Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo,Sección 7ª).

Sentencia de 4 junio 2007

RJ\2007\5036

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PUBLICAS: Derechos comprendidos: derecho aparticipar en asuntos públicos: vulneración existente: ayuntamientos: denegación de información yacceso a datos a concejales: denegación a los concejales de la oposición del acceso al anteproyecto deinforme de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre las cuentas municipales de varios ejercicios y delas alegaciones presentadas al mismo: nulidad del acuerdo procedente.

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de Casación

Ponente: Excmo Sr. pablo lucas murillo de la cueva

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictóSentencia, en fecha 23-07-2001, estimatoria del recurso deducido contra Acuerdos del Plenodel Ayuntamiento de Marbella de 08-11-2000, sobre denegación de información a concejalesde la oposición.El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto; conimposición de las costas.

En la Villa de Madrid, a cuatro de junio de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su SecciónSéptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación núm. 3505/2002, sobrederechos fundamentales, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por laProcuradora doña Amparo Laura Díez Espí, contra la Sentencia dictada el 23 de julio de 2001 por la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga,recaída en los recursos núm. 1811 y, acumulado, núm. 1837, ambos de 2000 ( PROV 2002, 25725) ,sobre acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Marbella adoptados el 8 de noviembre del citado año enSesión Extraordinaria.

Han sido partes recurridas doña Trinidad, don José Ignacio, don Luis Pablo, doña Carina y donAlejandro, representados por la Procuradora doña Rosina Montes Agustí.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente.

"FALLAMOS

Estimar el presente recurso Contencioso-Administrativo y declarar la nulidad de los Acuerdosadoptados por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella en Sesión Extraordinaria celebrada el 8 denoviembre de 2000, por vulnerar el artículo 23.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) ,ordenando al Alcalde la convocatoria de nuevo Pleno Extraordinario para tratar los Asuntos del orden del

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día que le fueron propuestos, debiendo poner previamente a disposición de los Concejales en laSecretaría de dicha Corporación, el Anteproyecto de Informe del Tribunal de Cuentas y las alegacionesformuladas al mismo, ello en el improrrogable plazo de dos días a partir de la firmeza de la presenteSentencia. Sin costas".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación el Ayuntamiento de Marbella. En el escritode interposición, presentado el 27 de mayo de 2002 en el Registro General de este Tribunal Supremo, laProcuradora doña Amparo Laura Díez Espí, en representación del recurrente, después de exponer losmotivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que:

"(...) case y anule la Sentencia recurrida, dictando una nueva por la que se revoque la recurridadeclarando que los acuerdos adoptados por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella en SesiónExtraordinaria celebrada el 8 de noviembre de 2000 impugnados, son conformes a Derecho, al novulnerar el Derecho Fundamental recogido en el art. 23 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) ,confirmando con ello su validez, todo ello por las razones de hecho y derecho expuestas, o como hubierelugar".

TERCERO

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a lasreglas del reparto de asuntos y, por providencia de 24 de noviembre de 2003, se dio traslado del escritode interposición a la parte personada como recurrida y al Ministerio Fiscal para que formularan suoposición.

CUARTO

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal manifestó que procede declarar que no ha lugar al recursode casación, correspondiendo asimismo -dijo- la imposición de las costas a los recurrentes al no existirrazones que justifiquen su no imposición.

Por su parte, la Procuradora doña Rosina Montes Agustí, en representación de los recurridos, formulósu oposición por escrito presentado en 13 de enero de 2004 y, en virtud de las alegaciones en élcontenidas, solicitó la desestimación del recurso en su integridad y la imposición de las costas alAyuntamiento de Marbella.

QUINTO

Por necesidades del servicio se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo acordado para el24 de enero de 2007 y, mediante providencia de 10 de enero de ese año, se acordó su celebración parael día 30 de mayo siguiente, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con motivo de la remisión por parte del Tribunal de Cuentas al Ayuntamiento de Marbella delanteproyecto de informe de fiscalización sobre los ejercicios 1990 a 1999 del Ayuntamiento y de sussociedades mercantiles, los concejales de la oposición municipal solicitaron el 6 de octubre de 2000 laconvocatoria de un pleno extraordinario con el objeto de tratar la puesta de manifiesto de dichoanteproyecto y el examen y aprobación de las alegaciones a presentar al mismo. Con anterioridad a sucelebración pidieron examinar el anteproyecto y las alegaciones y acceder a los expedientesadministrativos correspondientes, con sus antecedentes y documentación sin que se les permitiera. El 8de noviembre de 2000 se celebró finalmente el Pleno en cuestión y, a propuesta del Alcalde accidental,se acordó que no era procedente entregar a los grupos de la oposición municipal la documentaciónsolicitada y que tampoco procedía tratar del asunto relativo al examen y aprobación de las alegaciones aformular al Tribunal de Cuentas.

La Sentencia ahora recurrida estimó el recurso Contencioso-Administrativo que los concejales de laoposición interpusieron por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales contra esosacuerdos plenarios. En particular, falló declarando su nulidad y ordenando al Alcalde la convocatoria deun nuevo Pleno extraordinario para tratar de los asuntos del orden del día que le fueron propuestos,previa puesta a disposición de los concejales en la Secretaría del anteproyecto de informe del Tribunal deCuentas y de las alegaciones formuladas al mismo, todo ello en el plazo improrrogable de dos días a

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partir de la firmeza de la Sentencia.

La Sala de Málaga se pronunció en ese sentido por considerar vulnerado el derecho fundamentalreconocido por el artículo 23 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) ya que los documentos que les fueronnegados a los concejales eran necesarios para que se instruyeran sobre la cuestión sometida al Pleno yporque este último resolvió sin que se les hubiera dado a los recurrentes la posibilidad de obtener copiade tal documentación. Antes recordó la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho apermanecer en los cargos públicos y la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1995 ( RJ1995, 9252) que entendió lesiva del artículo 23 de la Constitución la actuación municipal consistente ennegarse a facilitar a los concejales la información necesaria para el ejercicio de sus funciones quecontempla el artículo 77 de la Ley 2/1985, de 7 de abril ( RCL 1985, 799, 1372) , reguladora de las Basesdel Régimen Local. Asimismo, evocó otra Sentencia anterior de la propia Sala de Málaga, de 20 denoviembre de 2000 ( PROV 2001, 77288) , que declaró contrario a Derecho un Decreto del Alcaldeaccidental del Ayuntamiento de Marbella que denegó a los concejales la entrega del informe provisionalde fiscalización del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO

Son tres los motivos de casación que el recurrente dirige contra la Sentencia cuyo contenido acabamosde resumir. Todos ellos se sustentan en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción ( RCL 1998, 1741). Veamos, a continuación y en síntesis, su contenido.

1º Afirma, en primer lugar el escrito de interposición, la infracción del artículo 44 de la Ley 7/1988, de 5de abril ( RCL 1988, 731) , de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Este precepto dispone, en suapartado primero, que los anteproyectos de informe se pondrán de manifiesto a los responsables delsector fiscalizado a través de sus legítimos representantes para que aleguen y presenten los documentosque estimen pertinentes. Y en el apartado cuarto dice que será el resultado de la fiscalización, el informe,lo que se remitirá al Pleno de la corporación. Así, pues, correspondiendo la formulación de alegaciones alos responsables, es decir, a los órganos de gobierno del Ayuntamiento, no se infringe ningún derechofundamental por denegar el acceso a una información que no figura entre aquella a la que tienen libreacceso los concejales.

En realidad, indica el Ayuntamiento de Marbella, la solicitud de convocatoria de Pleno extraordinariofue una maniobra abusiva para conseguir una documentación que no les corresponde.

2º A continuación sostiene que la Sentencia ha infringido el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 21.1 k) de la Leyreguladora de las Bases del Régimen Local ( RCL 1985, 799, 1372) en cuanto a la irrenunciabilidad delas competencias. Mantiene el recurrente, en línea con lo indicado en el motivo anterior, que loscompetentes para conocer del anteproyecto y alegar al mismo eran el Alcalde y la Comisión de Gobierno,de manera que los acuerdos municipales impugnados en la instancia no vulneran derecho fundamentalalguno.

3º Finalmente, aduce la infracción del artículo 23 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) en relación conlos artículos 77 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y 14 y 15 del Reglamento deOrganización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto2568/1986, de 26 de enero ( RCL 1986, 3812 y RCL 1987, 76) (ROF). La razón de esa vulneraciónestriba en que según el Ayuntamiento de Marbella, la información solicitada por los concejalesrecurrentes en la instancia no era necesaria para el ejercicio de sus funciones y, por tanto, no es de lacontemplada por los preceptos legal y reglamentarios que se acaban de indicar. Por tanto, no habíaobligación alguna de poner a su disposición dicha documentación. De ahí que vuelva a señalar elcarácter abusivo del proceder de los concejales. Además, observa que, en todo caso, estaríamos antecuestiones de legalidad ordinaria.

TERCERO

En su escrito de oposición los recurridos denuncian la interpretación sesgada que hace elAyuntamiento de Marbella del artículo 44 de la Ley 7/1988 ( RCL 1988, 731) y subrayan que no se trataen este proceso de una cuestión de competencias sino de la negativa a facilitar a los concejales ladocumentación a la que tienen derecho por ser necesaria para el ejercicio de su función de oposición: elanteproyecto de informe de fiscalización y las alegaciones efectuadas al mismo. Apuntan, también, quees absurda la tesis municipal porque llevaría a concluir que los concejales de la oposición no podríanacceder a la documentación relativa a los acuerdos que corresponde adoptar al Alcalde o a la Comisiónde Gobierno. Y, en cuanto al tercer motivo, descartan la vulneración del artículo 23 de la Constitución (

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RCL 1978, 2836) y de los preceptos que en relación con él enuncia el escrito de interposición porque lainformación de la que se discute era necesaria para el ejercicio de su función.

CUARTO

El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso de casación. Además, se preocupa porponer de manifiesto que "en absoluto participa de los argumentos que esgrime el Ayuntamiento" al quereprocha obviar toda la jurisprudencia elaborada por esta Sala sobre el artículo 23 de la Constitución (RCL 1978, 2836) porque "su conocimiento le es exigible con contundencia, ya que ha sido directodestinatario de ella, dado que gran parte de la misma deriva de los litigios originados por actos yresoluciones del mentado Ayuntamiento de Marbella":

Por lo demás, llama la atención sobre el hecho de que si no hay norma alguna que precise que debeser el Pleno municipal el que deba formular alegaciones al anteproyecto de informe de fiscalización delTribunal de Cuentas, tampoco la hay que diga que debe ser el Alcalde. En cambio, advierte, la lógicademocrática y la trascendencia del asunto indican que debe ser el Pleno el que las efectúe.Especialmente, si se tiene presente que le corresponde ejercer las acciones judiciales y administrativas yla defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia (artículos 21.1 k) y 22.1 j) de la Leyreguladora de las Bases del Régimen Local ( RCL 1985, 799, 1372) ) sin que sea óbice a ello queestuvieren delegadas esas atribuciones.

En fin, apunta que el recurso confunde las funciones del Alcalde en orden a sus cometidosrepresentativos "con potestades que no le están atribuidas, propias de regímenes que se compaginanmal con la dinámica democrática, participativa y favorecedora del Estado de Derecho". Funcionesrepresentativas que, en la mayoría de los casos, le convierten en transmisor de los acuerdos municipaleslo que implica necesariamente, prosigue el Ministerio Fiscal, la audiencia de todos los grupos políticos y,en este supuesto, "dar oportunidad a los representantes de los ciudadanos, libremente elegidos, amanifestar sus consideraciones y sugerencias respecto al proyecto de informe del Tribunal de Cuentas ydocumentación a adjuntar".

QUINTO

Efectivamente, el recurso de casación debe ser desestimado ya que no puede prosperar ninguno delos motivos que lo integran.

Además de las Sentencias de esta Sala que cita el Ministerio Fiscal de 14 de abril ( casación 512/1996[ RJ 2000, 4822] ), 17 de noviembre (casación 3973/1996 ) y 27 de noviembre ( casación 4666/1996 [ RJ2001, 1328] ), todas de 2000, y de 30 de noviembre de 2001 ( casación 8032/1997 [ RJ 2002, 193] )],más recientemente, hemos conocido de otros dos recursos de casación relacionados con la actuación delAyuntamiento de Marbella respecto de los informes del Tribunal de Cuentas que lo fiscalizaban. Enambos casos resultó confirmado el criterio de la Sala de Málaga que, como aquí, amparó el derecho delos concejales de la oposición a acceder a información sobre esa fiscalización y a las alegacionesefectuadas a ella por el equipo de gobierno de la corporación. Se trata de nuestras Sentencias de 23 dediciembre de 2005 ( casación 5848/2001 [ RJ 2006, 4270] ) y de 22 de noviembre de 2004 ( casación2696/2001 [ RJ 2004, 8102] ). La primera inadmitió el recurso de casación por su defectuosa preparacióny la segunda desestimó el motivo de incongruencia, único admitido porque la defectuosa preparación delrecurso determinó la inadmisión de los restantes.

Por tanto, está claro que el proceder de la mayoría gobernante en el Ayuntamiento ha dado lugar adiversas Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga que han consideradocontraria a Derecho su actuación, juicio que por razones de forma y de fondo ha confirmado esta Sala. Y,como hemos anunciado, eso mismo debemos hacer también ahora.

La Sentencia no ha infringido el artículo 44 de la Ley 7/1988 ( RCL 1988, 731) porque ese preceptolegal no entra a determinar las competencias de los órganos de los entes públicos sometidos a lafiscalización del Tribunal de Cuentas. La Ley 7/1988 regula, según anuncia su propia denominación, elfuncionamiento de este órgano, no el de las corporaciones locales. Y ese precepto es particularmentecuidadoso al respecto ya que en su apartado primero y en lo que ahora dice importa que, antes de laredacción del proyecto de informe, ya en el fase de terminación de un procedimiento de fiscalización:

"(...) se pondrán de manifiesto las actuaciones practicadas a los responsables del sector o subsectorpúblico fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas. En este último supuesto se pondrán demanifiesto a través de sus legítimos representantes para que, con observancia de las normas legales oreglamentarias reguladoras de la adopción de acuerdos en las entidades correspondientes, y en un plazono superior a treinta días prorrogable con justa causa por un período igual, aleguen y presenten losdocumentos y justificaciones que estimen pertinente" (s.n.).

Así, ni define quiénes tienen la condición de representantes legítimos de las entidades fiscalizadas, eneste caso, un ente local, ni altera su régimen de funcionamiento a la hora de producir las alegacionesque, en su caso, considere necesario hacer. A tal efecto, deberá estarse a la legislación correspondiente.Es decir, a la contenida en la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local. Y esto no tiene nada quever con la previsión del apartado cuarto de este artículo 44 según el cual el informe aprobado por elPleno del Tribunal de Cuentas será remitido al Pleno de la corporación local. En todo caso, nos estádiciendo que el legislador es consciente de la importancia que tiene un informe de fiscalización de lascuentas municipales y que, por eso, lo envía al pleno del Ayuntamiento.

Con independencia de que esta indicación vaya en sentido contrario de la tesis defendida por elrecurrente, lo cierto es que la Sentencia no ha infringido el artículo 44.1 de la citada Ley 7/1988 ( RCL1988, 731) , lo que supone la desestimación del primer motivo. Y conduce a la del segundo porque ni eseprecepto atribuye a los órganos municipales ninguna competencia respecto de la elaboración de lasalegaciones al informe de fiscalización, ni tampoco ofrece elementos para sostener que deba formularlasel Alcalde o la Comisión de Gobierno en vez del Pleno y, lo que es más importante, que eso suponga laexclusión, no ya de la intervención de los concejales, sino hasta su conocimiento del anteproyecto deinforme y de las alegaciones municipales. Incluso puede decirse que, sea cual sea la instanciacompetente para pronunciarse sobre él, de ello no se sigue que los concejales de la oposición no puedanconocer y pronunciarse al respecto. Por eso, la interpretación defendida por el recurrente esabsolutamente incompatible con los principios que, a partir del artículo 140 de la Constitución ( RCL1978, 2836) , rigen el gobierno local y con el derecho de los concejales a ejercer sus cargos para hacerefectivo, mediante ese ejercicio, el derecho fundamental de los vecinos a participar a través de ellos en lapolítica municipal.

Naturalmente, cuanto se ha dicho lleva a rechazar que la Sentencia haya infringido el artículo 23 de laConstitución y los artículos 77 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local ( RCL 1985, 799,1372) y 14 y 15 del ROF ( RCL 1986, 3812 y RCL 1987, 76) . Sucede todo lo contrario, la Sala deinstancia ha tutelado los derechos que a los concejales conceden esos preceptos ante una actuación delAyuntamiento de Marbella que los ha vulnerado claramente, al privarles del conocimiento de unadocumentación imprescindible para el desempeño de sus funciones. Y es que, desde ningún punto devista, puede sostenerse que un anteproyecto de informe de fiscalización de las cuentas municipalesdurante varios ejercicios es ajeno a ellas y, por tanto, ha de mantenerse fuera de su conocimiento. Lafiscalización que realiza el Tribunal de Cuentas versa, según el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 2/1982 (RCL 1982, 1256) , sobre "el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a losprincipios de legalidad, eficiencia y economía". Por otra parte, corresponde al Pleno municipal el control yla fiscalización de los órganos de gobierno del Ayuntamiento así como la aprobación de sus cuentas[artículo 22.2 a) y e) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local]. No cuesta demasiadoesfuerzo relacionar, al menos, estas atribuciones del Pleno, así como las apuntadas por el MinisterioFiscal, con el contenido del anteproyecto de informe del Tribunal de Cuentas y con las alegaciones que almismo deban hacerse, cualesquiera que sean las delegaciones que se hayan hecho.

SEXTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción ( RCL 1998, 1741) , procedeimponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A talefecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señalacomo cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas porhonorarios de abogado la de 1000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta loscriterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultadque comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere laConstitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación núm. 3502/2002, interpuesto por el Ayuntamiento de Marbellacontra la sentencia dictada el 23 de julio de 2001, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo delTribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga y recaida en los recursos núm. 1811 y,acumulado, núm. 1837, ambos de 2000 ( PROV 2002, 25725) , e imponemos a la parte recurrente lascostas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en lapublicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lopronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el

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31 de mayo de 2013 © Thomson Aranzadi 5

Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala enaudiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial(CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas yreferencias legales y jurisprudenciales.