Sentencia de Vista Delia Valer Tayña.

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Corte Superior de Justicia de Cusco Sala Constitucional y Social Sentencia de vista Expediente : 01391-2012-0-1001-JR-CI-01. Demandante : Delia Valer Taiña. Demandado : Universidad Andina del Cusco. Materia : Constitucional: Amparo. Procede : Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo. Ponente : Srta. Velásquez Cuentas. Resolución N° 29 Cusco, 3 de marzo de 2014. VISTO: El presente proceso constitucional de amparo, venido en grado de apelación de sentencia. I. OBJETO DE LA APELACIÓN: La sentencia contenida en la Resolución N° 19 del 2 de setiembre de 2013 que declara infundada la demanda (folios 200 a 212). II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: La parte demandante, mediante escrito presentado el 23 de setiembre de 2013 apela la sentencia, siendo su pretensión impugnatoria que se revoque la sentencia y reformándola se declare fundada la demanda y, alternativamente se declare la nulidad de la sentencia (folios 216 a 222). III. FUNDAMENTOS: III.1. La apelación (folio 216) de la sentencia contenida en la Resolución N° 19, del 2 de setiembre de 2013 que declara infundada la demanda (folios 200 a 212).- III.1.1. El argumento central de la sentencia, en mérito al que se ha declarado infundada la demanda es el siguiente: 1

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Sentencia de Vista, Sala Constitucional y Contencioso Administrativo del Cusco.

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Sentencia de vistaExpediente : 01391-2012-0-1001-JR-CI-01.Demandante : Delia Valer Taiña.Demandado : Universidad Andina del Cusco.Materia : Constitucional: Amparo.Procede : Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo.Ponente : Srta. Velásquez Cuentas.

Resolución N° 29

Cusco, 3 de marzo de 2014.

VISTO: El presente proceso constitucional de amparo, venido en grado de apelación de sentencia.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN:

La sentencia contenida en la Resolución N° 19 del 2 de setiembre de 2013 que declara infundada la demanda (folios 200 a 212).

II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA:

La parte demandante, mediante escrito presentado el 23 de setiembre de 2013 apela la sentencia, siendo su pretensión impugnatoria que se revoque la sentencia y reformándola se declare fundada la demanda y, alternativamente se declare la nulidad de la sentencia (folios 216 a 222).

III. FUNDAMENTOS:

III.1. La apelación (folio 216) de la sentencia contenida en la Resolución N° 19, del 2 de setiembre de 2013 que declara infundada la demanda (folios 200 a 212).-

III.1.1. El argumento central de la sentencia, en mérito al que se ha declarado infundada la demanda es el siguiente:

“En consecuencia, la extinción del último contrato de duración determinada de la demandante por vencimiento de contrato no es equiparable al despido arbitrario, ya que dicho plazo de duración es producto del acuerdo de voluntades de las partes que han intervenido en la relación laboral, tanto más que se ha acreditado en autos que la demandante no laboró para la demandada mas de cuatro horas diarias conforme lo establece el artículo 22 del D.S. Nº 003-97-TR. Tampoco se ha sometido al concurso convocado por la emplazada, en la que convoca para cubrir una plaza en la facultad de estomatología,

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y considerando que en el contrato no se le reconoce una especialidad, dando cumplimiento a la sentencia judicial dictada en el proceso judicial N° 542-2010, la demandante estaba en la obligación de presentarse al concurso convocado. Así mismo es necesario precisar que constituye una facultad, y no una obligación de la Universidad demandada, renovar o no el contrato de un docente. Siendo esto así, en el caso de autos, no se ha acreditado la vulneración de los derechos vulnerados” (folios 210 a 211).

De este fundamento extraemos, entonces, las tres razones judiciales para haber desestimado la demanda:

a) Que en el presente caso ha existido el vencimiento de un contrato mas no un despido, y

b) Que no se ha acreditado que la parte demandante haya laborado más de cuatro horas diarias para la demandada.

c) Que la demandante no se ha sometido al concurso público, a la que estaba obligado, considerando que en el contrato suscrito no se le reconoce una especialidad, en mérito a la sentencia en la que se dispone su reposición.

III.1.2. Este fundamento es rebatido al apelarse la sentencia en los siguientes términos:

“QUINTO.- En cuanto al considerando 3.4., referido a las horas efectivamente dictadas en clases, tal hecho, ya oportunamente por la Sala Constitucional fue aclarada, donde el colegiado ha determinado que en el presente caso concurre una jornada ordinaria. Hechos que su judicatura no puede inobservar en el caso concreto.

SEXTO.- El argumento central o neurálgico de la presente sentencia radica en el considerando 3.4. que prevé “Que la relación laboral suscrita con mi representada habría concluido por lo previsto en el Artículo 16 Inc. C del Decreto Supremo 003-97-TR, esto quiere decir por Culminación de Contrato”, sobre este punto debo de manifestar:

6.1. Su despacho, mal hace al señalar que mi relación laboral hubiera concluido por vencimiento o cumplimiento de contrato; pues si se tiene de la propia sentencia expedida en el proceso 542-2010, la única forma que se podía dar por concluida, mi relación laboral era a través de un procedimiento previsto para el despido vinculado a la comisión de falta grave.

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6.2. La cual en el presente caso no se ha dado, pues no debe perderse de vista una vez mas que la suscrita en mérito a la sentencia expedida en el proceso 542-2010, he obtenido la condición de profesora contratada a tiempo indeterminado; claro está de reconocer que esta indeterminabilidad en mi relación laboral, se ponía fin a través de dos supuesto: A) Comisión de falta grave, situación que n o se ha producido en el presente caso y B) Cuando mi empleador convoque a Concurso público para nombramiento de profesores, en la cual la suscrita, hubiera tenido la posibilidad de participar hecho del cual somos concientes, por lo tanto Señor Juez la forma de haber concluido mi relación laboral era de esta manera, no existiendo otra forma, por tanto en el presente caso al haberse despedido de mi centro de trabajo, (sin expresión de causa), lo que vulnera mi derecho fundamental al trabajo, amparado por nuestro ordenamiento constitucional y cuya protección se da a través del presente proceso constitucional, en razón de no requerí probanza alguna y estar amparado en el precedente vinculante caso Eusebio Llanos Huasco.

6.3 Por tanto mal hace su Judicatura al señalar que la presente relación laboral se hubiese dado por concluido por cumplimiento de contrato.” (folios 219 a 220).

III.1.3. La pretensión contenida en la demanda.-

Una lectura de la demanda nos permite apreciar el siguiente petitorio: la reposición al centro de trabajo, por despido incausado producido el 3 de setiembre de 2012, con violación del derecho de defensa, debido proceso y estabilidad laboral.

En la demanda se identifica, como el acto lesivo: el despido de hecho e incausado producido el 3 de setiembre de 2012, como se explica más adelante.

III.1.4. La relación contractual entre las partes.

La parte demandante afirma, al respecto, lo siguiente:

“II.- ANTECEDENTES.-PRIMERO: La recurrente de profesión Odontóloga inicie mi relación laboral con la emplazada, Universidad Andina del Cusco, en fecha 01 de setiembre del 2003, para desempeñarme como docente universitaria en el departamento académico de Estomatología, conforme lo establece la Resolución N°

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R-164-03/SG-UAC de fecha 13 de octubre del 2003, para el semestre académico 2003-II.(…)TERCERO.- Es así que, por tener la calidad de docente universitaria me desempeñaba de manera personal, percibía una remuneración como se demuestra en las boletas de pago que se anexa, y me encontraba bajo subordinación, por lo tanto estaba dentro de una relación laboral conforme he explicado líneas arriba. No obstante ello en el mes de diciembre del 2009. la demandada me despidió arbitrariamente a lo cual inicié un proceso constitucional de amparo signado con la causa N° 542-2010, proceso en el cual fui repuesto en mi centro de trabajo, conforme lo ordenado en la sentencia de vista recaída en la resolución N° 18 del fecha 15 de junio de 2011, al haber obtenido una sentencia favorable.CUARTO: En ese entendido después de haber sido repuesto en mi centro de trabajo, conforme se observa del acta de reposición de fojas 305 de fecha 19 de setiembre de 2011, venía laborando con normalidad hasta el 31 de julio de 2012, fecha donde finalizo en semestre académico 2012-I, e inmediatamente los docentes salimos de vacaciones por todo el mes de agosto, pero resulta Señora Juez que el día 03 de setiembre de 2012 cuando retornaba a mi centro de trabajo, para efectos de recibir mi carga académica, me doy con la sorpresa, que mi empleadora decidió extinguir nuestro vinculo laboral alegando que se a dado cumplimiento a la sentencia de amparo en todos sus extremos y su contrato ha concluido, esto conforme acredita con el Acta de Verificación de Despido Arbitrario, recaída en la Orden de Inspección N° 1087-12, de fecha 10 de setiembre del 2012, emitida por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del empleo, adjuntada a la presente.QUINTO: DE LA SENTENCIA EMITIDA EN EL PROCESO DE AMPARO (542-2010).Conforme su despacho podrá apreciar Señor Juez de la sentencia corriente a Fojas 266 al 281, en el numeral 9.43 ídem b ha establecido de manera categórica “Que, la presente reposición esta supeditada a la ausencia de concurso público, en ese sentido tal situación desaparecerá, en cuanto la Universidad convoque a concurso publico correspondiente, que permita que la demandante pueda participar en ella”SEXTO: (…) lo insólito del hecho y siempre en un excesivo abuso de derecho, la empleadora en el mes de junio y julio del presente año convoco a un concurso público, para cubrir una plaza vacante en la carrera profesional de Estomatología, especialidad de

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Operatoria Dental de un total de más de 40 profesores contratados que veníamos trabajando en diferentes especialidades, esto únicamente con el propósito de sacar la vuelta vulgarmente (…) a la disposición judicial emitido por el órgano jurisdiccional. (…)OCTAVO: Por consiguiente Señora Juez, conforme Ud., podrá apreciar de las bases del Concurso Público convocado por la Universidad Andina en el mes de Junio Julio de 2012, se advierte que esta es únicamente para cubrir una sola plaza vacante de profesor en la carrera de Estomatología, en el área convocada es únicamente para un odontólogo general y no para un especialista, por consiguiente Señora Juez en ningún momento mi especialidad, para que la suscrita pueda participar fue convocada (Área de radiología), y mediante este concurso lo único que se busca es pretender incumplir las disposiciones judiciales emanadas por el órgano jurisdiccional.NOVENO: Finalmente debo de referir Señora Magistrado que los profesores contratados que mantengamos un proceso judicial pendiente con nuestra empleadora estamos impedido de participar en cualquier Concurso Público, conforme los establece el Reglamento y bases del concurso público para nombramiento, por consiguiente la suscrita materialmente también me encuentro imposibilitada para poder participar en dicho concurso, en aplicación estricta de tal dispositivo legal, en razón que a la fecha vengo manteniendo con la Universidad Andina del Cusco, dos procesos judiciales signados con los N° 542-2010 y 2055-2010 sobre proceso de amparo y cobro de indemnización por despido arbitrario.DÉCIMO: DEL DESPIDO INCAUSADO: En consecuencia, la demandada no podía despedir arguyendo el vencimiento de mi contrato en fecha 31 de de julio de 2012, ni mucho menos el cumplimiento de la sentencia de amparo, sin observar el procedimiento de despido, para un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada el que únicamente puede fundarse en causa justa, observando el procedimiento establecido en el artículo 31 y 32 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, esto es, la demanda ha materializado contra el recurrente un despido incausado, esto es sin expresión de causa” (folios 16 a 20).

Si bien, el demandante señala que habría ingresado aún en fecha 1 de setiembre de 2003 y que en un proceso de amparo se habría declarado la desnaturalización del contrato de trabajo; sin embargo, de los actuados del presente proceso se aprecia que desde el

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semestre académico 2003-II hasta el semestre académico 2012-I, la actora ha laborado para la universidad demandada con contratos sujetos a modalidad y a plazo fijo, conforme se tiene de las resoluciones de contratación y contratos suscritos entre el actor y la demandada (folios 41 a 66), así mismo luego de que fuera despedida en diciembre de 2009, en mérito al proceso de amparo N° 542-2010 fue repuesta en fecha 19 de setiembre de 2011.

III.1.5. Pronunciamientos previos.

Este colegiado en pronunciamientos anteriores en casos similares, ha sostenido que el hecho de que la demandada no haya contratado a la demandante para el siguiente semestre -al último laborado-, en modo alguno -a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional- constituía una violación de un derecho constitucional, sino la conclusión de un contrato de trabajo a plazo determinado cuya celebración como tal está contemplada en la Ley N° 23733.

Que el contrato de docencia universitaria temporal, no puede desnaturalizarse en uno a tiempo indeterminado (docencia ordinaria), pues la exigencia para tener un vínculo con la demandada a tiempo indeterminado (docencia ordinaria), transita por la exigencia legal de acceder a dicha contratación por un concurso público. Esto ha sido así y siempre desde que se promulgó la Ley N° 23733. Entonces el docente contratado para un semestre por la universidad, no tiene el derecho a que se le vuelva a contratar para un siguiente semestre.

Asimismo, que para el caso de un docente universitario contratado por la Universidad demandada, como en el presente caso, es intrascendente aplicar o no, exceder o no, el límite de una jornada de cuatro horas diarias, no sólo por la diferencia que existe entre una hora cronológica y una hora académica o, la convocatoria para concurso público, sino porque así la jornada sea superior a las cuatro horas diarias o no se haya convocado a concurso público, ello no tiene efecto alguno para la adquisición de un derecho a la estabilidad en el empleo más allá de cada contrato que se celebre para un semestre determinado.

Concluyendo en dichos casos que no ha existido un despido arbitrario, sino la conclusión de un contrato de docencia universitaria, igualmente los demandantes no tenían derecho alguno que obligue a la demandada a contratarlo para un nuevo semestre; declarando infundada la demanda, por la inexistencia del acto lesivo y de un derecho constitucional vulnerado o afectado, conforme así lo exigen los artículos 1, 2, 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional.

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III.1.6. Análisis del caso.

Debemos partir señalando, que un proceso constitucional como el amparo no es uno en el que se declaren o constituyan derechos, pues esas no son sus finalidades; un proceso como el amparo, por definición está únicamente destinado a restablecer o restituir al afectado en el derecho constitucional que venía ejerciendo el titular del mismo al momento de ocurrir un acto lesivo.

Ahora bien, en el caso de autos, al momento de la presentación de la demanda ¿la demandante era titular de un derecho constitucional que se le habría afectado con su no contratación como docente contratado para el semestre 2012-II?

Conforme ya se ha citado precedentemente, la demandante sostiene que mediante una sentencia emitida en un proceso de amparo se ha establecido que su reposición estaba supeditada a la ausencia de concurso público y que dicha situación desaparecería cuando la demandada convoque a un concurso público, que permita que la demandante pueda participar en ella y sin embargo en el concurso convocado en junio y julio de 2013 no le han permitido participar. Es decir que dicha sentencia habría establecido una condición para que siga gozando de un derecho constitucional, la misma que no habría sido cumplida.

La sentencia de vista contenida en la resolución N° 18 del 15 de junio de 2011, en efecto ha establecido lo siguiente:

“Disposiciones a Impartir

9.42. El Colegiado, debe establecer que la declaración de “fundada la demanda”, no implica la ordinarización o el nombramiento de la demandante en la carrera de profesor universitario, ni que pueda ser sujeto de aquellos derechos que les corresponden únicamente a los profesores nombrados u ordinarios 1.

9.43. Asimismo, es pertinente señalar que:

a) Éste supuesto está vinculado a los profesores que por lo menos hayan laborado 3 años, sin que se haya convocado a concurso público.

1 La Ley 24041, contempla una situación similar al respecto que otorga cierta estabilidad al trabajador administrativo que cumple ciertas condiciones. Esta situación sin embargo, no le otorga el ingreso a la carrera administrativa

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b) La reposición está supeditada a la ausencia de concurso público. En este sentido, tal situación desaparecerá en cuanto la Universidad convoque al concurso público correspondiente, que permita que la demandante pueda participar en ella.” (La negrita es agregado) (folio 280, del proceso de amparo N° 542-2010 que se tiene a la vista al momento de emitir la presente resolución).

En ese sentido, el fundamento de la pretensión de reposición no es la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad o haber laborado más del plazo establecido por ley sin que se haya convocado a concurso público; sino la existencia de una sentencia que ha establecido una situación jurídica concreta que debía ser respetada por la Universidad demandada, lo que hace que el presente caso sea completamente distinta a otras anteriores.

III.1.7. El carácter vinculante de la sentencia emitida en el proceso de amparo N° 542-2010.

Si bien es cierto, que la sentencia de vista contenida en la resolución N° 18 del 15 de junio de 2011, emitida el proceso de amparo N° 542-2010, fue cumplida con la reposición de la demandante en fecha 19 de setiembre de 2011, conforme señala la propia demandante; sin embargo, también es cierto que dicha sentencia ha establecido una situación jurídica para la demandante: que su reposición estaba supeditada a la ausencia de un concurso público y que dicha situación jurídica desaparecería cuando la Universidad demandada convoque a un concurso público en el que se le permita participar a la demandante.

Dicha decisión, a criterio del Tribunal que ha emitido aquella sentencia era por lo siguiente:

“(…) La omisión manifestada –no convocar a concurso público–, causa perjuicio en los profesores contratados por un plazo mayor a 6 años, en la medida que se les niega el derecho a concursar, manteniéndolos en una indefinida situación de “profesores contratados”

“(…) el Colegiado considera que el ordenamiento jurídico debe proporcionar alguna respuesta frente a tal arbitrariedad. La respuesta idónea -a nuestro juicio- pasa por la reposición”.

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“9.38. (…) considerando la especial situación del demandante, consideramos que en el caso la demanda debe ser amparada, en cuanto:

a) En el particular caso se cuestiona un despido incausado.b) En el caso señalado, estamos frente a un supuesto de

vulneración al contenido esencial del derecho al trabajo (despido arbitrario).

c) Dada la especial connotación de un despido y de su posibilidad de reposición, este requiere de una respuesta urgente por parte del Órgano Jurisdiccional.

d) Resulta inadmisible e intolerable para nuestro ordenamiento el ejercicio abusivo del derecho que en perspectiva además, puede transgredir los propios fines de la Universidad”.

Es decir, que a criterio del Colegiado que ha emitido la indicada sentencia de vista, la omisión de convocar a concurso público y haber dado por concluido su contrato de trabajo, vulneraba el contenido esencial del derecho al trabajo, por lo que era necesaria su reposición, porque nuestro ordenamiento jurídico no permite el ejercicio abusivo del derecho.

Sin entrar a analizar los fundamentos de dicha sentencia de vista porque no es el propósito de la presente resolución, lo que establece dicha resolución es una situación jurídica condicionada, es decir, que la reposición de la actora en su puesto de trabajo duraría hasta que la Universidad demandada convoque a concurso público y que además se permita a la actora participar en la misma; correspondiendo analizar el carácter obligatorio de dicho mandato, para el presente pronunciamiento. La sentencia de vista que establece la referida situación jurídica tiene calidad de cosa juzgada, es decir una decisión inamovible, porque contra ella ya no procede el recurso de agravio constitucional, conforme establece el artículo 18 del Código Procesal Constitucional2, por ser una sentencia estimatoria, como en efecto la entidad demandada no ha presentado dicho recurso; por lo que la recurrente tiene el derecho fundamental a que se respete dicha resolución.

Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado, en forma reiterada, que “mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados o

2 Código Procesal Constitucional, artículo 18.- Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional (…).

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porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de   terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó” (STC 4587-2004-AA/TC, fundamento 38). Asímismo, ha establecido que “(...) el respeto de la cosa juzgada (…) impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolución posterior, aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisión inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque ésta fuera de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carácter de firme, cualquier clase de alteración importaría una afectación del núcleo esencial del derecho” (STC 0818-2000-AA/TC, fundamento 4).

En ese sentido aún cuando los magistrados que suscriben no comparten, los fundamentos de aquella sentencia de vista, sin embargo lo dispuesto en la misma no puede desconocerse, por tener la calidad de cosa juzgada, la situación jurídica establecida sobre el ejercicio del derecho constitucional al trabajo, es por ello que corresponde analizar, si en efecto se ha cumplido con lo dispuesto en aquella sentencia.

Entonces, como se ha indicado, dicha sentencia de vista establece una situación jurídica condicionada, es decir, que la reposición de la demandante en su puesto de trabajo duraría hasta que la Universidad demandada convoque a concurso público y que además se le permita a la actora participar en la misma, al respecto la demandante señala que la demandada no ha cumplido con el mandato contenido en la sentencia de vista emitida en el proceso de amparo N° 542-2010, puesto que no se le ha permitido participar en el concurso público por tener procesos judiciales, no se ha convocado una plaza para su especialidad que sería el “área de radiología”, y se habría convocado para una sola plaza cuando laborarían mas de 40 profesores contratados.

Al respecto la demandada sostiene que los procesos mantenidos con la Universidad ya se encontraban concluidos, que la actora ha sido contratada para la facultad de estomatología y no para una especialidad en concreto, distribuyéndose luego la carga académica de acuerdo al requerimiento de la Universidad y no particularmente por una especialidad y la demandante ni siquiera se ha presentado al concurso.

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Si bien respecto a la alegación de que en el concurso público no se habría convocado para una plaza de su especialidad, la demandante no ha acreditado que en la universidad demandada regente como docente la especialidad de radiología, y que la omisión convocar a una plaza para dicha especialidad haya sido impedimento para que pueda participar del concurso, más aún cuando de los contratos presentados por la parte demandada se advierte que siempre fue contratada como docente del Departamento Académico de Estomatología de la Facultad de Ciencias de la Salud, es decir, no se ha acreditado que el supuesto de la referida omisión no fue propiamente un impedimento para participar en el concurso.

Sin embargo, respecto del hecho de estar implicado en litigios con la Universidad como impedimento para participar en el concurso público, se tiene certeza que, si bien el proceso de amparo N° 542-2010, se encontraba concluido por haberse cumplido con la reposición en fecha 19 de setiembre de 2011; no sucede lo mismo en el caso del proceso laboral N° 2055-2011 sobre indemnización de daños y perjuicios por despido arbitrario, pues la sentencia de vista de fecha 18 de junio de 2012 (folio 36), fue notificada el 19 de junio de 2012 y las inscripciones para el concurso público convocado por la universidad fue del 23 de mayo al 21 de junio de 2012, según cronograma de dicho concurso (folios 73), de lo que se advierte que a la fecha en que concluía las inscripciones aún estaba en plazo impugnatorio la sentencia de vista, además siendo la sentencia estimatoria, el referido proceso en caso de no ser impugnado pasaría a etapa de ejecución, por lo que la alegación de la entidad demandada en el sentido de que los procesos judiciales que mantenía la actora con Universidad demandada se encontraban concluidos, no es cierta, por lo que su participación evidentemente se encontraba limitada por la prohibición establecida en el literal a) del artículo 18° del Reglamento de Ingreso a la Docencia Universitaria de la Universidad Andina del Cusco (folio 10 y 68).

En ese sentido, no habiéndose respetado la situación jurídica establecida -esto es, que su reposición mantenía vigencia mientras no se convoque a un concurso público en el que se le permita participar a la demandante-, al haberle impedido participar en el concurso público por tener un proceso judicial pendiente no podía darse por concluida su relación laboral; en consecuencia el acto lesivo esta constituido por el despido producido, al no haber asignado carga académica y no permitir registrar su asistencia en fecha 3 de setiembre de 2012, alegando que se ha dado cumplimiento a la sentencia de amparo en todos sus extremos y ha concluido su

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contrato, conforme se ha hecho constar en el acta de verificación de despido arbitrario de fecha 10 de setiembre de 2013 (folios 4 a 7), con dicha conducta la Universidad demandada no solo se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo restituido en un proceso de amparo anterior, sino también del derecho fundamental de la recurrente a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada; puesto que lo dispuesto en la sentencia de vista emitida en el proceso de amparo N° 542-2010 no se ha cumplido conforme ya se ha señalado precedentemente y, tampoco se ha alegado o acreditado que el despido se encuentre justificado en una causa justa relacionada con su conducta o su capacidad. Por lo que la sentencia debe ser revocada y reformándola declarar fundada la demanda.

III.1.8. Conforme dispone la última parte del artículo 55° del Código Procesal Constitucional, el Juez puede establecer los efectos de la sentencia de acuerdo al caso concreto; en el presente caso es de conocimiento general que de acuerdo al cronograma académico el semestre académico 2013 – III, que se viene cursando actualmente concluye en el mes de febrero próximo, por lo que la actora debe ser repuesta en su puesto de trabajo para el inicio del siguiente semestre académico es decir 2014-I.

III.1.9. Sin perjuicio de lo expuesto, el análisis conjunto del presente caso y los que este Tribunal viene conociendo así como los informes orales vertidos nos permite exhortar a la demandada:

a) Considere que toda persona ex ante una relación contractual de naturaleza laboral, es titular de un universo de derechos constitucionales y legales, los mismos que cuando se está en el marco de una relación contractual laboral deben ser respetados al igual que los derechos legales y constitucionales que nacen en ésta.

b) Que es posible construir, al amparo de la autonomía contractual, el contenido de un auténtico contrato de docencia universitaria, configurado sobre la base de las propias exigencias de la responsabilidad académica propia de los docentes universitarios, en el marco del artículo 44 de la Ley N° 23733 que establece: “Los Profesores Contratados son los que prestan servicios a plazo determinado y en las condiciones que fija el respectivo contrato.”

Dicho contrato no puede ser uno temporal sujeto a una de las modalidades establecidas en el D.S. N° 03-97-TR., precisamente por las particularidades del servicio que brinda la Universidad a sus

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estudiantes a través de los docentes universitarios. El mismo contrato no puede desnaturalizarse de modo alguno, ni generar derechos allende su vigencia para cada semestre, auque se vaya renovando en el tiempo.

c) Que en tributo al derecho constitucional a la igualdad, del que no sólo es titular la persona como ciudadano, sino también en su dimensión como trabajador, un docente contratado no debería percibir una remuneración diametralmente menor que la de un docente ordinario, ni derechos laborales inferiores a los de aquellos, siendo aplicable para cumplir con este derecho lo establecido en el artículo 79 del D.S. N° 03-97-TR en cuando le es favorable al trabajador.

d) Que no es correcto utilizar contratos a tiempo parcial menor a cuatro horas diarias, con el único propósito de evadir – supuestamente – que el contratado adquiera derecho contra el despido arbitrario3 o el derecho a continuar siendo contratado, ni que el contrato se desnaturalice y se convierta en uno a tiempo indeterminado, pues ello es legalmente imposible.

El concepto de tiempo parcial establecido en el artículo 49.c de la Ley N° 23733 no es el mismo que el establecido en la última parte del artículo 4 del D.S. N° 03-97-TR, ni del artículo 11 del D.S. N° 001-96-TR, que en conjunto determinan como límite cuatro horas diarias –junto a otras disposiciones laborales- para la percepción de determinados derechos. El concepto de tiempo parcial establecido en el artículo 49.c de la Ley N° 23733 establece que es “un tiempo menor que el de la jornada legal de trabajo” y esta sin duda es de 8 horas diarias, entonces un profesor contratado por una Universidad lo puede ser a tiempo parcial por 7,6,5,4,3,2 horas diarias.

e) Que no puede institucionalizarse la imposibilidad de contratar nuevamente o que se presenten a un concurso para la docencia ordinaria, personas que hayan presentado demandas laborales como la presente en contra de la Universidad, pues ello implicaría discriminar a unas personas por el solo hecho de haber constitucionalmente ejercido el derecho de acción, lo que sin duda es impensable en un Estado constitucional de derecho del que forma parte, como persona jurídica de derecho privado, la demandada al habérsele confiado la responsabilidad de otorgar títulos a nombre de la nación.

3 Es obvio que el docente contratado tiene dicho derecho, durante la vigencia de su contrato temporal, como lo tiene cualquier empleado contratado en el marco de la legislación laboral privada, e incluso los de contrato administrativo de servicios (CAS).

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En todos los casos subyacen personas que han estado siendo contratados semestre tras semestre por la demandada, lo que implica la decisión la dedicación de estas y sin duda su capacitación que no puede ser soslayada por la demandada.

f) Que no puede mantenerse permanentemente contratados a docentes universitarios sin brindarles, de parte de la universidad demandada, la oportunidad permanente de que dichos docentes accedan a la docencia ordinaria mediante concursos de acuerdo a la ley, lo que sin duda permitirá captar personas capacitadas durante su contratación en la responsabilidad de la docencia universitaria, razón ésta –además- por la que no debe dejárseles de lado en la comunidad universitaria que requiere para su consolidación el número necesario de docentes universitarios para que participen en el gobierno de la Universidad.

POR ESTOS FUNDAMENTOS:

1. SE REVOCA la sentencia objeto de apelación, contenida en la Resolución N° 19 del 2 de setiembre de 2013 que declara infundada la demanda de amparo (folios 200 a 212); REFORMÁNDOLA se declara fundada la demanda de amparo interpuesta por Delia Valer Taiña, contra la Universidad Andina del Cusco, por haber vulnerado el derecho constitucional de protección contra el despido arbitrario y el derecho fundamental a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada; en consecuencia:

2. SE DECLARA NULO el despido efectuado por la Universidad demandada a la actora en fecha 3 de setiembre de 2012.

3. SE ORDENA a la Universidad demandada a que cumpla con reponer a la actora en su puesto de trabajo dentro del marco de la situación jurídica establecida en la sentencia de vista contenida en la resolución N° 18 de fecha 15 de junio de 2011, esto es que: “La reposición está supeditada a la ausencia de concurso público. En este sentido, tal situación desaparecerá en cuanto la Universidad convoque al concurso público correspondiente, que permita que la demandante pueda participar en ella”, reposición que deberá efectuarse al inicio del semestre académico 2014-I.

Todo esto en el proceso constitucional de amparo iniciado por Delia Valer Taiña, en contra de la Universidad Andina del Cusco. Habiendo suscrito la ponencia y emitido su voto singular que obran en autos, el Juez Superior Darwin Alex Somocurcio Pacheco no firma la presente

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resolución por haber cesado por renuncia, de conformidad a lo previsto en el artículo 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TR. HS.

SS.

(Artículo 149 LOPJ)SOMOCURCIO PACHECO MURILLO FLORES VELÁSQUEZ

CUENTAS (Voto singular)

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VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR DARWIN ALEX SOMOCURCIO PACHECO

Con la consideración que corresponde a los colegas magistrados, dejó constancia que convengo con la decisión del mismo en el extremo que propone revocar la resolución Nº 19, sin embargo, considero que son otros los argumentos por los cuales se debe llegar a tal decisión.

I. VISTO: El presente proceso venido en grado de apelación.

MATERIA DE APELACIÓN: Es materia de apelación la resolución N° 19, de 02 de setiembre de 2013 (folio 200), mediante la cual se declara “INFUNDADA la demanda de amparo, interpuesta por Delia Valer Taiña, contra la Universidad Andina del Cusco, representada por su Rector.

PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: Delia Valer Taiña, mediante escrito presentado el 23 de setiembre de 2013, interpone recurso de apelación contra la resolución N° 19, de 02 de setiembre de 2013, siendo su pretensión impugnatoria que la misma sea revocada y alternativamente se declare nula argumentando que:

a) La juez no ha tomado en cuenta el período laborado entre el 01 de setiembre de 2003 al 19 de setiembre de 2011, y sobre esto que no se puede tomar como un punto aislado o dividido el tiempo trabajado desde el 2003.

b) No se puede dejar de tener en cuenta, que una vez que se reincorpora a un centro de trabajo a una persona que fue despedida de manera arbitraria y sin expresión de causa, el período dejado de laborar se computa y es tomado en cuenta como si nunca se hubiese producido la ruptura del vínculo laboral.

c) Para determinar el tiempo laborado no se puede tomar sólo dos semestres académicos, pues se debe considerar a partir del año 2003.

d) La demandante, en mérito a la sentencia emitida en el proceso N° 542-2010, obtuvo la condición de profesora contratada a tiempo indeterminado, siendo que dicha indeterminabilidad en su relación laboral concluía ante dos supuestos: i) comisión de falta grave y ii) que el empleador convoque a concurso público para nombramiento de profesores, debiendo la demandante tener la posibilidad de participar. Que en el presente caso no se ha incurrido en ninguna de las dos causales.

II. FUNDAMENTOS

Materia de análisis.

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En el presente caso, corresponde determinar si se ha demostrado la afectación de los derechos constitucionales que alega la demandante y si procede la reposición.

Análisis

Respecto de la apelación de sentencia

Respecto del ordenamiento jurídico de los profesores universitarios de las universidades privadas.

1. Previamente es necesario indicar que nuestro ordenamiento jurídico, no contempla un cuerpo normativo que regule de manera expresa las relaciones laborales del profesor universitario de las universidades privadas, existiendo sólo de forma dispersa textos normativos, que regulan de manera general las relaciones laborales de los profesores universitarios de las universidades privadas, entre ellos tenemos: i) Ley 23733 –Ley Universitaria aplicable a los profesores de las universidades privadas-, ii) Normas reguladas, por la propia universidad empleadora, a través de su Estatuto4 y iii) Normas que regulan el régimen laboral de la actividad privada.

2. Siendo ello así, los profesores universitarios de la Universidad Andina de Cusco, se rigen por la Ley N° 23733 Ley Universitaria, conforme lo regula el artículo 54°, que señala: “Los profesores de las Universidades privadas se rigen por las disposiciones del Estatuto de la respectiva Universidad, el que establece las normas para su ingreso a la docencia, su evaluación y su promoción. Les son aplicables, además las normas del presente Capítulo con excepción del artículo 52 incisos “e” y “g”, y 53”. La legislación laboral de la actividad privada determina los derechos y beneficios de dichos profesores”. Asimismo el artículo 445 de la Ley Universitaria, regula las clases de profesores universitarios, como: i) Ordinarios con la categoría de: principales, asociados o auxiliares, ii) Extraordinarios: honorarios, investigadores o visitantes y iii) Contratados.

3. En este contexto, existe un tratamiento diferencial que distingue a los profesores universitarios de las universidades privadas, respecto de la

4 Estatuto de la Universidad Andina de Cusco 5 Artículo 44.- Los profesores universitarios son: Ordinarios, Extraordinarios y Contratados.

Los Profesores Ordinarios son de las categorías siguientes: Principales, Asociados y Auxiliares.

Los Profesores Extraordinarios son: Eméritos, Honorarios, Investigadores y Visitantes.

Los Profesores Contratados son los que prestan servicios a plazo determinado y en las condiciones que fija el respectivo contrato.

Los Jefes de Práctica, Ayudantes de Cátedra o de Laboratorio y demás formas análogas de colaboración a la labor de profesor, realizan una actividad preliminar a la carrera docente. El tiempo en que se ejerce la función de Jefe de Practica se computa, para el que obtenga la categoría de Profesor Auxiliar, como tiempo de servicio de la docencia.

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mayoría de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, debido a los fines que deben cumplir las universidades6, en el que los profesores universitarios juegan un rol preponderante; entonces, entre las diferencias generales de los trabajadores sujetos al régimen laboral privado, y el régimen laboral de los profesores universitarios, se pueden considerar:i) Existe una carrera del profesor universitario.ii) A esta carrera se accede sólo por concurso público de méritos. Dicho

de otro modo, el nombramiento no puede producirse por la sola observación de los elementos constitutivos de la relación laboral (en función al principio de primacía de la realidad); sino, que existe una condición para el ingreso a la docencia que es el concurso público.

iii) La carrera del profesor universitario, admite el nombramiento de profesores a tiempo parcial.

iv) Los profesores a tiempo parcial, nombrados u ordinarios, ostentan los mismos derechos que los profesores que laboran a tiempo completo y a dedicación exclusiva.

v) Las horas no son computadas en función a la hora cronológica; sino a la hora académica (50 minutos según el Estatuto de la Universidad Andina).

4. Asimismo, en la Ley Universitaria se ha establecido diferencias entre los profesores universitarios, -Capítulo V de los Profesores de la Ley Universitaria-, así tenemos: i) los profesores ordinarios, son profesores nombrados por un período de tiempo particular en atención a su condición de principales 7 años, asociados 5 años o auxiliares 3 años, a cuyo término son sometidos a un proceso de promoción, ratificación o separación de la carrera docente y ii) los profesores contratados, son aquellos que laboran por el plazo máximo de 03 años, y que al término pueden renovar su contrato por otro tiempo igual y sólo por una vez, teniendo derecho a concursar para efectos de su admisión en la carrera docente.

5. De ello también es posible afirmar que los profesores ordinarios, tendrían una suerte de relación laboral restringida en cuanto a su permanencia, toda vez que son sometidos a procesos de ratificación donde pueden o no continuar dentro de la carrera universitaria, situación que se da cada 7, 5 ó 3 años conforme corresponda, y por otro lado los profesores contratados, que laboran por un plazo determinado según el régimen de la actividad privada, que para su ingreso a la carrera docente en condición de

6 Ley 23733Artículo 2.- Son fines de las Universidades:a) Conservar, acrecentar y transmitir la cultura universal con sentido crítico y creativo afirmando preferentemente los valores nacionales;b) Realizar investigación en las humanidades, las ciencias y las tecnologías, y fomentar la creación intelectual y artística;c) Formar humanistas, científicos y profesionales de alta calidad académica, de acuerdo con las necesidades del país, desarrollar en sus miembros los valores éticos y cívicos, las actitudes de responsabilidad y solidaridad social y el conocimiento de la realidad nacional, así como la necesidad de la integración nacional, latinoamericano y universal.d) Extender su acción y sus servicios a la comunidad, y promover su desarrollo integral, ye) Cumplir las demás atribuciones que les señalen la Constitución, la Ley y su Estatuto.

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ordinarios (en las categorías de principales, asociados o auxiliares), requieren previamente ganar un concurso público de méritos o prueba de capacidad docente.

Los profesores universitarios contratados y el ejercicio abusivo del derecho.-

6. El artículo 47 de la Ley Nº 23733 señala: “Los Profesores Principales son nombrados por un periodo de siete años, los Asociados y Auxiliares por cinco y tres años, respectivamente. Al vencimiento de estos períodos son ratificados, promovidos o separados de la docencia por el Consejo Universitario previo el proceso de evaluación que determina el Estatuto.Los Profesores Contratados lo son por el plazo máximo de tres años. Al término de este plazo tienen derecho de concursar, para los efectos de su admisión a la carrera docente, en condición de Profesores Ordinarios, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo anterior.

En caso de no efectuarse dicho concurso, el contrato puede ser renovado por una sola vez y por el mismo plazo máximo, previa evaluación del profesor.”

7. En el presente caso la demandante tiene la condición de profesora contratada, por tanto conforme a la norma citada precedentemente, inicialmente fue contratada hasta un plazo máximo de tres años; en ese supuesto la demandada tenía la obligación de convocar a concurso público; no lo hizo; ante dicho supuesto la norma precisó que el contrato podía ser renovado por una sola vez y por el mismo plazo máximo, es decir, tres años mas, vencido dicho plazo como en el presente caso, a la demandada le correspondía convocar a concurso, lo que no sucedió, porque como se advierte de autos no se le permitió participar en el concurso público, por tener procesos judiciales pendientes con la demandada.

8. Lo citado evidencia que la Universidad demandada, contrató a la demandante por el plazo máximo que la Ley Universitaria preveía, 6 años (plazo ordinario y extraordinario) ante dicha realidad ¿cuál debió ser el proceder de la demandada?, lógicamente luego de haber mantenido a un trabajador durante 6 años, a la demandada le correspondía convocar a concurso público para el acceso a la docencia universitaria, permitiendo la participación de la demandante, situación que no ocurrió, por el contrario la demandada procedió a cortar el vínculo contractual amparándose en la supuesta extinción del último contrato de duración determinada por vencimiento de contrato, que la demandante no laboró para la demandada más de cuatro horas diarias y porque no se sometió al concurso convocado por la emplazada en la que se convocó para cubrir una plaza en estomatología de la facultad de Ciencias de las Salud, finalmente, amparándose en la supuesta facultad que tiene para contratar profesores y

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la no obligación de convocar a concurso público; dicho razonamiento de la demandada a la luz de los principios constitucionales de la dignidad de la persona humana, no discriminación y el derecho al trabajo, no pueden ser tolerados, pues se convalidaría un trato desigual del trabajador por parte de su empleador.

9. De autos, se aprecia que la demandada convocó a Concurso Público para el ingreso a la docencia ordinaria, conforme se aprecia de la Resolución N° CU-165-12/SG-UAC de 21 de mayo del 2012 (folio 72); ofertando para la Facultad de Ciencias de la Salud 2 plazas, siendo las asignaturas a escoger Operatoria Dental para Estomatología y Anatomía Humana para Biomédicas.

10. Ante el supuesto planteado, siendo evidente que la demandada viene

omitiendo convocar a concurso público las plazas de docentes de las asignaturas que se dictan para asumir docentes ordinarios y últimamente impidiendo la participación de la demandante en el concurso convocado, el derecho al trabajo de la profesora contratada resulta afectado, toda vez que durante 8 años estuvo laborando percibiendo remuneraciones inferiores a las de sus colegas y sin que la demandada asuma la carga laboral respectiva, en detrimento de la referida profesora contratada.

11. Por ende, el actuar de la universidades privadas contratando a profesores universitarios mediante contratos a tiempo parcial para supuestamente realizar labores en jornadas inferiores a 4 horas diarias, y de forma indefinida sin convocar a concurso para el ingreso a la carrera docente y ante el reclamo de estos profesores proceder a despedirlos y no permitirles concursar ya sea porque no se convoca la plaza a la que éstos aspiran o porque al haber decidido éstos judicializar sus casos, la demandada genera el impedimento de postular por tener proceso judicial con la demandada, supone un ejercicio abusivo del derecho, debido a que se impide que éstos puedan concursar e ingresar a la docencia universitaria o trabajar con las condiciones que los profesores ordinarios conforme ha sido previsto la Ley 23733, lo que debe proscribirse, máxime si no existe sanción cuando las universidades privadas no convocan a concurso público, lo que genera que en la práctica exista más profesores contratados que de carrera y permite despedir a los profesores contratados constantemente y nuevamente contratar a otro personal –Profesor Universitario- hasta llegar al máximo que la Ley Universitaria faculta.

12. Considero que el órgano jurisdiccional debe proporcionar alguna respuesta frente a tal situación. La respuesta idónea –a juicio del suscrito- transita por la reposición, en tanto la demandada no proceda a convocar a concurso público las plazas en las áreas que la demandante ocupaba y permitirle concursar.

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Respecto de la reposición de los docentes universitarios contratados.

13. El artículo 27 de la Constitución Política del Estado, establece una adecuada protección del trabajador frente al despido arbitrario, no puede reducirse dicha protección a lo regulado por el Decreto Legislativo N° 728, sino debe entenderse en función de todo el ordenamiento jurídico7.

14. En la STC 00976-2001-AA/TC, se precisó que el proceso de amparo constituye un régimen procesal de protección adecuada de eficacia restitutoria que tiene por finalidad la reposición del trabajador a su centro de trabajo y que no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia e integridad.

15. En ese contexto, tomando en cuenta la situación especial de la demandante frente al marco normativo (Ley 23733 y el D.S. 003-97-TR), considero que en el presente caso, la demanda debe ser amparada, en cuanto: i) se cuestiona un despido incausado, ii) se encuentra en los supuestos de vulneración al contenido esencial al derecho al trabajo, dignidad de la persona e igualdad iii) la connotación del despido y su posibilidad de reposición como respuesta urgente del órgano jurisdiccional, iv) debe proscribirse el ejercicio abusivo del derecho –falta de convocatoria a concurso público para el ingreso a la docencia ordinaria- y v) debe permitirse postular a los profesores contratados de la demandada.

16. Bajo la lógica expuesta, en tanto no se convoque a concurso público la plaza en el área que ocupaba la demandante y se le permita participar, ésta debe ser repuesta en las mismas condiciones en las que venía desempeñándose.

Sobre la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República.

17. Es necesario precisar, que la demandada, sustenta su defensa en las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional STC 986-2003-AA/TC, 987-2003-AA/TC, 6755-2008-PA/TC, 1512-2011-PA/TC, en las cuales como línea jurisprudencial se precisó: i) no se puede alegar desnaturalización de la relación laboral de los docentes universitarios contratados, ii) el vencimiento de su contrato no se identifica con el despido incausado, y iii) la Universidad no tiene la obligación de renovar los contratos de los docentes universitarios contratados ni convocar a concurso.

7 EXPEDIENTE 976-2001-AA /TC LLANOS HUASCO Fundamento 14

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18. De las sentencias en referencia, cierto es que no se puede alegar la desnaturalización de los contratos de trabajo, pues ello implicaría declarar que un docente universitario que no ingresó por concurso público labore indefinidamente incluso sin ser sometido a proceso de ratificación, criterio con el que coincide el suscrito; sin embargo, se difiere del razonamiento expresado en la STC 1512-2011-PA/TC, en cuanto es facultad de la Universidad convocar a Concurso Público, toda vez que admitir dicho supuesto convalidaría el ejercicio abusivo del derecho de las Universidades Privadas respecto de los docentes universitarios contratados, en cuanto la interpretación que realiza la demandada respecto del artículo 47 de la Ley Universitaria, permite que la universidad privada no cumpla con tener a su cargo personal docente conforme la misma ley ha previsto, es decir, docentes ordinarios8, sino únicamente docentes contratados, omitiendo dar cumplimiento al extremo de la Ley Universitaria que le obliga a convocar a Concurso Público, toda vez que el artículo 47 de la Ley Universitaria considera que los docentes contratados vencido el plazo máximo de su contratación -3 años y extraordinariamente 6 años- tienen derecho de concursar; habiendo la norma previsto la existencia de un derecho de dichos docentes contratados no se puede concluir que es facultad de la Universidad el convocar a concurso público, sino la correlativa obligación de aquél derecho.

19. De otro lado, comparto el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la República establecido en la Casación Nº 157-2000 - Lambayeque, en el sentido que el amparar la demanda con la reposición de la demandante a su centro de trabajo, no significa de modo alguno el nombramiento o la ordinarización de la demandante en la carrera de profesor universitario.

20. Por las razones expuestas se realiza las siguientes precisiones:a) El supuesto de la reposición está vinculado a los profesores que por

lo menos hayan laborado 3 años, sin que se haya convocado a concurso público.

b) La reposición está supeditada a la ausencia de concurso público, en este sentido, tal situación desaparecerá en cuanto la Universidad convoque a Concurso Público sin restricciones la plaza –curso- que actualmente regenta la demandante.

c) La demandada deberá: i) convocar a concurso público para el nombramiento de docentes si cuenta con docentes que ya laboraron por un período superior a 3 años, como en el presente caso, ii) permitir a los docentes que tengan la condición de contratados bajo el régimen laboral de la actividad privada participar en los concursos públicos para acceder a la docencia universitaria conforme prevé el artículo 47 de la Ley Universitaria;

8 Artículo 44 de la Ley Nª 23733.- Los profesores universitarios son: Ordinarios, Extraordinarios y Contratados.

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pues en el supuesto que a los docentes que hayan interpuesto demanda contra su empleadora se les prohíba participar en los mismos, se estaría generando discriminación, situación no permitida en un Estado Constitucional de Derecho, iii) en tanto no se cubra la plaza que regentaba la demandante, ésta deberá permanecer laborando para la demandada, conforme se estableció en el proceso de amparo N° 542-2010, cuya sentencia tiene el carácter de vinculante, en la que se estableció que su reposición estaba supeditada a la ausencia de un concurso público y que dicha situación jurídica desaparecería cuando la demandada convoque a un concurso público, en el que se permita participar a la demandante.

21. Por las razones descritas la sentencia apelada, debe revocarse y con las precisiones anotadas ordenar la reposición de la demandante y conforme el artículo 56 del Código Procesal Constitucional9, al ser declarada fundada la demanda, debe condenarse a la demandada al pago de costas y costos.

IV. DECISIÓN Por estas consideraciones, MI VOTO SINGULAR, es por:

1.- REVOCAR La resolución N°19, de del 2 de setiembre de 2013 (folio 200), mediante la cual el Juez de la causa declara infundada la demanda; Y REFORMÁNDOLA DECLARAR FUNDADA la demanda de amparo, interpuesta por Delia Valer Taiña, contra la Universidad Andina del Cusco, en consecuencia:

2.- DECLARAR NULO el despido efectuado por la Universidad demandada a la actora en fecha 3 de setiembre de 2012.

3.- SE ORDENAR a la Universidad demandada que cumpla con reponer a la actora en su puesto de trabajo dentro del marco de la situación jurídica establecida en la sentencia de vista contenida en la resolución N° 18, de fecha 15 de junio de 2011, esto es que: “La reposición está supeditada a la ausencia de concurso público. En este sentido, tal situación desaparecerá en cuanto a la Universidad convoque al concurso público correspondiente, que permita que la demandante pueda participar en ella”, reposición que deberá efectuarse al inicio del semestre académico 2014-I. Con costas y costos. Y lo devolvieron. T.R. y H.S.

S.S.

9 Código Procesal ConstitucionalArtículo 56.- Costas y CostosSi la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el Juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el Juez, éste podrá condenar a la demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. (…)

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(Artículo 149 LOPJ)Darwin Alex Somocurcio Pacheco

Juez Superior

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