Sentencia T 406 de 02 Investigacion Bibliografica

7/30/2019 Sentencia T 406 de 02 Investigacion Bibliografica

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nueva Constitucin, los derechos son aquello que los jueces dicen a travs de

las sentencias de tutela.

DERECHOS FUNDAMENTALES-Concepto/ESTADO SOCIALDE DERECHO/ACCION DE TUTELA

Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto

de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lodemuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia

del mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparatoorganizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido sino se entiende

como mecanismo encaminado a la realizacin de los derechos. En segundolugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la accin de

tutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin inmediata de los

derechos frente a todas las autoridades pblicas y con posibilidad deintervencin de la Corte Constitucional para una eventual revisin de lasdecisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin.

Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad defundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificacin de

un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia

los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1)

Conexin directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3)Contenido esencial.

DERECHOS FUNDAMENTALES-Interpretacin/DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA

El carcter de fundamental no coincide con el de aplicacin inmediata.Siendo as, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de

aplicacin inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicacininmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial

a la Corte Constitucional, la definicin de la naturaleza y alcance de losderechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata.


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PRINCIPIO DE SEPARACION DE FUNCIONES ENTREORGANOS DEL ESTADO

La doctrina de la separacin de poderes ha variado sustancialmente en

relacin con la formulacin inicial. Aquello que en un principio tena comopunto esencial la separacin de los rganos, cada uno de ellos depositario de

funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucionalactual, una separacin de mbitos funcionales dotados de un control activo

entre ellos. Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacincontempornea de la separacin de los poderes, a partir de la cual el juez

pueda convertirse en un instrumento de presin frente al legislador, de talmanera que este, si no desea ver su espacio de decisin invadido por otros

rganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le

corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, queemergen de la dinmica institucional , es la mejor garanta de la proteccinefectiva de los derechos de los asociados.

DERECHOS ECONOMICOS/DERECHOSSOCIALES/DERECHOS CULTURALES/ACCION DETUTELA/JUEZ DE TUTELA- Facultades

La aceptacin de la tutela para los derechos econmicos, sociales yculturales, slo cabe en aquellos casos en los cuales exista violacin de un

derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distincinanotados; slo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento

del legislador, y con el fin de adecuar una proteccin inmediata del derechofundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso

concreto y, si es necesario, solicitar la intervencin de las autoridadescompetentes para que tenga lugar la prestacin del Estado que ponga fin a la

violacin del derecho. En tales eventos el juez debe tomar decisiones queconsulten no slo la gravedad de la violacin del derecho fundamental a la

luz de los textos constitucionales, sino tambin las posibilidades econmicasde solucin del problema dentro de una lgica de lo razonable, que tenga en

cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro lospropsitos de igualdad y justicia social que seala la Constitucin. En la

mayora de estos casos, una vez establecida la violacin de un derechofundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva.


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REVISION FALLO DE TUTELA-Objeto/JURISPRUDENCIACONSTITUCIONAL

La revisin tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijacin

del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en trminos prcticos, nose limita a la solucin definitiva del caso que se presenta para su

conocimiento, sino que va mucho ms all: sirve de pauta a todas lasautoridades para la interpretacin y aplicacin de los derechos. Es innegable

el valor pedaggico e incluso "normativo- general" de la jurisprudencia detutela que crea la Corte Constitucional.

DERECHO A LA SALUBRIDAD PUBLICA/DERECHO AL SERVICIO

DE ALCANTARILLADO/DERECHOS FUNDAMENTALES

El derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las

cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionalesfundamentales, como son los consagrados en los artculos 1 (dignidad

humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado

como derecho susceptible de ser protegido por la accin de tutela. El hecho

de haberse iniciado la construccin del alcantarillado desvirta la principalobjecin para la efectiva aplicacin del derecho a los servicios pblicos

fundamentales, cual es la falta de recursos econmicos.

SENTENCIA DE JUNIO 5 DE 1992

REF. Expediente T-778

PETICIONARIO: Jos Manuel Rodrguez R.PROCEDENCIA:Tribunal

Administrativo de Bolvar

MAGISTRADO PONENTE:CIRO ANGARITA BARON

La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por losmagistrados Ciro Angarita Barn, Eduardo Cifuentes Muoz y Jos Gregorio

Hernndez ha pronunciado


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EN NOMBRE DEL PUEBLOYPOR MANDATO DE LA CONSTITUCION

La siguiente

SENTENCIA

En el proceso de accin de tutela promovido por el seor Jos Manuel

Rodrguez Rangel contra el seor Enrique Chartuny Gonzlez, gerente de las

Empresas Pblicas de Cartagenay resuelto en primera instancia y nicainstancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

Las Empresas Pblicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construccin delservicio de alcantarillado para el barrio Vista Hermosa de esa ciudad.

Transcurrido un ao y sin haber terminado su construccin fue puesto enfuncionamiento, hecho este que ha producido el desbordamiento de aguas

negras por los registros, ocasionando olores nauseabundos ycontaminantes de la atmsfera de los residentes tanto del barrio en mencin

como del Campestre, ubicado a pocos metros de aqul.

El peticionario, residente del barrio Campestre, se ha visto afectado, puesto

que su manzana se halla exactamente en frente de las obras inconclusas. Apesar de los varios requerimientos hechos a las Empresas para que terminen la

obra, esta no se ha concludo.

La peticin se encamina a que el Tribunal ordene a las entidades demandadas

la continuidad de la obra hasta su terminacin, o la adopcin de alguna medidaque tienda a proteger a los residentes del sector.

B. Fundamentos de la accin


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Solicita el accionante que se tutele el derecho a la salubridad pblica

consagrado en el artculo 88 de la Constitucin Nacional. Agrega, adems,que el derecho al medio ambiente sano y a la salud de la poblacin puede

estar protegido por la tutela cuando se instaura como mecanismo transitoriopara evitar un perjuicio irremediable. As lo establece el artculo 6 del decreto

2591.

El peticionario solicita la tutela y no una accin popular tal como lo establece

el artculo 88 de la Carta por razones que no aparecen de manera explcita enla demanda.

Ante todo debe tenerse en cuenta el hecho de que las acciones populares nohan sido reglamentadas por la ley y, en consecuencia, an no se puede hablar

de ellas como de un mecanismo efectivo de proteccin de derechos colectivos;

adems, y en acuerdo con lo anterior, la violacin del derecho colectivosealado por el demandante, requera una proteccin inmediata, para lo cual latutela constituye el mecanismo de proteccin ms idneo.

Agrega que, si bien es cierto que el Decreto Reglamentario 2591 de 1991

establece entre las causales de improcedencia contenidas en el artculo 6o. No

3, su inaplicabilidad cuando se quieran proteger derechos colectivos, este

mismo hace una salvedad para aquellos casos en que el titular pretenda laproteccin de sus derechos amenazados o violados en situaciones que

comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedirun perjuicio irremediable.

Enfatiza el accionante que lo que pretende con la accin es precisamente

evitar un perjuicio irremediable. Si se reputara que ste ya est

consumado, la accin sigue siendo procedente pues continan los actosviolatorios del derecho

Por otra parte, aclara que, si bien existen otros medios de defensa judicial

como la accin de reparacin directa ante lo contencioso administrativo,

interpone la accin de tutela como mecanismo transitorio.

C. Decisin a revisar

Presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolvar,correspondi conocer de la demanda a la Dra. Olga Salvador de Vergel, como

Magistrada ponente. Una vez admitida, solicit al Gerente General de las


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Empresas Pblicas Municipales de Cartagena un informe detallado sobre la

construccin del alcantarillado, requerimiento ste que no fue atendido pordicho funcionario. As mismo orden la prctica de una inspeccin judicial

que se llev a cabo el da seis de febrero de 1992 y en la cual se constat laexistencia de un "registro de alcantarillado del cual brota una corriente

de aguas negras de olores nauseabundos que inunda parte de la calle...".

Terminada la diligencia de inspeccin, procedi el Tribunal en sala plena

a proferir su fallo, fundndose en las siguientes razones:

1."La accin de tutela slo es procedente para la proteccin inmediata de losderechos constitucionales fundamentales, que son los sealados expresamenteen la Constitucin Ttulo II, Captulo I." Apoya este razonamiento en el

concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 5 Febrero de 1992, donde

adems se agrega la incompetencia de la Corte Constitucional para definirotros derechos como fundamentales, aparte de los contenidos en dicho ttulo.

2. El accionante cita como violado el derecho contenido en el artculo 88 de laConstitucin Nacional, que no se encuentra expresamente sealado como

fundamental en la Constitucin Nacional, lo cual lleva a la Sala a

inaplicar por va de la excepcin de inconstitucionalidad lo dispuesto en el

artculo 2 del Decreto 2591 de 1991, que establece:

"... la posibilidad de utilizar por razn de su naturaleza en casos concretosel mecanismo de la tutela para derechos no contemplados como

fundamentales por la Constitucin, toda vez que dicha disposicindesborda lo establecido en el artculo 86 de la Carta."

Razones estas suficientes a juicio de la sala para negar la proteccin invocadapor el accionante.

Este fallo no fue objeto de impugnacin. En cumplimiento de lo establecido

en el artculo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo lo

envi a la Corte para su eventual revisin.

II.CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La decisin del Tribunal de Bolvar plantea cuestiones de fondo en relacin

con la interpretacin de los derechos fundamentales y la accin de tutela.


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Segn el Tribunal, "la accin de tutela procede slo para la proteccin

inmediata de los derechos constitucionales fundamentales".

Los derechos que el peticionario considera violado -dice el Tribunal- son losestablecidos en el artculo 88, que tienen como mecanismo de proteccin las

acciones populares, as mismo se relacionan con dicha peticin los artculos49 sobre atencin a la salud , saneamiento ambiental y el artculo 79 sobre

derechos colectivos y del medio ambiente. Ninguno de estos artculos,

concluye el Tribunal, pueden ser considerados como fundamentales por noestar en el captulo primero del ttulo segundo, en que estn consagrados los

derechos de este tipo.

En vista de la trascendencia del tema, no slo por estar vinculado con lo

esencial de la parte dogmtica de la Constitucin, sino tambin por la

circunstancia de que en los actuales momentos, una definicin sobre este temaes indispensable para la adecuada aplicacin de los textos constitucionales,esta Sala de Revisin considera que es necesario un pronunciamiento de fondo

sobre el alcance de los derechos econmicos, sociales y culturales y surelacin con los derechos fundamentales. Pero antes, es indispensable una

referencia a dos temas bsicos, cuya definicin ser determinante para la

delimitacin de tales derechos . El primero de ellos se refiere al alcance delestado social de derecho, y el segundo a la delimitacin de los derechosfundamentales.

I. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La frmula del artculo primero de la Constitucin, ampliada y respaldada a

travs de todo el texto fundamental, segn la cual Colombia se define como un

Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en elcontexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un

pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre susentido e interpretacin, no slo en el contexto internacional -del cual sin duda

alguna se nutri la Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constitucin

misma, vista como una norma autnoma. Para ello ninguna ocasin tanoportuna como la que se refiere a la definicin de los derechos econmicos

sociales y culturales y a su relacin con el derecho de tutela.

A. Origen y delimitacin conceptual


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1. Lo primero que debe ser advertido es que el trmino "social", ahoraagregado a la clsica frmula del Estado de Derecho, no debe ser entendidocomo una simple muletilla retrica que proporciona un elegante toque de

filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia detransformaciones institucionales en las principales democracias

constitucionales del mundo, esta presente para dar testimonio de latrascendencia de este concepto.

2. La incidencia del Estado social de derecho en la organizacin sociopolticapuede ser descrita esquemticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y

cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estadobienestar(welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundobajo el tema de Estado constitucional democrtico. La delimitacin entreambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusin a un aspecto

especfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente.

a. El estado bienestar surgi a principios de siglo en Europa como

respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, lasreivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusa y

Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la repblica de Weimar,

la poca del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para

transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato poltico-administrativo jalonador de toda la dinmica social. Desde este punto de

vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantizaestndares mnimos de salario, alimentacin, salud, habitacin,

educacin, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea dederecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975).

b. El Estado constitucional democrtico ha sido la respuesta jurdico-polticaderivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta est

fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercerageneracin de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a travs

de la creacin de mecanismos de democracia participativa, de control poltico

y jurdico en el ejercicio del poder y sobre todo, a travs de la consagracinde un catlogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la

interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica1

3. Estos cambios han producido en el derecho no slo una transformacincuantitativa debida al aumento de la creacin jurdica, sino tambin un cambio

cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el
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derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente

manera: prdida de la importancia sacramental del texto legal entendidocomo emanacin de la voluntad popular y mayor preocupacin por lajusticia material y por el logro de soluciones que consulten laespecificidad de los hechos. Estas caractersticas adquieren una relevanciaespecial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad desus textos y a la consagracin que all se hace de los principios bsicos de la

organizacin poltica. De aqu la enorme importancia que adquiere el juez

constitucional en el Estado social de derecho.

4. La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto dela regulacin, como a la regulacin misma, hace infructuosa la pretensinracionalista que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para

luego asignar a cada uno de ellos la solucin normativa correspondiente. En el

sistema jurdico del Estado social de derecho se acenta de manera dramticael problema -planteado ya por Aristteles- de la necesidad de adaptar,corregir, acondicionar la aplicacin de la norma por medio de la intervencin

del juez. Pero esta intervencin no se manifiesta slo como el mecanismonecesario para solucionar una disfuncin, sino tambin, y sobre todo,como un elemento indispensable para mejorar las condiciones decomunicacin entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer ellogro del valor justicia (de la comunicacin entre derecho y realidad), as elloconlleve un detrimento de la seguridad jurdica.

5. Es justamente aqu, en esta relacin entre justicia y seguridad jurdica, endonde se encuentra el salto cualitativo ya mencionado: El sistema jurdicocreado por el Estado liberal tena su centro de gravedad en el concepto de ley,

de cdigo. La norma legal, en consecuencia, tena una enorme importancia

formal y material, como principal referente de la validez y como depositariade la justicia y de la legitimidad del sistema. En el Estado intervencionista sedesvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de laimportancia material (justicia) de la ley.

6. La Constitucin colombiana recoge ampliamente los postulados normativosdel Estado social de derecho. Ello se comprueba no solo al repasar lo

consagrado en la lista de los principios y de la Carta de derechos, sino tambinen la organizacin del aparato estatal. El artculo primero de la Constitucin es

la clave normativa que irradia todo el texto fundamental:


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Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado enforma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de susentidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista,fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y lasolidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia delinters general.

Por lo menos tres postulados se desprenden del artculo primero:

a) El Estado es definido a travs de sus caracteres esenciales. Entre estos

caracteres y el Estado la relacin es ontolgica: El Estado Colombiano es tal,en tanto sus elementos esenciales estn presentes; no se trata de cualidades,capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser.

b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con laorganizacin entre poderes y la produccin y aplicacin del derecho, sinotambin y de manera especial, con el compromiso por la defensa de

contenidos jurdicos materiales2.

El sentido y alcance del artculo primero no puede ser desentraado

plenamente a partir de una interpretacin reducida al anlisis de su texto. Cada

una de las palabras del artculo posee una enorme carga semntica, la cual atravs de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantando

en una serie de nociones bsicas que delimitan su alcance y lo hacen coherentey razonable. Una interpretacin que se aparte del contexto nacional e

internacional en el cual han tenido formacin los conceptos del artculoprimero, puede dar lugar a soluciones amaadas y contradictorias.

En sntesis, la Constitucin esta concebida de tal manera que la parte orgnicade la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en

obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de lamisma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la

estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control,

las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, secomprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y

valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin oun procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos

materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.
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B. Principios y valores constitucionales

7. Una de las caractersticas ms relevantes del Estado social de derechoconsiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con ellegislador y con la administracin. Buena parte de ella se deriva del nuevo

papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales ysu relacin con los valores y normas de la Carta.

a-. Los valores representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva elsentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico3pueden

tener consagracin explcita o no; lo importante es que sobre ellos se

construya el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica.

De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad,

conocimiento, libertad y paz plasmados en el prembulo de la Constitucin.Tambin son valores los consagrados en el inciso primero del artculo 2 de laConstitucin en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la

prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, laparticipacin, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La

relacin entre dichos fines y los medios adecuados para conseguirlos,

depende, por lo general, de una eleccin poltica que le corresponde

preferencialmente al legislador. No obstante el carcter programtico de losvalores constitucionales, su enunciacin no debe ser entendida como un

agregado simblico, o como la manifestacin de un deseo o de un querer sinincidencia normativa, sino como un conjunto de propsitos a travs de los

cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados,para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de

consolidacin, irradien todo el tramado institucional.

Su condicin de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en

consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual cabenvarias fijaciones del sentido. Corresponde al legislador, de manera prioritaria,

la tarea de establecer la delimitacin de dichos valores a travs de leyes. En

vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales slo tienen unaeficacia interpretativa; la Corte Constitucional debe ser respetuosa de la

prerrogativa legislativa que consiste en establecer el alcance general de losmismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos,

valerse de ellos para resolver una situacin especfica o para valorar otrasnormas o instituciones; sin embargo, ello slo sera posible dentro de una

interpretacin global de los hechos y del derecho y no como normas de


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aplicacin inmediata suficientes por s solas para fundamentar la decisin

judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema deinterpretacin en el cual est en juego el sentido del derecho, no son normas

de aplicacin directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto.

b-. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecenfines, consagran prescripciones jurdicas generales que suponen una

delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el

espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacininmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son

principios constitucionales, entre otros, los consagrados en los artculos

primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de organizacinpoltica y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la

dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del inters general

(artculo 1); la soberana popular y la supremaca de la Constitucin (artculo2). Ellos se refieren a la naturaleza poltica y organizativa del Estado y de lasrelaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no

consiste en la enunciacin de ideales que deben guiar los destinosinstitucionales y sociales con el objeto de que algn da se llegue a ellos; su

valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una

definicin en el presente, una base axiolgico-jurdica sin la cual cambiara la

naturaleza misma de la Constitucin y por lo tanto toda la parte organizativaperdera su significado y su razn de ser. Los principios expresan normas

jurdicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, encambio, expresan fines jurdicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el

orden del maana.

Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretacin

ineludible por la simple razn de que son parte de la Constitucin misma yestn dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artculo cuarto del

texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por s solos paradeterminar la solucin necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de

poseer valor normativo, siguen teniendo un carcter general y por lo tanto una

textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos.En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia ms o menos

directa de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerzanormativa. En sntesis, un principio constitucional jams puede ser

desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otroprincipio no expresamente sealado en la Constitucin, pero puede, en ciertos


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casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la

decisin judicial.

Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a lasautoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios

son normas que establecen un deber ser especfico del cual se deriva unespacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y

valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de

eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que losvalores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para

ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsuncin

silogstica. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta4, es decir,slo son aplicables a partir de una concretizacin casustica y adecuada de los

principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y

reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, deeficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganangeneralidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concrecin y

capacidad para iluminar el caso concreto.

C. Principios y Estado Social

8. El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado contemporneoha trado como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora delos postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su

tradicional posicin predominante y los principios y las decisiones judiciales,antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren

importancia excepcional. Esta redistribucin se explica ante todo por razones

funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles atravs de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de

instrumentos de solucin concreta (juez) para obtener una mejorcomunicacin con la sociedad. Pero tambin se explica por razones

sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la

consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad de loscontenidos materiales de la Constitucin, claramente sealada en su artculo

228 ("Las actuaciones [de la administracin de justicia] sern pblicas ypermanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerel derecho sustancial").


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9. Pero esta no es la nica razn que explica el cambio anotado: el desarrollode la democracia constitucional puso de presente que el rgano legislativo,depositario tradicional de legitimidad popular, debe estar acompaado del

control jurisdiccional, que ha demostrado, a travs de la historia del derechoconstitucional moderno, ser el rgano ms eficaz en la defensa de los derechos

de los ciudadanos y los principios democrticos. Las dificultades derivadas delcrecimiento desbordante del poder ejecutivo en el estado intervencionista y de

la prdida de liderazgo poltico del rgano legislativo, deben ser compensadas,

en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial,dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden

institucional. Slo de esta manera puede lograrse un verdadero equilibrio y

colaboracin entre los poderes; de lo contrario, predominar el poderejecutivo.

La dispersin de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado laimportancia del concepto de inters general, repercutiendo as en lalegitimidad del rgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la

legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de lacapacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no

solo del imperio de la ley sino tambin de la negociacin y de la adecuacin a

las circunstancias especficas del conflicto. En estas condiciones, la idea de

control judicial aparece como la clave funcional para evitar undesbordamiento de poder y para lograr una adaptacin del derecho a la

realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de lasociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas

de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideracin "larealidad viviente de los litigios", el juez est en plena capacidad, como ningn

otro rgano de rgimen poltico, de desempear ese papel 5. En sntesis, el

control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucionalcontemporneo resulta siendo la frmula para la mejor relacin seguridad

jurdica-justicia.

10. De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho

tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, alponer en relacin la Constitucin -sus principios y sus normas- con la ley y

con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa quenecesariamente delimita el sentido poltico de los textos constitucionales. En

este sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos decreacin de derecho6.
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D. El Estado social de derecho y los derechos fundamentales

11. La frmula clsica del Estado liberal, en relacin con la delimitacin delos derechos fundamentales, consista en establecer una lista de derechospertenecientes a esta categora. Una de las manifestaciones de la crisis del

Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmarque de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el

proceso de aplicacin. Segn esta crtica, el problema fundamental de tales

derechos se encuentra en la definicin de las relaciones entre ellos y no en laenunciacin de los que son. Es relativamente fcil ponerse de acuerdo en los

derechos que son fundamentales - de hecho en los convenios internacionales

existe tal acuerdo - pero es difcil saber, a priori, como se aplican. El asuntoes: en caso de conflicto - y esto es lo mas corriente- entre dos o tres derechos,

cul debe tener prioridad ?. El problema fundamental de los valores no es el

de su enunciacin sino el de su aplicacin. Para la realidad del derecho esms importante establecer cuales son los criterios de interpretacin yaplicacin de las normas que establecer cuales es la lista de aquellasnormas que pertenecen a una determinada categora.

Si lo esencial de la definicin de los derechos fundamentales, se juega en el

mbito de la relacin entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la

definicin a priori de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) queesta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relacin entre los

derechos es un dato que viene de los hechos ( a travs de la tutela); 3) de estamanera, en la relacin texto constitucional-hecho social, se ir construyendo

una nueva interpretacin de la carta de derechos adecuada a una realidadpropia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para Amrica Latina).

12. Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de losderechos fundamentales. La coherencia y la sabidura de la interpretacin y,sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre

derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin

con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como unanueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, queconsiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a laadministracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de losderechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechosfundamentales terminaba reducindose a su fuerza simblica. Hoy, con la


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nueva Constitucin, los derechos son aquello que los jueces dicen a travs de

las sentencias de tutela7.

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

13. Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en elconcepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo

demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia

del mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparatoorganizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido sino se entiende

como mecanismo encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo

lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la accin detutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin inmediata de los

derechos frente a todas las autoridades pblicas y con posibilidad de

intervencin de la Corte Constitucional para una eventual revisin de lasdecisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin.

A. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente

14. Sobre el concepto de derecho fundamental debatido en la AsambleaNacional Constituyente hay pocas referencias. Casi todo el tema fue tratado

bajo la rbrica de los derechos humanos. As se desprende de la ponencia de lasubcomisin segunda de la comisin primera, cuando afirma: "para determinar

los derechos que deben figurar en nuestra Carta constitucional se tuvo encuenta la evolucin del concepto de derechos fundamentales propiciada por

las circunstancias histricas y polticas y por el desarrollo de los principioshumanitarios"; Todo ello para tratar el tema bajo la clsica divisin de las tres

generaciones de derechos humanos.

Otra forma de determinar el carcter de fundamental de un derecho debatida

en la Asamblea fue la del concepto deaplicacin inmediata. Esta va fuedefendida en la intervencin hecha por el Ministro de Gobierno Humberto

de la Calle Lombana en la sesin del 6 de Marzo ante la comisin primera al

presentar el proyecto de gobierno: "... en nuestra opinin no se trata deestablecer una escala de valores que discrimine unos derechos frente a otros,

... lo que el gobierno quiere sealar es que hay unos derechos que son deaplicacin inmediata, que no requieren la intermediacin de la normalegal para que ellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilizacininmediata de los elementos de proteccin de los derechos...". Segn esto el


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derecho de tutela slo poda ser aplicado frente a la violacin de alguno de

estos derechos considerados como de aplicacin inmediata.

Pero fue en las sesiones plenarias donde se aclar el punto: Laaplicacininmediata no agotaba la lista de los derechos fundamentales. Para llegar aesta conclusin es necesario conocer el debate en plenaria sobre el artculo 85de la Constitucin . En sesin plenaria de junio 29 la comisin codificadora

someti a discusin un texto que hacia referencia a la accin de tutela,

nicamente para aquellos derechos que se haban determinado como deaplicacin inmediata, entre ellos la vida, la integridad personal, la honra, la

igualdad, etc. Una vez finalizada la lectura se presentaron las interpelaciones

en contra, por parte de algunos constituyentes; as expres su inconformidad elDr, Alvaro Echeverry Uruburu: "La comisin codificadora incurri en una

gravsima confusin; de suerte que confundi aplicacin inmediata de los

derechos que quiere decir que hay derechos que simplemente basta suconsagracin en la Constitucin para que tengan operancia y efectividad;que no necesitan ley que los reglamente,...y eso es una cosa distinta con elamparo o con el derecho de tutela como aqu se ha llamado, que obviamenteest prescrito para unos derechos fundamentales, pero obviamente el error

parti de all, porque dice la comisin que se amparan con tutela, esos

derechos de aplicacin inmediata , es decir que no hay tal ley reglamentaria y

otra cosa es que se diga cuales derechos van a ser amparados por la tutela queesos si pueden ser reglamentados en la ley estatutaria respectiva...".

Es precisamente en este punto donde es necesario entrar a establecer si

realmente se quiso, por parte de los constituyentes, establecer un catlogotaxativo de derechos fundamentales, o, por el contrario, fue apenas una

enunciacin susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no

ser tenidos bajo el ttulo de fundamentales, pueden serlo por una interpretacinque de ella se haga.

Un gran nmero de constituyentes pensaban que la carta de derechos

fundamentales no poda ser taxativa, tema este que se debati cuando se

estaba votando el artculo referente a la accin de tutela. Se transcribe acontinuacin la intervencin del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesin plenaria

del 29 de junio:"... en el artculo de tutela que viene a continuacin seestableci que a travs de ese mecanismo se protegeran los derechos

fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos all una relacin delos derechos fundamentales, porque la verdad es que quiz lo conveniente es

dejarle esa labor al legislador ms bien que al constituyente; hoy se reputan


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fundamentales algunos derechos que quiz maana no lo sean, como maana

pueden llegar a tener ese carcter algunos que hoy no hemos imaginado,entonces yo sera partidario y as se lo suger al doctor Prez Rubio, de que en

esta norma corremos el riesgo de equivocarnos como ocurre con todaenumeracin taxativa a nivel constitucional, se dejara que lo haga la ley... de

manera...que la reglamentacin debera comenzar por la determinacin decuales son los derechos que van a ampararse a travs de ese mecanismo y no

correr el riesgo de petrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de

que el da de maana aparezcan otros; donde la ley podra determinar cualestienen el carcter de fundamentales para efectos de la tutela..."

Posicin est respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quienexpres:" Respaldo la posicin del Dr. Esguerra, porque si hay algn artculo

que debe caracterizarse por la flexibilidad es precisamente este, dentro de las

recomendaciones que hace la Comisin codificadora se encuentra adems estecriterio, que dice textualmente "no se excluye que la ley ample la tutela aotros derechos", pero el texto sugerido por ellos no se encuentra la expresin

que permitiera la extensin de esa garanta a este tipo de derecho".

El constituyente Otty Patio tambin respaldo la propuesta, agregando que sin

embargo era una obligacin consagrar constitucionalmente alguno de esos

derechos.

Por otra parte el Dr. Jess Prez seal: " aclaro lo siguiente, que en ningunaparte la comisin codificadora pretendi enviar a la ley a que reglamente nada,

simplemente se permite que la ley extienda a otros derechos la proteccin delrecurso de tutela..."

As mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechosfundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en

ltimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramosalguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su

presentacin sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales

cuando expres: " La calificacin de los derechos debe ser una prerrogativadel juez, y no de la Constitucin Nacional..." (Gaceta Constitucional No 24

pag. 7)

15. Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad defundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado para la

identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen


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en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental

mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida.

B. Requisitos esenciales

1). Conexin directa con los principios

Como se seal anteriormente, los principios constitucionales son la base

axiolgico-jurdica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. Enconsecuencia, ninguna norma o institucin del sistema puede estar en

contradiccin con los postulados expuestos en los principios. De aqu se

deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los rganos ycreadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los

principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por

una interpretacin acorde con los principios constitucionales. Los derechosfundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanacin de losvalores y principios constitucionales, pero su vinculacin con estos es ms

directa, ms inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derechofundamental debe ser emanacin directa de un principio.

2). Eficacia directa

Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental,

debe adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional,sin que sea necesario una intermediacin normativa; debe haber una

delimitacin precisa de los deberes positivos o negativos a partir del slo textoconstitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como

por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la

cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podran presentarse lagaranta de la tutela. Est claro que no puede ser fundamental un derecho cuya

eficacia depende de decisiones polticas eventuales.

Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicacin

inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generacin. Enalgunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser

objeto de proteccin especial por medio de la tutela; tal es el caso del artculo50 sobre los derechos de los nios; los derechos consagrados en el inciso

segundo del artculo 53 sobre principios mnimos fundamentales de lostrabajadores; el derecho establecido en el artculo 73 sobre obtencin de

informacin contenida en documentos pblicos.


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Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considereque una prestacin del Estado consagrada como derecho econmico, social o

cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente unprincipio constitucional o uno o varios derechos fundamentales , de tal manera

que, a partir de una interpretacin global, el caso sub judice resultedirectamente protegido por la Constitucin. Es importante tener en cuenta que

la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en abstracto;

ella vara segn las circunstancias propias de los hechos: una norma deaplicacin inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia

dependiendo del caso en cuestin; lo mismo un valor o un principio. El juez

debe encontrar, en la relacin hecho-norma la decisin ms razonable, no slodesde el punto de vista jurdico sino tambin desde el punto de vista fctico.

De acuerdo con esto, la enumeracin del artculo 85 no debe ser entendidacomo un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoquedel artculo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carcter de

tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a suubicacin.

3). El contenido esencial

Existe un mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege,

con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que semanifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de

interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideaspolticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestacin del

iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, segn el cual, existe un catlogo

de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecidoracionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitacin

conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el sederivan.

Segn esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de unadelimitacin en el mundo de las mayoras polticas. Los derechos sociales,

econmicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicacin estencomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no

pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones enlas cuales en un caso especfico, sea evidente su conexidad con un principio o

con un derecho fundamental.


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C. Criterios de distincin

1). Analticos

a) La consagracin expresa

En relacin con algunos derechos, el constituyente seal en forma expresa su

voluntad de consagrarlos como fundamentales. Es el caso de los derechos

establecidos en el captulo primero del ttulo segundo de la Constitucin eigualmente del artculo 44 sobre los derechos de los nios.

El carcter de fundamental no coincide con el de aplicacin inmediata. Siendoas, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicacininmediata y derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Ante

esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la CorteConstitucional, la definicin de la naturaleza y alcance de los derechos

fundamentales que no son de aplicacin inmediata.

Algunos exconstituyentes sostienen que los ttulos y subttulos de la

Constitucin no tienen el carcter de norma jurdica y como tal no delimitanel mbito de los derechos fundamentales. Tales ttulos fueron obra de la

Comisin Codificadora y no voluntad jurdicamente significativa de laAsamblea. De ah que estimen tambin que el artculo 85 de la Constitucin

no tiene alcance prctico y resulta inocuo a causa de su conflicto con elartculo 86.

b). La remisin expresa.

En otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con laprohibicin de limitarlos en los estados de excepcin, el constituyente ha

estimado conveniente remitirse a los tratados y convenios internacionales

ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno,no slo en cuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la

interpretacin de los derechos y deberes consagrados en la Constitucin de1991 (art. 93).

En este caso la Constitucin colombiana parece adoptar el sistema espaol

(const. art.10), segn el cual el derecho internacional ratificado prevalece en


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aquellos casos en los cuales contenga normas que ofrezcan mayores garantas

que las normas nacionales. La remisin parece ser ante todo interpretativa, adiferencia del sistema italiano en el cual existe una remisin de alcance ms

profundo: las normas, en los casos sealados, hacen parte del textoconstitucional.

c). La conexin directa con derechos expresamente consagrados.

Algunos derechos no aparecen considerados expresamente comofundamentales. Sin embargo, su conexin con otros derechos fundamentales

es de tal naturaleza que, sin la debida proteccin de aquellos, estos

prcticamente desapareceran o haran imposible su eficaz proteccin. Enocasiones se requiere de una interpretacin global entre principios, valores,

derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos econmicos

sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisin judicial.Un derecho fundamental de aplicacin inmediata que aparece comoinsuficiente para respaldar una decisin puede llegar a ser suficiente si se

combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural yviceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no est

claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en

relacin con los hechos.

d). El carcter de derecho inherente a la persona

En ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un

reconocimiento expreso por parte de los creadores de la norma constitucional,como de una interpretacin sistemtica y teleolgica a partir de las cuales se

mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con su

consagracin implcita

De aqu la importancia del artculo 94 de la Constitucin segn el cual, laenumeracin de la carta de derechos no debe entenderse como la negacin de

otros que, siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la

Constitucin o en los convenios internacionales vigentes. Esta disposicinconcuerda con el sentido amplio y dinmico que debe tener el concepto de

derecho fundamental en el Estado social. En otros trminos: los criteriosque determinan el carcter de fundamental de un derecho, sobrepasan la

consagracin expresa y dependen de la existencia de un consenso, histrico yde una voluntad colectiva en torno a la naturaleza especfica de un derecho,

con todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la conexin con


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los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagracin

expresa es insuficiente.

2). Fcticos

a) Importancia del hecho

La relacin jurdica mencionada entre valor fundamental o vinculado con un

valor fundamental (salud, propiedad, posesin, competencia econmica, etc.)y aplicacin problemtica, determina un camino especfico para la

construccin conceptual de estos derechos. Este camino es principalmente

inductivo; ser a travs de la interpretacin que los jueces hagan de la relacinentre los textos y los hechos que se vayan presentando, como se ir

construyendo la delimitacin de los derechos mencionados. Por lo pronto, los

jueces y la Corte cuentan, para su interpretacin, por un lado, con el textoconstitucional, con el catlogo de valores que se desprende de los principiosconstitucionales y que alimenta toda el saber del constitucionalismo occidental

y de la doctrina sobre el Estado social de derecho, y por el otro con unarealidad social colmada de dificultades econmicas, atropellos y violaciones a

los derechos humanos y con unas instituciones venidas a menos en su

capacidad reguladora. A partir de estos dos elementos, normas y hechos, el

juez constitucional debe ir construyendo una interpretacin razonable de lacarta de derechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpretacin

debe tener en cuenta las dificultades estructurales de la realidad econmicacolombiana sin que dichas dificultades hagan inocua la voluntad constituyente

de construir, desde el presente, una sociedad ms justa, ms libre y msdemocrtica, tal como lo establece el prembulo de la Carta.

De conformidad con lo anterior, en aquellas situaciones en las cuales lanorma constitucional se encuentra en franca contradiccin con hechos

generalizados e irremediables en un futuro prximo por la falta de recursoseconmicos -como por ejemplo la mortalidad infantil por carencia de agua

potable- el juez, sin desconocer los mandatos constitucionales -en este caso el

artculo 366 sobre prioridad del gasto pblico social- debe apreciar los lmitesimpuestos por las posibilidades econmicas, de tal manera que su decisin no

se convierta en un bendicin al "statu quo", pero tampoco en una orden queimponga un cambio imposible de llevar a la prctica sin cambiar las reglas

estructurales de la economa. En este punto adquiere especialsignificacin todos los desarrollos contemporneos alrededor de la idea del


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juez como instrumento de paz social y como pieza central de un orden

democrtico basado en el consenso.

2) Carcter histrico

Por otra parte, la categora de derecho fundamental posee tambin un carcterhistrico. Dos implicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los

derechos fundamentales lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos

bien han podido tener este carcter en forma transitoria y luego perderla, todoello de acuerdo con la evolucin de la sociedad civil, y b). La entidad

de fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de la

representacin colectiva sobre el tema. Vale decir, la visin que la sociedadtiene de dichos derechos.

III. LOS DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES

A. Su naturaleza jurdica

16. La carta de derechos de la Constitucin colombiana es especialmentegenerosa en lo que se refiere a los derechos sociales, econmicos y culturales,

consagrados en el captulo segundo del ttulo segundo. Mucho se ha discutido

sobre el carcter normativo de los mismos. Las opiniones se dividen entrequienes otorgan naturaleza normativa a tales derechos, haciendo de ellos

plenos derechos constitucionales y quienes consideran que se trata deenunciados programticos que slo adquieren la condicin de normas jurdicas

cuando el legislador los desarrolle a travs de la ley. En lo que sigue de estefallo se defender una posicin intermedia, en concordancia con lo anotado

anteriormente sobre estado social y principios constitucionales.

La mayora de los derechos en referencia implican una prestacin por parte del

Estado y por lo tanto una erogacin econmica que por lo general depende deuna decisin poltica. Con base en esto, se sostiene que los enunciados

constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de

decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislacinnecesaria para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estara ocupando

terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separacin delos poderes. Esta fue la solucin que la doctrina colombiana e internacional

dio al asunto mencionado, a la luz de los postulados del estado de derecholiberal clsico. Sin embargo, los nuevos postulados del Estado social y las


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nuevas relaciones jurdicas derivadas del Estado bienestar imponen un

cuestionamiento de esta solucin.

17. En primer lugar, es necesario advertir que los derechos econmicossociales y culturales, promovidos a nivel constitucional durante las primeras

dcadas del siglo y conocidos como la segunda generacin de derechoshumanos, no han sido incorporados al ordenamiento jurdico de las

democracias constitucionales simplemente por ser considerados como un

elemento adicional de proteccin. La razn de ser de tales derechos est en elhecho de que su mnima satisfaccin es una condicin indispensable para el

goce de los derechos civiles y polticos. Dicho de otra forma: sin la

satisfaccin de unas condiciones mnimas de existencia, o en trminos delartculo primero de la Constitucin, sin el respeto "de la dignidad humana" en

cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensin de

efectividad de los derechos clsicos de libertad e igualdad formal consagradosen el captulo primero del ttulo segundo de la Carta, se reducir a un mero einocuo formalismo, irnicamente descrito por Anatole France cuando sealaba

que todos los franceses tenan el mismo derecho de dormir bajo los puentes.Sin la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, los

derechos civiles y polticos son una mascarada. Y a la inversa, sin la

efectividad de los derechos civiles y polticos, los derechos econmicos,

sociales y culturales son insignificantes8.

18. Por otra parte, la doctrina de la separacin de poderes ha variadosustancialmente en relacin con la formulacin inicial. Aquello que en un

principio tena como punto esencial la separacin de los rganos, cada uno deellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la

democracia constitucional actual, una separacin de mbitos funcionales

dotados de un control activo entre ellos.

Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacin contempornea de laseparacin de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un

instrumento de presin frente al legislador, de tal manera que este, si no desea

ver su espacio de decisin invadido por otros rganos, adopte lasresponsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas

del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinmica institucional, es la mejor garanta de la proteccin efectiva de los derechos de los

asociados.

B. La falta de intervencin del legislador


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19. Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta deintervencin legislativa que desarrolle los derechos-prestacin del captulo

segundo ttulo segundo de la Constitucin, debe el juez permanecer a la esperade que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que

consagran tales derechos como desprovisto de fuerza normativa, o por elcontrario, debe el juez definir el contenido de tales derechos, anticipndose al

legislador y aplicndolos de manera directa a partir del propio texto

constitucional ?.

Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En

primer lugar, la intervencin judicial en el caso de un derecho econmicosocial o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar

un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias,

el juez acta bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuandodebe resolver un problema relacionado con un vaco o una incoherencia de laley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le

corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la faltade solucin proveniente del rgano que tiene la facultad de decidir, implica la

posibilidad de que otro rgano, en este caso el judicial, decida, para un caso

especfico, con la nica pretensin de garantizar la validez y efectividad de la

norma constitucional.

La solucin opuesta - es decir la que supone la no intervencin judicial-desconoce los valores y principios constitucionales que consagran la

efectividad de los derechos (art.2: "Son fines esenciales del Estado: servir a lacomunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividadde los principios, derechos y deberes consagrados..."; Art. 5 "El Estadoreconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechosinalienables..."; Art 13 inc. 2:" El Estado promover las condiciones para que

la igualdad sea real y efectiva..." ) y desconoce la prevalencia del derechosustancial sobre los procedimientos, consagrada en el artculo 228.

20. Pero quizs lo ms grave de la solucin que se comenta consiste en eldesconocimiento del artculo cuarto de la Constitucin, en el cual se afirma

que "La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidadentre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las

disposiciones constitucionales". Este artculo no solo plantea un asuntorelacionado con la validez de las normas constitucionales, tambin prescribe

una clara definicin en cuanto a su efectividad.


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Con independencia de la funcin programtica-finalista y de la funcinsimblica que sin duda ocupan un lugar importante en los preceptos sobre

fines y valores, la Constitucin es una norma jurdica del presente y debeser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razn , sostener que losderechos sociales, econmicos y culturales se reducen a un vnculo deresponsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, es no slouna ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambinuna distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que debemantener la Constitucin. Si la responsabilidad de la eficacia de losderechos mencionados estuviese slo en manos del legislador, la normaconstitucional no tendra ningn valor y la validez de la voluntadconstituyente quedara supeditada a la voluntad legislativa.

Es ms razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdaderocarcter normativo a los textos del captulo segundo ttulo segundo,entregndole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad poltica en la

materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada acasos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las

prioridades en materia de delimitacin poltica de los textos fundamentales y

el respeto de la superioridad jurdica de la Constitucin sobre la ley. De

esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan enel mbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos

fundamentales slo valgan en el mbito de la ley9.

C. La justicia distributiva

21. Ahora bien, la aceptacin de la tutela para los derechos en cuestin, slocabe en aquellos casos en los cuales exista violacin de un derechofundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distincin antes

anotados; slo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamientodel legislador, y con el fin de adecuar una proteccin inmediata del derecho

fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso

concreto y, si es necesario, solicitar la intervencin de las autoridadescompetentes para que tenga lugar la prestacin del Estado que ponga fin a la

violacin del derecho.

22. Est claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones queconsulten no slo la gravedad de la violacin del derecho fundamental a la luz

de los textos constitucionales, sino tambin las posibilidades econmicas de


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solucin del problema dentro de una lgica de lo razonable, que tenga en

cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro lospropsitos de igualdad y justicia social que seala la Constitucin. En la

mayora de estos casos, una vez establecida la violacin de un derechofundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Como

se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen dela relacin misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano-

sino que requieren de un criterio valorativo exterior a dicha relacin

(Aristteles....). La aplicacin de los derechos econmicos sociales yculturales plantea un problema no de generacin de recursos sino de

asignacin de recursos y por lo tanto se trata de un problema poltico10 .

En ocasiones la norma constitucional proporciona este criterio. As, por

ejemplo, el artculo 366 es muy claro cuando afirma que en "los planes y

presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto socialtendr prioridad sobre cualquier otra asignacin". Sin embargo, es posible queella no sea lo suficientemente iluminadora para resolver el caso sin llegar a

consecuencias inaceptables o imposibles de llevar a cabo. En consecuencia, esnecesario que el juez haga uso de la "lgica de lo razonable"11 de tal manera

que la solucin final que adopte sirva, ante todo, para proteger el derecho

violado, y adems tenga en cuenta las condiciones financieras de los entes

pblicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre lajusticia distributiva -cuestin de por si temeraria- se podra recurrir al

principio de igualdad, ampliamente debatido en la teora de la justicia de lasltimas dcadas, a partir del cual toda distribucin de recursos, para ser justa,

deba mejorar al menos la condicin de los ms desfavorecidos12 . Dicho enotra perspectiva, la justicia distributiva debe ser planteada como un problema

de reparticin -de asignacin por parte del Estado- de recursos nuevos

disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios o losafectados por tal reparticin, no desmejore la situacin de aquellos que poseen

menos recursos. Esta interpretacin, por lo dems se encuentra en plenaarmona con lo prescrito en el artculo 13 inciso segundo:

"El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real yefectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o

marginados.

"El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por sucondicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm#_ftn10http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm#_ftn11http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm#_ftn11http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm#_ftn12http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm#_ftn12http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm#_ftn12http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm#_ftn11http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm#_ftn10


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debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra

ellas se cometan".

23. Los reparos que pueda suscitar esta posicin, en el sentido de que sellegara a una enorme dispersin jurisprudencial en vista del carcter

abiertamente poltico del contenido de las decisiones, pueden ser despejados sise tiene en cuenta la importante fuente de seguridad jurdica que se desprende

del mecanismo de revisin de tutelas por parte de la Corte Constitucional y

consagrado en el numeral 9 del artculo 241 de la Carta. Como se sabe, larevisin tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijacin del

sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en trminos prcticos, no se

limita a la solucin definitiva del caso que se presenta para su conocimiento,sino que va mucho ms all: sirve de pauta a todas las autoridades para la

interpretacin y aplicacin de los derechos. Es innegable el valor pedaggico e

incluso "normativo- general" de la jurisprudencia de tutela que crea la CorteConstitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarse enel panorama jurdico nacional.

IV. EL DERECHO A LA SALUBRIDAD PUBLICA

A. La salubridad publica y la Constitucin

24. La Comisin Quinta de la Asamblea estuvo encargada de estudiar losderechos econmicos, sociales y ecolgicos. Desde el inicio de los debates la

preocupacin bsica de la Comisin se centr en la necesidad de estableceruna "concepcin de los ciudadanos como iguales ante la vida y no nicamente

como iguales ante la ley"13 . Este propsito qued consignado en la

Constitucin en el artculo 366:

"El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de lapoblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivofundamental de su actividad la solucin de las necesidades

insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y deagua potable".

La Comisin Quinta consider adems que "en Colombia el sector social noha sido entendido como un pilar fundamental del desarrollo y, en

consecuencia ha sido sistemticamente discriminado desde los puntos de vista


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poltico y presupuestal". Para remediar esta situacin era necesario que la

finalidad social tuviese un cumplimiento permanente, anticipatorio yprioritario14 .

25. Como consecuencia de estos planteamientos la Constitucin estableci ensu artculo 365 inciso 1, una vinculacin esencial entre el Estado social de

derecho y la prestacin de los servicios pblicos:

"Articulo 361: Los servicios pblicos son inherentes a la finalidadsocial del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacineficiente a todos los habitantes del territorio"

En concordancia con esto, el artculo 366 consagra la prioridad del gasto

pblico social:

"Artculo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidadde la vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Serobjetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidadesinsatisfechas de salud, educacin, de saneamiento ambiental y deagua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de laNacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendrprioridad sobre cualquier otra asignacin"

Al respecto el exconstituyente Antonio Yepes Parra, en la opinin sobre el

tema solicitado por el magistrado sustanciador, sostiene que la prioridad del

gasto pblico social no est consagrada en "un par de disposiciones aisladasde la Carta; sino que hacen parte de una clarsima intencin del constituyente

de reorientar el gasto pblico: el situado fiscal (art. 356, inciso 2) se destina ala salud y a la educacin; la participacin de los municipios en los ingresos

corrientes de la nacin (art. 357, inciso 1) debe financiar reas prioritarias de

inversin social ; y las rentas provenientes de los monopolios departamentales,de juegos de suerte y azar y de licores (art. 336), incisos 4 y 5) la salud y la

educacin."

En trminos globales -dice el doctor Yepes Parra- " En la Constitucin de1991 la salud super el estrecho concepto de asistencia publica que traa la

Carta de 1886". Esto se manifiesta a travs de diferentes artculos de la


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Constitucin, entre los cuales sobresalen los siguientes: Art. 13, sobre

proteccin especial a los dbiles; Art. 44 sobre el derecho fundamental a lasalud de los nios; el artculo 49 que establece la atencin a la salud y al

saneamiento ambiental como servicios pblicos a cargo del Estado; el artculo64 sobre acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los servicios de salud

y el artculo 78 relativo a proteccin de la salud de los consumidores.

B. La importancia del servicio de alcantarillado

26. En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la saludpublica y su vinculacin con el derecho a la vida, el doctor John A. FlrezTrujillo, Vicedecano de la Facultad Nacional de Salud Publica Hctor Abad

Gmez, sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreico-

agudas se encuentran, "en primer lugar la carencia de agua potable, y ensegundo lugar la falta de una adecuada disposicin de escretas (alcantarillado,pozos spticos, tazas sanitarias). En 1984, agrega el doctor Flrez, la primera

causa inmediata de mortalidad en nios entre 1 y 4 anos fueron lasenfermedades infecciosas intestinales (en su mayora enfermedades diarreicas)

En la lista de las diez primeras causas tambin figura otra

enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, la helmintiasis. La

segunda enfermedad ms importante que afecta a la poblacin infantil son lasinfecciones intestinales".

"El hecho de que la comunidad -concluye el doctor Florez- no tenga servicio

de alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, seconstituye en un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad

expuesta a dicha situacin". Como se deduce claramente de las estadsticas

anotadas, la expresin "factor de riesgo grande" utilizada por el doctor Flrez,no se refiere a otra cosa que al riesgo de muerte.

27. Por otro lado, el Tribunal de Bolvar, en una interpretacinapresurada concluye que los derechos fundamentales son slo los enumerados

en el captulo primero del Titulo segundo. Quizs la idea del Tribunal era la desostener que tales derechos son aquellos definidos por el artculo 85 como

derechos de aplicacin inmediata. Pero an si esta fue la idea que quisoexpresarse y que no esta explcita en el razonamiento del Tribunal, su validez

es cuestionable de acuerdo con todo lo dicho anteriormente sobre el carcterabierto de dicho concepto, claramente establecido en los debates de la

Asamblea Nacional Constituyente.


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En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellascircunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios

constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artculos 1(dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser

considerado como derecho susceptible de ser protegido por la accin de tutela.Siendo ello as y teniendo en cuenta, de un lado, las consideraciones de los

expertos doctores Yepes Parra y John Flrez, y del otro, el hecho de que se

trate de una situacin de carencia claramente comprobada en el barrio de VistaHermosa en Cartagena, con previsibles consecuencias nefastas para los

habitantes del barrio. Esta Sala de Revisin considera que se trata de una

clara violacin a un derecho fundamental. El alcantarillado inconcluso haocasionado el desbordamiento de las aguas negras sobre las calles del barrio.

Es importante, adems, que se trata de un barrio de clase baja, (estrato 2 segn

informacin obtenida en planeacin municipal de Cartagena) y que por lotanto los recursos econmicos para afrontar el problema son presumiblementeinsuficientes lo que lleva a pensar que las condiciones de higiene y salubridad

deben ser precarias.

28. La violacin del derecho de los habitantes del barrio Vista Hermosa a lasalubridad publica adquiere una connotacin especial por el hecho de haber

sido iniciada la construccin del alcantarillado para luego ser suspendida. Ladecisin de construir el alcantarillado y el inicio de los trabajos

correspondientes constituye una respuesta positiva a las demandas popularescuyo incumplimiento crea una frustracin adicional en la poblacin.

Por otro lado, el hecho de haberse iniciado la construccin del alcantarillado

desvirta la principal objecin para la efectiva aplicacin del derecho a los

servicios pblicos fundamentales, cual es la falta de recursos econmicos. Enefecto, cuando se tom la decisin de construir, ella deba estar respaldada en

una disponibilidad presupuestal. Las Empresas Pblicas de Cartagena nuncase manifestaron durante el proceso de la accin de tutela - a pesar de haber

sido citados por el juez- para explicar causas excepcionales que hubiesen

impedido la terminacin de los trabajos, lo cual da la impresin de una claranegligencia en el tratamiento de este asunto.

DECISION


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En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de la Corte

Constitucional,

RESUELVE

PRIMERO. -REVOCARla providencia del Tribunal ContenciosoAdministrativo de Bolvar del doce (12) de febrero de mil novecientos

noventa y dos ( 1992), por las razones expuestas en la sentencia, y en su lugar

SEGUNDO. -ORDENARa las Empresas Pblicas de Cartagena laterminacin de la construccin del alcantarillado del barrio Vista Hermosa.Dicha terminacin deber llevarse a cabo dentro de un plazo razonable que no

exceda de tres meses. Mientras ello ocurre debe adoptar, inmediatamente,

medidas provisionales idneas, encaminadas a la cesacin de las molestias yperjuicios que se estn ocasionando a los habitantes del barrio.

TERCERO. -En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos ocircunstancias, siempre que se dejen obras inconclusas que afecten la

salubridad publica, la doctrina constitucional sealada en esta sentenciatendr carcter obligatorio para todas las autoridades, en los trminos delartculo 33 del Decreto 2591 de 1991

CUARTO. - ORDENAR que por Secretara se comunique estaprovidencia al Tribunal Administrativo de Bolvar , en la forma y para los

efectos previstos en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la CorteConstitucional.

CIRO ANGARITA BARONMagistrado Ponente

EDUARDO CIFUENTES MUOZMagistrado


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JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado-Aclaracin de voto-

Sentencia aprobada por acta No 1 de la Sala Primera de Revisin, en Santaf

de Bogot, a los cinco ( 5 ) das del mes de junio de mil novecientosnoventa y dos (1992)


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ACLARACION DE VOTO A LA Sentencia No. T-406

ACCION POPULAR/ACCION DE TUTELATRANSITORIA/PERJUICIO IRREMEDIABLE (Aclaracin de voto)

Este caso encaja mejor dentro de la previsin consagrada en el artculo 88 de

la Constitucin, relativo a las acciones populares para la proteccin de losderechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la

seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, lalibre competencia econmica y otros de similar naturaleza.

He votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de accin de tutelausada nicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio

irremediable y tomando en consideracin el peligro que afrontan derechos

fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada.

Ref.: Expediente T-778Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barn

Sentencia T 406 de 02 Investigacion Bibliografica

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