas por las alegaciones de la parteapelante-demandada, señalándose por los informantes deIntemac que la solución que propone Calter es posible, comotambién lo es la de la actora, y se insiste en laexistencia de pros y contras, correspondiendo la valoraciónde las ventajas y desventajas al arquitecto. Además, comose ha expuesto en líneas precedentes, en los proyectos deSantiago Calatrava es habitual el utilizar el procedimientoque se utilizó en autos, por lo que la promotora alcontratar con él mismo debía tener conocimiento de que éstaera una de las características de sus ejecuciones, nopudiendo soslayarse que la alternativa propuesta tienetambién sus inconvenientes, según pone de relieve elinforme de Intemac -fol. 22 del informe-, concretamente porla complejidad de su ejecución debido a los encofradosnecesarios y la poca flexibilidad de la solución frente aposibles cambios de las cargas aplicadas o la dificultadpara garantizar el cumplimiento de la normativa en laprotección frente al fuego.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso deapelación interpuesto por Jovellanos XXI, S.L..

En consecuencia, se estima parcialmente la demandainterpuesta por Santiago Calatrava, LLC frente a la entidadJovellanos XXI, S.L., condenando a la demandada a abonar ala actora la cantidad de 7.285.000 €, suma que no devengaráel interés de demora solicitado desde la reclamaciónextrajudicial, tal como se postula en la demanda, pues esasuma deviene de un reconocimiento de deuda causalizado,siendo la causa un contrato bilateral en el que la mora deuna de las partes no empieza hasta que el otro cumple -

artículo 1.100 párrafo último del CC- y como quiera que lareconvención trae causa de los incumplimientos que seatribuyen a la parte actora, y alguno de ellos ha sidoreconocido en la resolución judicial, hasta el punto de queel resultado de la compensacion ha sido favorable aJovellanos XXI, S.L., no puede producirse la mora reclamadasino a partir de la misma. Igualmente se estima de formaparcial la reconvención, fijando la cuantía de la misma en10.245.781,74 €, cifra resultante de sumar a los6.950.926,04 € de la cubierta, 3.294.855,70 € del graderío,de modo que aplicando el instituto de la compensación, laentidad Santiago Calatrava, LLC debe abonar a la entidadJovellanos XXI, S.L. 2.960.781,74 €, suma que devengará elinterés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civildesde la sentencia de primera instancia.

OCTAVO.- No procede hacer expresa imposición ni encuanto a las costas de la demanda ni en cuanto a las de lareconvención, dado el parcial acogimiento de una y otra, deconformidad con el art. 394 de la LEC. Igualpronunciamiento se hace en cuanto a las costas de laapelación. En cuanto al recurso de apelación de la entidadSantiago Calatrava, LLC, toda vez que el recurso fueparcialmente acogido en lo relativo a la cuantificación delos gastos del graderío. Y respecto al recurso deJovellanos XXI, S.L., porque aunque el mismo fuedesestimado, se trata de un asunto de gran complejidad condistintos informes periciales que apuntaban a conclusionesen ocasiones diversas, lo que permite hacer uso de lafacultad que al respecto confiere el art. 398 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismotexto legal.

Por lo expuesto la Sala acuerda el siguiente:

FALLO

Estimar parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la entidad Santiago Calatrava, LLC ydesestimar el recurso de apelación interpuesto por laentidad Jovellanos XXI, S.L. contra la sentencia dictada enfecha seis de junio de dos mil trece, aclarada por auto dedoce de junio de dos mil trece, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 deOviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana,la que se REVOCA en el extremo de estimar parcialmente lademanda formulada por la representación de SantiagoCalatrava, LLC frente a la demandada Jovellanos XXI, S.L.,a quien se condena a abonar a la actora la cantidad de7.285.000 €.

Se estima parcialmente la reconvención formulada porJovellanos XXI, S.L. frente a la actora y se condena a éstaa abonar a la demandada la cantidad de 10.245.781,74 € y,compensando ambas cantidades, se condena a la actora,Santiago Calatrava, LLC a abonar a Jovellanos XXI, S.L. lacantidad de 2.960.781,74 €, suma que devengará el interésdel art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde lafecha de la sentencia de primera instancia.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a lascostas de la demanda ni de las de la reconvención.

No procede hacer expresa imposición en cuanto lascostas de ambos recursos.

Habiéndose estimado parcialmente los recursos deapelación, conforme al apartado 8 de la DisposiciónAdicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 denoviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 dejulio, del Poder Judicial, procédase a la devolución de losdepósitos constituidos por las partes apelantes pararecurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/oextraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anteriorSentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman yleída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de sufecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

NOTA.- Se hace saber a las partes que en caso de interponer recurso decasación o extraordinario por infracción procesal contra la resoluciónque se le notifica, de conformidad con lo dispuesto en la DisposiciónAdicional Decimoquinta, apartados 1, 2, 3 y 6 de la Ley Orgánica1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de lalegislación procesal para la implantación de la nueva OficinaJudicial, e Instrucción 8/2009 del Secretario General de laAdministración de Justicia, es necesario la constitución de undepósito, acreditado documentalmente, por las cuantías e identificadoscon los códigos siguientes:04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros06.- Casación.- 50 eurosDicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignacionesde esta Sección, abierta en Banesto, cuenta expediente331000001200043413, haciendo constar en el campo del documento“concepto” que se trata de un “Recurso”, seguido del código y tipoconcreto del recurso de que se trate.Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código ytipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

LA SECRETARIO DE SALA