Sentencia Nulidad Clausula Multidivisa

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Sentencia n 103/2014 de 12 de Mayo de 2014 deJuzgado de Primera Instancia n 84 de Madrid

Ponente: RAQUEL BLAZQUEZ MARTINFecha de Resolucin: 12 de Mayo de 2014Nmero de Recurso: 1201/2013

Id. vLex: VLEX-514867446http://vlex.com/vid/-514867446

Texto

SUMARIO:ANTECEDENTES DE HECHOFUNDAMENTOS DE DERECHOFALLO

ARTICULADO:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NMERO 84

MADRID

NIG 28079 10 157664 2013

Juicio Ordinario 1201/2013

Demandante: D. Miguel Victor Y D Sandra Josefa

Procurador/a: D Sharon Rodrguez de Castro

Letrado/a: D Patricia Gabeiras Snchez

Demandado/a: BARCLAYS BANK S.A.

Procurador/a: D Adela Canto Lantero

Letrado/a: D. Borja Fernndez de Trocniz y Javier Fernndez Bermdez

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SENTENCIA NMERO 103/2014

En Madrid, a doce de mayo de dos mil catorce.

Vistos por Doa Raquel Blzquez Martn, Magistrada-Juez titular del Juzgado dePrimera Instancia nmero 84 de esta ciudad, los presentes autos de Juicio Ordinarioregistrados con el nmero 1201/2013 , seguidos a instancia de D. Miguel Victor Y DSandra Josefa contra BARCLAYS BANK S.A., que han actuado con la representaciny asistencia letrada que consta en el encabezamiento de esta sentencia, sobrenulidad parcial del prstamo hipotecario multidivisa identificado en la demanda yotras pretensiones subsidiarias, se procede a dictar la presente resolucin.

ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- La parte actora present el 30 de septiembre de 2013 demanda de juicioordinario contra BARCLAYS BANK S.A., en la que solicitaba con carcter principal ladeclaracin de nulidad parcial del contrato de prstamo con garanta hipotecariafirmado por las partes el 31 de julio de 2008, en su referencia a su disponibilidad enlas divisas en l mencionadas, incluida la primera representacin en yenes japoneses,por la vulneracin por parte de la entidad demandada de normas imperativas, por eldolo omisivo apreciado en la contratacin y por el error invalidante sufrido en elconsentimiento prestado por la parte demandante.

El suplico de la demanda solicitaba del Juzgado (i) la declaracin de la nulidad parcialdel prstamo en cuestin, en lo que se refiere a las divisas, que conllevara ladeclaracin de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciadoa euros, resultante de disminuir al importe prestado ( 260.755.- euros ) la cantidadamortizada, tambin en euros, en concepto de principal e intereses; (ii)subsidiariamente, para el caso de que se estime que el contrato no puede subsistir sinlas clusulas "multidivisa", la nulidad total del contrato, condenando a la entidaddemandada a otorgar un prstamo hipotecario tradicional en euros con un tipo deinters equivalente al Euribor ms 0,82 puntos; (iii) tambin de forma subsidiariasobre las peticiones anteriores, la declaracin de resolucin del contrato porincumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe de la entidad bancariademandada, en su parte referida al derivado financiero, condenando a dicha entidad aindemnizar, en concepto de daos y perjuicios, la prdida patrimonial sufrida sobre loscriterios establecidos en la prueba pericial aportada con la demanda; y por ltimo (iv)la condonacin de parte de la deuda pendiente de pago en aplicacin de la clusularebus sic stantibus.

SEGUNDO.- La demanda fue admitida a trmite por decreto de 29 de octubre de2013, previa subsanacin de los defectos formales apreciados en la misma.

TERCERO .- En la demanda se solicit la adopcin de medidas cautelares, si bien,abierta la pieza y celebrada la vista, se acord su adopcin por auto de 29 denoviembre de 2013.

CUARTO.- Tras el oportuno emplazamiento, la demanda fue contestada por BARCLAYS

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BANK S.A. por escrito de 13 de diciembre de 2013. En el escrito de contestacin, lademandada se opuso a la demanda, alegando en sntesis (i) que los demandantesrecibieron un prstamo en yenes que debe ser devuelto en yenes, con plenoconocimiento de los riesgos asociados al tipo de cambio; (ii) que las previsionesexistentes en julio de 2008 apuntaban hacia una apreciacin del euro se apreciarafrente al yen, hacia el mantenimiento de la curva ascendente del Eurbor y,paralelamente, del mantenimiento del LIBOR en el entorno del 0,5%; (iii) que ladepreciacin del euro frente al yen era imprevisible y que, en todo caso, la tendenciase modific a partir de mediados de 2012; (iv) los demandantes haban solicitadopreviamente una hipoteca similar a otra entidad bancaria (Bankinter) y asumieron lainiciativa contractual de solicitar esta modalidad concreta de hipoteca multidivisa, queera un producto que Barclays, aunque lo tena en cartera, no ofreca a sus clientes,para cancelar otros prstamos anteriores; (v) la comercializadora del prstamo, DPurificacion Candelaria , ofreci a los demandantes una informacin completa sobrelas caractersticas, ventajas e inconvenientes del prstamo, que quedaron tambinreflejadas en la escritura de prstamo.

QUINTO.- El 28 de enero de 2014 se celebr la audiencia previa al juicio. En ella, sepuso de manifiesto que, pese a la medida cautelar acordada, Barclays habapromovido la ejecucin hipotecaria, mediante demanda que habra sido presentadaantes del dictado del auto, extremo ste que no se comunic al Juzgado ni durante lavista celebrada en la pieza de medidas ni con posterior a ella.

A continuacin, establecida la posicin de las partes sobre los hechos alegados y losdocumentos aportados, se fijaron los hechos controvertidos y se recibi el pleito aprueba, con el resultado que qued grabado en soporte de imagen y sonido.

La parte demandante propuso prueba documental, ms documental, testifical ypericial. La parte demandada propuso pruebas documental, de interrogatorio de partey testifical. Todas las pruebas fueron admitidas.

SEXTO.- En el juicio, sealado para el 10 de abril de 2014, se practicaron las pruebasadmitidas con el resultado que es de ver en las actuaciones por lo que hace a laprueba documental y que qued grabado en soporte de imagen y sonido en lo que serefiere a las pruebas personales admitidas. Tras la prctica de las pruebas, los/asLetrados/as de las partes expusieron sus conclusiones al tribunal y se declararon losautos conclusos para sentencia.

SPTIMO.- En la tramitacin de estas actuaciones se han observado todas lasprescripciones legales en vigor, excepto por lo que se refiere a los plazos establecidospara los sealamientos de vistas en Sala, de imposible cumplimiento con la carga detrabajo que pesa sobre este rgano judicial, retraso por el que el tribunal presenta susdisculpas a las partes.

FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- La accin ejercitada y las causas de oposicin



Como se ha avanzado en los antecedentes de hecho de esta resolucin, la accinejercitada en la demanda pretende, con carcter principal, la declaracin de nulidadparcial del prstamo hipotecario suscrito entre las partes en las clusulas relativas a lamodalidad multidivisa y la declaracin del importe adeudado por los demandantes porreferencia al resultado de disminuir al capital prestado en euros (260.755.- euros) lacantidad ya amortizada en concepto de principal y de intereses. Los hechos quesirven de base para esta pretensin y para las que de modo subsidiario se ejercitantambin en la demanda se refieren a la defectuosa informacin facilitada a los actoressobre el funcionamiento y los riesgos de la clusula multidivisa y, en particular (i)sobre el efecto que el cambio de divisa supone sobre el capital pendiente, porquetanto la primera disposicin (entrega del capital) como los cambios de divisaposteriores determinan no slo la especie o divisa de pago, sino tambin ladeterminacin de un nuevo principal cuyo contravalor en euros puede llegar a sermuy superior a la cantidad prestada; (ii) sobre las previsiones de la relacin entre lasmonedas (paridad euro-yen); (iii) sobre las previsiones de bajada del Euribor.

Segn la demanda, aunque en la escritura pblica consta una clusula (estipulacinadicional primera) segn la cual los demandantes haban recibido toda la informacinnecesaria para evaluar los riesgos derivados del cambio de moneda y Barclays Bankquedaba exonerada de cualquier responsabilidad al respecto, esa disposicin noresponde a la realidad. A partir de abril-mayo de 2012, la subida en las cuotasmensuales dificult su pago puntual, por lo que solicitaron una carencia que lespermitiera afrontar los pagos mientras buscaban una solucin al problema, aceptandoincluso el incremento del diferencial aplicable al prstamo. No obstante, siempresegn la demanda, Barclays exigi como condicin inexcusable la firma de una cartade exoneracin de la responsabilidad del banco y antedatada a la fecha de laescritura, por lo que no fue posible llegar a una solucin negociada.

Desde el punto de vista estrictamente jurdico, la nulidad alegada se basa en laconsideracin de la hipoteca multidivisa como un producto de naturaleza hbrida en elque se mezclan los efectos de un prstamo hipotecario convencional y de un derivadoque acta transformando el tanto recibido en una mera referencia a un ndice (divisa),lo que lleva a los actores a estimar que el producto final encaja en el mbito delartculo 2.2 de la Ley de Mercado de Valores (en adelante, LMV), cuya normativaconsideran de aplicacin, junto con sus normas de desarrollo ( RD 217/2008), enparticular los artculos 78 y siguientes , reguladores de las obligaciones de la entidadbancaria de clasificar a los clientes, de actuar con diligencia y transparencia, deobtener la informacin derivada de los test de conveniencia y de idoneidad, deprevenir y resolver los conflictos de intereses y de obtener el mejor resultado para elcliente.

La fundamentacin jurdica de la nulidad que se pretende es triple y se centra, enprimer trmino, en el efecto legal que el artculo 6.3 CC establece para la vulneracinde normas imperativas, considerando como tales la Orden de 5 de mayo de 1994,sobre transparencia de las condiciones financieras de los prstamos hipotecarios y losartculos 79 y siguientes de la LMV. Como segunda base de la nulidad, relacionada conla anterior pero en un mbito normativo distinto, la demanda considera que la



clusula multidivisa vulnera el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU), y laLey 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratacin (enadelante, LCGC) porque es una clusula no negociada individualmente que no cumplelos requisitos de concrecin, claridad, sencillez, respeto al equilibrio y buena fe yconlleva, adems, la asuncin ficticia de los riesgos inherentes al producto, la falta declaridad y transparencia sobre los efectos de la clusula y la previsin de causas deresolucin anticipada por efecto del riesgo de cambio que slo se establecen a favorde la entidad bancaria. Y, por ltimo, se alega como causa de nulidad el dolo omisivode la entidad bancaria y el error invalidante en el consentimiento prestado por losdemandantes, al amparo de lo establecido en los artculos 1265 , 1266 y 1269 yconcordantes del Cdigo Civil (CC ).

El planteamiento principal de la accin de nulidad es la nulidad parcial, si bien dentrode esta categora de accin, se solicita, como pronunciamiento subsidiario, para elcaso de que se estime que el prstamo no puede subsistir sin la clusula "multidivisa",la nulidad total del contrato, condenando a la entidad demandada a otorgar unprstamo hipotecario tradicional en euros con un tipo de inters equivalente al Euriborms 0,82 puntos.

Con carcter igualmente subsidiario, la demanda contiene una accin de resolucincontractual por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe de laentidad bancaria demandada, en su parte referida al derivado financiero, con la quese pretende la condena a dicha entidad a indemnizar, en concepto de daos yperjuicios, la prdida patrimonial sufrida sobre los criterios establecidos en la pruebapericial aportada con la demanda. La ltima de las acciones ejercitadas, igualmentecon carcter subsidiario, es la condonacin de una parte de la deuda pendiente depago en aplicacin de la clusula rebus sic stantibus.

Las causas de oposicin a la demanda , discuten todos los hechos y fundamentosjurdicos que le sirven de soporte. Sobre los hechos, ya se ha indicado que la defensade Barclays Bank alega que los demandantes recibieron un prstamo en yenes quedebe ser devuelto en yenes, con pleno conocimiento de los riesgos asociados al tipode cambio y que la firma del contrato obedeci a las favorables previsiones existentesen julio de 2008 sobre el cambio euro/yen y la evolucin del Euribor y del LIBOR.Segn la contestacin a la demanda, fueron los actores quienes asumieron lainiciativa contractual de solicitar esta modalidad concreta de hipoteca multidivisa. Lademandada disiente de la consideracin de la hipoteca multidivisa como un productohbrido que encubre un derivado y considera que la estructura y funcionamiento delos derivados son por completo ajenos al desenvolvimiento del prstamo. Y, sobre lainformacin de la que disponan los demandantes, la demandada alega que elpersonal que les atendi les ofreci una informacin completa sobre lascaractersticas, ventajas e inconvenientes del prstamo, que quedaron tambinreflejadas en la escritura notarial.

Ya en el terreno jurdico, la defensa de Barcalays Bank niega el sometimiento del



contrato a la LMV y considera que no es aplicacin el TRLGDCU ni la LCGC, porque lasclusulas del prstamo son clusulas negociadas individualmente y redactadas conrespeto a los requisitos de claridad, sencillez y concrecin. La anulabilidad basada envicios del consentimiento tampoco puede prosperar, a su juicio, porque no concurrenlos requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la apreciacin del doloomisivo y/o del error en el consentimiento. Respecto de la accin de resolucincontractual, entiende que no concurren los requisitos legales para el xito de laaccin, ya que Barclays cumpli todas las obligaciones impuestas por la normativabancaria, la resolucin parcial que se pretende es jurdicamente inviable y es la parteactora quien ha incumplido sus obligaciones de pago. Finalmente, explica que noconcurren los requisitos para la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus .

SEGUNDO.- Los hechos reconocidos por las partes y derivados dedocumentos no impugnados.

Se expondrn a continuacin los hechos que se entienden probados porque han sidoreconocidos por las partes y/o derivan de documentos no impugnados. Estos hechossern completados con los que se aadirn en el fundamento jurdico octavo sobredeterminados datos concretos de la informacin facilitada a los demandantes y deotros aspectos relevantes del proceso de contratacin.

1.- Las partes firmaron el prstamo con garanta hipotecaria documentado en la escritura pblica de 31 de julio de 2008 , otorgada ante el Notario de Madrid D.Carlos de Alcocer Torras, si bien la suscripcin de dicha escritura no se llev a cabo enlas dependencias de la Notara, sino en un centro de firmas habilitado por BarclaysBank para agilizar su trfico negocial y al que se desplazan los notarios autorizantes,en este caso, como se ha indicado, el Sr. de Alcocer Torras. En dicha escrituraintervinieron, en representacin de Barclays Bank, D Tatiana Yolanda y D JulietaPatricia , como apoderadas de la entidad. sta ltima actuaba como representante deuna sociedad mercantil, Centro de Asesora Hipotecaria S.L., que es una empresaexterna apoderada por Barclays Bank para llevar a cabo funciones de gestora y defirma de prstamos y otros contratos bancarios. La escritura, que est paginada enorden inverso (comienza en el folio 7431513 y finaliza en el folio 7431467), lo que seadvierte para la debida claridad de las menciones que se harn a continuacin) fueredactada conforme a la minuta facilitada por Barclays, como se indica expresamenteen la pgina 7431472 (donde se aade "y contiene condiciones generales de lacontratacin"). De ella derivan los siguientes pactos de inters:

Sobre el prstamo

a). El prstamo se calific como " prstamo multimoneda con garantahipotecaria " y en l se consider esencial la finalidad pactada, definida como "refinanciacin " en el expositivo tercero. En la clusula financiera I.b) losdemandantes se obligaron de forma expresa a destinar el prstamo recibido a esarefinanciacin.

b). Las clusulas reguladoras del prstamo se estructuraron en dos secciones. La



seccin primera recoge las clusulas financieras de conformidad con el anexo II de laOrden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condicionesfinancieras de los prstamos hipotecarios, vigente en esa fecha, y la seccin segundalas clusulas generales.

c). El importe del prstamo fue de 44.346.603 yenes japoneses (JPY) abonados enla cuenta corriente de los demandantes, con un contravalor en euros de 260.755.-euros, abonados en la cuenta corriente de los demandantes identificada con elnmero NUM000 , abierta en la sucursal de San Sebastin de los Reyes, con uncontravalor en euros de 260.755.- euros "al cambio correspondiente al segundo dahbil anterior a la fecha de la escritura".

d). El plazo de duracin del prstamo (cuyo vencimiento se estableci a 28 aos, el31 de julio de 2036) qued dividido en periodos mensuales "de mantenimiento demoneda y de inters sucesivos", que comenzaran el da 31 de cada mes (en sudefecto, el ltimo da hbil del mes).

Se establecieron, pues, trescientas treinta y seis cuotas mensuales. La regulacinde estas cuotas se encuentra en la clusula 2-II, bajo la rbrica "amortizacin delprstamo". Esta clusula es, desde la perspectiva del deudor hipotecario, un apartadoclave porque en l se explican, de forma aparentemente clara las cuestiones msrelevantes de la carga econmica del prstamo: el nmero de cuotas (336), el destinode las amortizaciones mensuales (capital e intereses), el importe de la cuota mensual(en este caso, 161.084 JPY) y la forma en que esa cuota variara a lo largo de la vidadel prstamo. La explicacin que se ofrece en este caso sobre las cuotas es lasiguiente:

Su importe variara (literal) en funcin de las revisiones del tipo de inters (clusula2-II.a).

En la clusula financiera 2.II.c) se pact (transcripcin tambin literal) que larestitucin del capital se efectuar, pues, de forma progresiva, calculndose lacantidad a pagar en concepto de amortizacin de capital e intereses en base altiempo de duracin del prstamo, en el momento en que se calcule la cuota y al tipode inters vigente en dicho momento, de forma tal que con el pago de la cantidadresultante, al vencimiento del prstamo queden saldadas las obligaciones porprincipal e intereses de haberse atendido los pagos en las fechas pactadas.

La primera cuota de amortizacin se fij, como ya se ha indicado, en 161.084 JPYmensuales, hasta la revisin del tipo de inters, que se producira realmente al messiguiente. Pero de no modificarse el tipo de inters, la cantidad a pagar comprensivade la amortizacin de capital e intereses no sufrir variacin alguna ( clusulafinanciera 2.II.g).

e). La regulacin del tipo de inters aplicable se encuentra en una clusularelativamente alejada de las transcritas (que se encuentran en las pginas 7431501 a7431500), concretamente en la clusula financiera 3 II y 3 bis (paginas 7431498



vuelta y 74314497): durante el primer periodo, de un mes de duracin, el tipo nominalanual se fij en el 1,47%. En la clusula 21 (pgina 7431480, rubricada como"transparencia bancaria") se fij la TAE en el 1,55%. Este tipo se revisaramensualmente para fijarlo en el tipo de inters de referencia pactado (LIBOR a unmes) ms un diferencial de 0,82 puntos porcentuales para las amortizaciones endivisas. No est claro cul sera el tipo de inters de referencia para el caso de que lasamortizaciones se abonaran en euros, opcin a la que no se dio en la escritura untrato diferenciado, es decir, se trat como si fuera una divisa ms. Para el caso de queel LIBOR como ndice de referencia desapareciera durante la vida del prstamo, laspartes deban ponerse de acuerdo para encontrar otro sistema adecuado y si no lolograban en el plazo mximo de un mes, el prstamo debera quedar totalmenteliquidado, lo que supone la extincin del aplazamiento (clusula financiera 3.bis.c), enla que se dej constancia de que era " esencia de este prstamo, en beneficio deambas partes, que su inters venga referido peridicamente al de mercado ".

El inters de demora se estableci en otro lugar, clusula financiera 6, pgina74314492 vuelta), en el tipo de inters remuneratorio incrementado en seis puntosporcentuales (esto es, a la fecha del contrato sera del 7,50%), ahora bien, con unmnimo del 18%. A efectos hipotecarios, en cambio, se cifr en un mximo del 14%.

f). Sobre la forma y procedimiento de pago de las cuotas, s e transcribirliteralmente, a continuacin, por su trascendencia, la clusula financiera 1.I.c), quese encuentra en la pgina 7431503:

El presente prstamo se conviene en la modalidad de multimoneda, de forma que elprstamo podr quedar representado en cada uno de los periodos de mantenimientode moneda e inters en cualquiera de las monedas que se indican a continuacin entanto sean negociadas en el mercado de divisas de Madrid a solicitud del prestatario ycon sujecin a las condiciones establecidas en el presente contrato: dlar USA, yenjapons, franco suizo, libra esterlina inglesa y euro. La transformacin de la moneda,en caso de que la parte prestataria elija en cualquiera de tales periodos una monedadistinta a la del anterior, no constituye novacin o modificacin alguna del prstamo.La parte prestataria deber reintegrar las cuotas comprensivas de pago e intereses enla moneda en que est representado el prstamo en cada momento.

Los cambios de moneda podrn realizarse nicamente en la fecha de inicio de cadauno de los periodos de mantenimiento de moneda e inters en que se divide lapresente operacin crediticia. A tal fin, la parte prestataria deber manifestar suvoluntad al BANCO, suscribiendo el documento cuyo modelo figura como anexo deesta escritura y entregndolo en la oficina del BANCO reseada en la clusula 8 deesta escritura con cinco das de antelacin, cuando menos, a la expresada fecha deinicio.

El principal del prstamo quedar representado en la nueva moneda elegida por laparte prestataria y el importe de sta se obtendr por la cotizacin que tenga laanterior moneda en que estuviera representado el prstamo en relacin a la nuevamoneda segn los cambios de divisa que rijan en el Mercado Espaol de Divisas dos



das hbiles antes de la fecha de inicio del periodo de mantenimiento de moneda y deinters en que haya de realizarse el cambio al cambio vendedor del BANCO en cuantoa la anterior moneda y al cambio comprador del BANCO respecto a la nueva moneda.

En la clusula 2.II.I (pgina 7431499) se establecieron dos procedimientos de pagopara el caso de que el prstamo estuviera representado en divisas. Los prestatariospodan situar en el banco, con dos das hbiles de antelacin y antes de las 11 horas,el contravalor en euros segn cambio vendedor de Barclays o, alternativamente,situar en el banco, antes de las 11 horas del da de vencimiento de cada obligacin depago, un importe de la divisa en que estuviera representado el capital del prstamoigual al de la cuota de amortizacin.

g).Otros contenidos de inters relacionados con la divisa son los siguientes: (i)Si cualquiera de las monedas contempladas como alternativa fuera sustituida por eleuro como consecuencia de acuerdos alcanzados en el seno de la UE, el prstamoquedara automticamente representado en euros; (ii) se estableci como condicinnecesaria para que los prestatarios ejercitasen la opcin de transformacin de lamoneda el estar al corriente de las obligaciones de pago (clusula financiera 1.a),pgina 18); (iii) en la misma clusula, el banco se oblig " para la mayor claridad de loregulado " a reflejar contablemente el importe del principal del prstamo concedido,los pagos realizados y los cambios de moneda y, aunque no se dice expresamente, esevidente que ese reflejo contable deba ser en euros, porque en otro caso sobrara lareferencia a los cambios de moneda; (iv) Entre las comisiones que el banco tendraderecho a cobrar se estableci la comisin de cambio de moneda que en cadamomento fuera de aplicacin, segn el folleto de tarifas, comisiones y gastos delbanco (clusula financiera 4).

h). Entre las causas de resolucin anticipada se establecieron en la clusulafinanciera 6 bis.1. las siguientes:

f) Si el valor de tasacin de la finca (en realidad, se trataba de dos viviendas, pero lareferencia aparece en singular) llega a ser inferior al 125% del contravalor en eurosdel principal del prstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y laparte deudora no aumentara la garanta en el plazo de dos meses [desde la fecha delrequerimiento ].

g) Si por razn de las fluctuaciones de los tipos de cambio y estar cifrado el nominaldel prstamo en divisa, el contravalor calculado en euros del capital pendiente deamortizacin en cada fecha de pago de cuotas comprensivas de capital e interesesfuese superior en ms de un 20% al resultado de aplicar al mismo importe el valor decambio de la divisa (...) el BANCO podr dar por vencida la obligacin, salvo que elprestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipotecacon rango de primera o aportase otras garantas reales suficientes a juicio del Banco(...).

i). La clusula general 21, encabezada como "transparencia bancaria" contiene unaestipulacin adicional 1 segn la cual (pgina 7431479) los prestatarios



manifestaron conocer los riesgos derivados del cambio de moneda, al tener quedevolverse el principal y los intereses en la moneda expresada en la clusula 1 o enla que se eligiera en las sucesivas revisiones mensuales. La clusula en cuestinaade: en consecuencia, la parte prestataria asume, consciente y expresamente,todos los riesgos derivados de estar representado el prstamo en divisa, reconociendohaber recibido de Barclays Bank S.A. la informacin necesaria para la evaluacin porla prestataria de dichos riesgos, exonerando expresamente a Barclays Bank S.A. decualquier responsabilidad al respecto. La estipulacin siguiente, Adicional 2, estdedicada a las implicaciones de la Ley Orgnica de Proteccin de Datos Personales.

j).El importe del prstamo se destin a la refinanciacin pactada . En otraescritura pblica otorgada en la misma fecha, se cancel la carga hipotecaria anteriorque pesaba sobre la vivienda. Se trataba de la hipoteca de la inscripcin 5,constituida en inicio (y luego ampliada) a favor de Caja Madrid (hasta 184.990,59.-euros), y que fue objeto de nueva ampliacin, hasta quedar respondiendo de unprincipal de 247.919,78.- euros por escritura de 19 de enero de 2006 (inscripcin 6).En esa carga hipotecaria previa se haba subrogado Barclays Bank (inscripcin 7, de16 de marzo de 2006). No se ha controvertido en este procedimiento que lasvicisitudes de las hipotecas responden a las peculiaridades de un prstamo auto-promotor. En definitiva, el prstamo se destin a cancelar la hipoteca anterior(232.500,23.- euros) y a cancelar igualmente un prstamo personal concedido para laadquisicin de un vehculo (20.398,73.- euros); la cantidad restante, 7.856,04.- euros,haba sido calculada como provisin de fondos. La suma de estas tres partidas supone260.755.- euros, que es el contravalor en euros concretado en la escritura dehipoteca.

Sobre la hipoteca

a). En garanta de la devolucin del prstamo se constituy una hipoteca sobre lavivienda familiar de los demandantes , sita en Venturada (Madrid), CALLE000 ,nmero NUM001 , URBANIZACIN000 , tasada en 738.104,10.- euros como valor aefectos de subasta.

b). La responsabilidad hipotecaria se fij en 325.943,75.- euros, importe mximodel contravalor en euros de la cantidad prestada -260.755.- euros- ms un 25% enaseguramiento de la fluctuacin de la moneda, ms los intereses pactados de seismeses, los de demora de dos aos, fijados a efectos hipotecarios y pese a lo explicadoanteriormente en un mximo del 14% y otras sumas en concepto de gastos.

2.- Sobre la ejecucin del contrato de prstamo tampoco existe controversia enque la vida del contrato est reflejada en el extracto de la cuenta NUM002 , que hasido aportado por ambas partes. Los datos ms relevantes de este extracto son lossiguientes:

a).La primera amortizacin mensual es de 1.019,66.- euros (los 161.084 JPY pactadosen la escritura).



b). El tipo de inters aplicable ha sufrido oscilaciones, al alza o a la baja,prcticamente en todas las revisiones. El mximo se ha situado en un 1,75% y elmnimo en el 0,93%. No obstante las pequeas variaciones apreciadas, el tipoaplicable se ha situado de forma estable en el entorno del 0,93%-0,99% desde el 31de octubre de 2009 hasta la actualidad. Un muestreo de las alteraciones de las cuotasevidencia que existen algunos hitos relevantes en la subida de las mismas: ennoviembre de 2009 la cuota fue de 1.180,72.- euros (inters al 0,97%) y se mantuvoms o menos en esas cifras hasta mayo de 2010, cuando subi a 1.361,68.- euros(inters al 0,98%); se produjo una nueva subida significativa en agosto de 2010 hasta1.432,13.- euros (inters al 0,96%) y en junio de 2012 hasta 1.540,95.- euros (intersal 0,96%). La continua subida de las cuotas se ha producido, pese a la bajada del tipode inters aplicable, por el efecto de las vicisitudes del cambio euro/yen.

La representacin en euros del capital pendiente de pago se cifr en julio de 2013 en299.283,57.- euros (38.903.871 JPY), que supera a la representacin en euros delcapital prestado en un 14,77%, pese a las cuotas abonadas hasta esa fecha. Noobstante, esa representacin en euros ha alcanzado un mximo de 404.323,94.- eurosel 24 de agosto de 2012, que implica un 55% de incremento sobre la representacininicial. El capital pendiente de devolucin nunca ha disminuido durante la vida delprstamo con respecto a su representacin inicial en euros. Las sucesivasrepresentaciones han experimentado variaciones al alza o a la baja con respecto alapunte del mes anterior, pero sin disminuir en ningn caso esa representacin inicialen euros.

3.- Sobre el procedimiento de ejecucin hipotecaria iniciado por Barclays Bank,se ha acreditado que la demanda, que aparece firmada el 30 de octubre de 2013 yque carece de sello de presentacin, fue admitida a trmite por el Juzgado nmero 2de Torrelaguna, dando lugar al procedimiento 400/2013. No se ha acreditado el estadoactual de esta ejecucin.

4.- Sobre las circunstancias personales y profesionales de los demandantes, es un hecho no controvertido que la vivienda hipotecada es su vivienda habitual,que son clientes minoristas, que su formacin (arquitecto y administrativa) no tieneninguna vinculacin con el entorno bancario o financiero y que a los efectos delTRLDCU (RDLeg. 1/2007) tienen la condicin de consumidores.

5.- Otro hecho no controvertido es el de las negociaciones que han existido entrelas partes desde el mes de julio de 2012 (documento 5 de la demanda), paramodificar los trminos del prstamo hipotecario, negociaciones que se prolongaronhasta el mes de septiembre de 2013. En estas negociaciones las partes habanalcanzado un acuerdo provisional, que se deduce de los correos electrnicosaportados, segn el cual durante esa fase de negociacin y ante la imposibilidad delos demandantes de hacer frente al pago de las cuotas, se abonara una cuotamensual, tambin provisional, de 700.- euros al mes. El auto que fij las medidascautelares entendi que la peticin y adopcin de dichas medidas no poda servir paradejar sin efecto este acuerdo que, an provisional, haba regido en esa fase interinade la posible negociacin. La adopcin y mantenimiento de la medida cautelar qued



supeditada al cumplimiento de esta obligacin de pago, que deba cumplirse comocondicin imprescindible para el mantenimiento de la medida cautelar. Ahora bien,como ya se ha indicado, la medida cautelar no ha tenido especial efecto, porque lademanda de ejecucin se present unos das antes de la celebracin de la vista.

6.- Sobre las reclamaciones previas a la demanda, consta la reclamacinformulada por los demandantes ante el Servicio de Atencin al Cliente el 27 de mayode 2013 (documento 6 de la demanda), que no consta que haya sido contestada.

TERCERO.- La naturaleza y las caractersticas de la hipoteca multidivisa

Las hipotecas multidivisa han sido objeto de diversas resoluciones judiciales en losltimos aos. El esquema bsico de funcionamiento de este producto responde a laconjuncin entre un prstamo con garanta hipotecaria al modo convencional y unaparticular forma determinar la moneda en la que se entrega el capital y en la quedeben abonarse las cuotas peridicas de amortizacin, que, en trminos muygenerales, puede realizarse en distintas divisas, a eleccin del prestatario, aunque enocasiones se requiere el consentimiento de la entidad bancaria. Se supone que, entrminos muy simples, la ventaja de este tipo de prstamos multidivisa est en utilizarcomo referencia una moneda depreciada respecto del euro si los tipos de inters delpas de esa moneda son ms bajos que los del euro, as como en la posibilidad decambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relacin con el euro.

En la resea de la jurisprudencia existente sobre las hipotecas multidivisa es yaclsica la cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, seccin 28, de 16de marzo de 2012 (ROJ: SAP M 4871/2012 ) que indica que los prstamos mutidivisaresponden a una operativa nacida con vocacin de ser utilizada fundamentalmentepor empresas que comercian en el mbito internacional y no tanto para ser uninstrumento de crdito para el consumidor, aunque nada impide a ste asumir elriesgo que entraa, si es consciente de las ventajas e inconvenientes que puedereportar. El considerable nivel de complejidad que tienen los prstamos hipotecariosmultidivisa como el que se analiza se debe a que para entender su funcionamiento ysus ventajas es necesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobrelas que un ciudadano medio carece de informacin, as como de los factores queintervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas,factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad, no estn al alcance de lainformacin generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista. Lasentencia analizaba la pretensin relativa a una hipoteca multidivisa comercializadapor BANKINTER S.A., en la que el ncleo de la controversia estaba en la forma de fijarel contravalor de los euros a francos suizos, en concreto, si deba estarse al fijado enuna de las clusula financieras del contrato o al tipo de cambio oficial a esa fecha, queresultaba inferior y, por ello, ms favorable para el prestatario. La demanda, quepretenda la declaracin de nulidad por abusiva de la clusula que fijaba un tipo decambio distinto del oficial y el reclculo de toda la operacin aplicando el tipo decambio oficial, fue desestimada por el Juzgado de lo Mercantil en una sentencia quefue confirmada por la Audiencia, que consider que no era abusivo que en el contextode un prstamo en divisas el banco, que proporciona al cliente en el momento de la



contratacin una moneda extranjera, aplicara el tipo de cambio vendedor que dichaentidad crediticia estuviera ofertando al mercado en lugar del tipo oficial, si, como seapreci en ese caso, las consecuencias de la aplicacin de la clusula estabanconcretadas al tiempo de la firma de la escritura pblica mediante la cuantificacinexacta del importe en divisa por el que qued concedido el prstamo, lo que evitabacualquier resultado sorpresivo sobre el tipo de cambio aplicado.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, seccin 18, de 16 de septiembre de2013 (ROJ: SAP M 13506/2013 ) se refiere a una hipoteca multidivisa comercializadapor Barclays Bank, aunque no es posible determinar si el contenido de la escritura essimilar a la del prstamo que constituye el objeto de este procedimiento, ya que delos razonamientos de la sentencia se desprende que la firma se produjo antes de laentrada en vigor la reforma de la LMV por la normativa MiFID el 21 de diciembre de2007 ( fecha de entrada en vigor de la Ley 47/2007, de reforma de la LMV) y no esposible determinar con certeza, de la mera lectura de la sentencia, si lo que sediscuta era la hipoteca multidivisa, o alguna de sus clusulas, o un documento depignoracin unido a dicha hipoteca, o el juego conjunto de ambos contratos. Lasentencia confirma la dictada por el Juzgado de Primera Instancia 57 de Madrid yconsidera para ello la existencia de un contrato de asesoramiento y mediacinsuscrito entre el actor y un tercero y el resultado de las pruebas, de las que resultabaque en ese caso concreto no exista incumplimiento alguno de BARCLAYS en sucondicin de comercializadora de los productos suscritos por el recurrente. Lasentencia estim que era indiferente el hecho de que los productos se adquirieranmediante apalancamiento, que era la opcin de financiacin elegida por eldemandante. S resulta interesante, por su vinculacin con la controversia de esteprocedimiento, destacar que esta sentencia considera que la normativa MiFID no esaplicable por razones cronolgicas (los contratos se haban firmado antes del 21 dediciembre de 2007, pero se haba subsanado algn detalle de su firma en mayo de2008, lo que llevaba al recurrente a reclamar la aplicacin de la normativa MiFID). LaAudiencia da por hecho que esa normativa s es aplicable a la hipoteca multidivisadespus de su entrada en vigor y dice: " no siendo dable, el estimar que para lasubsanacin de firma, se hiciera preciso y solo en dicho momento, la realizacin delos en ese momento preceptivos test MIFD cuando en el acto que se trataba demeramente subsanar, y que se haba llevado a efecto cinco meses antes, no lo eran .

Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 18, del 18 de noviembrede 2013 ( ROJ: SAP M 21734/2013 ) confirma la sentencia desestimatoria del Juzgadode Primera Instancia sobre una hipoteca multidivisa del Banco de Santander que sehaba pactado como novacin de un prstamo anterior, pero su motivacin no guardarelacin con la controversia delimitada en este procedimiento porque la demanda y elrecurso se basaban en la vulneracin de la Ley 36/2003, de 11 noviembre y porque laAudiencia consider que una y otro confundan los instrumentos de cobertura de lostipos de inters con la constitucin de un nuevo prstamo (con multidivisa) al que sueventual finalidad de refinanciacin no dotaba de las caractersticas de losinstrumentos de cobertura.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 19, de 17 de julio de 2013



(ROJ: SAP M 12853/2013 ) revoc la dictada por el Juzgado nmero 97 en fecha 4 defebrero de 2013, que es citada en varios pasajes de la demanda. La sentencia deprimera instancia haba estimado la nulidad total del contrato (se trataba de unahipoteca multidivisa comercializada por KutkxaBank) por error-vicio en elconsentimiento. No consider de aplicacin la normativa MiFID (si bien debe tenerseen cuenta que esa sentencia es anterior a la STJUE de 30 de mayo de 2013 , a la quems adelante se har referencia) y s el TRLGDCU, la Ley 36/2003, la Orden de 5 demayo de 1994 y la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervencin de Entidades Bancarias.La sentencia de apelacin revoc la sentencia bsicamente por considerar que elperfil del contratante, no permite atribuir el error a defectuosa informacin, cuandopudo y debi ampliar la que se le ofreca de no estimarla suficiente, o negarse alcontrato mismo, lo que cabe argumentar es que pensaba que se trataba de uncontrato de seguro, inasumible atendidos sus conocimientos. En el asunto resuelto porestas sentencias, el demandante era un abogado que se publicitaba como especialistaen operaciones mobiliarias, derecho bancario e hipotecas multidivisas.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 4, de 22 de enero de2014 (ROJ: SAP B 1661/2014 ) revoc la dictada por el Juzgado de 1 Instancia nmero44 de Barcelona, tambin citada en la demanda, que haba declarado la nulidad totalde prstamo por apreciar error en el consentimiento de la parte demandante,provocado por la falta de informacin facilitada por la entidad bancaria (CatalunyaBanc S.A.). En el supuesto enjuiciado en esas sentencias, no resultaba de aplicacin elTRLGDCU, porque los demandantes no tenan la condicin de consumidores, ni seestim tampoco aplicable la normativa MiFID. El fundamento jurdico tercero de lasentencia de primera instancia consider que una hipoteca multidivisa no encajaba enel mbito objeto del artculo 2 de la LMV. En cambio, la sentencia de la Audiencia (FJsptimo), al ratificar esa decisin del Juzgado, se basa ms en criterios cronolgicosque objetivos, ya que explica la inaplicabilidad de la norma porque la operacin sehaba realizado antes del 21 de diciembre de 2007. La sentencia de apelacin,despus de explicar que en el terreno del error " incluso con contratos similares, lasrespuestas a dar pueden y deben ser diferenteS, pues dada la accin ejercitada, ha deestudiarse caso por caso, si se da el error denunciado, lo que depende las ms de lasveces de la informacin y comercializacin del producto y tambin de la condicin delcontratante, por lo que esta decisin no es extrapolable a otras personas quecontrataran un prstamo de las mismas caractersticas, menos cuando seanconsumidores, cosa que no alcanza al aqu prestatario", estima el recurso interpuestopor la entidad bancaria porque considera que no existi defecto de informacin nierror en el consentimiento, decisin en la que tuvo un peso especfico, segn resultadel fundamento jurdico sptimo -aunque es posible que exista algn error en lanumeracin de los fundamentos de la sentencia, al menos en la versin publicada enel CENDOJ- el hecho de que los demandantes fueran miembros de un despacho deabogados (" tampoco se nos antoja puedan incurrir en error miembros de undespacho de Abogados, y menos que sea excusable, pues si bien no tienen por qutener conocimientos financieros, el propio prestatario es quien dirige ahora dirige elprocedimiento, y su socio, Sr. Casimiro Antonio , tambin administrador de empresas,haba participado en numerosas operaciones de financiacin a promotor, como sepuso de manifiesto en la prueba testifical, que se tildaron de ms complejas, teniendo



adems gestora y asesora").

La Audiencia Provincial de Asturias, Seccin 7, ha dictado dos sentencias muysimilares en fechas 10 y 14 de febrero de 2014 (ROJ: SAP O 265/2014 y SAP O266/2014). Estas sentencias, referidas a hipotecas multidivisa de Bankinter,consideran: (i) La imposibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato, con cita delas STS de 4 de diciembre de 1986 y 12 de noviembre de 1987 , que " vedan ladeclaracin de nulidad parcial de determinadas clusulas contractuales, en unnegocio en el que se ha producido el error como vicio esencial del consentimiento, noescindibles del contrato que debe analizarse como un todo y por tanto la nulidad deaquellas slo tiene sentido instando la nulidad contractual en su conjunto (...) sin quepueda compartirse la argumentacin que esgrime el apelante en su recurso de quecabe instar la nulidad parcial puesto que lo de elementos accesorios o accidentales alnegocio cuando las combatidas sin embargo, afectan a la esencia de la modalidad delprstamo hipotecario pactado". (ii) La diferencia entre las hipotecas multidivisa y losswaps (explicacin que resultaba necesaria -FJ 3- porque la demanda invocaba " unaprolija cita de preceptos y jurisprudencia referidas en gran medida a la contratacinde otro tipo de productos, como las permutas financieras, pese a que la demandatambin se distingue por la singular parquedad expositiva de los hechos que lafundamentan, pues es la fundamentacin jurdica la que constituye la prcticatotalidad de su contenido desde la pgina 4 a la 56, cuando resulta sin embargoesencial para su pretensin tanto la descripcin del clausulado contractual que seimpugna, como los antecedentes y el ter formativo de la voluntad en la relacincliente - banco"). (iii) La hipoteca multidivisa analizada en esos casos como unprstamo hipotecario en una moneda extranjera que contiene un tipo de intersvariable con referencia al ndice LIBOR (...) y especialmente por las fluctuaciones dedicha moneda respecto del euro (...) En definitiva la moneda en que se verifica elprstamo y el ndice empleado no desvirtan al naturaleza del contrato convirtindoloen un producto de inversin de capital en un mercado extranjero, como se califica enla demanda, ni en un producto especulativo (...). Se trata de un prstamo a intersvariable, con un ndice referencial que puede producir mayor incertidumbre en cuantoa la variacin de los intereses, por definirse a travs del ndice reseado y estar sujetoa la variabilidad de las fluctuaciones de los tipos de cambio y cotizacin de divisas".(iv) Que la informacin suministrada fue correcta, y no slo se acomoda a los trminosde la Orden de 5 de mayo de 1994 (en la que es el Notario quien debe advertir conclaridad al prestatario de los riesgos del producto), tal y como seala la apelada, delriesgo de fluctuacin de tipos de cambio, riesgo evidente por lo dems y conocido poruna persona de la formacin del actor [ en los casos enjuiciados por estas sentencias,odontlogo, ingeniero tcnico y directora de una empresa municipal de transporte](aunque no sea un inversor experto en productos financieros) que pretende contratarel producto en la previsin de que esa fluctuacin le sea favorable en el tiempo,mxime cuando las advertencias sobre las consecuencias del prstamo en divisas seespecifican en el exponiendo III de la escritura y vienen adems completadas por lalabor informativa desarrollada previamente a su contratacin por la entidad bancariainstrumentada en los distintos documentos acompaados con la contestacin ysuscritos por el demandante (documentos 2 y siguientes, folios 526 y siguientes)donde se le detalla el funcionamiento del contrato en condiciones suficientes para



conocer los posibles riesgos derivados de la fluctuacin monetaria en relacin con elinters pactado....". La prueba sobre la informacin facilitada lleva a la Audiencia aconsiderar que no hubo error o que, de concurrir, sera inexcusable. (v) Que noresultaba de aplicacin la LMV, porque la hipoteca multidivisa analizada no es uninstrumento financiero incluido en el mbito de aplicacin de la LMV, aunque no seofrece mayor explicacin sobre esta cuestin, que tampoco se localiza en la sentenciade instancia (al menos en una de las que se analizan en la sentencia, SPJI 6 Gijn de23 de abril de 2013 , Ordinario 841/2012, tambin anterior a la STJUE de 30 de mayode 2013 ). (vi) Que ninguna de las clusulas contractuales era per se abusiva y que nose motivaba adecuadamente la vulneracin de normas imperativas en el recurso.

Desde otro punto de vista, algunos Juzgados de lo Mercantil se han pronunciado sobrela nulidad parcial de las clusulas multidivisa de prstamos hipotecarios: la sentenciadel Juzgado nmero 9 de Madrid de 5 de septiembre de 2013 (Ordinario 695/2012)declara la nulidad parcial por considerar abusiva la clusula que vinculaba a laautorizacin del banco la posibilidad de cambio de divisa, no porque afectara alequilibrio de las prestaciones y al principio de buena fe (control de contenido) sino porla falta de transparencia apreciada en su redaccin, que impeda al consumidor"conocer el funcionamiento econmico de la clusula" en el contexto de un productoque se define como esencialmente complejo. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil4 de Barcelona de 9 de diciembre de 2013 rechaza considerar la hipoteca multidivisaenjuiciada (comercializada por Banco Popular Espaol S.A.) como un hbrido entreprstamo hipotecario y derivado financiero, pero considera que los demandantessuscribieron el contrato "en la errnea creencia de que podan asumir el pago delprstamo, ya que no eran realmente conscientes del riesgo que supona unaextraordinaria apreciacin del yen sobre el euro", porque el valor en euros del capitalprestado variaba de forma constante y sustancial en funcin de las variaciones deltipo de cambio y los demandantes no eran conscientes de ese factor de aleatoriedad.

Mencin especial merece la STJUE de 30 de abril de 2014 en el asunto C-26/13 , queresuelve una cuestin prejudicial planteada por la Kria (Tribunal Supremo) deHungra, relacionada con un contrato identificado como prstamo hipotecariodenominado en divisas, garantizado mediante hipoteca firmado entre un consumidory una entidad bancaria (Jelzlogbank), cuya operativa guarda una sustancialsemejanza con este caso. Conforme a la clusula I/1 de dicho contrato, Jelzlogbankconcedi a los prestatarios un prstamo por importe de 14.400.000 forintos hngaros.En el prstamo se haba estipulado que la determinacin en divisas de la cuanta delprstamo se realizar al tipo de cotizacin de compra de la divisa extranjera -francossuizos- aplicado por el banco que est vigente el da de la entrega del prstamo. As,el prstamo se represent en 94.240,84 francos suizos (CHF). Los prestatarios debandevolver esa suma en veinticinco aos, mediante cuotas mensuales. Pero segn laclusula III/2, el prestamista fijara "el importe en forintos hngaros de cada una de lascuotas mensuales adeudadas en funcin de la cotizacin de venta de la divisa[extranjera] aplicada por el banco el da anterior al del vencimiento", de modo que sesometa el importe de las cuotas al riesgo de fluctuacin.

Esta clusula haba sido declarada abusiva en primera y en segunda instancia porque



no era clara y comprensible y no permita conocer la diferencia en el modo de calcularel importe del prstamo segn se tratara de su entrega o de su devolucin. Ademsde ello, se haba considerado abusiva porque facultaba al banco para calcular lascuotas mensuales de devolucin vencidas sobre la base de la cotizacin de venta dela divisa, mientras que el importe del prstamo entregado se fij por este ltimo enfuncin de la cotizacin de compra que aplica para esa divisa, lo que le confera unaventaja unilateral e injustificada en el sentido del artculo 209 del Cdigo civilhngaro, porque realmente no pona a disposicin del prestatario divisas extranjeras,sino que haca depender el importe de la cuota mensual de devolucin, denominadoen forintos hngaros, de la cotizacin corriente del franco suizo, como ndice para fijarel importe de las cuotas de devolucin del prstamo entregado en forintos hngaros.Es decir, no realizaba a favor de los prestatarios ninguna prestacin de serviciosfinancieros de compra o de venta de divisas, por lo que no poda aplicar un tipo decambio a efectos de la amortizacin del prstamo distinto del utilizado en el momentode su entrega, en concepto de contrapartida de una prestacin de servicio virtual.

El Jelzlogbank recurri en casacin y es en ese contexto en el que el TribunalSupremo plante la cuestin prejudicial, sobre tres extremos distintos: si la clusuladiscutida formaba parte de la definicin del objeto principal del contrato, el alcance delos requisitos de transparencia de este tipo de clusulas y los efectos de ladeclaracin de abusividad sobre el contrato. En lo que ahora interesa, el TJUEestablece en su sentencia que la exigencia de transparencia (claridad ycomprensibilidad, en trminos del artculo 4.2.) de las clusulas contractuales nopuede reducirse slo al carcter comprensible de stas en un plano formal ygramatical (apartado 71), porque el sistema de proteccin establecido por la Directiva93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situacin de inferioridadrespecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de informacin y, enconsecuencia, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva.Y, en concreto, en una hipoteca en divisa extranjera, una clusula contractual como laclusula III/2 antes mencionada, que permite al profesional calcular la cuanta de lascuotas mensuales de devolucin en funcin de la cotizacin de venta de la divisaextranjera aplicada por ese profesional, produce el efecto de elevar los gastos delservicio financiero a cargo del consumidor, en apariencia sin lmite mximo. Recuerdael TJUE que los artculos 3 y 5 de la Directiva 93/13 , y de los puntos 1, letras j) y l), y2, letras b) y d), del anexo de la misma otorgan una importancia esencial para elcumplimiento del requisito de transparencia a la cuestin de si el contrato deprstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades delmecanismo de conversin de la divisa extranjera, as como la relacin entre esemecanismo y el prescrito por otras clusulas relativas a la entrega del prstamo, deforma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos ycomprensibles, las consecuencias econmicas derivadas a su cargo (apartado 73).Para ello, el tribunal nacional debe determina si, a la vista de todos los aspectos dehecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la informacin ofrecidas por elprestamista en el contexto de la negociacin de un contrato de prstamo, unconsumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadosopoda no slo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta yel de compra de una divisa extranjera, aplicada en general en el mercado de valores



mobiliarios, sino tambin evaluar las consecuencias econmicas potencialmenteimportantes para l de la aplicacin del tipo de cambio de venta para el clculo de lascuotas de devolucin a cuyo pago estara obligado en definitiva, y por tanto el costetotal de su prstamo . Es decir, el contrato de prstamo debe exponer de maneratransparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversin de la divisaextranjera , as como la relacin entre ese mecanismo y el prescrito por otrasclusulas relativas a la entrega del prstamo, de forma que ese consumidor puedaevaluar, basndose en criterios precisos y comprensibles, las consecuenciaseconmicas derivadas a su cargo .

CUARTO.- Los riesgos principales de la hipoteca multidivisa que ha motivadoeste procedimiento.

A juicio de este tribunal, la verdadera naturaleza, el modo de funcionamiento y losriesgos que entraa la hipoteca multidivisa que aqu se enjuicia entraan unaconsiderable complejidad para clientes minoristas sin una adecuada formacin, sinrelacin con los mercados financieros y con ingresos y gastos exclusivamente eneuros. Obviamente, su funcionamiento y sus riesgos pueden llegar a entenderse conuna adecuada explicacin y si la forma en la que se pacta recoge de forma clara ytransparente los derechos y obligaciones de las partes y todas las variables queresultan de inters en la carga jurdica y econmica del contrato de prstamo y en laafectacin que ello supone para la garanta hipotecaria, pero no es una tarea que, eneste caso concreto, pueda calificarse de sencilla.

Como ya se ha explic en el auto dictado en la pieza de medidas cautelares, lasistematizacin del contenido esencial del prstamo hipotecario, en la forma en queha sido expuesto en el fundamento jurdico anterior, exige realizar un detalladoestudio de la escritura, analizar todas sus clusulas y exponer su contenido en pautasordenadas que se han considerado necesarias para facilitar la motivacin ycomprensin de esta resolucin. Ahora bien, el contenido de la escritura es muchoms farragoso y complicado que lo que pudiera desprenderse del resumen expuesto yuna primera lectura, incluso para un jurista, plantea bastantes incgnitas que llamana una segunda y a una tercera lectura sin que finalmente no en todos los casos seencuentre una respuesta razonable a las dudas que suscita.

Como ya se explic en el ese auto, el considerable nivel de complejidad que tiene esteprstamo hipotecario multidivisa se debe a que para entender su funcionamiento ysus ventajas es necesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobre lasque un ciudadano medio carece de informacin, as como de los factores queintervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas,factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad no estn al alcance de lainformacin generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista. A ellohabra que aadir que un ciudadano con el perfil de los demandantes slo podraentender el funcionamiento y los riesgos de lo que contrata si recibe la informacinadecuada sobre lo que significa realmente el riesgo de cambio de las monedas.Ciertamente, los efectos de ese riesgo son tan sutiles que pueden pasardesapercibidos para un consumidor medio sin especial informacin, pese al impacto



econmico que luego supondrn durante la vida del contrato. Veamos de formaseparada los distintos tipos de riesgo:

1.- El tipo de inters aplicable , que es el primer factor de riesgo en un prstamo ainters variable, depende de una referencia como el LIBOR ( London Interbank OfferdRate, en trminos muy resumidos, tasa de inters interbancaria del mercado deLondres) sobre el que un cliente minorista espaol no dispone de especialinformacin, a diferencia de lo que puede suceder, por ejemplo, con el Euribor,respecto del que los medios de comunicacin ofrecen informacin peridica,homognea y entendible. Es un hecho notorio y documentalmente acreditado(documento 7.1) que debe ser tenido en cuenta, que Barclays Bank fue multada enjunio de 2012 en Estados Unidos y en Reino Unido por actuaciones de manipulacindel LIBOR entre 2005 y 2009, consistentes, segn la Autoridad de ServiciosFinancieros (FSA) britnica, en favorecer los intereses de la entidad, particularmenteen instrumentos financieros derivados y en facilitar despus del estallido de la crisisfinanciera datos inferiores a los reales sobre el inters pagado en el mercadointerbancario, para aparentar una situacin de adecuada capitalizacin, en cuantoreciba dinero a bajo inters, cuando realmente el inters real era superior aldeclarado. Se entender, sin necesidad de una especial explicacin, la absolutadificultad de concretar el efecto preciso que esas conductas hayan podido tener sobreeste prstamo hipotecario.

2.- Aunque el importe de las cuotas slo variara en funcin de las revisiones del tipode inters, segn el tenor literal de la escritura, el riesgo de fluctuacin de la monedaes un riesgo esencial con un impacto econmico importantsimo sobre la vida delcontrato. Las implicaciones de la diferencia entre la moneda nacional del prestatario,que es la moneda en la que el consumidor opera, porque en ella recibe sus ingresos ytiene sus activos (tambin llamada moneda funcional) y la moneda del crdito(moneda nocional) son esenciales. Hay dos cuestiones distintas en el riesgo asociadoa la fluctuacin del tipo de cambio:

a). El riesgo ms evidente es el siguiente: quien recibe un prstamo en yenes paraafrontar deudas en euros y se obliga a devolver ese prstamo en yenes (o en otradivisa de su eleccin) tender a pensar, salvo que se le explique lo contrario, que elcapital que debe es una suma prefijada que ha quedado determinada en euros y que,como tal, slo podr modificarse a la baja, en mayor o medida, al restar las cuotasamortizadas. Es decir, tender a pensar que el capital prestado es de los euros quenecesita y que se ir reduciendo en funcin del contravalor en euros de los yenespagados. Asumir, pues, el riesgo de que la fluctuacin de los tipos de cambioperjudique el valor en euros de las cuotas amortizadas . Este riesgo puedetener una doble representacin mental para quien realiza el esfuerzo econmico eneuros: (i) con la misma cantidad de euros se podr amortizar menos capital, si el tipode cambio es desfavorable al euro o (ii) para mantener el mismo nivel de reduccin decapital es preciso aportar ms euros, lo que se traducira en una subida de la cuota.

Un ejemplo de la primera representacin mental, que es la ms intuitiva, podraexplicarse en los siguientes trminos: sobre un capital prestado, que para el



consumidor espaol son, por tomar el ejemplo del caso enjuiciado, 260.755.- euros, seha amortizado en el primer mes de vida del prstamo (23 de agosto de 2008) 675,78.-euros de capital, que es la equivalencia en moneda funcional a los 106.759 JPY. Elconsumidor, si no dispone de la informacin adecuada, puede tener una legtimaexpectativa de reducir el capital debido en esa cifra, de forma que quedara fijado en260.079,34.- euros. El tipo de cambio aplicado en ese mes es 165,75 JPY=1 euro.

En una hiptesis terica desfavorable para el consumidor, si en esa misma fecha eltipo de cambio, en lugar de ser el indicado, fuera de 100 JPY=1 euro, con la mismacantidad de euros destinada a la amortizacin del capital, podra comprar 67.578 JPY.Esa diferencia de 40.181 JPY que ya no se pueden comprar con los mismos eurosequivalen a 401,81.- euros que, paralelamente, ya no pueden amortizarse del capitalcon la misma disponibilidad en euros. La amortizacin real sera slo de 274,06.-euros, de modo que la expectativa de minoracin del capital sera inferior y stequedara cifrado en 260.507,94.- euros.

En un ejemplo real de esta hipoteca, sobre la cuota del mes de octubre de 2008,tomando como referencia un tipo de cambio de 128,73 yenes=1 euro (tipo oficial del30 de octubre de 2008), con los mismos 675,78.- euros que los demandantesdestinaron en el mes de agosto a amortizar capital podran comprar 86.993,15 JPY, esdecir 19.765,85 JPY menos que en ese mes de agosto. La equivalencia en euros de19.765,85 JPY es, a ese tipo de cambio, de 153,54.-, lo que implica que con la mismadisponibilidad de efectivo slo pueden amortizarse 522,21.- euros. Es esa cifra,153,54.- euros (diferencia entre 675,78 y 522,21) lo que se dejara de amortizar, demodo que el riesgo para el consumidor supone que con el mismo esfuerzo econmico,en lugar de rebajar la deuda en 675,78.- euros, la reduce en 522,21.- euros.

La segunda representacin mental del riesgo es ms confusa y menos intuitiva.Aunque no se dispone del cuadro de amortizacin completo del prstamo, sino slodel que consta en el informe pericial y en el documento 5.1. de la demanda (hasta el30 de abril de 2013), puede ponerse otro ejemplo: el porcentaje que supone la partede la cuota mensual imputada al capital sobre el propio principal pendiente oscila enteel 0,25% de la primera cuota y el 0,30% de las ltimas. Con estos datos, para hacerfrente cada mes a, por ejemplo, un promedio del 0,30% del capital pendiente en cadamomento el consumidor necesitar X yenes. Pongamos un promedio de 110.000yenes. Si el yen est al tipo de cambio aplicado en julio de 2008 (162,55) necesitar676,71.- euros y si est a 128,73 necesitar 854,50.- euros. Ello implicarnecesariamente una subida de la cuota en una cuanta significativa, pero en todocaso, el prestatario tendr la expectativa de haber reducido su deuda en euros, conms esfuerzo, pero en la misma medida.

b). Ahora bien, adems de estos riesgos, existe otro ms importante asociado a lafluctuacin de los tipos de cambio, que explica que, pese al pago de las cuotas y pesea que stas retribuyen capital e intereses (basta comprobar la tabla del anexo delinforme pericial o la tabla del documento 5.2, que contienen datos no controvertidos),el capital del prstamo no se reduzca, sino que se incremente, y es que el tipo decambio se aplica no slo a las cuotas peridicas de amortizacin, sino que supone



tambin un reclculo constante del capital prestado, que no es una cantidadfija, sino una representacin en yenes de los euros recibidos que serecalcula cada mes en funcin del tipo de cambio . Este riesgo explica,siguiendo con el ejemplo antes empleado, que en el primer mes de la vida delprstamo el consumidor no adecuadamente informado supusiera que, por haberamortizado capital en 675,78.- euros ha reducido su deuda hasta esos 260.079,34.-euros a los que antes se haca referencia, cuando realmente no slo no es as sino quesu deuda era un 7,67% superior, 280.038,21.- euros (44.239.844 JPY). A 31 de julio de2012, la amortizacin del capital tendra que equivaler a la suma de las cantidadesmensuales amortizadas por este concepto en euros, pero la deuda no se habarebajado en esa cantidad, sino que haba aumentado hasta 369.337,73.- euros, estoes, un 41,64%por encima del valor prestado y un porcentaje an superior sobre lasexpectativas de reduccin de capital que podra tener el prestatario.

Por tanto, el riesgo que para la obligacin de pago del prestatario supone lafluctuacin de la moneda se traduce en los siguientes factores, que se exponen en elorden en que una persona sin especial formacin en la materia puede percibirlos:

a). Con el mismo esfuerzo econmico en la moneda funcional, la capacidad de reducirla deuda, el capital prestado, puede ser inferior a lo previsto si el yen se aprecia sobreel euro.

b). Las cuotas de amortizacin peridicas pueden variar, adems de por el tipo deinters aplicable, por el cambio aplicable a las monedas, siendo incluso probable queesa variacin sea mucho ms acusada que la que producen las modificaciones delLibor.

c). El riesgo del tipo de cambio sobre el capital pendiente de devolucin en yenestiene una doble posibilidad: que se limite a ser una simple representacin inicial delcapital prestado o que acte como factor de reclculo permanente del contravalor eneuros aplicable al montante del capital en yenes. En este segundo caso, los efectosque ello produce durante toda la vida del prstamo son importantsimos, porque laaplicacin del riesgo de fluctuacin no slo al clculo de las cuotas o al porcentaje dedeuda amortizada, sino tambin al propio capital hace posible que su cuanta seincremente notablemente pese al continuo pago de las cuotas. Estas variacionesimprimen al prstamo hipotecario un riesgo tan elevado que el propio banco se hareservado la facultad de darlo por vencido anticipadamente en dos casos: (i) si porrazn si por razn de las fluctuaciones de los tipos de cambio y por estar cifrado elnominal del prstamo en divisa, el contravalor calculado en euros del capitalpendiente de amortizacin fuese superior en ms de un 20% al resultado de aplicar almismo importe el valor de cambio de la divisa; (ii) y si el valor de tasacin de lasfincas llega a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del prstamogarantizado pendiente de amortizar en cada momento, cuando la parte deudora noaumentara la garanta en el plazo de dos meses desde la fecha del requerimiento.

d). El aparente beneficio que resulta del ahorro en el tipo de inters (LIBOR) puedequedar neutralizado con el riesgo de sobrecoste de amortizacin del capital si ste



queda sometido al mencionado sistema de reclculo permanente.

e). Existe otro riesgo que debe contemplarse para los supuestos de cambio de divisa:que la opcin de cambiar la divisa aplicable al prstamo suponga una previaconsolidacin en euros del capital prestado, esto es, la materializacin en euros delincremento que la fluctuacin de las monedas tiene sobre el principal prestado. Laintensidad de este riesgo se ve acentuada porque los prestatarios slo pueden acudira un cambio de divisa, como terica solucin a una evolucin del riesgo de fluctuacinque les resulta desfavorable, si estn al corriente de las obligaciones de pago: en unacoyuntura econmica adversa, tendran que advertir con suficiente antelacin elriesgo de no poder atender sus obligaciones de pago, porque en otro caso, si eseriesgo les sorprende, ya no pueden cambiar la moneda y quedan atrapados en laevolucin de la divisa de que se trate. En el primer caso, los prestatarios capaces depredecir ese riesgo y de actuar en consecuencia quedaran, no obstante, atrapados enel riesgo bsico enunciado en este apartado: tendran que asumir que deben uncapital probablemente muy superior al recibido en euros. Barclays Bank afirma en sucontestacin a la demanda (pgina 24) que, de no ser as, el banco asumira un riesgoexorbitante, lo que equivale a reconocer que, en esta alternativa, en la que el riesgo loasume el prestatario, ese riesgo es tambin ilimitado, y, en el mismo sentido,exorbitante. No obstante, esa asuncin del riesgo, por muy ilimitada que sea, es lcitasi el prestatario-cliente es perfectamente consciente de ella y la consiente con todaslas consecuencias.

f). Todos estos riesgos tienen dificultad aadida: las cuotas de amortizacin, el tipo deinters (obligatoriamente, salvo que no exista variacin en el tipo aplicable) y la divisade pago (facultativamente) se determinan cada mes, lo que se supone que obliga alos prestatarios a estar permanente pendientes, durante los veintiocho aos de vidadel prstamo, de una informacin difcilmente accesible. En teora, cada una de lastrescientas treinta y seis cuotas mensuales deba ir precedida de una decisin sobre ladivisa aplicable y sobre la forma de gestionar su pago, mediante su contravalor eneuros o mediante la puesta a disposicin del banco de la divisa de pago.

QUINTO.- Las normas aplicables al contrato. La normativa MiFID

Una de las cuestiones jurdicas controvertidas es si una hipoteca multidivisa como laque vincula a las partes est o no sometida a la normativa MiFID. Ya se ha hechoreferencia antes a los pronunciamientos judiciales existentes en esta materia, si bienlo cierto es que no se ha localizado ninguna sentencia dictada en grado de apelacinque se pronuncie expresamente sobre esta cuestin. En pura teora, un prstamomultidivisa puede atender a distintas configuraciones econmicas y a distintasmodalidades de asuncin y reparto del riesgo de fluctuacin de las monedas. En elprstamo multidivisa al que se refiere la demanda, el riesgo del tipo de cambio sobreel capital pendiente de devolucin en yenes no se limita realmente a ser una simplerepresentacin inicial del capital prestado, sino que ha actuado como factor dereclculo permanente del contravalor en euros del montante del capital debido enyenes, lo que provoca una prdida total de referencias entre el activo (la viviendahipotecada y la capacidad de pago del prestatario, valorados en euros) y el pasivo que



lo financia, valorado en yenes, no slo en una representacin inicial, sino a lo largo detoda la vida del prstamo.

El activo financiado (vivienda) est valorado en euros y es fcil conocer su valor,mediante una tasacin o por comparacin con otros inmuebles similares. Sinembargo, el pasivo que lo financia est afectado por mltiples variables y se modificacontinuamente, incluso al alza, aunque se abonen las cuotas pactadas. El precioterico del contrato para el prestatario es el tipo de inters, pero si tiene que asumirel riesgo de fluctuacin de la moneda sobre el capital su contraprestacin no es tansimple: el precio que debe pagar es el tipo de inters y el otro diferente cuyo valor noest determinado en el contrato, sino que se ir determinando en futuro sobre elprecio de un concreto activo, que realmente hace las veces de activo subyacente: eltipo de cambio de las divisas.

Los derivados financieros son contratos en los que la cuantificacin de la obligacin deuna de las partes depende de la cuanta que alcance otro valor distinto, denominadoactivo subyacente. El activo subyacente puede ser diverso, y entre los ms tpicosestn las divisas. Para clarificar la calificacin jurdica del contrato, se expondrn acontinuacin las definiciones al uso de los productos de inversin que se negocian enlos mercados de valores (productos financieros), contenidas en la informacin pblicaofrecida por la Comisin Nacional del Mercado de Valores en su pgina web(https://www.cnmv.es/portal/Inversor/Derivados.aspx):

1.- Una primera aproximacin a este tipo de productos exige distinguir entreproductos simples y productos estructurados, que se diferencian no tanto por sumayor o menor complejidad -entendida como dificultad de entendimiento- , como porsu composicin: un producto simple es un producto nico, mientras que un productoestructurado combina varios productos simples.

2.- Los productos simples se clasifican en fondos de inversin, productos de renta fijapblica, productos de renta fija privada, acciones, participaciones preferentes yproductos derivados, llamados as por tratarse de productos financieros cuyo valor sebasa en el precio de otro activo (acciones, oro, materias primas, divisas, tipos deinters...) denominado activo subyacente. A su vez, los productos derivados puedenser adoptar distintas modalidades, ya tpicas (futuros, opciones, warrants, certificadosy CFD (contratos por diferencias), ya atpicas. Pero bsicamente, un derivado es unacontratacin a plazo en la que se establecen todos los detalles en el momento delacuerdo, mientras que el intercambio efectivo se produce en un momento futuro. Y,dice la CNMV: son productos sujetos al efecto apalancamiento, ya que la inversininicial necesaria es reducida en comparacin con la exposicin al subyacente que seobtiene, por lo que los resultados pueden multiplicarse, tanto en sentido positivocomo negativo, en relacin con el efectivo desembolsado. Por lo tanto, son productosde riesgo elevado. Y pone el siguiente ejemplo grfico:

... EN OTRAS PALABRAS...

Imaginemos que vamos a comprar al supermercado un kilo de naranjas. Lo normal es



que el acuerdo y la transaccin se realicen en el mismo momento, es decir, a laentrega del kilo de naranjas se paga el precio establecido.

Supongamos ahora que acordamos con el frutero que para la semana que viene mevenda un kilo de naranjas al precio al que estn hoy. Esto se podra entender como underivado o contrato a plazo (hemos fijado los detalles del acuerdo, la cantidad y elprecio en el momento actual, si bien el intercambio se har en una fecha futura).

Por lo tanto, la variacin del precio podr jugar a nuestro favor si el precio del kilo denaranjas sube, o en contra si el kilo de naranjas baja de precio, beneficindose elfrutero del acuerdo realizado.

A lo que cabra aadir que la misma situacin se genera si lo que se acuerda es que elcliente se lleva ya el kilo de naranjas y se obliga a pagar por l el precio al que est elproducto dentro de una semana. Este ejemplo es equiparable a la situacin que secrea con este prstamo multidivisa, en el que parte del precio se paga "a plazo" y sedetermina a futuro sobre la referencia del cambio euro/yen.

Como resulta de la prueba pericial practicada, las Normas Internacionales deContabilidad (NIC) adoptadas por la Unin Europea contienen la definicin de este tipode derivado implcito en la NIC 39, que lo define como el componente de uninstrumento financiero hbrido (combinado) que tambin incluye un contrato principalno derivado, cuyo efecto es que algunos de los flujos de efectivo del instrumentocombinado varan de forma similar al derivado, considerado de forma independiente.Sigue diciendo la NIC 39: un derivado implcito provoca que algunos, o todos, los flujosde efectivo de un contrato se modifiquen, de acuerdo con un determinado tipo deinters, el precio de un instrumento financiero, el precio de una materia primacotizada, un tipo de cambio, un ndice de precios o de tipos de inters, una calificacino ndice de carcter crediticio, o en funcin de otra variable, suponiendo que, en casode que se trate de una variable no financiera, no sea especfica para una de las partesdel contrato .

De lo expuesto hasta ahora se deduce que el contrato que nos ocupa incluye para ladeterminacin de una parte de la contraprestacin a la que debe hacer frente elprestatario un verdadero derivado financiero, lo que conllevara la aplicacin de laLMV, esto es, de la normativa MiFID, porque el artculo 2 de esta norma establece quequedan incluidos en su mbito de aplicacin, entre otros, los " contratos de opciones,futuros, permutas, acuerdos de tipos de inters a plazo y otros contratos deinstrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interso rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, ndices financieros omedidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo ".

Es cierto que el artculo 79 quter LMV, en coherencia con el artculo 19.9 de laDirectiva MiFID , establece que las reglas esenciales de esa normativa MiFID no sernde aplicacin cuando se ofrezca un servicio de inversin como parte de un productofinanciero que ya est sujeto a otras disposiciones de la legislacin comunitaria o aestndares europeos comunes para entidades de crdito y para la actividad de crdito



al consumo, referentes a la valoracin de riesgos de los clientes o a los requisitos deinformacin. En la determinacin de si este precepto puede aplicarse al prstamomultidivisa que constituye el objeto de este procedimiento, deben darse en este puntopor reproducidos los datos aportados ms arriba sobre el funcionamiento del productoy la forma en que el tipo de inters de referencia (LIBOR) y los tipos de cambioeuro/yen han influido en la determinacin de las cuotas de amortizacin mensuales yen la propia representacin en euros del capital pendiente. De los datos numricosaportados se desprende sin especial dificultad que las variaciones apreciadasresponden en esencia a las variaciones en el tipo de cambio euro/yen. Estasvariaciones imprimen al prstamo hipotecario un riesgo tan elevado que el propiobanco se ha reservado la facultad de darlo por vencido anticipadamente en los doscasos ya mencionados: (i) si el valor de tasacin de las fincas llegara a ser inferior al125% del contravalor en euros del principal del prstamo garantizado pendiente deamortizar en cada momento y la parte deudora no aumentara la garanta en el plazode dos meses desde la fecha del requerimiento; y (ii) si por razn de las fluctuacionesde los tipos de cambio y por estar cifrado el nominal del prstamo en divisa, elcontravalor calculado en euros del capital pendiente de amortizacin fuese superioren ms de un 20% al resultado de aplicar al mismo importe el valor de cambio de ladivisa.

La SJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11), es clave en la solucin de esteextremo. Esta sentencia resuelve una cuestin prejudicial planteada por el Juzgado dePrimera Instancia nm. 12 de Madrid, sobre las dudas que suscitaba la interpretacindel artculo 4, apartado 1 y del artculo 19, apartados 4 , 5 y 9, de las Directiva MiFID alas permutas financieras. Debe precisarse, en este punto, que el artculo 19.9 de laDirectiva, aunque similar al artculo 79.quter LMV, tiene un tenor literal diferente: "en caso de que se ofrezca un servicio de inversin como parte de un productofinanciero que ya est sujeto a otras disposiciones de la legislacin comunitaria o anormas europeas comunes para entidades de crdito y crditos al consumo relativasa la valoracin de riesgos de los clientes o a los requisitos de informacin, dichoservicio no estar sujeto adems a las obligaciones establecidas en el presenteartculo ".

El empleo de ese adverbio lleva al TJUE a dar por sentado que para aplicar laexcepcin del artculo 19.9 " dicho servicio ya ha estado sujeto a otras disposicioneslegales o normas referentes a la evaluacin de los riesgos de los clientes o a lasexigencias en materia de informacin. Se dar este caso nicamente si formaba parteintrnseca de un producto financiero en el momento en que se realiz esa evaluacino dichas exigencias se cumplieron respecto a ese producto" (apartado 41).

El fallo del TJUE concluye que el artculo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE(...) debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversinslo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrnseca deste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otraparte, lo dispuesto en la legislacin de la Unin y en las normas europeas comunes alas que se refiere dicho precepto debe permitir una valoracin del riesgo de losclientes o establecer requisitos de informacin que incluyan asimismo el servicio de



inversin que forma parte intrnseca del producto financiero de que se trate, para queeste servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artculo 19.

A juicio de este tribunal, si el efecto inherente al cambio de divisas funciona como underivado financiero, nos hallaramos ante un servicio de inversin que forma parteintrnseca del prstamo hipotecario en el momento en que se ofreci a losdemandantes, por lo que no resultara de aplicacin la excepcin prevista en elartculo 19.9 de la Directiva ni, en consecuencia, la prevista en el artculo 79 quterLMV. En esta valoracin se tienen en cuenta los siguientes razonamientos de lasentencia citada:

a). El artculo 19.9 de la Directiva 2004/39 supone una excepcin al sistema deevaluaciones que dicho artculo prev para la prestacin de servicios de inversin, porlo que debe ser objeto de interpretacin estricta, ya que dichas evaluaciones sonmedidas que pretenden garantizar la proteccin de los inversores y ese fin deproteccin es uno de los objetivos de la Directiva (apartado 39).

b). En segundo lugar, en cuanto a la cuestin de si las disposiciones o normas enmateria de evaluacin o de informacin, mencionadas en el artculo 19, apartado 9,de la Directiva 2004/39 , a las que ya est sujeto el producto financiero de que setrata deben ser similares a las obligaciones establecidas en los apartados 4 y 5 delmismo artculo, el TJUE considera que dicho apartado 9 no indica que sea precisa talsimilitud. Pero debe tenerse muy presente:

que si no exige esa similitud es porque la naturaleza del instrumento financiero a quese refiere el servicio de inversin puede ser muy diferente de la del productofinanciero ofrecido, por lo que pueden requerir otras evaluaciones o la obtencin ofacilitacin de otra informacin, pero siempre en funcin del objetivo de proteger alcliente (apartado 45).

adems, que dichas disposiciones o normas deben referirse a la valoracin de riesgosde los clientes o a los requisitos de informacin (apartado 47).

y que dichas disposiciones o normas deben permitir la valoracin de los riesgos de losclientes o establecer requisitos de informacin que asimismo incluyan el servicio deinversin que forma parte intrnseca del producto financiero de que se trate para queeste servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en el artculo 19 de laDirectiva 2004/39 .

A estos argumentos cabe aadir que el propio fallo del TJUE expresa que para excluirla normativa MiFID no basta con la mera existencia de una normativa del Estadomiembro que discipline un determinado producto o servicio financiero al margen deaquella regulacin, porque exige que esa otra normativa sea derecho de la UninEuropea y se refiera a la valoracin de riesgos de los clientes o a los requisitos deinformacin . En consecuencia, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 no cumpleesos requisitos que debe tener la norma alternativa, habida cuenta, por un lado, deque su regulacin no contempla la valoracin de riesgos de los clientes ni los



requisitos de informacin en patrones equiparables a las exigencias de la LMV y delRD 217/2008, de 15 de febrero y, por otro, de las exiguas referencias a los prstamosen divisas en la citada Orden Ministerial, que parecen responder a un patrncontractual mucho ms simple que el que nos ocupa y que no incluyen una especficaregulacin de la valoracin de los riesgos de los clientes ni a los requisitos deinformacin de la entidad bancaria.

Si la Orden citada no cumple los requisitos del mbito de excepcin que se analiza,procede la aplicacin de la normativa MiFID, en cuanto tiende precisamente a evitarque los clientes de servicios de inversin vinculados a una operacin tradicional decrdito puedan quedar desprotegidos por el hecho de que los dos productos estnindisolublemente unidos. En el mismo sentido, la configuracin interna del productoderivado, que responde a la voluntad de la entidad bancaria en el diseo del productoy no a la del cliente, no puede desembocar en un nivel de proteccin de inferiorcalidad e intensidad que la que establece la LMV en garanta de los clientesminoristas.

La solucin podr ser distinta cuando se trasponga al ordenamiento jurdico espaol laDirectiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014,sobre los contratos de crdito celebrados con los consumidores para bienes inmueblesde uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE yel Reglamento (UE) nmero 1093/2010, pero el plazo de trasposicin finaliza el 21 demarzo de 2016 y hasta tanto, las exigencias de proteccin mencionadas slo podrncubrirse mediante la normativa MiFID. Precisamente la reforma ha sido necesariaporque (4) la Comisin ha determinado una serie de problemas que sufren losmercados hipotecarios de la Unin en relacin con la irresponsabilidad en la concesiny contratacin de prstamos, as como con el margen potencia

Sentencia Nulidad Clausula Multidivisa

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