SENTENCIA - Asociación de Usuarios Financieros · su contra en el escrito de demanda, todo ello...

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SENTENCIA: Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 37/16 Ilmos. Sres. Magistrados: DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de

esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 574/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, Rollo de Apelación nº 37/16, entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA AAA, DON BBB y DON CCC representados por la Procuradora Doña Isabel Juesas García-Robés y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido y como apelada y demandada BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Don Manuel San Miguel Villa y bajo la dirección del Letrado Don David Fernández de Retana Gorostizagoiza.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís dictó sentencia en los autos referidos con fecha trece de noviembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Doña Isabel Juesas García-Robes en nombre y representación de Doña AAA, Don BBB y Don CCC, contra Banco Santander, y que debo absolver y absuelvo a Banco Santander de las pretensiones deducidas en

su contra en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña AAA, Don BBB y Don CCC, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

Sentencia descargada en www.asufin.com

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CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han

observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Don DDD (fallecido el 7-03-2.012) y su esposa, Doña AAA, suscribieron el 20-09-2.007 orden de compra de

“Valores Santander” por nominal de 100.000 € en las oficinas del Banco de Santander en Cangas de Onís (folio 382), a razón de 5.000 € por cada uno (es decir, 20 títulos-valores) El rasgo caracterizador del producto referido era la conversión futura y obligatoria de los valores en acciones del Banco Santander de producirse un determinado evento (adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro por El Consorcio compuesto por el Banco de Santander, el Royal Bank of Scotland y Fortis) con fecha límite del 4-10-2.012, a un precio prefijado al momento de la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones por el Banco de Santander (en todo caso, antes del 27-07-2.008), concretamente al 116% de su cotización, con el resultado para Doña María Victoria y sus hijos (nombrados herederos de su

difunto padre) de que, en marzo del año 2.013, cuando procedieron a la venta de sus acciones, como fuera que su cotización estaba por debajo del referido precio de conversión, la suma de la venta no cubrió el total del capital de la inversión (en concreto fue de 47.339,04 €) y por eso que ahora accionan frente al Banco de Santander, S.A. interesando su condena al resarcimiento por el perjuicio patrimonial sufrido (52.660,96 €, diferencia entre la suma de la venta y el capital de la inversión) al considerar que la relación constituida entre las partes y la entidad en sus oficinas de Cangas de Onís fue de asesoramiento y en la prestación de ese servicio la demandada incurrió en falta de diligencia, cuando no dolo, presentando el producto como un depósito de renta fija y no informando adecuada y suficientemente de sus verdaderas características y riesgos.

Por su parte la demandada rechazó la condena y sostuvo que la relación constituida entre partes no fue de asesoramiento, que no incumplió la normativa sectorial del mercado de valores, ni el Sr. D y su esposa desconocían la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, de los cuales fueron debidamente informados entregándoseles el tríptico explicativo obrante a los folios 384 y 385 y siendo, además, que tenían experiencia inversora previa al haber invertido en otros productos de igual o mayor riesgo y que el resultado económico patrimonial negativo por el que reclaman es consecuencia de la


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fluctuación del valor de las acciones y, por tanto, inherente al riesgo asociado al producto, de general conocimiento y en absoluto dependiente de la parte. De otro lado, y

subsidiariamente, de considerarse que la parte incurrió en defecto o insufiencia de información, objeta que el perjuicio patrimonial sufrido es inferior al reclamado, pues habrían de computarse, con efecto reductivo, las cantidades percibidas como remuneración asociada al producto hasta el canje de los valores en obligaciones y la conversión obligatoria de éstas en acciones. El Tribunal de la instancia acogió la tesis del demandado, esto es, que el matrimonio fue debida y suficientemente informado de las características del producto y sus riesgos, derivándose el perjuicio reclamado de la propia naturaleza del valor finalmente adquirido (acciones del Banco de Santander). No conformes, los actores recurren acusando defectuosa

valoración de la recurrida sobre la complejidad del producto, la actuación de la demandada y el perfil de los suscriptores de los valores, su debida evaluación por el adverso, la recomendación del producto por el Banco y su consecuente posición y obligación frente al cliente, el momento y contenido de la información suministrada (análisis del tríptico) y la efectiva pérdida patrimonial sufrida, mientras por el recurrido se contesta que el producto y sus riesgos eran de asumible intelección, un producto sencillo, similar a la compra de acciones, que el matrimonio ya había realizado inversiones de riesgo, que era un producto supervisado por la CNMV y se limitó a su comercialización y, en cualquier caso, cumplió con su deber de informar, de forma que no le es imputable el daño ni, en su caso, se corresponde con el reclamado.

SEGUNDO.- El T.S. se ha venido pronunciando reiteradamente en la presente década sobre el deber de información que pesa sobre quien ofrece productos de inversión respecto del cliente bancario a los efectos, en la mayoría de los supuestos, de decidir sobre si éste incurrió en error al contratar, pero cuyas consideraciones generales son plenamente trasladables al supuesto de autos y constituyen un cuerpo de doctrina del que son referente, y sus consideraciones objeto de reiteración y reproducción, las sentencias de 20-01-2.014, 10-09-2.014, 12-01-2.015 y 16-09-2.015; y así, del mismo modo, procederemos nosotros a reproducir las consideraciones de la referida sentencia de 12-01-2.015, no sin antes recordar que, como expresa el TS en la de 20-01-2.014, en el análisis de situaciones como las litigiosas debe de partirse de la

asimetría y desproporción en las posiciones entre la entidad que presta los servicios financieros y su cliente, salvo que éste sea un inversor profesional, lo que tanto más es evidente y se acrecienta ante la complejidad actual de los productos financieros y su oferta a los clientes minoristas y que las entidades financieras no se limitan a la distribución del producto sino que van más allá de su aséptica información, ayudando al cliente a interpretar esa información e impulsándole a la contratación del producto, lo que explica y


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justifica la necesidad de proteger al cliente minorista (FD. 5).

Dice la STS de 12-01-2.015: “Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter

de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquéllos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y

comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en

consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea

la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado”.

“El informe pericial aportado por Banco Santander para

acreditar la corrección de la información carece de eficacia alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio


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técnico que el emitido por los abogados de las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este

tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o como un simple documento "técnico".

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas

contenidas en el contrato firmado por la Sra. Loreto en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas

por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en

la documentación contractual, no sólo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por la Sra. Loreto (y ésta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las "unidades de cuenta"), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm.

460/2.014, de 10 de septiembre, declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene

un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1.993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1.993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la


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clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y sólo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2.014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

7.- El deber de información y el carácter excusable del

error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2.013, de 20 de enero de 2.014, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y

servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a

la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre


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adecuadamente informados [...].».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva

1.993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de

entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...].

El alcance de las obligaciones del profesional respecto

del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de

sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su

incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de

octubre de 1.995, que desarrollaba parcialmente el Real


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Decreto 629/1.993, de 3 de mayo de 1.993, establecía en su art. 9: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus

operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de

información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la

protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno

núm. 840/2.013, de 20 de enero de 2.014, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta

omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene

consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 Directiva y 5 del anexo

al Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.


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Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados

de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas

preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2.013, de 18 de abril, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante” “Y el hecho alegado por Banco Santander de que la

demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron "colocadas" en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida "unit linked"), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida

por la normativa del mercado de valores, sólo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.

9.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.”

TERCERO.- Sobre este producto financiero, y respecto del

mismo demandado, ya nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 2-2-2.016, cupiendo dar por reproducidos las consideraciones hechas entonces que pasamos, de nuevo, a desarrollar en ésta, ajustándonos a los términos propios de la controversia.

Como adelantamos, el producto financiero examinado,

reducido en su más pura esencia y tomando como referencia el resultado final patrimonial para el cliente, consiste en la adquisición diferida de acciones del Banco de Santander a un


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precio prefijado de antemano por el emisor de los valores, mediante el canje de esos valores por obligaciones emitidas por el Banco de Santander, a su vez, éstas automática y

necesariamente convertibles en nuevas acciones del Banco con el plazo límite del 4-10-2.012, viniendo la relación (precio de conversión) establecido en 116% (prima sobre el valor de cotización con fines dilutorios) del precio de cotización de la acción al tiempo de la emisión de las obligaciones convertibles en acciones.

Los riesgos asociados al producto vienen descritos en la

Nota de valores emitida y aprobada por la CNMV, obrante a los folios 633 y sgts, pudiendo identificarse como tales (de forma no exhaustiva pero suficiente):

A) Primero, riesgo de no percepción de la remuneración;

llegando a buen término la adquisición del Banco ABN, debe el Banco emitir obligaciones necesariamente convertibles en acciones y el emisor adquirirlas abriéndose para el suscriptor

de los valores, si no concurren determinados supuestos, la posibilidad del canje voluntario de los valores por obligaciones, pero entre tanto no proceda así tiene derecho a una remuneración del 7,30% hasta el 4-10-2.008 y, desde entonces hasta el 4-10-2.012 (límite temporal para el canje y conversión), de un +2,75% con referencia al Euribor si bien desde la emisión de las obligaciones por el Banco, el emisor de los valores podrá decidir, a su sola discreción, si acuerda el pago de la remuneración o no y abre un período de canje voluntario y, en todo caso, no ocurrirá ni lo uno ni lo otro si no existe beneficio distribuible suficiente o resultan de aplicación las limitaciones impuestas por la normativa bancaria sobre recursos propios (folios 649 y 673 y sgts).

Además, la remuneración dejada de percibir no es

acumulativa (es decir, la no recibida correspondiente a un período no se recupera en los siguientes) y puede ser incluso parcial (folio 649) y, por ende, en este último supuesto se hará a prorrata y en concurrencia con otros valores distintos emitidos por el garante (el Banco) o alguna de sus filiales (folio 677), de forma que tenemos que el poderoso atractivo del producto, que es su remuneración, queda condicionada a las fluctuaciones del interés referencial y a la decisión del propio emisor (en quien, lógica y cabalmente, el anterior factor puede influir en su decisión).

B) Segundo, singularidad de los valores; constituye un

instrumento singular, no consta la existencia de valores comparables en el mercado español que pueden servir de referencia para que el cliente pueda valorar adecuadamente y por comparación y referencia su suscripción (folio 651);

C) Tercero, valor, riesgo de mercado y liquidez; el valor

medio en el mercado que se otorga a los valores del producto se ha estimado en un 98,7% del valor del capital invertido por el suscriptor, su liquidez, aunque se obtuvo su admisión en el mercado de renta fija es, en principio, inferior a la de la deuda pública y títulos semejantes (tríptico al folio 384) y su evolución impredecible, “pudiendo llegar a situarse eventualmente en niveles inferiores a su valor nominal” (folio 652), habiendo suscrito el demandante contrato con la Caja de


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Ahorros y Pensiones de Barcelona el 31-10-2.007 para dotar de liquidez los valores, pero no de una forma total y plena (folios 592 y sgts).

D) Cuarto, rango de los valores; hasta la emisión de las

obligaciones se sitúan en el mismo nivel que los acreedores comunes del emisor (folio 671) y lo mismo si el emisor entra en concurso o liquidación antes de la adquisición del Banco extranjero (folio 652), después de emisión su posición se posterga a todos los acreedores sólo por delante de los accionistas (folio 671). Ahora bien, en caso de producirse un supuesto de canje necesario (folio 682) supuesto distinto del de canje y conversión obligatoria por agotamiento del plazo límite del canje (4-10-2.012) su posición será la de un accionista con renuncia a todo orden de prelación que pudiera corresponderle conforme a la Ley distinto del descrito en la Nota de valores (folio 672); ciertamente, los valores cuentan con la garantía solidaria del Banco de Santander, pero su prelación no cambia frente a éste y antes de la emisión su

rango es el de los acreedores ordinarios y después sólo se sitúan por delante de los accionistas ordinarios (folio 656).

E) Quinto, canje de los valores por obligaciones y éstas

por acciones; la relación de canje de los valores por obligaciones es fija a lo largo de toda la vida de la emisión (folio 682) y éstas se convertirán obligatoria y automáticamente en acciones de acuerdo con un criterio de relación o conversión, en principio, fijo a lo largo de toda la vida de la emisión con un límite a la baja pero contemplándose también la posibilidad de su modificación (mecanismo antidilución) por el emisor en determinados supuestos (folio 684 y sgts); el precio o relación de conversión viene fijado en un 116% sobre el precio de cotización de las acciones a la fecha de misión de las

obligaciones, es decir, con una antelación de cinco años a la fecha límite de su conversión obligatoria (4-10-2.012), de forma que los escenarios posibles para el inversor son: “En consecuencia, si en la fecha de canje de los Valores y ulterior conversión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles por acciones la cotización de Banco Santander fuese inferior al 116% del referido importe, los inversores estarán adquiriendo acciones de Banco Santander a un precio superior al de cotización en ese momento. En otras palabras, en caso de canje de los Valores, será necesario que la acción Santander se halla revalorizado al menos un 16% respecto de la media aritmética de sus precios medios ponderados en el mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de ejecución del acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente Convertibles para que el valor de cotización de las acciones Santander que reciba el inversor

en la conversión corresponda al importe desembolsado por los Valores” (folio 651). Y

F) Sexto, garantía y garante único de los valores es el

Banco de Santander. Todo lo expuesto da una idea de que, al margen de la

calificación que se quiera otorgar al producto sobre su complejidad, tras la aparente sencillez de su mecánica, presenta dificultades para alcanzar su plena comprensión, la


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de sus consecuencias y riesgos, y en este sentido la propia Nota de Valores alerta sobre que son varios y diversos los factores que condicionan el rendimiento de la inversión ”A la

vista de lo indicado, en los supuestos en que se produzca el canje y posterior conversión de los Valores, el rendimiento de los inversores estará condicionado por los siguientes factores (i) la fecha en que se produzca el canje por las Obligaciones Necesariamente Convertibles (y subsiguiente conversión de éstas en Acciones de Banco Santander); (ii) el precio de Conversión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles que finalmente se fije conforme a lo previsto en el apartado 4.6.3.II.b); (iii) el precio de cotización de las Acciones de Banco Santander en la fecha en que el inversor proceda a su transmisión; (iv) la evolución del tipo Euribor de referencia para el cálculo de la remuneración; y (v) la declaración o no de la remuneración por parte del emisor en cada fecha de pago”(folio 699).

CUARTO.- Esto así, pasando al análisis del supuesto concreto, lo primero será determinar si medió o no entre el matrimonio y la demandada una relación de asesoramiento y la respuesta ha de ser necesariamente positiva. Según declaró el testigo Sr. E, Director de la sucursal del demandado con el que el matrimonio gestionó la suscripción de los valores, aquéllos fueron seleccionados entre sus clientes y contactados telefónicamente para ofrecerles y explicarles el producto, lo que constituye a la recurrida en asesora y no en mera comercializadora del producto, con la consecuente conducta que le es exigible según la describe la doctrina jurisprudencial reproducida. Y en este sentido dice la STS de 20-01-2.014: “Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2.013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2.011), "La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de

inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2.006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2.004/39/CE. El art. 4.4 Directiva 2.004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "La prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2.006/73/CE aclara que "Se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de

sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada


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al público" (apartado 55). A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se

asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas”. Y en ello abunda la de 16-09-2.015 al declarar que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato ad hoc, basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea ésta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición” (FD 5.6). QUINTO.- Pasando al examen de la conducta desplegada por la recurrida como asesor de servicios financieros y del producto litigioso. El Sr. D ha fallecido y no se interesó la

declaración de su esposa Doña A, de forma que no pudieron corroborar lo afirmado en la demanda de que lo ofrecido fue un producto de renta fija sin riesgo apreciable. Por el contrario, sólo contamos con las declaraciones del Director de la sucursal y empleado de la demandada con el que el matrimonio mantuvo contacto antes de la suscripción de la orden de adquisición de los valores. Según declaró este testigo, les explicó que era un producto pendiente de aprobación por la CNMV, su retribución (fija el primer año, variable el resto del tiempo) condicionado por la OPA de adquisición, su liquidez, la necesaria y automática conversión de los valores en acciones, que su precio venía fijado de antemano y que, después de la aprobación por la C.N.M.V., volvieron a reunirse suscribiendo

la orden de compra y entregándoles el tríptico que obra a los folio 384 y 385. En definitiva, que les habría informado de las características esenciales (no todas) del productos. Sin embargo, sorprende negativamente, afectando a la fiabilidad del testigo, que pasados unos ocho años recuerde con tal precisión la información suministrada en concreto a este matrimonio, más cabalmente su declaración se corresponde con la propia del que da cuenta del producto resumiendo el contenido informativo relativo al mismo incorporado al tríptico y que, además, se hace tanto más precisa cuando en su declaración es conducido a través de las preguntas sobre su exposición de las características del producto. De otro lado, en la orden de suscripción figura una leyenda de acuerdo con la cual los suscriptores afirman haber

recibido y leído antes de la firma de la orden el tríptico informativo y que conocen y aceptan la complejidad y riesgos del producto pero, como se sigue de la doctrina jurisprudencial transcrita, de esa declaración de conocimiento no resulta, sin más, la realidad del hecho, correspondiendo al demandado la prueba cumplida de su veracidad (STS 16-09-2.015); y además, aún partiendo como hipótesis de ser cierto tanto eso como las declaraciones del testigo, tenemos que: primero, según afirma el Hecho 3 de la contestación, el tríptico se habría entregado al momento de la suscripción de


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la orden (lo que evidentemente no podía ser de otro modo en cuanto la suscripción data del 20-09-2.007 y el tríptico y la Nota de Valores fueron registrados el día antes en la CNMV),

con lo que no se cumpliría la exigencia del necesario lapso temporal suficiente que ha de mediar entre la recepción de la información y la suscripción del producto para que el cliente pudiera asimilar y evaluar aquélla para decidir con conocimiento de causa; y segundo, que el propio tríptico, in fine, alerta sobre que no contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni la describe exhaustivamente, remitiendo y recomendando la lectura de la Nota de Valores para una mejor comprensión del producto; Nota que se compone de nada menos que 93 páginas (eso sin incluir los Anexos) y que empieza con un resumen advirtiendo que “toda decisión de invertir en los Valores debe de estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto” (folio 640). Cabalmente en este contexto carece de transcendencia el

debate suscitado sobre si la orden de suscripción se produjo el 5 o el 20 de septiembre del año 2.007 o que no se materializó hasta el 4-10-2.007, procediendo el matrimonio en ese lapso de tiempo (entre el 20 de septiembre y el 4 de octubre del año 2.007) a cancelar una disposición a plazo para invertirla en el producto, pues la orden estaba dada y lo fue en razón a la información y presentación del producto por la demandada, de quien se debe esperar y cabe reclamar una actitud activa en su deber de información precontractual respecto del cliente, incidiendo adecuada y suficientemente en los riesgos del producto, y no esperar que sea aquél quien tome la iniciativa al respecto (de nuevo, STS 16-01-2.015). Como dice la STS citada de 10-09-2.014, la normativa del mercado de valores da una importancia relevante al

conocimiento por el cliente de los riesgos del producto y obliga en este sentido a la empresa que opera a observar unos altos estándares de información al respecto, al margen de los móviles subjetivos que presidan la decisión del inversor, “así como que en la contratación de productos o servicios de inversión no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo“ por el cliente (F.J. 3.7), es preciso una información clara, precisa y suministrada con la antelación adecuada, y esto no se hizo por la demandada.

SEXTO.- Como es común en este tipo de litigios, el operador del producto tiende a escudarse en la experiencia del inversor, dándose el caso de que en el nuestro el matrimonio había contratado y era poseedor de acciones y de otros productos, como participaciones preferentes o depósitos

estructurados, pero, también y como reiteradamente recuerda la doctrina jurisprudencial, esos antecedentes no dotan al cliente de una aureola de experiencia y conocimiento que permita asimilarlos a un inversor profesional, ni de un conocimiento del mercado que permita presumir racionalmente una capacidad superior a la ordinaria para comprender por sí solos o con muy escasa información la naturaleza del producto y sus riesgos, ni tampoco que su ánimo y voluntad al contratar el producto fuese (en uno u otro grado) especulativo, aceptando el riesgo (STS 16-09-2.015).


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En suma, que la demandada no cumplió suficiente y

adecuadamente su deber de información y por eso que los

actores están legitimados para imputarle y reclamarle los daños y perjuicios económicos derivados de su inadecuado proceder (en este sentido y en supuesto similar STS 10-09-2.014, FD 38).

Lógicamente, dicho lo anterior y en ese su contexto, el

inicial defectuoso cumplimiento de su obligación de información precontractual por la demandada y sus consecuencias patrimoniales negativas para los actores no se sana porque luego, a lo largo de la vida y desarrollo de la emisión, hubiese dado cuenta periódica de su estado y eventos de relevancia, como era su obligación.

SEPTIMO.- Queda, por último, por resolver el alcance

patrimonial del daño pues, como ya expusimos, la demandada

sostuvo que en caso de serle imputado debió de detraerse la suma percibida como remuneración durante la vida de la emisión; sin embargo, llevan razón los recurrentes cuando afirman que eso sería tanto como que el capital habría sido puesto a disposición del Banco de forma gratuita por el suscriptor y desde luego resulta inasumible la comparación que la recurrida hace del caso con una imposición a plazo fijo, en el sentido de que la pérdida posible del capital es la contrapartida a una remuneración superior a aquel otro supuesto, pues en este segundo, como regla, el capital no está en riesgo.

El producto se concibió, confeccionó, estructuró y

comercializó por el Banco de Santander con el propósito de captar fondos para la adquisición de otra entidad bancaria y

de integrar los capitales de las suscripciones (7.000.000.000 €) como recursos propios (folio 668), de forma que es lógico y consecuente la consideración de la retribución de los Valores como precio o interés de la suma aportada por el suscriptor de los valores, que nada tiene que ver con el daño patrimonial finalmente resultante, que consiste en la pérdida de parte del capital invertido en la suscripción.

En suma, que se estima el recurso y, con revocación de la

recurrida, se dicta otra por la que se estima la demanda y se condena a la demandada a satisfacer a Doña AAA la suma de 25.414,45 €, 13.823,88 € a Don BBB y 13.422,63 € a Don CCC, en más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial.

OCTAVO.- Se imponen las costas de primera instancia a la demandada, de conformidad con art. 394 la de Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso, a tenor del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente


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FALLO

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña AAA, Don BBB y Don CCC, contra la sentencia dictada en fecha trece de noviembre de dos mil quince por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y en su lugar se acuerda condenar a la demandada Banco Santander, S.A. a satisfacer a Doña AAA la suma de 25.414,45 €, a Don BBB la suma de 13.823,88 € y a Don CCC la de 13.422,63 €, en más a todos ellos el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial.

Se imponen las costas de primera instancia a la

demandada. No procede hacer expresa imposición de las costas del

recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto,

conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por

el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.


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NOTA.- Se hace saber a las partes que en caso de interponer recurso de

casación o extraordinario por infracción procesal contra la resolución que

se le notifica, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional

Decimoquinta, apartados 1, 2, 3 y 6 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de

noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal

para la implantación de la nueva Oficina Judicial, e Instrucción 8/2009 del

Secretario General de la Administración de Justicia, es necesario la

constitución de un depósito, acreditado documentalmente, por las cuantías e

identificados con los códigos siguientes:

04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros

06.- Casación.- 50 euros

Dicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de

esta Sección, abierta en Banesto, cuenta expediente 3310000012003716,

haciendo constar en el campo del documento “concepto” que se trata de un

“Recurso”, seguido del código y tipo concreto del recurso de que se trate.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo

concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de

la cuenta expediente (separado por un espacio).

LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA


SENTENCIA - Asociación de Usuarios Financieros · su contra en el escrito de demanda, todo ello...

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