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SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0276/2018-S2

Sucre, 25 de junio de 2018

SALA SEGUNDA Magistrada Relatora: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de libertad Expediente: 21500-2017-44-AL Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 42/2017 de 26 de octubre, cursante de fs. 50 a 52, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Marcelo Alcázar Quiroz en representación sin mandato de Christian Menn contra Ana María Villa Gómez Oña y Víctor Luís Guaqui Condori, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, Juan Carlos Montalban Zapata, Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del mismo departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 25 de octubre de 2017, cursante de fs. 16 a 25, el representante sin mandato del accionante, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal ampliado contra Christian Menn, por la presunta comisión del delito de robo agravado, el Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de La Paz, por Auto Interlocutorio 435/2017 de 27 de septiembre, dispuso la detención preventiva de su defendido en el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz; Resolución que adolece de defectos de forma y fondo; toda vez que, no cuenta con la debida fundamentación, no contiene razones propias por las que el juzgador llegó a la conclusión que el imputado es el posible autor del referido ilícito penal y existe peligro de fuga y/o obstaculización; por cuanto la autoridad únicamente se adhirió a las conclusiones y valoraciones efectuadas por el Ministerio Público; añadiéndose a ello, la insuficiente motivación, además de arbitraria e irrazonable de la misma, cuya argumentación se basa en conjeturas y suposiciones, desconociendo cuáles son las reglas de la sana crítica que empleó al

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momento de valorar los elementos de prueba, tal cual manda el art. 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

En cuanto a la autoría del imputado, en el Auto Interlocutorio 435/2017, los elementos de convicción son insuficientes, no son idóneos para indicar clara y coherentemente por sí solos, la posible forma o tipo de autoría en los hechos ilícitos, pues su fundamento se limitó a transcribir las conclusiones y valoraciones del Ministerio Público, sin realizar una propia sobre la base de los elementos que cursan en el cuaderno de investigación; no explica de qué manera se deduce la posible autoría mediata del imputado, cuál el elemento de convicción para esa determinación; no establece el nexo causal entre el hecho y el delito de robo agravado, cuando la legalidad exige la existencia de elementos de convicción suficientes de la posible autoría o participación del imputado para ordenar su detención preventiva; así lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), al establecer la necesidad de verificarse la existencia de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la autoría o participación del imputado en el ilícito que se investiga.

La Resolución cuestionada, en principio reiteró el fundamento del Ministerio Público que consideró al imputado autor directo, señalando que éste colaboró al ladrón para que ingrese al edificio conjuntamente su ex concubina y la hija de ésta; sin embargo, posteriormente afirmó que el imputado es autor mediato, porque instrumentalizó al “colombiano”, sin explicar cómo se dio esa “instrumentalización”; pues, si bien ambas son formas de autoría, son excluyentes. Además, la justificación de la probable autoría emerge de elementos subjetivos; no consideró el acta de conciliación que establece que el imputado no ocupaba el departamento sino su ex concubina, quien se comprometió a devolver las llaves y la posesión al propietario y denunciante el 15 de abril de 2015, con la contra entrega de la suma de $us33 500.-(treinta y tres mil quinientos dólares estadounidenses) al imputado. A partir de ese documento acusó la supuesta autoría mediata, considerando el hecho que la víctima presentó al Juez en materia Civil un memorial solicitando la desocupación del departamento y dos días después sucedió el robo -18 de junio de 2017-; insinúa también sin ningún elemento probatorio que el imputado conocía de la existencia del dinero en el departamento del denunciante, cuando éste ya no vivía ahí ni entraba al mismo.

Con relación al numeral 10 del art. 234 del CPP, las apreciaciones son discriminatorias y subjetivas, al afirmar que el imputado es peligroso por ser extranjero, y que en Bolivia existe una alta peligrosidad de personas extranjeras, vulnerando con dicha motivación los derechos a la no discriminación y al debido proceso, pues para establecer dicho riesgo no se fundamenta en forma objetiva. De igual modo, añadió que en cuanto a la exigencia al imputado de presentar el Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), había una imposibilidad material, porque fue detenido cuando se presentó a prestar su declaración informativa en forma voluntaria, pero en todo caso, la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público, quien solicitó la detención preventiva.

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Respecto al riesgo de obstaculización con relación al numeral 1 del art. 235 del CPP, la autoridad señaló que: “como el Ministerio Público tiene que hacer la correspondiente investigación sobre las imágenes, sobre si este sujeto colombiano aún conserva la llave o ya está en poder de la señora Leydy, sobre los objetos que han sido sustraídos también son elementos de convicción, la caja fuerte, la suma de dinero, las joyas, el escenario en el que produjo el robo, el forcejeo o la puerta principal; esos elementos si se constituyen en un riesgo procesal de la cual el imputado en libertad va a influir sobre estos, están aquí las filmaciones, el informe técnico del lugar de los hechos, entonces hay elementos que el Ministerio Público lo va investigar” (sic), siendo la motivación confusa, defectuosa, arbitraria e irrazonable.

Con relación al numeral 2 del art. 235 del CPP, afirmó que: “…implica este riesgo procesal, de que el imputado puede influir sobre la víctima, quien es testigo directo de los hechos, sobre el entorno familiar, sobre los otros sujetos (…) los peritos; es un entorno en la cual en imputado en libertad va influir negativamente (…) es algo que rescato del Ministerio Público que ha sido muy exhaustivo ya que ha determinado en la declaración de la ahora cautelada sobre las visitas que hace a Chistrian Menn, sobre la negación de que su hija ha estado ese día, entonces hay una forma de influir negativamente sobre la personas y obstaculizan la averiguación” (sic), fundamento defectuoso en su forma, no comprensible, pues no menciona un solo indicio o circunstancias objetivas respecto al imputado, que haga presumir que influirá sobre las personas señaladas, por lo tanto, la conclusión es arbitraria. No aporta elemento de convicción; no basta señalar sobre quiénes se puede influir, sino que debe establecerse cómo, cuándo, en qué contexto, bajo qué circunstancias, qué hechos hacen pensar que puede influir; no basta decir que hay declaraciones, debe individualizarse las mismas. En el caso, el Juez demandado realizó meras suposiciones o conjeturas que no pueden justificar una detención preventiva.

Todas las ilegalidades descritas no fueron advertidas por los Vocales codemandados que ratificaron los fundamentos del Juez a quo y solo dieron curso a sus observaciones respecto a los riesgos procesales contenidos en los numerales 1 y 2 de art. 234 del CPP. Enfatizó que la motivación es confusa y defectuosa y no se explica cómo el imputado destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, si no vive en el “Edificio Rena” de propiedad del denunciante. En lo que se refiere al numeral 2 del art. 235 del CPP, sobre la influencia negativa que el imputado puede ejercer en los partícipes, testigos y peritos, la Resolución de primera instancia, no sería inteligible y comprensible, debido a que no cuenta con un solo elemento de convicción que corrobore esta situación; no indicó las circunstancias o hechos que le hicieron pensar, pudiera ejercer dicha influencia, por cuanto el Juez demandado habría realizado una suposición o conjetura meramente retórica de ese supuesto.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

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La parte accionante aduce la vulneración de sus derechos a la libertad personal; al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación; y, a la presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 23, 115.II y 116.I de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) La nulidad del Auto Interlocutorio 435/2017 y del Auto de Vista 227/2017 de 18 de octubre; b) Ordenar al Juez demandado que dentro de las veinticuatro horas, señale nueva audiencia de medidas cautelares, en la cual deberá dictar una resolución debidamente motivada y fundamentada, considerando respecto a los riesgos procesales previstos en los numerales 1 y 2 del art. 234 del CPP, que fueron desvirtuados por los Vocales codemandados; c) Sea con reparación de daños civiles y perjuicios, así como costas procesales, teniendo presente que Christian Menn se encontraría detenido, aproximadamente veintiocho días de forma arbitraria, por el solo hecho de ser acreedor de Edwing Alcón Solís; y, d) En caso de denegarse la tutela, solicita se conmine a los Vocales codemandados a remitir el legajo de apelación en el día.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

La audiencia pública para considerar la presente acción de libertad se realizó el 26 de octubre de 2017, según consta en acta cursante de fs. 46 a 49 vta., presentes la parte accionante y sus abogados, ausentes el Ministerio Público y las autoridades demandadas; produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Con la palabra los dos abogados de la parte accionante, reiteraron en sus alocuciones lo expresado en su demanda tutelar, indicando además que la medida restrictiva de libertad personal provoca un daño irreparable a la dignidad de su representado, también a la salud y vida de su hija, que en este momento está internada en un hogar beneficiario.

I.2.2. Informe de las autoridades judiciales demandadas

Regina Santa Cruz Silva, Jueza de Instrucción Penal Novena en suplencia legal de su similar Quinto, ambos de la Capital del departamento de La Paz, debido a que Juan Carlos Montalbán Zapata titular de ese despacho judicial, se encuentra declarado en comisión por estudios; mediante informe expreso de 26 de octubre de 2017, que corre a fs. 42 y vta., sostuvo lo siguiente: 1) En cuanto tomó conocimiento de la acción de libertad, solicitó informe a la Auxiliar del Juzgado, quien hizo conocer que a la fecha, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, no habría devuelto la apelación del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Christian Menn; razón por la cual, no pudo dar cumplimiento a la remisión del cuaderno procesal solicitado; y, 2) A este efecto, adjuntó fotocopias legalizadas de los libros, así como del informe de la Auxiliar; en

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mérito a lo que, no se tiene claro cuál sería el acto u omisión que habría ocasionado el Juez ahora demandado.

Ana María Villa Gómez Oña y Víctor Luís Guaqui Condori, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, presentaron informe escrito, el 26 de octubre de 2017, cursante de fs. 43 a 44, manifestando lo siguiente: i) El proceso penal en cuestión, radicó en la Sala Penal Primera con apelación incidental de medida cautelar de carácter personal, deducida por el imputado contra el Auto Interlocutorio 435/2017, dictado por el Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de La Paz; ii) Por Auto de Vista 227/2017 admitieron el recurso de apelación incidental interpuesto por el imputado, al haberse presentado dentro del plazo previsto por ley, también declararon la procedencia en parte de las cuestiones planteadas por la parte imputada y en su mérito, revocaron parcialmente el Auto Interlocutorio 435/2017, determinando que quedaron enervados los numerales 1 y 2 del art. 234 del CPP, quedando subsistentes los arts. 233.1 y 2, 234.10 y 235.1 y 2 de la indicada norma procesal; iii) Con relación a la probabilidad de autoría, debe responderse a dos interrogantes, -¿hay un hecho?-, el cual se tiene delimitado y por ende se cuenta con un objeto procesal, cumpliéndose con el requisito de verificabilidad, las condiciones de verificación y las reglas de comprobación; y, -¿pudo haber participado el imputado?-, respecto de lo cual, tanto la imputación formal como la Resolución del Juez demandado, denotan la probable participación del mismo, catalogada por éste como autoría mediata, no encontrando la Sala, ningún elemento objetivo que genere duda sobre ello, en razón a que el criterio lógico del Juez se encuentra dentro de los márgenes de razonabilidad, máxime si se considera, que conforme a la directriz que da la norma adjetiva penal, referida a que para la probabilidad de autoría no se requiere certeza, por cuanto el estándar es mínimo, realizar una interpretación contraria, como pide el apelante, supondría desnaturalizar las connotaciones del art. 302 del CPP; iv) La parte accionante hace referencia al art. 234.10 del CPP, el cual no fue cuestionado en la audiencia de apelación, por el contrario, si bien mencionó aspectos relativos a la discriminación subjetiva que hubiera realizado el Juez a quo; empero, estos no fueron objeto de agravio para enervar la referida norma, sino fueron argumentos utilizados para expresar el agravio del art. 234.1 y 2 de la referida norma; razón por la cual, el Tribunal de alzada se encuentra limitado a los cuestionamientos expuestos de forma concreta conforme dispone el art. 398 del CPP; v) Con relación al art. 235.1 y 2 del CPP, en audiencia sostuvieron que aún quedan varios actos investigativos por realizar y la parte accionante únicamente señaló, que no se demostró la preexistencia del dinero ni de una caja fuerte, además que el imputado no tiene interés de obstaculizar los actos investigativos, a más que el Tribunal dio un lineamiento respecto a la enervación de ambos riesgos procesales, obrando conforme a ley; vi) La parte accionante pretende que la jurisdicción constitucional actúe como tribunal de tercera instancia y confunde los argumentos propios de una acción de libertad con los de un recurso de apelación; vii) Consiguientemente, el Auto de Vista 227/2017, se encuentra debidamente fundamentado y motivado, además las medidas cautelares tienen carácter provisional y pueden ser modificadas o revocadas en cualquier estado del proceso, conforme dispone el art. 250 de la

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norma adjetiva penal; y, viii) La jurisdicción constitucional tiene la finalidad de revisar o constatar si existe vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales en el desarrollo de los actos jurisdiccionales e incluso administrativos y no constituye otra instancia que revise el fondo del proceso, tal como pretende la parte accionante.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Séptima de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, a través de la Resolución 42/2017 de 26 de octubre, cursante de fs. 50 a 52, concedió en parte la tutela solicitada, con relación a los arts. 233, 234.10 y 235.1 y 2 del CPP, debiendo al efecto el Juez demandado, renovar la audiencia de medidas cautelares y pronunciarse sobre los aspectos señalados, valorando jurídicamente las pruebas aportadas sobre la base del principio de razonabilidad conforme establece el art. 173 de igual norma procesal. Determinación efectuada con los siguientes fundamentos: a) De acuerdo a las normas y a la amplia jurisprudencia constitucional, se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes; b) El accionante denuncia que el Juez demandado omitió pronunciarse sobre los indicios suficientes respecto a la autoría o participación del imputado en el hecho punible, así como en el test previo de evidencias del hecho, autoridad que no desvirtuó lo denunciado; y, que los Vocales codemandados si bien revocaron parcialmente el Auto Interlocutorio 435/2017, mantuvieron subsistente lo demás, no aclararon la razón de su determinación, efectuando apreciaciones sin respaldo legal, obviando referirse en derecho a todos los puntos cuestionados; c) Las apreciaciones personales del Juez demandado, sobre: “…la alta criminalidad que se está reflejando en Bolivia es muy preocupante, ciudadanos extranjeros (…) en que sin ninguna medición provocan la muerte a las víctimas, no estoy prejuzgando pero ese es un circulo que se está viviendo en Bolivia y esa es la peligrosidad que el Juez esta fundamentando y en el caso en particular si existe esta situación…” (sic), se apartaron de la amplia jurisprudencia establecida al efecto, constituyendo argumentos con los que se evidencia claramente que se violentó el debido proceso en sus elementos de tutela judicial efectiva, fundamentación, motivación, congruencia, valoración razonable de la prueba y presunción de inocencia, desconociendo que la fundamentación y motivación son condiciones de validez de las resoluciones judiciales; y, d) Tratándose de medidas cautelares de carácter personal, por los antecedentes señalados, el caso concreto puede ser tutelado por la acción de libertad; toda vez que, se afectaron las reglas y elementos del debido proceso y porque cumple con los aspectos esenciales de una directa vinculación con la libertad, habiendo sido agotados los mecanismos internos de cuestionamiento de decisiones jurisdiccionales, activándose la presente demanda tutelar.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional Por decretos de 6 de marzo y 18 de abril de 2018, se dispuso la suspensión de plazo a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo

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mediante decretos de 5 de abril y 25 de junio de igual año; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro del término legal.

Cabe referir de igual forma, que al no existir consenso en la Sala, de conformidad con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones: II.1. En la etapa preparatoria del proceso penal seguido por el Ministerio Público

a denuncia de Edwing Alcón Solíz, por la presunta comisión del delito de robo agravado, el 26 de septiembre de 2017, se presentó la ampliación de imputación formal contra Christian Menn -ahora accionante- por la supuesta comisión del mencionado delito, porque colaboró conjuntamente su ex concubina y la hija de ésta, para que el ladrón ingrese al departamento de la víctima forzando la chapa y se lleve la caja fuerte con los montos de $us53 500.-(cincuenta y tres mil quinientos dólares estadounidenses) y Bs1000.-(mil bolivianos); títulos valores del Banco Central de Bolivia (BCB); y, joyas de oro, siendo sospechoso del hecho, porque sabía que en el departamento de la víctima estaba el dinero que debía devolverle a cambio que desocupe aquél donde vivía su ex concubina. Con relación a la autoría hizo referencia a la previsión contenida en el art. 20 del CPP, y que en el caso, el imputado colaboró con el ladrón para que ingrese al edificio (fs. 2 a 5 vta.).

II.2. A través del Auto Interlocutorio 435/2017 de 27 de septiembre, el Juez de

Instrucción Penal Quinto de la Capital de departamento de La Paz -ahora demandado-, dispuso la detención preventiva del accionante en el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz (fs. 6 a 14).

II.3. Cursa Acta de Audiencia Pública de Fundamentación de Apelación de

Medida Cautelar de 18 de octubre de 2017 (fs. 87 a 89). II.4. Consta Auto de Vista 227/2017 de 18 de octubre, emitido por los Vocales

de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz -ahora codemandados-, que declaró la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la defensa, por haber sido deducido dentro del plazo; asimismo, declaró la procedencia en parte de las cuestiones planteadas; y en consecuencia, revocó en parte el Auto Interlocutorio 435/2017; por lo que, ya no subsisten los numerales 1 y 2 del art. 234 del CPP, manteniendo en lo demás, firme y subsistente la referida Resolución, de tal manera que al concurrir aun el numeral 10 del art. 234 y los numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP, la parte imputada deberá mantenerse en detención preventiva (fs. 90 a 93).

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III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante sostiene que el Juez demandado dispuso su detención preventiva a través del Auto Interlocutorio 435/2017, que fue apelado ante los Vocales codemandados, quienes mediante Auto de Vista 227/2017, no obstante de revocarlo en parte, mantuvieron la medida impuesta al imputado; Resoluciones que no contienen una adecuada fundamentación ni motivación de la razón de sus decisiones respecto a la autoría mediata del imputado, así como de la concurrencia de los riesgos procesales; vulnerando así sus derechos a la libertad personal; al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación; y, a la presunción de inocencia. En consecuencia, corresponde examinar en revisión, conforme a los antecedentes que cursan en el expediente, las disposiciones constitucionales y legales vigentes, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; al efecto se desarrollarán los siguientes temas: 1) Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o personal; 2) Sobre la validez de la detención preventiva: Principio de legalidad, especial referencia a las condiciones materiales de validez de la privación de libertad, la carga argumentativa y probatoria; 3) La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, especial mención al tribunal de apelación; 4) Prohibición de fundar la detención preventiva en meras suposiciones; y, 5) Análisis del caso concreto.

III.1. Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o personal

La Constitución Política del Estado otorga especial énfasis a la protección del derecho a la libertad, en cuyos arts. 22 y 23, establece sus garantías y regula el trato a los privados de libertad. Así el citado art. 23.I señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”.

Efectivamente, de acuerdo a la Norma Suprema, la libertad personal puede ser restringida; empero, en el marco de un Estado Constitucional, respetuoso de los derechos fundamentales, dicha restricción no es la regla, sino la excepción. Por ello, tanto la Ley Fundamental como el Código de Procedimiento Penal, establecen requisitos para el efecto; en ese sentido, el art. 23.III de la CPE indica que: “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito” (las negrillas nos corresponden); de donde se desprenden las condiciones de validez material y formal para la restricción del derecho a la libertad; pues ésta únicamente puede ser limitada: i) En los casos previstos por ley; y, ii) Según las formas establecidas por ley; conforme lo entendió la

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SC 0010/2010-R de 6 de abril, que a partir de los arts. 23.I y II de la CPE; 9.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sostuvo:

De las normas glosadas, se concluye que para que una restricción al derecho a la libertad sea constitucional y legalmente válida, se deben cumplir con determinados requisitos materiales y formales. Respecto a los primeros, sólo se puede restringir el derecho a la libertad en los casos previstos por Ley, que de acuerdo a la Opinión Consultiva (OC) 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe tratarse de una Ley formal, es decir de aquella que emana del órgano legislativo. Con relación a los requisitos formales, la restricción al derecho a la libertad sólo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia, de conformidad a lo establecido por el art. 23.IV de la CPE.

Estas condiciones de validez, también han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así en la Sentencia de 21 de enero de 1994, caso Gangaram Panday, la Corte señaló: …Nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal).

En ese sentido, la libertad individual no está concebida como un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, del propio texto constitucional puede establecerse que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que la misma tenga lugar, han de venir fijados por la ley, siendo claro, que tratándose de la libertad personal, la Constitución Política del Estado establece una estricta reserva legal. En ese entendido, se concluye que en materia penal, los casos en los que una persona puede ser privada de su libertad están expresamente previstos en el Código Penal tratándose de sanciones penales; y, en el Código de Procedimiento Penal en caso de medidas cautelares, entre ellas la detención preventiva; en cuanto a las formalidades que deben observarse para la privación de libertad de una persona, las mismas también se encuentran establecidas en el último Código citado.

Conforme a lo anotado, el motivo para que la privación de la libertad sea previamente definida por la ley y con las formalidades legales, no es otra cosa que la realización del principio de legalidad; en virtud del cual, no puede haber delito sin ley que lo defina, tampoco pena sin ley que lo determine ni medidas cautelares no autorizadas por el legislador; principio que exige a toda y todo servidor público el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador en especial a las autoridades judiciales, quienes conforme a la Constitución Política del Estado y la ley, pueden ordenar la privación de libertad de un individuo por los motivos señalados por ley y observando las formalidades legales, respetando la dignidad personal.

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La intervención de la autoridad judicial se constituye en una garantía de la libertad, pues el juez está llamado a velar por el cumplimiento y efectividad de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. La libertad encuentra solo en la ley su posible límite, y en el juez, su legítimo garante en función de la autonomía e independencia que la Norma Suprema reconoce a sus decisiones, precisamente porque es esta autoridad judicial a quien le está encomendada la tarea de ordenar la restricción del derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la ley, de la misma manera que es a él, a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa se efectúa y mantenga. III.1.1. Sobre la validez de la detención preventiva: Principio de

legalidad, especial referencia a las condiciones materiales de validez de la privación de libertad, la carga argumentativa y probatoria

Conforme se señaló, toda privación de libertad, debe cumplir con los requisitos formales y materiales. Respecto al requisito formal, la restricción del derecho a la libertad solo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, es decir, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia.

Con relación al requisito material, la privación de libertad solo será válida por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley. En ese sentido, para la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva, el juez debe partir de la consideración que las medidas cautelares de carácter personal no equivalen a una sentencia condenatoria ni pueden ser confundidas con penas, son simples cautelas que pueden dictarse con carácter excepcional, preventivo pero no sancionatorio, cuando se reúnan de manera estricta los requisitos fácticos o jurídicos señalados por la ley para el efecto y resulten indispensables para alcanzar la finalidad que con ella se persigue, como es, la comparecencia del imputado al proceso.

En ese sentido, la medida cautelar de detención preventiva que importa la afectación del derecho a la libertad del imputado, debe ser dispuesta por la autoridad judicial competente, previa verificación de requisitos establecidos por ley, con la indispensable justificación de su necesidad y finalidad.

Al efecto, estas condiciones están establecidas en nuestra norma procesal penal, específicamente en el art. 233 del CPP que recoge estas exigencias, al señalar que realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la

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víctima, aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos:

1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible.

2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad.

La consideración del primer requisito debe responder a la existencia de evidencia física y material, que genere un mínimo de credibilidad que permita al juez inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, lo cual impide que la autoridad judicial funde su determinación en presunciones.

Al respecto, la Corte IDH establece que: “…deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga” 1. Sobre el mismo tema, la Corte Europea de Derechos Humanos hace referencia a sospechas razonables, fundadas en hechos o información capaces de persuadir a un observador objetivo, que el encausado pudo haber cometido una infracción. La Corte IDH, determinó que tal sospecha: “…tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas” 2.

La consideración de este requisito es la primera actividad que debe desarrollar el juez en la audiencia de consideración de la medida cautelar de detención preventiva, escuchando al efecto el argumento del fiscal y someterlo al contradictorio para determinar si en el caso concreto concurre este primer requisito, pues solo cuando esto sucede, se puede pasar al análisis del segundo.

Asimismo, la previsión del numeral 1 del art. 233 del CPP, debe ser interpretada y comprendida conforme a la Constitución Política del Estado, en concreto, de acuerdo a la garantía de la presunción de inocencia; habida cuenta que, la imputación formal no constituye base para determinar la culpabilidad o la inocencia del sujeto; por lo tanto, a más que la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, surja de la acreditación de una presunta participación o autoría, dicho concepto -probable autoría o participación- debe emerger de una valoración

1Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C N° 170, párrs. 101 y 103. 2Ibíd., párr. 103.

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armónica e integral de elementos de juicio que sean objetivos y concretos; y no ser, el resultado de la mera imaginación del juzgador ni de la parte acusadora.

Con relación al segundo requisito previsto en el numeral 2 del art. 233 del CPP, referido a la existencia de elementos de convicción suficientes que el imputado no se someterá al proceso -riesgo de fuga- u obstaculizará la averiguación de la verdad -riesgo de obstaculización-. En el mismo marco de las consideraciones precedentes, corresponde al acusador o víctima demostrar su concurrencia, es decir, que el acusador en audiencia, debe explicar cuál es el riesgo procesal que se presenta, y si es más de uno, deberá identificar cuáles son ellos, así como las circunstancias de hecho de las que deriva; y finalmente, indicar el porqué la medida cautelar de detención preventiva que solicita, permitiría contrarrestar el riesgo procesal.

El riesgo procesal debe ser acreditado por la parte acusadora, pues no puede presumirse, tampoco considerarse en abstracto ni con la mera cita de la disposición legal; el Ministerio Público debe ir a la audiencia con evidencia que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad. Así por ejemplo, el acusador debe llevar a la audiencia la información que permita sostener que el imputado no tiene domicilio fijo y luego argumentar cómo se deriva de ese extremo la existencia del peligro de fuga, no basta señalar que no tiene domicilio, es necesario justificar cómo esa circunstancia implica el peligro de fuga.

En ese contexto, ningún peligro procesal debe estar fundado en meras suposiciones; lo cual implica que, si la autoridad judicial funda su decisión en supuestos como ser “que el imputado en libertad 'podría' asumir una determinada conducta” -propia del peligro de fuga y obstaculización-, tal argumento no satisface la exigencia de una debida motivación ni constituye una explicación apropiada para determinar la aplicación de alguna medida cautelar de carácter personal; por cuanto, el juzgador debe asumir absoluta convicción para establecer la concurrencia o no, de un determinado riesgo procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial con base a lo argumentado por el acusador y lo sostenido por la defensa en el contradictorio, definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente, lo que no le está permitido, es decidir respecto a la situación jurídica sobre la base de probabilidades -podría o no podría-. En tal sentido, si la decisión judicial se base en meras presunciones de concurrencia

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o no, de los presupuestos previstos en las normas procesales referidas anteriormente, vulnera el debido proceso del imputado.

La jurisprudencia constitucional, respecto a la prohibición de fundar la aplicación de medidas cautelares en meras suposiciones, precisó que si bien la autoridad judicial está facultada para evaluar las circunstancias que hagan presumir el peligro de fuga y obstaculización de manera integral; empero:

…debe fundar su determinación en las pruebas y tomando en cuenta todas las circunstancias previstas por la Ley; corresponde al acusador probar y demostrar la concurrencia de esas circunstancias previstas en las normas precedentemente señaladas, no siendo suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas, pues por determinación del art. 16-II y 6 del CPP, se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad (SC 1635/2004-R de 11 de octubre).

El entendimiento anterior, fue reiterado en las SSCC 1747/2004-R, 0001/2005-R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R, 1048/2010-R, 1154/2011-R y 1813/2011-R, entre otras.

III.1.2. La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, especial mención al tribunal de apelación

La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales son componentes del debido proceso y se constituyen en un deber constitucional, en la medida que no es posible controvertir una decisión judicial, si en ésta no se dan a conocer las razones de su determinación.

Dentro de las garantías propias del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, se encuentran también las de ejercer el derecho a la defensa y las de recurrir las sentencias judiciales. Ahora bien, para poder impugnar un fallo judicial, es necesario conocer cuáles fueron las razones que condujeron al juez a dictar la sentencia que se controvierte, mismas que deben referirse a los hechos, las pruebas y a los fundamentos jurídicos en los que se apoya la decisión. Si esas razones no son públicas, la persona no podrá esgrimir contra la resolución más que argumentos generales, que repetirían lo que él ya habría señalado en el transcurso del proceso. Precisamente, entre los fines del deber de motivar las sentencias, se encuentra el de facilitarle al imputado la posibilidad de impugnar una resolución judicial.

Respecto a la medida cautelar de detención preventiva, la resolución que pronuncie el juez, debe fundamentar la existencia de los requisitos formales, así el art. 236 del CPP exige que la

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resolución debe estar debidamente motivada sobre los presupuestos que dieron lugar a su determinación.

En ese ámbito, respecto a la motivación de la resolución que disponga la detención preventiva, la Corte IDH, en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, estableció específicamente que toda decisión por medio de la cual se restrinja el derecho a la libertad personal mediante la aplicación de la prisión preventiva, deberá contener una motivación suficiente que permita evaluar si tal detención se ajusta a las condiciones necesarias para su aplicación -indicios razonables que vinculen al acusado, fines legítimos, aplicación excepcional, y criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad-3.

Por su parte, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SC 0012/2006-R de 4 de enero, explicó la necesidad constitucional de motivar las resoluciones que disponen la detención preventiva, como las que rechazan el pedido de su imposición y las que la modifican, sustituyen o revocan, al señalar lo siguiente:

La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV Constitucional, y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Más tarde, la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sobre la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales estableció que éstas deben expresar las razones de hecho y derecho en que se basa su convicción y el valor que otorga a los medios de prueba que presenten las partes, aclarando que esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes, señalando lo siguiente:

3Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C N° 170, párr. 93.

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…la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos mencionados por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes (las negrillas nos corresponden).

Por otra parte, el deber de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales también ataña a los tribunales de apelación; sobre el particular, la jurisprudencia constitucional recalcó la importancia de que éstos sustenten sus decisiones, debido a que en los hechos, hacen una revisión de la resolución del inferior, teniendo especial importancia la del tribunal de apelación que revisa una determinación que impuso una medida cautelar, que la revocó, la modificó, la sustituyó u ordenó la cesación de una detención preventiva, por su vinculación con los derechos a la libertad y a la presunción de inocencia.

Al respecto la SC 0782/2005-R de 13 de julio reiterada, entre otras, por la SCP 0166/2013 de 19 de febrero, señaló que:

…la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.

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Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva.

Recogiendo dichos entendimientos, la SCP 0077/2012 de 16 de abril4 señala que el art. 398 del CPP establece que los tribunales de alzada deben circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución; empero, ello no implica que se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, revocarla, sustituirla o disponer la cesación; quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los presupuestos que la normativa legal prevé.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de apelación no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones

4El FJ III.3, señala: “Finalmente, cabe remitirse a lo previsto en el 236 del CPP, entre cuyos requisitos del auto de detención preventiva se encuentran: `3) La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables´.

En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398

del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación

únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá

al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales

de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o

las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los

presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP”.

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invocadas por el accionante y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo señalar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamentan el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a consideración del tribunal de apelación, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir fundadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican se mantenga la detención preventiva, no es posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación, no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales u otras normas que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria.

III.1.3. Prohibición de fundar la detención preventiva en meras suposiciones

Como se indicó, la detención preventiva debe ser el resultado de una debida fundamentación y motivación de las resoluciones que la disponen, lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras presunciones, las cuales implican reconocer como cierto un probable acontecimiento, acción o conducta, sin necesidad de probarla. Así, la resolución judicial destinada a aplicar medidas cautelares de carácter personal, tiene que ser el resultado de la valoración integral y razonable de los diferentes riesgos procesales y elementos probatorios; valoración que, además, debe ser objetiva y generar convicción en la autoridad judicial, para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad o que existe peligro de reincidencia.

En ese contexto, se reitera que ningún peligro procesal debe estar sostenido en presunciones, lo cual implica que, si la autoridad judicial funda su decisión en supuestos como “el

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imputado en libertad podría asumir una determinada conducta” -propia del peligro de fuga y obstaculización-, tal argumento no satisface la exigencia de una debida motivación; por cuanto, el juzgador debe asumir absoluta convicción para establecer la concurrencia o no de un determinado riesgo procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente, lo que no está permitido es que al momento de asumir la decisión respecto a la situación jurídica del imputado, el juez se base en probabilidades, sin sustento en suficientes elementos de convicción valorados objetiva, razonable e integralmente -podría o no podría-; pues, de sustentarse en ellas, se vulnera el debido proceso del imputado, conforme lo entendió la SC 1635/2004-R de 11 de octubre, reiterada por las SSCC 1747/2004-R, 0001/2005-R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R, 1048/2010-R, 1154/2011-R y 1813/2011-R; y, la SCP 0795/2014 de 25 de abril, entre otras.

III.2. Análisis del caso concreto

La parte accionante aduce que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra, por la supuesta comisión del delito de robo agravado, el Juez de primera instancia demandado dictó el Auto Interlocutorio 435/2017, disponiendo su detención preventiva en el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz; habiendo interpuesto recurso de apelación incidental, en cuyo mérito los Vocales codemandados emitieron el Auto de Vista 227/2017, revocando en parte la Resolución impugnada, en lo relativo al art. 234.1 y 2 del CPP y manteniéndose firme respecto de los arts. 234.10 y 235.1 y 2 de la referida norma; Resoluciones que vulneran sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuya tutela solicita, por cuanto no contienen una adecuada fundamentación ni motivación de las razones de sus decisiones, respecto a la autoría mediata del imputado, así como de los riesgos procesales que aún persisten, lesionando así sus derechos a la libertad personal, al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación, así como a la presunción de inocencia. Al efecto se efectuará el análisis individualizado de cada Resolución:

III.2.1. Análisis del Auto Interlocutorio 435/2017, pronunciado

por el Juez demandado

De los antecedentes, se tiene que el 27 de septiembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia de consideración de medidas cautelares, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el accionante, por el delito de robo agravado, en la que el Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de La Paz, por Auto Interlocutorio 435/2017,

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dispuso su detención preventiva en el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz, con los fundamentos que a continuación se resumen y analizan:

a) Respecto a la probable autoría; la autoridad judicial sostuvo que el imputado es probable autor directo, porque entre éste y la víctima tienen pendiente un proceso civil de oferta de pago, interdicto de recobrar la posesión y una conciliación en la que se suscribió un documento en el que él y su ex concubina acuerdan devolver el departamento a sus propietarios -víctima-, y como contraprestación, éstos tenían que reembolsarle una suma de dinero. Conforme la declaración de la víctima, el 16 de junio de 2017, solicitó al Juez en materia Civil la desocupación del departamento y dos días después ocurrió el robo, y que sospechaba del imputado, porque él sabía del dinero que tenía para devolverle. Luego, hace una descripción de los elementos de prueba y de las consideraciones del Ministerio Público en su imputación, para concluir indicando que dio lectura al acta de audiencia de consideración de medidas cautelares de Leydi Justiniano -coimputada- y que se utilizó la doctrina del autor mediato, según la cual el imputado no necesariamente tiene que participar directamente en el delito, sino que dolosamente hace que otra persona lo cometa. Entonces, en horas de la madrugada, el ciudadano colombiano llegó con la hija de la ex concubina del imputado, y fueron recibidos por esta última, ese mismo día el “colombiano” ingresó en horas de la tarde con una llave al “Edificio Rena”, aunque el imputado adujo que se cambiaron chapas, además hay mensajes que deben ser investigados y que todos esos elementos deben ser investigados en la etapa preparatoria.

Sobre el particular, como se señaló en el Fundamento Jurídico III.1.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la consideración del primer requisito debe responder a la existencia de evidencia física y material, que genere un mínimo de credibilidad, que permita al juez inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga; lo cual, impide que la autoridad judicial funde su determinación en presunciones, por eso la Corte IDH, estableció que deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito penal que se investiga, sospecha que tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras suposiciones o intuiciones abstractas.

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Como se indicó, la materialización del numeral 1 del art. 233 del CPP, exige que el hecho esté definido o delimitado, con ello no se quiere decir que se requiera certeza sobre su concurrencia o participación del imputado, se trata que el hecho, que es objeto del proceso y sobre el cuál se discute la medida cautelar, esté demarcado y dé respuesta a las siguientes interrogantes: qué se hizo, quién lo hizo, cuándo lo hizo, dónde lo hizo y cómo lo hizo, pues para resolver el juez debe entender cuál es el hecho objeto de disputa y la participación del imputado. La garantía del hecho, es pues la piedra angular sobre la que se ordenan las demás garantías, tanto sustantivas como las de procedimiento. Si no hay un hecho medianamente delimitado, sobre todo al comienzo de la investigación preparatoria, no existe objeto procesal, nada de lo que se discuta podrá tener sentido. La existencia de un hecho será condición de un proceso penal, y consecuentemente, de una audiencia en la que se discutan cuestiones relativas a él.

En el caso, esa primera determinación no fue cumplida, pues de la revisión del fundamento de la Resolución por la que el Juez demandado tendría acreditada la supuesta autoría, no permite entender cuál es el hecho, quiénes, cuándo, dónde y cómo lo hicieron; los argumentos desordenados y sin coherencia se refieren a ciertos elementos de convicción, sin un hilo conductor, pues se hace referencia a procesos civiles, sospechas que el imputado sabía de la existencia de un dinero que tenía que devolverse, de un “colombiano” que llegó al amanecer etc.; asimismo, sobre una autoría mediata cuando la imputación hace mención a una directa, de lo que se colige además, que el Juez demandado, de oficio, realizando las labores del Ministerio Público, determinó una autoría mediata, cuando esa actividad está prohibida por mando del art. 279 del CPP, que establece que los jueces no pueden realizar actos de investigación que comprometan su imparcialidad.

b) Con referencia a los riesgos procesales previstos en los numerales 1, 2 y 10 del art. 234 del CPP; la autoridad judicial observó el domicilio, porque el imputado tenía tres, y según la jurisprudencia constitucional, tenía la obligación de demostrar que estos eran anteriores al hecho, aspecto que debe subsanar y aclarar su defensa. Sobre el trabajo y/o actividad lícita, no basta el certificado de trabajo de la empresa BASE CAMP–CAMPO BASE, la licencia de funcionamiento, el registro en la Fundación para el Desarrollo Empresarial (FUNDEMPRESA), el balance, las emisiones de facturas, sino debe acreditarse también, el pago de salarios y el aporte a la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP); por lo que, tampoco se acreditó el trabajo o actividad lícita.

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Respecto al numeral 10 del art. 234 del CPP, sostuvo que no solo debe tenerse en cuenta los antecedentes judiciales, sino el grado de peligrosidad, conforme lo estableció el Tribunal Constitucional Plurinacional, haciendo un análisis integral del hecho, indicando que en el caso hicieron referencia a un robo agravado, donde participaron varias personas, entonces la víctima puede correr riesgo, siendo que la alta criminalidad en Bolivia es preocupante; refiriendo además que “…ciudadanos extranjeros de nacionalidad Peruana, Colombiana, Brasilera ya hemos visto en Santa Cruz EUROCRONOSS en que sin ninguna medición provocan muerte a las víctimas, no estoy prejuzgando pero ese es un circulo que se está viviendo en Bolivia y esa es la peligrosidad que el juez está fundamentando y en el caso particular si existe esta situación ya que este hecho de Robo no ha sido causado por una persona, sino han participado varias personas que tenían incluso acceso al edificio y este ciudadano está prófugo es decir que en cualquier momento va ir al domicilio de la víctima ya que tiene la llave y espero que no suceda nada con relación a la seguridad de las víctimas y esta situación puede ser tomada como una represalia con relación a este proceso; entonces el suscrito Juez también tiene la obligación de hacer efectivos los derechos humanos basados en la misma Constitución Política del Estado, que se tiene que hacer una ponderación, el derecho de la vida, el derecho a la seguridad de la víctima y el derecho a la libertad del imputado; si hacemos una ponderación de los derechos, cual prevalecería más obviamente el derecho a la vida, entonces el Juzgador está considerando este riesgo procesal con relación a la víctima y a su entorno familiar; por lo que a criterio del Juzgador si concurre ese riesgo de fuga” (sic).

Ahora bien, como se desarrolló en el referido Fundamento Jurídico III.1.1., los riesgos procesales deben ser acreditados por la parte acusadora, pues los mismos no pueden presumirse ni considerarse en abstracto ni con la mera cita de la disposición legal, el Ministerio Público debe ir a la audiencia con evidencia que el imputado no se someterá al proceso. Así por ejemplo, el acusador debe llevar a la audiencia la información que permita sostener que el imputado no tiene domicilio, y luego argumentar, cómo se deriva de ese extremo la existencia del peligro de fuga, es decir, no basta señalar que no tiene domicilio sino también cómo esa circunstancia implica el peligro de fuga y el porqué la medida cautelar de detención preventiva permitiría contrarrestar el riesgo procesal.

En el caso presente, el Juez demandado sostuvo que le corresponde al imputado demostrar que tiene domicilio y que sea

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anterior al hecho, cuando como se estableció esa responsabilidad le corresponde al Ministerio Público, quien solicitó la medida cautelar de detención preventiva, alegando entre otros, dicho riesgo por falta de domicilio, tal afirmación debió ser demostrada por el Ministerio Público, misma que debe ser sometida al contradictorio, para que el Juez determine lo que corresponda. De ningún modo, puede darse la carga de la prueba al imputado, lo que no le impide en el contradictorio desvirtuar lo afirmado por el Fiscal, además la discusión no se cierra ahí, pues una vez demostrado que no se tiene domicilio tiene que justificarse el porqué esa situación conlleva un riesgo de fuga, lo que en el caso no aconteció.

Respecto al hecho que el imputado no tiene trabajo o actividad lícita, tampoco fue demostrada por el Fiscal, al contrario, según se puede establecer de la Resolución, fue el Juez demandado quién consideró que no bastaba el certificado de trabajo de la empresa, la licencia de funcionamiento, el registro en FUNDEMPRESA, el balance, las emisiones de facturas, sino que debía acreditarse el pago de salarios y el aporte a la AFP; por lo que, tampoco se acreditó el trabajo o actividad lícita sin establecer cuál el elemento para considerar que existiría riesgo de fuga. En tal sentido, si la decisión judicial se base en meras presunciones de concurrencia o no de los presupuestos previstos en las normas procesales referidas anteriormente, vulnera el derecho al debido proceso del imputado.

Finalmente, la argumentación que realiza el Juez demandado respecto a la supuesta peligrosidad del imputado, es subjetiva, pues no establece criterios objetivos que determinen esa peligrosidad, sino que la misma está basada en el hecho que el imputado es extranjero, que en Bolivia existe alto índice de hechos delictivos protagonizados por extranjeros y concluye señalando una sospecha en sentido que éste podría ir a la casa de la víctima, ingresar a la misma porque tiene llaves.

c) Con relación a los riesgos de obstaculización previstos por los numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP; la autoridad judicial demandada sostiene que el Ministerio Público debe investigar sobre las imágenes, si el sujeto colombiano prófugo tiene la llave, los objetos sustraídos, la caja fuerte, joyas, el escenario del robo, el forcejeo a la puerta principal; elementos que se constituyen en un riesgo procesal, porque el imputado en libertad puede influir sobre estos, las filmaciones y el informe técnico del lugar de los hechos. Por otra parte, sostiene que el riesgo previsto en el numeral 2 del art. 235 del CPP, no desparece hasta el momento que se dicte sentencia que adquiera

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la calidad de cosa juzgada, como supuestamente lo entendieron las “SSCC 0007/2007 y 1250/2007”, pues el imputado en libertad puede influir sobre la víctima, su entorno familiar, los otros implicados, testigos, etc.

Con relación al riesgo de obstaculización previsto por los numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP, conforme la fundamentación realizada por el Juez demandado, se ampara en suposiciones cuando afirma que: “…sobre los aspectos que todavía tiene que investigarse el imputado va influir…” (sic), pero no establece cómo va influir sobre los mismos, qué elementos de convicción tiene para esa afirmación; como se señaló en el citado Fundamento Jurídico III.1.3., ningún peligro procesal puede fundarse en meras suposiciones; el juzgador debe asumir absoluta convicción para establecer la concurrencia o no de un determinado riesgo procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial con base a lo argumentado por el acusador y lo sostenido por la defensa en el contradictorio, definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente, lo que no está permitido es que al momento de asumir la decisión respecto a la situación jurídica del imputado, el Juez conjeture sobre la base de las probabilidades -podría o no podría-.

Respecto al fundamento del numeral 2 del art. 235 del CPP, referido a que el imputado influya negativamente sobre los partícipes, testigos o peritos a objeto que informen falsamente o se comporten de manera reticente; el Juez demandado afirma que este riesgo no desaparece hasta el momento que se dicte sentencia que adquiera la calidad de cosa juzgada y que así lo entendieron supuestamente las “SSCC 0007/2007 y 1250/2007”, y que en el caso, el imputado en libertad puede influir sobre la víctima, su entorno familiar, los otros implicados, testigos, etc.

El argumento de este fundamento se ampara en suposiciones, al afirmar el Juez demandado que el imputado puede influir sobre los testigos, peritos, etc., pero no individualiza a quién está influyendo ni cómo lo está haciendo; asimismo, la afirmación que este riesgo se mantiene hasta que exista una sentencia condenatoria, vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues no se debe olvidar que por el mismo mandato legal, la detención preventiva puede ser modificada o cesar, lo que no sería posible si se asumiera esa afirmación. Por consiguiente, al haberse dispuesto la detención preventiva del imputado sin la debida fundamentación, se conculcó el derecho a la libertad del accionante.

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III.2.2. Análisis del Auto de Vista 227/2017, pronunciado en apelación por los Vocales codemandados

El Auto Interlocutorio 435/2017 emitido por el Juez demandado fue objetado en apelación, a cuyo efecto los Vocales codemandados de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitieron el Auto de Vista 227/2017, admitiendo el referido recurso; asimismo, declararon la procedencia en parte de las cuestiones planteadas y en consecuencia revocaron en parte el Auto Interlocutorio 435/2017, señalando que ya no subsisten los numerales 1 y 2 del art. 234 del CPP, manteniéndolo en lo demás, firme y subsistente, de tal manera que al concurrir aun el numeral 10 del referido artículo y los numerales 1 y 2 del art. 235 del citado Código, mantuvieron al imputado en detención preventiva, con los siguientes argumentos: Se identifica como primer agravio de la defensa la alusión a la probabilidad de autoría -art. 233.1 del CPP-, que a decir de la defensa, se da cuando el Juez dio crédito a simple versión de la víctima, quien adujo que sospechaba del ahora accionante, porque sabía de la existencia del dinero, del que tenía que devolver el anticrético del departamento, por otra parte, se refiere a la autoría mediata, respecto de lo cual, no existe prueba que demuestre que el imputado hubiera instrumentalizado al “colombiano”, observaciones que fueron absueltas argumentando que: “…la probabilidad de autoría en una imputación no se necesita plena prueba, sino simplemente indicios que establezcan el hecho y la posible participación del imputado, puesto que el estándar para la probabilidad de autoría es mínimo, se requieren únicamente indicios y no así prueba plena (…) nuestra legislación no exigen este presupuesto observado en el razón a que el proceso no se encuentra aún en etapa de juicio oral público y contradictorio en el cual se debe demostrar todos estos presupuestos (…) En la imputación cursante a fojas 6 a 9 del cuaderno de apelaciones, el Ministerio Público presenta elementos de convicción (…) con los cuales se ha demostrado la existencia del hecho y la posible participación del imputado, entonces la observación de la defensa está referida a una observación que tiene que ver para una audiencia de juicio oral, pero no así para una imputación formal, porque el legislador prevé para una probabilidad de autoría simplemente indicios, por otra parte, en apelación de medidas cautelares nos encontramos en una fase de probabilidades y no así de certeza, ello evidentemente no genera que se lesione la presunción de inocencia del imputado” (sic).

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Los argumentos glosados, permiten establecer que el Tribunal de alzada se limitó a ratificar la determinación del inferior, que adolecía según el análisis anterior de graves defectos, pues no puede determinar cuál es el hecho, quiénes, cuándo, dónde y cómo lo hicieron. Los Vocales codemandados, no consideraron que el hecho no está claramente delimitado y si bien no se requiere plena prueba sino indicios, su determinación debe dar respuesta a las siguientes interrogantes: qué se hizo, quién, cuándo, dónde y cómo lo hizo; pues para resolver la medida cautelar, el juez debe entender cuál es el hecho objeto de disputa y la participación del imputado. Sobre la concurrencia de los numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP, el Tribunal de apelación codemandado ratificó los argumentos del Juez a quo demandado, al señalar que: “…por la forma en la que fue cometido el hecho este tribunal va a respaldar la decisión del juez a quo co los previsto en el Art. 280 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el Tribunal Constitucional ha emitido la siguiente interpretación y es que los riesgos de obstaculización subsisten hasta el momento de dictar sentencia, y se da esta interpretación bajo el entendido de que todos los elementos de convicción recabados en la etapa preparatoria no son prueba y serán prueba cuando sean judicializados ente un tribunal o Juez de Sentencia…(…) Lo mismo ocurre acerca de la concurrencia del numeral 2) del Art. 235 de la Ley N° 1970, en razón a que en el hecho acreditado y no objetado ante el juez a quo se infiere que no sería solamente una persona la que hubiera participado en la comisión del ilícito, sino otras personas y evidentemente todas las declaraciones que se tomen en sede policial o fiscal conforme al Art. 333 de la Ley N° 1070, no son prueba como tal, por lo que aún subsiste este riesgo procesal…” (sic).

Argumentos que conforme se señaló en el fundamento anterior, se amparan en suposiciones que no tienen sustento en algún elemento de convicción que permite fundar dicha afirmación; en efecto, el Auto de Vista analizado no cumple con las exigencias de validez; ciertamente vulnera el debido proceso; por consiguiente, al disponerse la detención preventiva del imputado, también conculca el derecho a la libertad del impetrante de tutela. Entendimiento a partir del cual, las autoridades judiciales en alzada, deben expresar sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión, siendo necesario que sus fallos sean motivados y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que sustenten y permitan concluir su

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determinación respecto a la existencia o no de los agravios alegados en el recurso de apelación; sin embargo, la motivación debe ser coherente con el mandato constitucional y legal, lo que en el caso no aconteció; por lo que, corresponde otorga la tutela impetrada.

En consecuencia, la Jueza garantías al conceder en parte la tutela solicitada, evaluó correctamente los datos del proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 42/2017 de 26 de octubre, cursante de fs. 50 a 52, pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Séptima de la Capital del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada, en lo que respecta a la garantía del debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación;

2° Se dispone que la audiencia de medidas cautelares deba ser verificada en el plazo máximo de veinticuatro horas, desde la notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, salvo que la misma ya hubiere sido desarrollada; y,

3° Se recomienda a la Jueza de Sentencia Penal Séptima de la Capital del departamento de La Paz, que en la remisión de futuras acciones tutelares, tenga el cuidado de hacerlo con toda la documentación necesaria, ello a fin de evitar retrasos en la revisión de las resoluciones enviadas en cumplimiento del art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el Dr. Petronilo Flores Condori, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado, MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori PRESIDENTE

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA