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ÍNDICE

Extinción del contrato de trabajo por causas objetivas

1. Amortización de puestos de trabajo…………………..22. Sentencia…………………………………………………....33. Opinión personal………………………………………….10

Extinción del contrato por voluntad del trabajador

1. Dimisión…………………………………………………….112. Fundamentos de derecho………………………………..123. Opinión personal…………………………………………..15

Extinción del contrato de trabajo por incumplimiento de las obligaciones pr parte del empresario

1. El empresario incumple las obligaciones pactadas en el contrato de trabajo por falta de pagos o retrasos continuados en el abono del salario...................................................................................16

2. Sentencia...............................................................................173. Opinión personal.................................................................19

Extinción del contrato de trabajo por causas objetivas

1. Ineptitud..............................................................................202. Sentencia............................................................................203. Opinión personal................................................................21

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Sentencia T.S.J. Madrid 105/2012, de 8 de febrero

 RESUMEN:

Extinción de contrato: Personal laboral. No es lo relevante que su contrato se extinga por amortización de la plaza o por extinción del instituto IMADE, sino el hecho de que el cese se acuerda adoptando una decisión basada en una norma con rango de ley que es la que da legitimidad directa al acto. La materia de que se trata en el presente supuesto no precisa el sometimiento a los trámites del despido objetivo ni infringe la negociación colectiva, dadas las facultades de la Administración sobre modificación o supresión de puestos de trabajo, de Institutos y de organismos cuando la misma viene decidida por normas de rango de ley, cuya validez no se ha cuestionado.

(ILJ 535/2012)

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00105/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (P. º del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G: 28079 34 4 2011 0048572, MODELO: 46050

TIPO Y N. º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004075/2011-P

Materia: DESPIDOS OBJETIVOS

Recurrente/s: Eduardo

Recurrido/s: CAM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0000430 /2011

Sentencia número: 105

Llamados/as. Sres. /as. D/D. ª

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a ocho de Febrero de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Llamados/as. Sres. /as. Citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente

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SENTENCIA

En el RECURSO de SUPLICACION 0004075/2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/D. ª MARIA DEL CARMEN GOMEZ DIAZ, en nombre y representación de Eduardo, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de dos mil once, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n.º: 034 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000430/2011, seguidos a instancia de Eduardo frente a CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA DE LA CAM, parte demandada representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Llamado/a. Sr/a. D/D.ª FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

 Primero.—Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora

contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DON Eduardo contra CAM y a su tenor, previa declaración de inexistencia de despido debo absolver libremente a la demandada de los pedimentos contenidos en la suplica del escrito iniciador de este procedimiento.

Póngase la presente resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal, Tribunal de Cuentas del Reino, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Público de Empleo Estatal, a los efectos que se hacen constar en el último de los fundamentos de derecho."

Segundo. —En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Hecho probado 1. º- Que prestó el demandante sus servicios por cuenta del Instituto Madrileño de Desarrollo con antigüedad reconocida de 4 de diciembre de 1989, categoría de Titulado Superior Especialista nivel y salario mensual total últimamente percibido de 3.198,00 euros que se desglosa en salario base:726,03 euros; antigüedad: 32,32 euros; complemento de jubilación: 2.183,47 euros y prorrata de pagas extras:490,30 euros.

Hecho probado 2. º- Que en fecha 30 de junio de 2008 accedió a la Jubilación parcial en un 85% manteniendo la jornada laboral en el 15% restante, comenzando a devengar el "complemento de jubilación" consignado en el anterior hecho probado. Este complemento se establece en instrumento suscrito entre el trabajador y se desconoce quién en nombre de la Administración (no hay antefirma y la que consta en nombre de la empresa no corresponde aparentemente con las otras que obran en el expediente) de fecha de 1 de julio de 2008 como "rectificación de errores" del contrato de trabajo a tiempo parcial previamente suscrito.

Hecho probado 3. º- Que el IMADE es un Organismo autónomo público integrado en la Administración comunitaria de Madrid, cuyas relaciones con su personal laboral se rigen por el Convenio de la Comunidad de Madrid con su Personal laboral.

Hecho probado 4.º- Que el IMADE ha visto extinguida su personalidad jurídica con efectos de 1 de enero de 2011 en virtud de haberlo dispuesto así el art. 18 y Disposición Final Cuarta de la Ley Autonómica 9/2010 de 23 de diciembre (BOCM 29 de diciembre de 2010).

Hecho probado 5.º- Por comunicación de 29 de diciembre de 2010 el Secretario General Técnico da la posibilidad al actor de elegir en el plazo de diez días entre la continuidad de la prestación de servicios en la Comunidad de Madrid, con las condiciones establecidas en el

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Convenio del Personal laboral de la Comunidad de Madrid o por la percepción de una indemnización de veinte días por año en los términos del art. 51.8 de la LET, reseñándole que de no optar expresamente se entenderá que lo hace por la continuidad laboral.

Hecho probado 6. º- En fecha 13 de enero responde el actor a dicho ofrecimiento en los siguientes términos: "sería aceptable por mi parte la opción de despido indicada en su buro fax, siempre y cuando se cumpliera con lo establecido en las leyes y normas aplicables".

Hecho probado 7. º- Que por Orden del Consejero de Economía y Hacienda de 20 de enero de 2011 se dispone la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 24 de enero de 2011 "motivándose en la concurrencia de causas organizativas encaminadas a una optimización de los recursos empresariales sobre la base de principios de eficiencia y racionalización, que han derivado en la extinción del Instituto Madrileño de Desarrollo". En la propia comunicación dícese "poner a su disposición la indemnización legal que le corresponde de veinte días por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades que asciende a 10.616,90 euros que se hará efectiva a través de transferencia bancaria". Se da por íntegramente reproducida.

Hecho probado 8. º- En fecha 16 febrero de 2008, el trabajador demandante interpuso reclamación previa a la vía contencioso- laboral sobre la que no ha recaído resolución expresa.

Tercero. —Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 Primero. —Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de

suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en los cuatro primeros motivos solicita, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos declarados probados, pidiendo que se modifiquen los Hechos Primero, Tercero y Séptimo y la adición de uno nuevo, dándoles la redacción que propone.

A lo que se opone la representación de la demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con arreglo a los artículos 191 b) y 194.2 y 3 de la LPL, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

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3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos el recurrente pretende en primer lugar que se modifique el Hecho Probado Primero en los términos que propone, insistiendo en que su salario mensual es el que indica y no el recogido en la sentencia, y trata de apoyarse para ello en la documental que cita. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia fueron ya valorados por el juzgador, sin que de la documental designada quepa deducir directamente, sin razonamientos de ningún tipo, el error denunciado, como prueban las argumentaciones del actor referentes a que la cantidad de 3198 euros que aparece en las nóminas se corresponde con el tope máximo de la base de cotización aprobada por Orden del Ministerio de Seguridad Social de 12-1-2010 y en consecuencia se ha de rechazar la revisión solicitada.

A su vez, en el motivo Segundo, el recurrente pretende que se modifique el Hecho Probado Tercero a fin de hacer constar que el IMADE es una Entidad de Derecho Público y que se rige por el Derecho privado. Se observa así que el actor pretende introducir aquí elementos de naturaleza jurídica, como es el que el IMADE se rige por el Derecho privado, ajenos al relato fáctico, y que por lo demás trata de sustentar en la Ley 12/1984, de 13 de junio, de creación del Instituto Madrileño de Desarrollo, que por su carácter normativo no constituye propiamente un documento en que basar la revisión al amparo del artículo 191 b) LPL, por lo que ha de decaer también este motivo.

Seguidamente, en el motivo Tercero el actor interesa que se modifique el Hecho Probado Séptimo en los términos indicados, a fin de que conste que se dispuso la extinción de la relación laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, y trata de apoyar el recurrente su petición en la Orden del Consejero de Economía y Hacienda de 20 de enero de 2011. Mientras que, en el cuarto motivo, el demandante solicita la adición de un nuevo Hecho Probado a fin de hacer constar que se abonó la indemnización de 10.937,22 euros por transferencia bancaria con fecha de emisión de 28-1-2011 y con fecha de valor de 31-1-2011.

Ahora bien, pese a lo alegado por el recurrente, la revisión pedida en ambos motivos resulta por completo intrascendente al recurso, como se verá al proceder a examinar el derecho aplicado, habida cuenta de que no serían exigibles en el presente caso los requisitos establecidos para el despido objetivo.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el

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interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

Segundo.—Al examen del derecho aplicado dedica el recurrente los siguientes motivos del recurso, en que, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción de los artículos 49 del Estatuto de los Trabajadores, 1261 y siguientes del Código Civil, relativos al consentimiento en los contratos, y 1281 y 1282 del propio Código (motivo Quinto), y a continuación, en el motivo Sexto, la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia, mientras que en el motivo Séptimo denuncia la infracción del artículo 53.1 b) del propio Estatuto y de la jurisprudencia.

A dichos motivos se opone igualmente la representación de la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en estos motivos, ordenándolas debidamente, han de hacerse las consideraciones siguientes:

1.ª) Discutiéndose por el recurrente el salario que se ha de tener en cuenta, hemos de significar que, ciertamente, es este "un tema de controversia adecuado al proceso de despido...", "sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la Ley... una reclamación inadecuada" (SSTS de 7-12-1990, 3-1-1991 y 25-2-1993, entre otras), habiendo declarado el Tribunal Supremo expresamente, tras afirmar que ha de estarse a tales efectos al salario realmente percibido por el trabajador en el momento de producirse el despido, y no al que hipotéticamente se pudiera tener derecho a percibir (SSTS de 28- 9-1985, 26-1-1987 y 7-12-1990, entre otras muchas), que el salario regulador de la indemnización es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción y no el inferior que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso por despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación (SSTS de 25-2-1993 y 8-6-1998), lo que no implica, naturalmente, que en todo caso se conceda lo solicitado por quien demanda (SSTS de 14-6-1994, 29-3-1995, 4-7-1995, 22-1-1996 y 21-9-1999, entre otras).

Así, en el supuesto de autos se observa que el recurrente sostiene en el motivo Sexto que se han producido las infracciones mencionadas porque al ser el IMADE una Entidad de Derecho Público y no un Organismo autónomo, se rige por el Derecho privado y su personal laboral puede tener salarios superiores a los establecidos en el Convenio Colectivo. Añadiendo a continuación que el complemento de jubilación que venía percibiendo, por encima de convenio, no es ilegal, y que ha de estarse al salario que figura en el Hecho Probado Primero, con las matizaciones realizadas en su recurso.

Se observa así que el recurrente trata de partir aquí de la base de que su salario es el propuesto en el motivo Primero del recurso (en que se pidió la modificación de dicho Hecho Primero), el cual ha sido rechazado por las razones anteriormente expuestas. Debiendo significarse por lo demás que aun cuando el actor insiste asimismo en la legalidad de las retribuciones que venía percibiendo, no puede considerarse exigible la retribución que aduce, habida cuenta de que en todo caso habría que estar al salario recogido en el inalterado Hecho Primero de la sentencia, y ello por no hablar de que la indemnización abonada era incluso superior a la establecida para el despido objetivo, como veremos seguidamente.

Por lo que, con arreglo a lo expuesto, ha de rechazarse también este motivo.

2.ª) Una vez expuesto lo que antecede, y a la vista de lo alegado en los dos motivos restantes, hemos de señalar que como criterio hermenéutico de preferente aplicación para interpretar los contratos y los negocios jurídicos en general, a tenor de cuanto dispone el art. 1281 del Código Civil, se ha de estar al sentido literal de sus cláusulas cuando sean tan claras que no dejen lugar a duda sobre la intención de los contratantes, y hasta tal punto lo ha entendido así el Tribunal Supremo que, en sentencias de su Sala 1.ª de 22 de febrero y 22 de

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junio de 1984 y 1 de abril de 1987, entre otras, ha declarado que la finalidad del art. 1281 del Código Civil radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto, las palabras empleadas y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes, debiendo atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, de manera que las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación y así cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sea clara, no deben aplicarse otras diferentes que las que corresponden al sentido gramatical y sólo cuando la literalidad del contrato ofrezca dudas de comprensión, se tendrá en cuenta la intención de los contratantes, manifestada tácitamente en los actos coetáneos y posteriores del contrato, y en este sentido se ha pronunciado también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirmando que si la interpretación literal y sistemática no es suficiente y hay necesidad de remontarse a la indagación de lo querido por las partes contratantes se ha de buscar cuál es la voluntad real, concordada o común (S.S. Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.988), para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes y los actos coetáneos y posteriores al contrato (arts. 3.1 y 1282 del Código Civil), adquiriendo un gran relieve el uso o costumbre del país (art. 1287 C.C.) y sin olvidar en ningún caso que se ha de estar al espíritu y finalidad de lo pactado, atendida la realidad social del tiempo en que debe aplicarse (art. 3.1 del Código Civil), en el bien entendido, claro está, que unos medios interpretativos no excluyen los otros, debiendo usarse en su caso de todos ellos, en los términos expuestos, para alcanzar la solución correcta.

Por lo demás, constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, que se ha de declarar improcedente el despido - art 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, equiparándose a estos supuestos aquéllos en que no pueda operar la causa alegada por la empresa para el despido del trabajador.

Sentado lo anterior, y habiendo denunciado la parte recurrente en estos motivos las infracciones anteriormente indicadas, se ha de significar que, contemplada en el artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores como uno de los supuestos de extinción (en realidad y más propiamente, despido, contra el que se puede recurrir como si se tratase de despido disciplinario - art. 53.3 ET -) la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo individualizado, cuando, tratándose de empresas de menos de cincuenta trabajadores, no procediera utilizar los servicios del trabajador afectado en otras tareas de la empresa en la misma localidad, la Ley 11/1994, de 19 de mayo, dió nueva redacción al ante citado art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores, permitiendo dicho despido cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 ET, es decir, las que posibilitan el despido colectivo, y en número inferior al establecido para éste (es decir, menos de 10 trabajadores en empresas de menos de cien; menos del 10% de los trabajadores en empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; y menos de 30 trabajadores en empresas de trescientos o más trabajadores). Por lo demás, tanto antes como después de la Ley 11/1994, los requisitos de dicho despido vienen establecidos en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, si bien la mencionada Ley dió nueva redacción a la letra c) del apartado 1 de dicho artículo, referente al preaviso, disponiéndose asimismo una redacción nueva para el apartado 4 del referido art. 53 ET, y estableciendo la obligación del juzgador de declarar de oficio la nulidad del despido, entre otros supuestos, cuando el empresario hubiera incumplido los requisitos de forma establecidos en el apartado 1 del art. 53, en que se dispuso la exigencia de efectuar comunicación escrita al trabajador expresando la causa de la extinción y asimismo la de poner a su disposición, de manera simultánea, una indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.

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Pues bien, en el supuesto de autos el recurrente, tras afirmar en el motivo Quinto que se han producido las infracciones ante citadas, señala que no llegó a un mutuo acuerdo con la empresa para proceder a la extinción de su contrato de trabajo, sino que se trata de una extinción unilateral comunicada por la demandada basada en causas objetivas, y aduce a continuación el recurrente que la literalidad de la comunicación es clara y no puede interpretarse de otro modo y que los actos coetáneos de la Administración se concretan en esa comunicación de extinción por causas objetivas al amparo del artículo 52.c) E.T. y los actos posteriores corroboran esta intención, al plasmar en los certificados de empresa esa extinción por dichas causas. Afirmando seguidamente el actor en su recurso que no hubo una baja voluntaria, ni existe tampoco una extinción de mutuo acuerdo, sino que la comunicación que efectuó a la empresa el 13-1-2011 se realiza como contestación al requerimiento de la demandada efectuado el 29-12-2010, y que lo que hizo fue manifestar su opción por una de las dos imposiciones realizadas por la Administración, y añade a continuación el recurrente, por un lado, que no se han cumplido los requisitos legales establecidos en el artículo 53 E.T. (puesta a disposición simultánea a la entrega de la comunicación de extinción de una indemnización de 20 días de salario por año), por lo que el acuerdo, en caso de existir, habría devenido nulo, y, por otro, que dicho mutuo acuerdo nunca llegó a existir al no existir consentimiento, firmando la comunicación con un "no conforme", y no sólo eso sino que el consentimiento estaría viciado de nulidad por error, al desconocer la cuantía de la indemnización que le iba a ser ofertada, que, a su entender, sería inferior a la indemnización legal.

Ahora bien, aun dejando al margen el hecho de que los actos y negocios jurídicos son por lo que son, independientemente de la denominación que les den las partes, no es posible ignorar que incluso después de un despido cabe una extinción contractual por acuerdo de las partes, y aquí se ha de tener en cuenta que por la jurisprudencia se ha declarado que la voluntad resolutoria del contrato puede proceder bien del mutuo disenso, bien de la extinción por voluntad del trabajador aceptada por el empresario (S.ª del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1980) o bien confirmar una extinción ya producida, por estas u otras causas, siendo posible incluso a raíz de la notificación de un despido disciplinario, de forma que lo que comenzó siendo un acto unilateral extintivo de la empresa es susceptible de transformarse, por la ulterior concurrencia de la voluntad del despedido, en un negocio bilateral, quedando desvinculado del primitivo contrato y de la relación laboral, no ya por dicho acto unilateral del empresario, sino por el mutuo acuerdo extintivo, que pone fin a aquélla, de modo que siendo libre, no supone renuncia ni privación de derechos (SS. T.S. de 19 de noviembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 29 de febrero de 1988 y 9 de marzo de 1990, entre otras).

Lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que, por más que el recurrente insista en que hubo un error en el consentimiento, por las razones indicadas, no cabe apreciar tal a la vista de lo actuado, debiendo subrayarse por lo demás que incluso si se entendiera que la Administración había de acudir a un despido objetivo y que tenía que abonar la indemnización de 20 días por año de servicio a que se ha hecho referencia (criterio este que no se comparte, según expondremos más adelante), es lo cierto que la extinción del contrato del actor estaría ajustada a derecho y que la demandada habría abonado una indemnización superior a la legalmente establecida, dado que, según se indica en la sentencia de instancia, el cálculo de la misma se efectuó tomando en cuenta el salario base que se le abonaba y no el 15 % (coeficiente de parcialidad que realiza por haberse jubilado parcialmente).

A lo que se añade que el actor optó por dicha extinción indemnizada, al responder el 13 de enero de 2011 al ofrecimiento de la actora, si bien no se precisaban los requisitos que la ley establece para el despido objetivo al no ser necesario el mismo para la válida extinción del contrato, como se verá.

Por todo lo cual, conforme a lo expuesto, ha de decaer el motivo Quinto del recurso.

Como igualmente ha de decaer el motivo Séptimo, en que el recurrente insiste en que no se le ha abonado la indemnización que le correspondía y en que la misma se le hizo por transferencia cuatro días más tarde, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, y por esta razón afirma que conforme a la nueva regulación legal el despido debe calificarse de improcedente.

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Y es que, como ya se ha adelantado, no cabe exigir en el presente caso los requisitos establecidos en dicho artículo para considerar válida la extinción del contrato de trabajo del ahora recurrente, pese a que la demandada le ofreció la posibilidad de optar entre continuar prestando sus servicios o percibir la indemnización de veinte días por año en los términos del artículo 51.8 E.T.

Y así lo ha venido a establecer la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11-1-2012 (Rec. 4607/11), al declarar que la doctrina del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando desde hace más de diez años en el sentido de indicar que las Administraciones públicas no necesitan acudir el procedimiento previsto en los arts. 51 y 52 del ET para amortizar plazas ocupadas por trabajadores interinos. Constituyen muestra de ello las Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (Rec. 1223/01) y de 14 de Marzo de 2002 (rec. 3191/01) y las que en ellas se citan. Recientemente, las SSTS de 14 de abril de 2011, recurso 3450/10, y de 3 de mayo de 2011, recurso 3293/11, así lo han recordado citando al efecto las antes reseñadas.

Criterio el transcrito que esta sección de Sala considera aplicable al supuesto de autos, discrepando así del mantenido por su sección tercera en la sentencia de 15 de diciembre de 2011, recurso 5648/11, siendo tal solución válida tanto en el caso de los trabajadores interinos como en el del personal fijo e indefinido.

Así, en nuestra opinión, al igual que señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la decisión de extinguir el contrato de trabajo se adopta por la Administración empleadora al amparo y en cumplimiento de lo establecido en una Ley, la 9/2010, cuyo art. 18 establece la extinción del IMADE, de la que se deriva el Decreto 89/10 de 23 de diciembre. En consecuencia, la extinción de los contratos tiene apoyo en una norma con rango de ley y, por tanto, resulta ajustada a derecho.

En efecto, si las modificaciones de crédito y plantilla y las extinciones previstas en los arts. 18 a 27 de la Ley 9/2010 producen plenos efectos con fecha de 1 de enero de 2011, conforme se acuerda en el Decreto 89/10, art. 7 y disposición final primera, sin que los afectados impugnaran estas normas ante el orden competente, que es el contencioso administrativo, las extinciones de las relaciones laborales que se derivan de ellas deben estimarse válidas y correctas.

En consecuencia, no es lo relevante que su contrato se extinga por amortización de la plaza o por extinción del instituto IMADE, sino el hecho de que el cese se acuerda adoptando una decisión basada en una norma con rango de ley que es la que da legitimidad directa al acto.

Ello implica que no sean exigibles los requisitos establecidos para el despido objetivo, conforme a lo indicado.

Así -según continúa la sentencia de esta Sala ante citada-, de lo dicho se desprende, cual se dijo antes, que si la Orden se ajustó a lo dispuesto en la Ley 2, de 22 de diciembre de 2008, de la Comunidad de Madrid es válida la amortización de plazas que acuerda, así como que esta jurisdicción no es la competente para dejar sin efecto esa Orden, como ha señalado esta Sala en sus sentencias de 10 de septiembre de 2010 (RCO. 205/2009) y 7 de diciembre de 2010 (RCO. 181/2009), entre otras, como la de 5 de diciembre de 2007 (RCO. 149/2006) donde ya se decía: " la impugnación de normas a aplicar en el seno de Administración Pública, aun cuando las mismas se alcancen a través de la negociación colectiva no es materia propia de este orden jurisdiccional social sino que corresponde al 0rden jurisdiccional contencioso administrativo".

En definitiva, y en nuestra opinión, la materia de que se trata en el presente supuesto no precisa el sometimiento a los trámites del despido objetivo ni infringe la negociación colectiva, dadas las facultades de la Administración sobre modificación o supresión de puestos de trabajo, de Institutos y de organismos cuando la misma viene decidida por normas de rango de ley, cuya validez no se ha cuestionado.

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En consecuencia, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

 Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Eduardo contra la sentencia

del Juzgado de lo Social n° 34 de los de Madrid de fecha 12 de mayo de 2011, dictada en virtud de demanda presentada contra LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA DE LA CAM en reclamación por DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000407511 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

OPINIÓNEl despido por causas objetivas debido a la amortización de puestos de trabajo, creo que deberían ser por la existencia de causas económicas, organizativas, técnicas o de producción y que éstos despidos contribuyan a mejorar la situación económica de la empresa o que la hagan más competitiva. Mientras que no infringe la negociación colectiva y que no se modifique si viene decidida por normas de rango de ley y su validez no se ha cuestionado, si se rigen por el convenio colectivo estoy de acuerdo. En mi opinión lo que se trata en éste supuesto no infringe la negociación colectiva. No es relevante que el contrato se extinga por amortización de la plaza y esto implica que no sean exigibles los requisitos establecidos para el despido objetivo. Por lo tanto resulta ajustada a derecho debido a que tiene apoyo en una norma con rango de ley.

Sentencia T.S. (Sala 4) de 17 de julio de 2012

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 RESUMEN:

El trabajador que presenta su dimisión, al igual que el empresario cuando preavisa un despido, tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes de la fecha en que la misma debía producir su normal efecto extintivo, y más cuando, como en este caso, la dimisión se solicitó por error, al considerar el trabajador que debía jubilarse obligatoriamente a los 65 años.

(ILJ 981/2012)

SENTENCIA

D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Luis Moreno Leal en nombre y representación de D. Lucio, contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 7265/10, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona, de fecha 7 de julio de 2010, recaída en autos núm. 643/2010, seguidos a instancia de D. Lucio contra REGISTRO MERCANTIL DE BARCELONA, sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Marc Carrera Domènech actuando en nombre y representación del REGISTRO MERCANTIL DE BARCELONA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

 Primero. —Con fecha 23 de septiembre de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 4 de

Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de falta de acción en la demanda planteada por Don. Lucio contra REGISTRO MERCANTIL DE BARCELONA, ABSUELVO a la empresa demandada de la acción de despido improcedente".

Segundo. —En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. º-Don. Lucio, nacido el con D.N.I. n. º NUM000, presta servicios para la empresa REGISTRO MERCANTIL DE BARCELONA desde el día 18-1-1997, con categoría profesional de Vigilante nocturno, percibiendo un salario de 2.202,39 euros brutos mensuales, incluida parte proporcional de pagas extras. 2. º- Es de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. 3. º- En fecha 14-5-2010 firmó baja voluntaria en la empresa, con efectos de 31 de mayo, por "motivos personales que no deseo manifestar". Carta que obra al folio 33 de los autos, que se tiene por reproducido. Y en fecha 31-5-2010 firmó saldo y finiquito, donde también mencionaba: "...quedando totalmente rescindida sus relaciones laborales que le unían con la empresa....". Folio 62. 4.º- Puso en conocimiento del Departamento de Recursos Humanos de la empresa que a partir del 31-5-2010 pasaría a ser jubilado, al haber cumplido los 65 años. Folio 58 de los autos. 5. º- El Presidente del Comité de Empresa, Sr. Alberto, habló con el Sr. Lucio, y le mencionó que se podía jubilar a los 70 años. Folio 59. 6. º- El 28-5-2010 le fue comunicada a la empresa carta que el actor firmó en el Departamento de RRHH de fecha 27 de mayo, en la que manifiesta: "...dejar sin ningún efecto el escrito de 14 de mayo de 2010 sobre solicitud de jubilación a fecha 1 de junio de 2010, y que continuaré prestando mis servicios en la empresa". Folio 59. 7. º- La empresa le contestó, mediante carta de fecha 28-5-2010, indicándole que: "...su solicitud de jubilación y baja voluntaria a fecha 31 de mayo del presente años.... es irreversible, no

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pudiendo ahora dejar esta decisión sin efectos...". Folio 60. Y cubrió el puesto vacante con otro trabajador, el Sr. Felicisimo. 8. º- La empresa ocupa al menos a otros dos empleados con más de 65 años. 9. º- El demandante no ejerció cargo sindical ni de representación de los trabajadores durante el año anterior a su despido. 10. º- En fecha 14-7-2010 se celebró la preceptiva conciliación ante el SCI del Departamento de Treball con el resultado de "sin avenencia";".

Tercero.—La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Lucio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2011 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación que formula Lucio, contra la sentencia del juzgado social 4 de BARCELONA, autos 643/2010, de fecha 23 de septiembre de 2010, seguidos a instancia de aquél contra el REGISTRO MERCANTIL DE BARCELONA, por despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos".

Cuarto. —Por el Letrado D. José Luis Moreno Leal, en nombre y representación de D. Lucio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 12 de julio de 2011, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 2010.

Quinto. —Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por el REGISTRO MERCANTIL DE BARCELONA, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de julio de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 Primero. —El recurrente, vigilante nocturno del Registro Mercantil de Barcelona, anunció a

la empresa mediante carta de fecha 14/5/2010 que a partir del 31/5/2010 cesaría en su trabajo por causa de jubilación al cumplir 65 años. Sin embargo, tras hablar con el Presidente del Comité de Empresa, quien "le mencionó que se podía jubilar a los 70 años", posibilidad efectivamente contemplada por el artículo 27 del Convenio Colectivo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, envió nueva carta el 27/5/2010 dejando sin efecto la anterior y manifestando que "continuaré prestando mis servicios en la empresa", a la que se le contestó por la empresa, mediante carta de 28/5/2010, que "su solicitud de jubilación y baja voluntaria a fecha 31 de mayo del presente año... es irreversible, no pudiendo ahora dejar esta decisión sin efectos...". Habida cuenta de lo cual el trabajador demandó por despido improcedente, siendo desestimada su demanda en sentencia confirmada en suplicación por el TSJ de Cataluña, en su sentencia de 13/5/2011, que es la ahora recurrida en casación unificadora.

Segundo. —Como sentencia de contraste aporta el recurrente la de esta Sala Cuarta del TS de 1/7/2010 (RCUD 3289/2009). En ella se resuelve el caso de un trabajador que dirigió a su empresa carta de fecha 10/3/2008 en la que decía que "por la presente pongo de manifiesto mi decisión, libre y voluntaria, de causar baja el próximo día 23/3/2008"; pero el día 17/3/2008 envió una nueva carta diciendo: "Habiendo reconsiderado en estos últimos días mi decisión de causar baja voluntaria en esta empresa el día 23/3/2008 es por lo que les comunico mi deseo de dejar sin efecto la comunicación de dicha baja, encontrándome aún dentro del período de contrato en vigor y habiendo tomado esta decisión antes de que se extinga mi situación contractual...". La empresa le contestó el 18/3/2008: "Lamentamos comunicarle que esta empresa en base a su petición de baja voluntaria... inició los trámites para cubrir la plaza que usted tenía en la empresa, por lo que no es posible atender ahora su deseo de reincorporación...". El trabajador reclamó por despido improcedente, obteniendo sentencia estimatoria en instancia, en suplicación y, finalmente, en la citada STS de 1/7/2010 aportada como contradictoria.

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Tercero. —Es claro que, como informa el Ministerio Fiscal, entre ambas sentencias, con pronunciamientos opuestos, concurren los requisitos de igualdad sustancial en hechos, pretensiones y fundamentos exigidos por el artículo 217 de la LPL. A ello no es óbice el que en el caso de la sentencia de contraste se dé como hecho probado que el actor firmó un finiquito mientras que en la recurrida, tras estimarse la revisión de hecho probado instada por el recurrente, se hizo constar que éste en ningún momento suscribió documento de saldo y finiquito, por lo que la contradicción se produce a fortiori. El recurso presentado ante esta Sala expone suficientemente los elementos de la contradicción y denuncia la infracción de los artículos del ET 49.1,d), por aplicación indebida, y 54 y 55 por inaplicación, al no estimarse la improcedencia del despido, así como el artículo 1265 del C.c., que declara nulo el consentimiento otorgado por error, también por inaplicación, así como el quebranto de la jurisprudencia que cita.

Cuarto. —Entrando en el fondo, debemos resolverlo aplicando la doctrina establecida en la sentencia de esta Sala aportada como contradictoria. En efecto, en dicha sentencia se expone con claridad que la doctrina tradicional de la Sala era la de no considerar válida la retractación -ni en el caso de dimisión del trabajador ni en el caso de despido- pero que, a partir del momento en que la STS de 7/12/2009 (RCUD 210/09) había admitido la retractación del despido durante el período de preaviso, la misma solución había que dar al caso de la dimisión, lo que además resulta más conforme al principio de conservación del puesto de trabajo y, podríamos añadir, también es una solución más coherente con el principio general de conservación del negocio jurídico. Dice así el FD Segundo de la STS de 1/7/2010:

"1.- La doctrina tradicional de la Sala, previa a la unificación de doctrina, ha sido la de que una vez comunicada, la dimisión del trabajador dotada de eficacia inmediata no es susceptible de retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicio de éstos, salvo que se pruebe la existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 CC (así, con anterioridad a la unificación de doctrina, las SSTS 07/11/89 ; 09/03/90 ; 21/06/90 ; y 11/12/90 . Y también -ya en el ámbito de la unificación- la sentencia de 06/02/07 -rcud 5479/05 - ).

Es más, la doctrina -inadmisoria de la retractación- se ha mantenido igualmente en los supuestos en que tal decisión se hubiese adoptado cumpliendo la exigencia de preaviso y antes de que venciese el mismo, argumentando que al ser la dimisión una declaración de voluntad de carácter receptivo, tal voluntad ha de entenderse irrevocable, salvo que medie aceptación de ella por el empresario; porque el art. 49.º 4 ET "dispone taxativamente que el contrato de trabajo se extinguirá por la dimisión del trabajador... decisión del mismo que es unilateral y que vincula al trabajador absolutamente desde el momento en que es comunicado a la empresa; el plazo de preaviso que establece sólo se da en beneficio de la empresa, para que puedan atender [si lo considera preciso] a su sustitución... sólo la concurrencia acreditada de vicios que invaliden la voluntad que lleva a aquella unilateral decisión pueden ser operantes" ( SSTS 26/02/90 ; 05/03/90, de la que procede el texto reproducido ; 04/06/90 ; 18/07/90 ; y 25/07/90 . Aparte de las anteriores que en ellas se citan).

2.- Aunque el supuesto no ha sido directamente tratado en unificación de doctrina, de todas formas muy recientemente se ha admitido por la Sala [Sentencia de 07/12/09 -rcud 210/09 -] que el empresario se retracte del despido precisamente en el periodo de preaviso, por lo que el mismo criterio que ha sido aplicado al empresario ha de seguirse -con igual razón- en el caso de que la decisión extintiva y su posterior rectificación sean adoptadas por el trabajador, pues se trata -en ambos casos- de la misma manifestación subjetiva de idéntico fenómeno del "desistimiento legal", en tanto que excepción -una y otra- a la regla general de indisponibilidad del contrato por una sola de las partes [ art. 2156 CC ].

Y al efecto reproducimos su discurso mutatis mutandis, indicando entre corchetes los términos de sustitución: "... como el contrato permanece vivo mientras el despido [la dimisión] no se hace efectivo [efectiva], momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial [del trabajador] producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto

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principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores. Por otro lado, conviene precisar que el preaviso no constituye una oferta de contrato, un precontrato que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta, por cuanto la extinción del contrato se produce por voluntad unilateral del empresario [trabajador] y no por un acuerdo de voluntades". Además -se añade en la indicada sentencia- en la regulación de la materia que hacen el ET y la LPL "predomina la idea de favorecer la conservación del puesto de trabajo. Por ello, si la finalidad de la norma es facilitar la continuidad del contrato..., es claro que aquél [empresario, entonces; trabajador, ahora] puede decidir válidamente retractarse de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente"".

Quinto. —Aplicando esta doctrina, el recurso debe ser estimado, hubiera o no error en la formación de la voluntad dimisionaria del recurrente, error que consistiría en que él no conocía, antes de su dimisión, que se produjo con motivo de cumplir 65 años, que se podía jubilar a los 70 años. En la sentencia recurrida consta como hecho probado que el Presidente del Comité de Empresa habló con el actor "y le mencionó que se podía jubilar a los 70 años". Esa mención tan escueta, unida al hecho de que el artículo 27 del Convenio Colectivo de aplicación -que todo trabajador debe conocer- reconoce el derecho a postergar la jubilación hasta los 70 años, puede que no sea suficiente para deducir que el actor desconocía esa circunstancia, si bien no es descartable que padeciera el error iuris consistente en desconocer, hasta ser informado por el Presidente del Comité, que la prolongación de la vida activa le podría suponer una mejora en su pensión de jubilación. Pero, en cualquier caso, ello es completamente irrelevante por cuanto la sentencia recurrida, que estima que no hubo error -a partir de una valoración conjunta de la prueba en la que nos está vedado entrar- fundamenta su fallo en que, puesto que la carta de dimisión del actor tiene plena eficacia jurídica, la segunda carta de retractación de la dimisión "no puede producir el efecto que pretende la parte actora, aun cuando se haya producido antes de la extinción de la relación laboral". Y esa es la doctrina que debemos considerar errónea al compararla con la establecida por esta Sala que consiste, precisamente, en estimar que existe una facultad de retractarse de la dimisión preavisada mientras la relación jurídica continúe existiendo: en definitiva, que el trabajador -al igual que el empresario cuando preavisa un despido- tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes de la fecha en que la misma debía producir su normal efecto extintivo.

Sexto. —Hay un último aspecto del asunto que ha sido puesto de relieve en el escrito de impugnación del recurso y al que debemos dar respuesta. Se trata de que, en un largo obiter dicta, la STS de 1/7/10 contiene en su FD Tercero lo que denomina "una serie de precisiones". Entre ellas figura ésta: "Y este principio de buena fe, entendido en la forma antedicha, apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos -este es el límite de actuación- en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue un perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros". El argumento es compartible, si bien lo difícil es concretar cuando se produce ese "perjuicio sustancial" lo que, por otra parte, será un problema de prueba no controlable en casación. En la sentencia de contraste se da como probado que la empresa había iniciado la búsqueda de un trabajador sustituto del dimisionario e incluso había realizado alguna entrevista, y ello no se considera un perjuicio sustancial para el empresario. En la sentencia recurrida consta escuetamente que, tras contestar al dimisionario que no aceptaba su retractación: "Y cubrió el puesto vacante con otro trabajador, Don. Felicisimo”. Es decir que, según esto, la empresa contrató al nuevo trabajador cuando ya conocía que el antiguo se había retractado de su dimisión. Pero la sentencia recurrida no se pronuncia sobre si en un caso como este se produce o no ese "perjuicio sustancial" suficiente, en su caso, para condicionar la facultad de retractación del dimisionario; y no se pronuncia porque, como ya hemos dicho, la sentencia recurrida parte -erróneamente- de que tal facultad no existe. Así pues, pronunciarnos sobre este aspecto sería entrar en una cuestión nueva no abordada por la sentencia recurrida, lo que no nos es lícito hacer.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

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FALLAMOS

 Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado

D. José Luis Moreno Leal en nombre y representación de D. Lucio, contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 7265/10, que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona, de fecha 7 de julio de 2010. Y resolviendo en suplicación, estimamos la demanda, declarando improcedente el despido del actor producido con efectos de 31 de mayo de 2010, y condenando a la empresa a los efectos legales dimanantes de tal declaración. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

OPINIÓNEn este caso, el trabajador puede sin necesidad de que exista un motivo determinado, comunica al empresario su intención de dejar el puesto de trabajo. Así que no tiene derecho a indemnización, no queda en situación legal de desempleo pero sí tiene derecho a finiquito y lo debe avisar con 15 días de antelación o lo que establezca el convenio colectivo. Creo que la empresa no actuó bien, aunque el trabajador había pedido su dimisión, pero más tarde la empresa supo que el trabajador se había retractado, no me parece bien que contrataran a otro ya que ésta acción es perjudicial para cualquiera de los dos trabajadores. Si aceptan al nuevo, el otro se quedaría sin el puesto y ya no sería dimisión sino un despido y si deciden permanecer con el mismo trabajador, el nuevo se verá también afectado. Además, si el trabajador al igual que el empresario cuando preavisa un despido tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes de la fecha. La empresa en base a la petición del trabajador de baja voluntaria inició los trámites para cubrir la plaza que el trabajador tenía en la empresa y no me parece apropiado que iniciaran los trámites antes del plazo de reconsideración así creo que es justificable que el trabajador haya reclamado por despido improcedente obteniendo una sentencia y que la empresa debería haber confirmado esa dimisión. El trabajador creyó por error que se tenía que jubilar a los 65 años y cuando confirmó que se podía jubilar a los 70 años ya presentada su dimisión a la empresa, la empresa debía de ser consciente que el trabajador se podía jubilar a los 70 años por lo cual la actuación de la empresa se puede ver también como excusa para despedir al trabajador debido a, puede ser su ineptitud, su falta de adaptación, sus conocimientos, su falta de asistencia al trabajo a aunque sea justificada, su insuficiencia, etc. Estoy de acuerdo con los fundamentos de derecho, la retractación empresarial fue válida ya que la empresa contrató al nuevo trabajador cuando ya conocía que el antiguo se había retractado de su dimisión. Así que lo considero un error de la empresa y es verdad que el trabajador debía haberse asegurado antes de sí podía jubilarse a esa edad pero eso no justifica bajo mi punto de vista la actuación de la empresa. Según los antecedentes de hecho la empresa tenía a dos trabajadores de más de 65 años, partiendo de esto se puede ver que quizás dimitiera por alguna razón ajena a la empresa y que por la razón que sea se retractara pero también es verdad que todo empresario dentro del plazo tiene derecho a retractarse con lo cual debía cumplir este plazo de tiempo antes de contratar a otro. Aunque en principio no se dio por válida la retractación y después rectificaron yo considero que desde un principio debía haberse dado validez. Y así se hubieran ahorrado tantos trámites y la contratación de un nuevo trabajador.

Extinción del contrato de trabajo indemnizada por el retraso continuado en el abono de los salarios

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El Tribunal Supremo confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 19 de mayo de 2008, y declara extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes, condenando a la empresa al abono de una indemnización.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. —Con fecha 16 de enero de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por doña Luisa, frente a la empresa OFICINAS DE PATENTES Y MARCAS ARICHA, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en el

suplico de la demanda".

Segundo. —En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. º D.ª Luisa, con DNI n.º NÚM000, viene prestando sus servicios para la empresa demandada OFICINA DE PATENTES Y MARCAS ARICHA, S.A., desde el 1 de agosto de 1991, con la

categoría de oficial 2.ª administrativo y percibiendo una remuneración mensual incluida prorratas de pagas extraordinarias de 1.399,21 euros. 2. º Desde hace cinco años la

empresa cuenta con una plantilla de dos trabajadores. Con anterioridad fueron tres. La empresa abona la nómina a sus trabajadores de forma irregular y en ocasiones en pagos parciales. La actora, como el resto de sus compañeros, ha percibido sus salarios desde el

inicio de la relación laboral de forma irregular. Desde febrero 2003 ha cobrado su remuneración mensual en las fechas que expresa el hecho tercero de la demanda cuyo

contenido se da íntegramente por reproducido. La actora nunca ha reclamado a la empresa, ni a otras instancias por el retraso en el abono de su salario. 3. º La actora no ostenta, ni lo ha hecho en el último año, cargo de representante de personal ni sindical alguno. 4. º Con

fecha 23 de octubre de 2007, la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 6 de junio de 2007, sin avenencia ante la oposición de

la demandada".

Tercero.—La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.ª Luisa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 19 de

mayo de 2008, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de

suplicación interpuesto por doña Luisa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de MADRID, de fecha DIECISÉIS DE ENERO DE DOS MIL OCHO en virtud de demanda formulada por doña Luisa contra OFICINAS DE PATENTES Y MARCAS ARICHA S.A.,

en reclamación de RESOLUCIÓN CONTRATO VOLUNTAD DEL TRABAJADOR, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, para, y en su lugar, y con estimación de la demanda de extinción del contrato a instancia del trabajador, declarar extinguida la relación laboral

que vinculaba a las partes, condenando a la demandada, OFICINAS DE PATENTES Y MARCAS ARICHA S.A. a abonar a la actora doña Luisa, en concepto de indemnización, la suma de

34.673,57 euros".

Cuarto. —Por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez, en nombre y representación de Oficina de Patentes y Marcas ARICHA S.A., mediante escrito de fecha 28 de julio de 2008,

formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 4 de febrero de 1999.

Quinto. —Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en

el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de

junio de 2009, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. —1. Por STSJ Madrid de 19 de mayo de 2008 (rec. 1586/08) se revocó la decisión pronunciada en 16 de enero 2008 por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Madrid y se declaró extinguido el contrato de trabajo a instancia de la trabajadora accionante, con reconocimiento del derecho a la correspondiente indemnización, partiendo los hechos

probados resumibles en los siguientes términos: a) la trabajadora prestaba servicios para la empresa demandada con antigüedad de 1 de agosto de 1991; b) la actora y sus compañeros —tan sólo uno desde hace cinco años— ha percibido sus salarios de forma irregular y desde

febrero de 2003 lo hace con retraso que oscila entre quince y veinte días.

Sentencia contra la que se formula recurso de casación para la unidad de la doctrina,

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OPINIÓN

Este tipo de extinción del contrato fue debido al incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario, es decir, cuando el empresario incumple las obligaciones pactadas en el contrato de trabajo, por ejemplo, en este caso por falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario. El trabajador debe recibir una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 meses mensualidades y derecho a desempleo y finiquito y el trabajador debe presentar una demanda en el Juzgado de lo Social y solicitar la extinción del contrato. La trabajadora prestaba sus servicios a la empresa desde 1991 y el retraso de los salarios no es novedoso sino que la empresa desde esa fecha ya abonaba la nómina a sus trabajadores de forma irregular y a partir de febrero de 2003 ya se abonaban con retrasos de quince a veinte días así que pienso que la actuación de la trabajadora es correcta. Así que partiendo de que el impago de salarios no es un mero retraso sino un comportamiento persistente en el tiempo es irrelevante que la empresa esté pasando por una mala situación económica. Por lo tanto el fallo en este caso es por parte de la empresa ya que siempre abonaba la nómina a sus trabajadores de forma irregular o en pagos parciales e incluso con retrasos de entre quince y veinte días así que veo justo que el Tribunal Supremo declare extinguida la relación laboral condenando a la empresa el abono de una indemnización y entiendo al igual que el Tribunal que el comportamiento de la empresa es de gravedad, por tanto, es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa. Es cierto que nadie había reclamado por el retraso en el abono del salario y puede ser que la trabajadora haya aprovechado la ocasión como excusa debido a otra oferta de trabajo mejor o para una indemnización pero estoy segura de que si la empresa siempre se haya mantenido y haya cumplido con el abono del salario a tiempo, la trabajadora no hubiera reclamado. Y quizás los demás trabajadores no hayan reclamado porque no les afectaba la situación o por miedo a perder su puesto de trabajo si la empresa salía ganando.

DESPIDO POR INEPTITUD SOBREVENIDA A UN TRABAJADOR AL CUAL SE HABÍA DENEGADO UNA IP TOTAL

Acompañamos el resumen de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Social, Sección 1a), Sentencia núm. 75/2012 de 6 febrero, por su interés al abordar la procedencia del despido por causas objetivas (ineptitud sobrevenida) de un trabajador al cual el INSS había denegado el reconocimiento de una IP Total.

1.- El trabajador (demandante) ha venido prestando servicios para la empresa COMPANY desde el 2-8-04 hasta el 1-9-04 en virtud de contrato de trabajo temporal, y desde el 2-9-04 por medio de nuevo contrato posteriormente transformado en indefinido.2.- Ostentaba la categoría profesional de oficial 1a y percibía un salario mensual de 1.924,50 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.3.- Desempeñaba funciones de montador de andamios.4.- Inició situación de incapacidad temporal en fecha 15-8- 08. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21-10-09 se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.El trabajador interpuso demanda en la que solicitaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, demanda que fue desestimada por el Juzgado de lo Social.6.- Padece: lesión antigua meniscal y de ligamento cruzado anterior en rodilla izquierda, gonartrosis izquierda con inestabilidad, sinovitis bicipital, bursitis subacromial, tendinitis supra e infraespinoso con limitación de los últimos grados de la movilidad del hombro derecho, síndrome del túnel carpiano bilateral, hipoacusia bilateral perceptiva, trastorno adaptativo mixto.7.- En reconocimiento médico practicado a instancias de la empresa el 13-1-10 el actor recibió la calificación de no apto para el desempeño de sus funciones de montador.8.- Por medio de escrito de 25 de enero de 2.010 la empresa notificó al actor la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas por ineptitud sobrevenida.9.- El trabajador pleiteó para que se declarara el despido como improcedente, dándose lugar a la sentencia que nos ocupa.

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Resumen:El interés de la sentencia radica en su pronunciamiento sobre la vinculación o no del grado deincapacidad reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la calificación deaptitud del Servicio de Prevención Ajeno (SPA) contratado por la empresa.En el caso concreto, al trabajador le fue reconocida una Incapacidad Permanente Parcial, frente a locual recurrió, siéndole denegada la Incapacidad Permanente Total.Con posterioridad, el SPA emitió calificación de No apto para el puesto de trabajo, ante lo cual, laempresa procedió al despido por la causa objetiva de ineptitud sobrevenida.Se produce por lo tanto, una discordancia entre la resolución administrativa (según la cual eltrabajador no está impedido para el desempeño de su profesión) y la calificación de aptitud (queimplica que no pueda seguir desempeñando su puesto de trabajo).El Tribunal valida el despido argumentando que no existe equivalencia necesaria, por cuanto lospronunciamientos tienen distinto ámbito de aplicación, ya que la resolución del INSS se refiere a lacategoría profesional (oficial 1a), mientras que el dictamen del SPA se circunscribe al puesto de

trabajo desempeñado (montador de andamios).

Fundamentación de la sentencia:El Juzgador de instancia desestima la demanda y declara la procedencia de la decisión extintiva al apreciar que la ineptitud sobrevenida del actor para desempeñar su puesto de trabajo como montador esta suficientemente acreditada, mediante los informes médicos que sustentan la declaración de noapto para el puesto de trabajo realizada por los servicios de prevención de riesgos laborales SPA; de tal criterio discrepa el trabajador demandante, afirmando la infracción del artículo 52.2a del ET , porque el mismo, tras la tramitación de expediente en materia de incapacidad permanente, sólo fue declarado afecto de la parcial y no de la total.Esta Sala debe de confirmar el criterio del Juzgador de instancia, pues el hecho de que el trabajador no haya sido declarado afecto de incapacidad permanente total (sólo se le reconoció la parcial) no constituye impedimento para que la empresa no pueda extinguir el contrato de trabajo por la causa