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SENTENCIA.- León, Guanajuato, a 9 nueve de

enero del año 2018 dos mil dieciocho. - - - - - - - - - -

VISTO para resolver en definitiva el Juicio Oral

Mercantil marcado con el número ****/2017,

promovido por ********, en contra de “Banco

Mercantil del Norte” Sociedad Anónima,

Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero

Banorte, sobre pago de pesos y otras prestaciones;

y; - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

R E S U L T A N D O

PRIMERO.- A través del escrito presentado en

este Juzgado en fecha 5 cinco de octubre del año

2017 dos mil diecisiete, ********, promovió

demanda en la vía oral mercantil en contra de

“Banco Mercantil del Norte” Sociedad Anónima,

Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero

Banorte, a la que por haber sido atendidos los

requerimientos efectuados, se dio trámite en la vía y

forma propuestas, se ordenó emplazar a la reo, lo

cual se practicó mediante diligencia efectuada en

fecha 6 seis de noviembre del mismo año,

presentando su contestación por escrito el día 21

veintiuno de noviembre de la anualidad próxima

pasada, a través de su apoderado, licenciado

********, escrito del que se dio vista al actor, la

que fue desahogada con oportunidad.

2

SEGUNDO.- En proveído del 29 veintinueve de

noviembre del 2017 dos mil diecisiete, se señaló

fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar,

que tuvo verificativo el día 8 ocho de diciembre del

mencionado año, en la cual se admitieron a las partes

pruebas de naturaleza documental y además a la

parte reo la confesional, señalándose fecha para la

Audiencia de Juicio, la que inició el día 8 ocho de

enero del año en curso, en la que se desahogaron la

prueba confesional y las documentales dada su propia

naturaleza e incorporadas al proceso para efectos de

valoración, se tuvieron por rendidos los alegatos

formulados por las partes, se declaró el asunto visto

para dictar sentencia, la que se emite en los

siguientes términos, y; - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO.- Este Juzgado resultó competente

para conocer del presente negocio, de conformidad

con los artículos 1090 mil noventa, 1091 mil noventa

y uno, 1092 mil noventa y dos y 1104 mil ciento

cuatro fracción III tercera del Código de Comercio,

toda vez que “Banco Mercantil del Norte”

Sociedad Anónima, Institución de Banca

Múltiple, Grupo Financiero Banorte, se encuentra

domiciliada en la jurisdicción territorial de la que este

Tribunal es competente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

3

SEGUNDO.- La vía por la que se encausó la

pretensión es la correcta, acorde a los artículos 1390

mil trescientos noventa Bis y 1390 mil trescientos

noventa Bis 1 uno del Código de Comercio, toda vez

que la cantidad sobre la que versa el asunto es

determinada e inferior al monto establecido en el

artículo 1339 mil trescientos treinta y nueve del

ordenamiento antes citado, en el que se fija la cuantía

para que un juicio sea apelable, amén de que no

existe una tramitación especial para el caso en

concreto. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

TERCERO.- La legitimación procesal de

******** así como de “Banco Mercantil del

Norte” Sociedad Anónima, Institución de Banca

Múltiple, Grupo Financiero Banorte, fue analizada

en la etapa correspondiente dentro de la Audiencia

Preliminar desahogada en fecha 8 ocho de diciembre

del año 2017 dos mil diecisiete, y la personalidad del

licenciado ********, como apoderado de la

demandada, en proveído de fecha 23 veintitrés de

noviembre de la anualidad pasada. - - - -

CUARTO.- Dispone el artículo 1327 mil

trescientos veintisiete del Código de Comercio, que la

sentencia se ocupará exclusivamente de las acciones

y de las excepciones opuestas respectivamente en la

demanda y en la contestación.- - - - - - - - - - - - - - -

4

La parte actora ******** en la vía oral

mercantil demanda a “Banco Mercantil del Norte”

Sociedad Anónima, Institución de Banca

Múltiple, Grupo Financiero Banorte, las siguientes

prestaciones: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

“PRIMERO.- Pago de pesos por la cantidad de

$527,987.00 (Quinientos veintisiete mil novecientos

ochenta y siete pesos M.N.). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

SEGUNDO.- El pago de la tasa de interés legal al 6%

desde la fecha de la disposición ilegal del dinero, y hasta el

pago total del numerario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

TERCERO.- El pago de gastos y costas”. - - - - - - - - - -

Fundando sus pretensiones en el capítulo de

hechos, en el que expuso que celebró con la

institución bancaria demandada, un contrato de

apertura de depósito irregular de dinero, a través de

la cuenta de cheques número ********, que en el

acto de la apertura recibió una chequera y un

dispositivo denominado token o llave electrónica, así

como unos sobres cerrados donde venían una

contraseña y un nombre de usuario para poder

acceder vía electrónica a la consulta de su cuenta

bancaria para realizar movimientos. - - - - - - - - - - -

Que como se aprecia en el estado de

movimientos del 1° primero al 23 veintitrés de junio

de 2015 dos mil quince, el día 22 veintidós de junio

del mismo año, se transfirió la cantidad de

$527,987.00 (quinientos veintisiete mil novecientos

5

ochenta y siete pesos 00/100 moneda nacional), a

favor de un tercero de nombre ********, en Estados

Unidos de Norteamérica. Y en estado de cuenta del 3

tres de junio al 2 dos de julio de 2015 dos mil quince,

consta como saldo inicial la cantidad de $870,797.18

(ochocientos setenta mil setecientos noventa y siete

pesos 18/100 moneda nacional) y como saldo final

$3,309.98 (tres mil trescientos nueve pesos 98/100

moneda nacional). Precisando que existen dos

traspasos de $100,000.00 (cien mil pesos 00/100

moneda nacional) cada uno, efectivamente realizados

de forma electrónica por él a favor de terceros con

identidad fiable y comprobable con el registro federal

de contribuyentes y una diversa transferencia

electrónica por US$34,000.00 treinta y cuatro mil

dólares aproximados y/o $527,987.00 (quinientos

veintisiete mil novecientos ochenta y siete pesos

00/100 moneda nacional) donde aparece como

beneficiario ******** al banco de destino “Bank of

América”. - - - - - - - - -

Agrega que de dicho abuso de confianza y/o

fraude cibernético se percató el día 23 veintitrés de

junio del año 2015, y lo reportó a Banorte mediante

una denuncia telefónica. Que la respuesta del Banco

fue lenta, ya que el 24 veinticuatro de junio de 2015

dos mil quince en que intentaron congelar los fondos

denunciados como robados, “Bank of América”

6

reportó que los mismos habían sido retirados, sin

precisar en qué fecha. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Continua narrando que ante la oscuridad de la

respuesta presentó una queja ante la Comisión

Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios

de Servicios Financieros, con sede en esta ciudad, y el

2 dos de julio de 2015 dos mil quince, una denuncia

penal que se radicó bajo número ****/2015 por el

delito de robo por medios electrónicos. Expresa que

ilegal resulta que Banorte pretenda invertir una carga

de prueba hacia el promovente para reembolsarle lo

sustraído ilegalmente de su cuenta en operaciones

bancarias donde no tuvo participación alguna. - - - - -

Por último, indica que al desahogar el

procedimiento 2015/120/13880 ante la Comisión

Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios

de Servicios Financieros, por resolución de fecha 24

veinticuatro de marzo del año 2016 dos mil dieciséis,

dejó sus derechos a salvo sus derechos para hacerlos

valer por la vía judicial. Y en procedimiento mercantil

de medios preparatorios a juicio ejecutivo mercantil

****/2016-M, el apoderado de Banorte negó adeudo

con el ahora actor. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

“Banco Mercantil del Norte” Sociedad

Anónima, Institución de Banca Múltiple, Grupo

Financiero Banorte, por conducto su apoderado

legal, licenciado ********, produjo contestación por

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escrito, negando a la parte actora toda acción o

derecho para reclamar las prestaciones reclamadas

que califica de infundadas, improcedentes y

temerarias, puntualizando que su contrario pretende

desconocer las operaciones mercantiles realizadas al

amparo del contrato de servicios bancarios, así como

del de prestación de servicios bancarios a través de

sistemas o equipos automatizados, al cual se adhirió

al realizar operaciones electrónicas. Tratándose de

transferencia electrónica de dinero, mediante el

acceso desde una computadora a la página de

internet del banco, utilizando el portal de Banorte e

ingresando para tal efecto su número de cliente y su

contraseña o Nip, el cual solo es del conocimiento del

cliente, así como la clave dinámica del dispositivo

electrónico denominado token que le fue

proporcionado al cliente y cuyo uso, guarda y

conservación, son de su responsabilidad exclusiva y

de los cuales el Banco no tiene acceso, siendo

indispensables para llevar a cabo el registro de

cuentas beneficiarias como transferencias electrónicas

de dinero. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Menciona que el importe que se reclama, se

integra de dos transferencias electrónicas de dinero

realizadas por el cliente a través de banca electrónica

de Banorte. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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Acepta la apertura de la cuenta de cheques, con

fecha 22 veintidós de julio del 2011 dos mil once y

que de sus cláusulas se desprende que el depositante

aceptó realizar operaciones utilizando medios

electrónicos. Que por cada una de las operaciones

realizadas, Banorte comunicó al cliente cada una de

estas, para efecto de confirmación de ellas, al correo

electrónico que el cliente determino, siendo el

siguiente: ********. Indica como cierta la

transferencia realizada por el cliente, por la cantidad

de $527,987.00 (quinientos veintisiete mil

novecientos ochenta y siete pesos 00/100 moneda

nacional) en base a sus instrucciones, negando que

exista abuso de confianza. - - - - - - - - - - - - - - - - -

Que el registro de la cuenta bancaria y la

transferencia fueron utilizando los medios electrónicos

proporcionados y medidas de seguridad. Que para el

caso que nos ocupa el día 22 veintidós de junio del

2015 dos mil quince, quedó registrada la cuenta

bancaria número ******** para llevar a cabo

transferencias de recursos a la misma, y que se envió

notificación vía correo electrónico al cliente, en el cual

se le notificó el alta de la cuenta, directamente al

correo ********. Reconoce como cierta la queja en

la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de

los Usuarios de Servicios Financieros y que la

transferencia fue enviada a una cuenta en el

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extranjero registrada en Bank of América y con

relación a la denuncia penal se remite al contenido.

Negando los diversos hechos. Opone como

excepciones y defensas la falta de acción, otra que

denomina con igual denominación de falta de acción,

por conocimiento expreso del cliente, en las

operaciones realizadas vía internet y telefónicamente,

falta de acción y derecho, la derivada de los artículos

1061 mil sesenta y uno y 1194 mil ciento noventa y

cuatro del Código de Comercio, la de dolo y mala fe,

sine actione agis, además de las que implícitamente

se desprendan de su escrito de contestación. - - - - -

QUINTO.- Son aplicables al presente juicio los

artículos 78 setenta y ocho, 1194 del Código de

Comercio, 46 cuarenta y seis fracción I primera y 52

cincuenta y dos en sus tres primeras fracciones de la

Ley de Instituciones de Crédito que dicen: “En las

convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y

términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez

del acto comercial dependa de la observancia de formalidades

o requisitos determinados.” “El que afirma está obligado a

probar. En consecuencia, el actor debe probar su acción, y el

reo sus excepciones” “Las instituciones de crédito sólo podrán

realizar las operaciones siguientes: I. Recibir depósitos

bancarios de dinero: a) A la vista; b) Retirables en días

preestablecidos; c) De ahorro, y d) A plazo o con previo aviso;”

“Las instituciones de crédito podrán pactar la celebración de

sus operaciones y la prestación de servicios con el público

mediante el uso de equipos, medios electrónicos, ópticos o de

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cualquier otra tecnología, sistemas automatizados de

procesamiento de datos y redes de telecomunicaciones, ya

sean privados o públicos, y establecerán en los contratos

respectivos las bases para determinar lo siguiente: I. Las

operaciones y servicios cuya prestación se pacte; II. Los

medios de identificación del usuario y las responsabilidades

correspondientes a su uso, y III. Los medios por los que se

hagan constar la creación, transmisión, modificación o

extinción de derechos y obligaciones inherentes a las

operaciones y servicios de que se trate.” - - - - - - - - - - - -

Corresponde ahora entrar al análisis de la

acción intentada por la parte actora, para el efecto de

determinar si se encuentra o no acreditada. - - - - - -

En la tercera etapa de la audiencia preliminar,

las partes fijaron acuerdos relativos a hechos no

controvertidos para este asunto, los que se

consideran probados para todos los efectos legales en

términos de los artículos 1235 mil doscientos treinta y

cinco, 1287 mil doscientos ochenta y siete y 1390 mil

trescientos noventa Bis 36 treinta y seis del Código de

Comercio, siendo los siguientes: - - - - - - - - - - - - -

La celebración del contrato de depósito bancario,

de fecha 22 veintidós de julio del año 2011 dos

mil once, con número de cuenta ********. - -

La modificación de dicho contrato, por el cual el

Banco le dio acceso a la banca electrónica para

la realización de operaciones vía internet y le fue

entregado un dispositivo de acceso denominado

token. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

11

Que el cliente conocía el funcionamiento y

utilizaba la banca electrónica, pero solo en

operaciones en moneda y territorio nacional. - - -

La existencia de una transferencia interbancaria

internacional de fecha 22 veintidós de junio del

2015 dos mil quince, por la cantidad de

$527,000.00 (quinientos veintisiete mil pesos

00/100 moneda nacional), con cargo a la cuenta

de la parte actora. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Que a la parte actora le fue entregado el token,

y el día 23 veintitrés de junio del año 2015 dos

mil quince le fue cancelado por el Banco. - - - - -

Que la parte actora es titular del correo

electrónico ********. - - - - - -

Que en fecha 23 veintitrés de junio del año 2015

dos mil quince, la parte actora presentó

reclamación ante la parte demandada vía

telefónica, al que le fue asignado el número de

folio ********. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Que la operación no reconocida consiste en una

transferencia electrónica y no una disposición

física del dinero. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Las actuaciones celebradas ante la Comisión

Nacional para la Protección y Defensa de los

Usuarios de Servicios Financieros, dentro del

expediente 2015/120/13880. - - - - - - - - - - - -

La existencia de denuncia penal interpuesta por

la parte actora en contra de la parte demandada,

registrada bajo la carpeta de investigación

****/2015, por el delito de robo de medios

electrónicos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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La existencia de un procedimiento de medios

preparatorios a juicio ejecutivo mercantil bajo el

número ****/2016 ante el Juzgado Primero Civil

de Partido, de la ciudad de Guanajuato,

Guanajuato. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

En tal orden de ideas, se encuentra justificada

la relación contractual entre las partes contendientes,

que deriva precisamente de la celebración de un

contrato de depósito bancario, así como el acceso

concedido al cliente ******** para ingresar a la

banca electrónica y realizar operaciones por internet.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Queda demostrada también la existencia del

cargo materia de juicio, a la cuenta del demandante

********, el día 22 veintidós de junio del año 2015

dos mi quince, por la cantidad de $527,000.00

(quinientos veintisiete mil pesos 00/100 moneda

nacional). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

El referido cargo es desconocido por el

accionante fijando su postura de que no tuvo

participación alguna. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Por su parte, la institución bancaria demandada

le atribuye la responsabilidad a ********, al afirmar

que el cargo deriva de una operación bancaria

realizada por medios electrónicos, la que dice, su

contrario pretende desconocer, pero que se realizó de

una transferencia electrónica de dinero, mediante el

acceso desde una computadora a la página de

13

internet del banco, utilizando el portal de Banorte e

ingresando para tal efecto su número de cliente y su

contraseña o Nip, el cual solo es del conocimiento del

cliente, así como la clave dinámica del dispositivo

electrónico denominado token que le fue

proporcionado al cliente y cuyo uso, guarda y

conservación, son de su responsabilidad exclusiva y

de los cuales el Banco no tiene acceso. - - - - - - - - -

En este orden de ideas, la parte actora en

términos del artículo 1194 mil ciento noventa y cuatro

del Código de Comercio, cumple con su carga

probatoria al quedar justificado en el proceso, que

celebró con la institución financiera demandada un

contrato de depósito bancario y mediante el cual tuvo

acceso a la banca electrónica, así como la existencia

del cargo a su cuenta por la cantidad de $527,000.00

(quinientos veintisiete mil pesos 00/100 moneda

nacional) derivada de transferencia interbancaria de

fecha 22 veintidós de junio del 2015 dos mil quince.

Dada su negativa de haber efectuado esa operación a

través del servicio de banca electrónica, según se

sigue del artículo 1195 mil ciento noventa y cinco del

Código de Comercio, le releva la carga de probar. - - -

A lo anterior debe agregarse que cuando se

trata de asuntos donde intervienen usuarios de

servicios financieros que presentan conflictos

relacionados con transferencias bancarias

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electrónicas, las instituciones bancarias tienen mayor

facilidad para probar, porque cuentan con

mecanismos y soportes electrónicos que pueden

justificar su actuación de acuerdo a las órdenes que

haya recibido del cliente, desde el momento en que

recibe una instrucción, su registro, los pasos que se

siguieron para su ejecución, hasta el cabal

cumplimiento de lo pedido, cuya operación origina

incluso un comprobante con los datos necesarios para

su identificación y quedar a disposición del cliente. - -

Para sustentar lo anterior y por analogía a este

asunto me permito citar la tesis aislada I.4o.C.302 C,

Novena Época, Registro: 162751, Instancia:

Tribunales Colegiados de Circuito, visible en el

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Tomo XXXIII, Febrero de 2011, Materia Civil, Página:

2375 y que expresa: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

“PRUEBA. SU CARGA CORRESPONDE AL PRESTADOR

DEL SERVICIO DE INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL

CUANDO LA INSTRUCCIÓN ES VERBAL. La circunstancia

de que la instrucción dada por el cliente, a la institución

prestadora del servicio de intermediación bursátil, sea

verbal, no releva a esta última de la carga de demostrar sus

términos, ya que existen bases doctrinales acogidas en la

ley que imponen la carga a quien mayor facilidad tenga

para probar y, en conformidad con la normativa rectora

para aquella actividad, es la prestadora del servicio la que

debe contar con el soporte que justifique su actuación y la

que puede constituir prueba de esa instrucción, como lo

hace de las órdenes recibidas mediante teléfono, escrito o

en equipos y sistemas automatizados. En efecto, las reglas

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previstas en los artículos 1194, 1195 y 1196 del Código de

Comercio se basan en la doctrina dinámica de la carga

probatoria, conforme a la cual se impone la demostración

de los hechos controvertidos, a la parte que tenga mayor

facilidad para aportar los medios conducentes y no a la que

se pueda ver en mayores dificultades para hacerlo, o

inclusive en la imposibilidad. En el primero de los supuestos

normativos citados se toma en cuenta que quien afirma

tiene dos clases de prueba para demostrar su afirmación:

las directas y las indirectas, en tanto que la parte que niega

de manera absoluta y, sustancial, sólo tiene pruebas

indirectas para acreditar su negativa. En el segundo se

prevé la carga de la prueba en orden a la distinción entre

verdaderas negaciones (sustanciales) y aquellas cuyo

contenido inmediato es la afirmación de un hecho positivo,

por lo que sólo tienen de negativo la simple forma, en

realidad no son negaciones. En el tercer precepto el

legislador parte de la base de la existencia de una

presunción a favor de uno de los litigantes, esta presunción

tiene su origen en el principio ontológico del desarrollo

natural de las cosas, conforme al cual los hechos que

suceden en un mayor número de casos, por probabilidad

deben tenerse por lo que generalmente sucede, y no por lo

que extraordinariamente puede acontecer, esto es, lo

ordinario se presume y lo extraordinario se debe probar,

por lo que si el legislador ha previsto una presunción

(basada en lo que es ordinario) a favor de una de las

partes, corresponde a su contraria la carga probatoria. Así,

en los primeros supuestos la ley impone la carga de probar

a quien cuenta con mayores facilidades para hacerlo, y en

el último, a quien aduce una circunstancia extraordinaria,

opuesta a lo que comúnmente sucede. Hay dos razones

torales por las cuales las instituciones de crédito que

prestan el servicio de intermediación bancaria tienen la

facilidad de demostrar los términos de la instrucción verbal,

la primera atañe a la existencia de lineamientos rectores de

su actividad, que le imponen la obligación de contar con un

sistema en el cual soporte las operaciones realizadas, que

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justifique su actuación; y la segunda es la facilidad que

tiene, como elaboradora del formato del contrato de

adhesión, de constituir prueba de la instrucción. En relación

a la primera de las referidas razones, en conformidad con

los artículos 46, fracción IX, 53 y 81 de la Ley de

Instituciones de Crédito, al operar con valores, este tipo de

instituciones deben acatar las disposiciones de esa ley y de

la Ley del Mercado de Valores, en tanto que en términos de

los artículos 77 de la Ley de Instituciones de Crédito, 1o. y

200, en sus fracciones II, III y IV, de la Ley del Mercado de

Valores, es imperativo legal que las instituciones de crédito

presten los servicios a que están facultadas, en estricta

observancia a las disposiciones legales y administrativas

aplicables, con apego a las sanas prácticas que propicien la

seguridad de las operaciones; y específicamente, al realizar

operaciones con valores, sus servicios los deben

desempeñar con eficiencia, transparencia, acordes a los

intereses del público inversionista. En la intermediación

bursátil el banco actúa como mandatario, conforme a las

instrucciones que el cliente da al ejecutivo de cuenta o

apoderado para celebrar operaciones con el público

designado por la propia institución. A efecto de ejecutar

esas instrucciones, por ley, el banco debe contar con un

sistema de recepción y asignación de operaciones, que

justifique su actuación desde el momento en que recibió la

instrucción, su registro, los pasos que se siguieron para su

ejecución, hasta el cumplimiento de la orden, además, de

cada operación realizada el banco mandatario debe elaborar

un comprobante que contendrá todos los datos necesarios

para su identificación y el importe de la operación. Este

comprobante y el número de su registro contable quedará a

disposición del inversionista, con independencia de que

cada operación se vea reflejada en el estado de cuenta.

Estas bases ponen de manifiesto la existencia de normas

tuitivas del cliente, por virtud de las cuales, la prestadora

del servicio tiene la obligación de contar con el soporte de

las operaciones que realiza por mandato del inversionista.

Por otra parte, la facilidad de constituir prueba de la

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instrucción se da porque la sociedad mercantil

comercializadora del servicio es la que elabora los formatos

con derechos, obligaciones y condiciones generales

preestablecidos para un mismo servicio, denominados

contratos de adhesión, cuyo uso genera un desequilibrio o

desigualdad entre las partes, al afectar los principios de

libertad y autonomía contractual que rigen en los contratos

tradicionales, ya que las cláusulas o condiciones

reguladoras de la voluntad no son discutidas o acordadas

por ambas partes, sino determinadas unilateralmente por

una de ellas, y el adquirente del servicio no puede

objetarlas, menos aún modificarlas, simplemente se adhiere

a ellas. Ante esa desigualdad, quien ofrece el servicio es el

que está en aptitud de tomar las medidas necesarias para

preconstituir prueba de su actuar, incluso, así lo

acostumbra en los casos donde la instrucción es escrita,

telefónica o mediante el uso de equipos y sistemas

automatizados. La institución de crédito preconstituye

prueba de la instrucción escrita al fijar determinadas

características de los escritos que el cliente dirige al banco,

un horario y lugar para su entrega, así como la existencia

del acuse de recibo; de las instrucciones emitidas por

teléfono, mediante la grabación de las conversaciones, con

la autorización del cliente; y respecto de las emitidas

mediante el uso de equipos y sistemas automatizados, el

banco mantiene un registro de todas las operaciones y

consultas realizadas por el cliente, así como de las claves

de acceso que regula el uso de los servicios; por lo que lo

propio puede hacer de las instrucciones verbales,

verbigracia, mediante su grabación con aparatos de sonido

o de video. Además, de conformidad con la fracción III del

artículo 200 de la Ley del Mercado de Valores, el banco

debe tener un sistema automatizado en el que haya

registrado la instrucción (su forma, fecha y hora de su

emisión, así como sus términos) sin que exista motivo por

el cual se deba excluir de él a las instrucciones verbales, ya

que su registro no las desnaturaliza, sólo deja constancia de

ellas. De ahí que si la normativa aplicable impone a las

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instituciones de crédito que celebran operaciones con

valores, la obligación de tener un sustento de su actividad,

es de concluirse que corresponde a la prestadora del

servicio la carga de probar los términos de la instrucción

verbal, en virtud de la mayor facilidad que tiene para

probar.” (Lo subrayado es nuestro). - - - - - - - - - - - - - - -

En este contexto, es pertinente referir que está

demostrado que la institución bancaria entregó a su

cliente, ahora demandante, un dispositivo de acceso

denominado token, pues así se asumió por las partes

en la tercera etapa de la audiencia preliminar, y

también en la confesional a cargo de la parte actora

fue aceptada la recepción del mismo, ésta aceptación

con pleno valor probatorio conforme al numeral 1287

mil doscientos ochenta y siete del Código de

Comercio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

A la parte demandada le fue admitida

documental consistente en siete impresiones de

pantalla obtenidas de los sistemas de “Banco

Mercantil del Norte”, Sociedad Anónima,

correspondiente a consulta de movimientos, y los que

fueron descritos como bitácora de contratación y

bitácora de BXI (Banca por Internet), relacionados

con el cargo que es materia de litis, reflejando el

movimiento generado el día 22 veintidós de junio del

año 2015 dos mil quince con motivo de transferencia

internacional, como banco destino Bank Of América,

así como contrataciones y cancelaciones en diversas

fechas durante el periodo del 29/03/2007 al

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24/04/2012, descripción de servicios del usuario

********, durante los meses de mayo y junio del

año 2015 dos mil quince, con la dirección IP cliente

187.154.193.94, 187.154.201.155, 187.154.195.157,

200.78.1.190, 166.170.45.198, 166.176.56.213,

187.154.199.222, así como registro de operación

enviado al correo electrónico del cliente ********

respecto de movimientos correspondientes al mes de

junio del año 2015 dos mil quince. Empero, dichas

impresiones son ineficaces para acreditar plenamente

que haya sido precisamente el cliente, ahora

accionante, quien en la fecha del 22 veintidós de junio

del año 2015 dos mil quince, ingresó a la página de

internet del Banco, anotado su número de cliente y su

contraseña o NIP, así como la clave dinámica del

dispositivo electrónico denominado “token” para hacer

la transferencia interbancaria por la cantidad de

$527,000.00 (quinientos veintisiete mil pesos 00/100

moneda nacional) a favor de un tercero de nombre

******** al Banco de destino Bank of América, ya

que únicamente constatan registros de movimientos

correspondientes a ********, pero no de que la

operación impugnada provenga de un procedimiento

que éste haya seguido conforme a los pasos que la

institución financiera reo describió para su realización,

a fin de imputar su autoría al demandante. - - - - - - -

- - - - - - - - - - - - - - - - - -

20

Motivo por el que se reitera, que es “Banco

Mercantil del Norte” Sociedad Anónima, Institución de

Banca Múltiple, Grupo Financiero Banorte, quien tiene

todos los soportes electrónicos para demostrar las

circunstancias de tiempo y forma en que se realizan

las transferencias bancarias por parte de su cliente, a

fin de desvirtuar la negativa de su contraria de no

haber autorizado la operación que data del 22

veintidós de junio del año 2015 dos mil quince, sin

que sean suficientes para lo anterior las impresiones

ya relacionadas con antelación porque no tienen

alcances probatorios suficientes para evidenciar el

referido proceso requerido y que haya sido efectuado

por ******** solicitando la transferencia de sus

recursos económicos depositados de su cuenta

******** por el importe de $527,000.00 (quinientos

veintisiete mil pesos 00/100 moneda nacional). Lo

expuesto encuentra fundamento en el artículo 217

doscientos diecisiete del Código Federal de

Procedimientos Civiles de aplicación supletoria al

Código de Comercio, ya que la valoración de pruebas

fotográficas o de las aportadas por los

descubrimientos de la ciencia, quedan al prudente

arbitrio judicial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Es de precisar que para que opere la presunción

a que se refiere el artículo 90 noventa del Código de

Comercio, relativa a que el mensaje de datos

21

proviene del emisor si usa los medios de

identificación, tales como claves o contraseñas, era

necesario que hubiera demostrado la institución

bancaria, que fueron utilizadas las claves y el

dispositivo electrónico que tenía bajo su custodia el

cliente, en la fecha y hora en que tuvo lugar la

transferencia bancaria materia de litigio, esto de

conformidad con el numeral 1280 mil doscientos

ochenta del ordenamiento en cita. - - - - - - - - - - - -

Por lo anterior, la parte demandada incumplió

con la carga procesal que a dicha parte le impone el

artículo 1194 mil ciento noventa y cuatro del Código

de Comercio, para demostrar que ******** realizó la

transferencia bancaria materia de juicio o su

responsabilidad en la misma utilizando las claves y el

soporte electrónico que le entregó la institución

bancaria para asumir su consentimiento en el cargo

efectuados a su cuenta. - - - - - - - - - - - - -

En apoyo de lo anterior, me permito citar la

tesis aislada I.3o.C.518 C de la Novena Época,

Registro: 176621, visible en el Semanario Judicial de

la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Noviembre de

2005, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,

continuación: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

“TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS.

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA AUTORIZACIÓN

DE OPERACIONES. La transferencia electrónica es un

instrumento de pago mediante el movimiento de fondos

consistente en el cargo que recibe la cuenta del

22

ordenante y el abono que se produce en la cuenta del

beneficiario. En la utilización de ese medio de pago, es

necesaria la intervención de uno o varios bancos, según

se trate de una operación entre cuentas de una misma

institución de banca múltiple o interbancaria, de tal

suerte que los bancos actuarán como expedidores,

intermediarios o receptores de los fondos, e incluso,

con todas esas funciones a la vez, para el supuesto de

traspasos entre cuentahabientes de una misma entidad

bancaria. Sin embargo, para que los bancos actúen en

esa cadena de relaciones, es indispensable que exista

un iniciador de tal secuencia, o sea, un cuentahabiente

ordenante, y un destinatario final que concluya el

enlace de nexos, esto es, un cuentahabiente

beneficiario. En efecto, las operaciones de transferencia

electrónica de fondos, entre ellas las destinadas para el

pago de los impuestos federales, son realizadas por los

propios depositantes, a través de una institución

crediticia, quien a su vez utilizará el servicio prestado

por la cámara de compensación respectiva en caso de

operaciones interbancarias. Dada esa particular

mecánica, es menester acreditar, en caso de una

transferencia cuyo importe no se acepta como cargo a

la cuenta de la parte ordenante de la operación, que

dicha operación fue realizada directamente por la

institución de crédito, incumpliendo así su obligación de

abstenerse de realizar retiros que sólo puede hacer la

parte depositante. Empero, debe considerarse que la

transferencia de fondos se realiza en forma electrónica,

de tal suerte que es el sistema computacional del

contribuyente el que se enlaza con el sistema del

banco, y en ambos sistemas informáticos quedan

registradas las operaciones de envío de la instrucción y

recepción de la misma, lo que permite al

cuentahabiente obtener un comprobante de la

operación, pero también el sistema de la institución

bancaria registrará de manera automática, como

corresponde a los programas informáticos operados por

23

computadoras, la autorización, asignándole un número,

con fecha, monto, origen y destino. Lo anterior, genera

que sea el banco quien tenga mayores elementos para

acreditar no sólo la realización de las operaciones de

transferencias electrónicas de fondos, sino también las

autorizaciones correspondientes a cada una de ellas, ya

que únicamente con base en la orden recibida por el

sistema informático de la institución de crédito se

puede realizar el traspaso automatizado de capitales.

De hecho, en todas las operaciones de pagos a

terceros, como proveedores de bienes y servicios,

realizadas por los cuentahabientes de las instituciones

de crédito, es necesario que éstas lleven un registro de

las autorizaciones efectuadas por sus clientes, como

prevé el artículo 57 de la Ley de Instituciones de

Crédito. Por ende, cuando el ordenante de la

transferencia niega haber dado una autorización al

banco del cual es cuentahabiente para que se hiciera

esa operación, y la institución bancaria afirma que sí

recibió la instrucción correspondiente, corresponde la

carga probatoria a esta última, tanto por ser quien

conserva un registro de operaciones que, inclusive,

reflejará en los estados de cuenta que tiene que remitir

a sus cuentahabientes, como por la circunstancia de

que así se desprende de la asignación de las cargas

probatorias en cuanto a las afirmaciones y negaciones

de hechos establecida en los artículos 1194 y 1195 del

Código de Comercio. Así, por regla general, la carga de

la prueba sobre la existencia de la autorización para

efectuar una transferencia electrónica de fondos

corresponde a la institución bancaria, sin embargo,

cuando el cuentahabiente afirma que el banco duplicó

el traspaso por un error atribuible al mismo, a pesar de

existir el registro de dos autorizaciones distintas, toca

al propio cuentahabiente demostrar que fue el banco

quien se apartó de la forma de operar un pago a

terceros, y en particular una transferencia electrónica,

para lo cual podrá exigir no sólo la aportación de los

24

registros del banco sino, inclusive, ofrecer la prueba

pericial en informática, entre otros medios de

comprobación a su alcance.” (Lo subrayado es

nuestro). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

En este orden de ideas devienen improcedentes

todas las defensas que hizo valer la parte reo en su

contestación de demanda, al haber incumplido con la

carga probatoria que prevé el artículo 1194 mil ciento

noventa y cuatro del Código de Comercio. Además de

que si bien al momento de que al cuentahabiente se

le entrega un dispositivo electrónico para su uso, ello

conlleva la responsabilidad correspondiente, sin

embargo, ello no significa que por tenerlo bajo su

resguardo necesariamente haya efectuado todas las

operaciones que le reporten un cargo en su cuenta,

ya que por ello se tiene derecho de impugnar aquéllas

que no fueron consentidas, caso en el cual, si el

Banco le atribuye una solicitud de transferencia de

recursos debe demostrar, como ha quedado precisado

supralíneas, el proceso que soporte que fue hecha por

el cliente, en este caso, que el 22 veintidós de junio

del año 2015 dos mil quince recibió tal instrucción

derivada del uso de claves confidenciales y con el

código o numeración generada por el token. Y el

hecho de que hubiere sido enviado un mensaje de

datos al correo del actor como lo sostiene la parte

demandada, presentando impresión del registro de

aquéllos que fueron enviados a ******** en el mes

25

de junio del mencionado año, en principio ello no

podría traer como consecuencia su aceptación en la

transferencia electrónica impugnada, y finalmente la

existencia de ese registro no significa que

efectivamente ese mensaje hubiese llegado a la

dirección electrónica proporcionada por el cliente para

esos efectos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Devienen improcedentes las defensas de falta

de acción, toda vez que el actor al desconocer haber

consentido la transferencia de los recursos

económicos de su cuenta en la operación efectuada el

22 veintidós de junio del año 2015 dos mil quince por

la cantidad de $527,000.00 (quinientos veintisiete mil

pesos 00/100 moneda nacional), tiene la facultad de

acudir ante un órgano jurisdiccional a someter el

conflicto generado para su resolución; la de falta de

acción por conocimiento expreso del cliente en las

operaciones realizadas vía internet, porque se reitera

lo indicado supralíneas en cuanto a que la parte reo

debió demostrar que todo el proceso, desde el

registro de la cuenta de tercero para realizar la

transferencia de dinero como la utilización de claves

confidenciales y el dispositivo electrónico denominado

token fueron utilizados por ******** a fin de vincular

su consentimiento a ello, lo que no ocurrió en la

especie, siendo menester señalar que la tesis aislada

que transcribe la entidad financiera demandada en la

26

página 29 veintinueve de su escrito de contestación

de demanda, bajo el rubro de “TRANSFERENCIAS

ELECTRÓNICAS. EL DESCONOCIMIENTO DE UNA

TRANSACCIÓN REGISTRADA EN EL ESTADO DE

CUENTA BANCARIO REVIERTE LA CARGA

PROBATORIA AL CLIENTE” fue cancelada por el

Tribunal Colegiado de Circuito, ya que la misma

participó en la Contradicción de Tesis 299/2014 que

correspondió conocer a la Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, sosteniendo la

inexistencia de contradicción, ya que la precitada

surgió de un asunto judicial que versó sobre la

valoración que debe darse a una impresión de una

transferencia electrónica realizada por internet,

habiéndose ordenado aclararla porque difiere del

sentido y alcance de la ejecutoria dictada en el juicio

del que proviene, lo que también tiende a generar

incertidumbre para los gobernados, lo cual se puede

comprobar en las páginas 398 a 422 en la Gaceta del

Semanario Judicial de la Federación, libro 18, tomo I,

mayo de 2015 dos mil quince, de manera que no

tiene aplicación al caso que nos ocupa para revertir

carga de prueba al actor. - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Las que derivan de los artículos 1061 mil

sesenta y uno y 1194 mil ciento noventa y cuatro del

Código de Comercio, resultan fallidas pues pretende

que sea la parte actora quien demuestre un hecho

27

negativo cuando menciona que “no está exhibiendo a

su demanda, ningún elemento que determine que las

operaciones no fueron realizadas utilizando sus claves

de acceso…” y que al no adjuntar el token le deja en

estado de indefensión, empero, la carga de la prueba

la tenía la institución bancaria ya que es la parte que

se considera tiene mayor facilidad para probar dado el

servicio que presta, y debe contar con el soporte que

justifique su actuación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

La defensa de dolo y mala fe deviene ineficaz

porque de ninguna manera se acreditó en el sumario

que el cliente haya utilizado sugestión para inducir a

error o mantener en él a la parte con la que contrató,

en tanto que la sine actione agis sólo tiene por efecto

arrojar la carga de la prueba a la parte contraria, sin

embargo, en este caso, por las razones que ya fueron

expuestas ésta correspondía a la institución bancaria.

Por último, deviene inocuo analizar el demás

material probatorio aportado al juicio por el

enjuiciante, así como la objeción en cuanto al alcance

y valor probatorio de las impresiones de movimientos

aportadas por la demandada, ya que con los insumos

que se han justipreciado, quedaron acreditados los

elementos de la acción ejercitada, en tanto que no se

otorgó eficacia probatoria a las mencionadas

impresiones. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

28

SEXTO.- Así, toda vez que la parte actora

demostró los hechos constitutivos de su acción y la

parte demandada no demostró sus excepciones y

defensas, en consecuencia, se condena a “Banco

Mercantil del Norte” Sociedad Anónima,

Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero

Banorte, a devolver a ******** la cantidad de

$527,000.00 (quinientos veintisiete mil pesos 00/100

moneda nacional) por concepto de suerte principal. - -

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Asimismo, se condena a “Banco Mercantil del

Norte” Sociedad Anónima, Institución de Banca

Múltiple, Grupo Financiero Banorte, a pagar al

demandante intereses moratorios causados al tipo

legal del 6% seis por ciento anual, desde el 22

veintidós de junio del año 2015 dos mil quince hasta

la restitución total de la suerte principal, esto en

concepto de daños y perjuicios por la ilicitud de su

disposición por parte de la demandada y consistir la

prestación en el reembolso de cantidad de dinero, en

términos del artículo 2117 dos mil ciento diecisiete del

Código Civil Federal de aplicación supletoria al Código

de Comercio y por ser el legal previsto en el numeral

362 trescientos sesenta y dos de este último

ordenamiento. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

De conformidad con el artículo 420

cuatrocientos veinte del Código Federal de

29

Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria al

Código de Comercio, se fija el plazo de diez días

hábiles para que la parte demandada cumpla la

condena. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

SEPTIMO.- Dispone el artículo 1084 mil

ochenta y cuatro del Código de Comercio, que la

condenación en costas se hará cuando así lo prevenga

la ley, o cuando a juicio del juez se haya procedido

con temeridad o mala fe. En este caso no se actualiza

ninguno de los supuestos objetivos previstos en las

cinco fracciones contenidas en el dispositivo legal en

comento, porque la fracción III tercera se refiere a la

condena en juicio ejecutivo, la cual no es aplicable a

este juicio oral mercantil, porque no se cuenta con

una prueba preconstituida, además que en realidad es

un juicio ordinario mercantil, sólo que en cuantía

establecida para que no admita recurso ordinario por

la celeridad que como principio le es propia, en tanto

que la fracción V quinta ha sido interpretada por la

Primera Sala de la Corte, en la contradicción de tesis

292/2012, en el sentido de que la improcedencia está

referida a falta de presupuestos procesales que

impiden estudiar el fondo de la controversia, lo que

no ocurrió en la especie. Por tanto, lo que

corresponde es analizar el elemento subjetivo, es

decir, si la parte demandada quien ha resultado

30

perdedora, procedió con temeridad o mala fe, para

determinar si debe resarcir en costas a la contraria. -

Así, tomando en consideración que la temeridad

debe entenderse, en el caso de la parte demandada,

en que se opongan excepciones y defensas a

sabiendas de que se carece de razón para ello, y la

mala fe en utilizarlas para causar un perjuicio a

tercero, conductas que no se advierten actualizadas

en este asunto que se puedan atribuir a la reo, dado

que presentó insumos probatorios que indiciariamente

justificaban la existencia de movimientos en su

sistema contable con relación al demandante como

cliente, sólo que por cuestiones de valoración no

fueron eficientes para demostrar que la operación

impugnada materia del juicio fue realizada por éste,

aunado a que actuó con ecuanimidad al haber

participado en las etapas con fines de depuración del

proceso que finalmente derivó en una rápida emisión

de la sentencia, consecuentemente, se le absuelve del

pago de gastos y costas del juicio. - - - - - - - - - - - -

Por lo antes expuesto y con fundamento en los

artículos 1322 mil trescientos veintidós, 1325 mil

trescientos veinticinco y 1330 mil trescientos treinta

del Código de Comercio, SE RESUELVE: - - - - - - - - -

PRIMERO.- Este Tribunal fue competente para

conocer y resolver del presente negocio. - - - - - - - -

31

SEGUNDO.- Fue correcta la vía por la que se

encausó el procedimiento. - - - - - - - - - - - - - - - - -

TERCERO.- La parte actora acreditó la acción

de pago de pesos ejercitada y parcialmente las

prestaciones reclamadas en tanto que la parte

demandada no demostró sus excepciones y defensas,

en consecuencia, se condena a “Banco Mercantil del

Norte” Sociedad Anónima, Institución de Banca

Múltiple, Grupo Financiero Banorte, a devolver a

******** la cantidad de $527,000.00 (quinientos

veintisiete mil pesos 00/100 moneda nacional) por

concepto de suerte principal, así como al pago de

intereses causados al tipo legal del 6% seis por ciento

anual, desde el 22 veintidós de junio del año 2015

dos mil quince hasta la total restitución de la suerte

principal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

CUARTO.- Se concede a la parte enjuiciada el

término legal de diez días hábiles para que cumpla la

condena. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

QUINTO.- Se absuelve a la institución bancaria

demandada del pago de gastos y costas. - - - - - -

SEXTO.- Téngase por notificada la presente

resolución conforme a lo dispuesto por el artículo

1390 mil trescientos noventa Bis 22 veintidós del

Código de Comercio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Dese salida administrativa al presente

expediente en el libro de gobierno, aviso de ello al

32

Consejo del Poder Judicial por medio de estadística, y

en su momento procesal oportuno archívese como

asunto totalmente concluido. - - - - - - - - - - - - - - - -

Así lo resolvió y firma la licenciada Alma Delia

Camacho Patlán, Juez Regional del Sistema

Regional de Oralidad Mercantil con jurisdicción en la

región de León, Guanajuato, quien actúa en forma

legal con Secretario que autoriza y da fe, licenciado

Juan Emmanuel Jasso Bravo.- Doy Fe. - - - - - - -