3-NR-999-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación : 250002326000200001205-01

Expediente : 27.883

Demandante: Reimpodiesel S.A.

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado,

se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida el 14 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión), la cual declaró no

probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las

pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda.-

Mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2000 en el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, la sociedad Reimpodiesel S.A., actuando por conducto de

apoderado, formuló demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, con el fin de obtener la

declaración de nulidad del acto administrativo “… de adjudicación de la

convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2.000 …” (fl. 10, C. 1) y la condena al pago de los

perjuicios materiales ocasionados por la ilegalidad del acto cuestionado, los cuales

estimó en $70’459.900.oo, discriminados así: i) $69.000.000.oo, a título de lucro cesante,

por concepto de la utilidad que el proponente esperaba percibir con la ejecución del

contrato objeto de adjudicación, ii) $29.900.oo, por el valor la póliza de seriedad del

ofrecimiento, iii) $1’200.000.oo, por concepto de los gastos administrativos en los que

incurrió para la presentación de la oferta y , iv) $230.000.oo, correspondientes al valor

del pliego de condiciones; asimismo, solicitó la actualización de la condena que se

imponga a título de lucro cesante y pidió que se condene en costas a la entidad

demandada (fls. 10 y 11, C. 1).

2.- Hechos.-

La demandante presenta los hechos que fundamentan las pretensiones en dos

capítulos: el primero de ellos, referido a las equivocaciones que, en su opinión, cometió

la entidad demandada al rechazar el ofrecimiento de la demandante y, el segundo,

orientado a revelar las falencias en las que incurrió la sociedad adjudicataria, por las

cuales la oferta de esta última debió ser rechazada.

Se advierte que, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Tercera del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la parte actora corrigió la demanda, para

adicionar los hechos de la misma.

2.1.- Los hechos que integran el primer capítulo se pueden compendiar así:

2.1.1- Mediante convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000, el Instituto de Desarrollo Urbano –

IDU- solicitó “… los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de vehículos y

maquinaria de propiedad de la S.O.P., para EL PROGRAMA PLAN HUECOS, CONVENIO

015 DE 1998, celebrado entre el I.D.U., y la Secretaría de Obras Publicas (sic) de Santafé

de Bogotá” (fls. 2 y 3 C. 1).

2.1.2.- Reimpodiesel S.A. presentó su oferta con todos los documentos exigidos en el

pliego de condiciones, “… incluyendo (sic) de igual forma, copia del radicado de la

solicitud de paz y salvo hecha a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

D.I.A.N., de conformidad a lo ordenado en el numeral 2.13 el cual del pliego (sic) reza:

‘ESTA CERTIFICACIÓN SERA (SIC) SUBSANABLE DENTRO DEL TERMINO (SIC) ESTABLECIDO

POR LA ENTIDAD PARA DICHO EFECTO, SO PENA DE RECHAZO DE LA PROPUESTA”’ (fl. 3,

C. 1).

2.1.3.- El 6 de marzo de 2000, el IDU solicitó a la demandante cumplir lo dispuesto en el

parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 “… y allegar la certificación de

encontrarse al día con las obligaciones tributarias nacionales …”, expedida por la DIAN

(ibídem).

2.1.4.- Atendiendo el requerimiento hecho por la entidad pública, Reimpodiesel S.A.

radicó la mencionada certificación (radicación 20759 del 6 de marzo de 2000).

2.1.5.- Mediante comunicación del 6 de abril de 2000, el IDU informó que la

convocatoria fue adjudicada a la sociedad Agrofilter Ltda.

Posteriormente, fueron entregadas las evaluaciones de las propuestas y en ella

aparece que la propuesta de la demandante fue rechazada, porque “NO SUBSANO

(SIC) CERTIFICADO DE PAZ Y SALVO DE LA DIAN LEY 5500790 (sic)” (ibídem).

2.1.6.- El 11 de abril de 2000, la sociedad demandante pidió al IDU que le explicara

porqué su propuesta fue rechazada.

La entidad pública respondió la petición mediante oficio del 28 de abril de 2000, en el

cual indicó que “… la certificación de la DIAN, donde consta que REIMPÓDIESEL (sic)

S.A. se encuentra a paz y salvo con las obligaciones tributarias nacionales no se tuvo

en cuenta debido a que ‘POR RAZONES ATRIBUIBLES A LA GRAN CANTIDAD DE

CERTIFICACIONES DE LA DIAN QUE POR ESE ENTONCES SE ESTABAN ALLEGANDO A LOS

MULTIPLES (SIC) PROCESOS DE CONTRATACIÓN (SIC) DEL IDU, QUE GENERARON LA

CONFUSION (SIC) DEL DOCUMENTO DE USTEDES’…” (fl. 4, C. 1).

La respuesta a la petición puso en evidencia que la entidad demandada omitió

valorar uno de los documentos de la propuesta y por ello fue rechazada, ocasionando

enormes perjuicios a la sociedad demandante.

2.2.- Los hechos que integran el segundo capítulo son, en síntesis, los siguientes:

2.2.1.- La sociedad ganadora del proceso de selección –AGROFILTER Ltda.- modificó

unilateralmente el pliego de condiciones, por cuanto agregó dos (2) ítems al anexo

dos (2) (grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para

cargadores –mano de obra-). Los ítems que añadió y que, desde luego, no estaban

previstos en el pliego de condiciones fueron denominados “REPARACION (SIC) DE

CONVERTIDOR Y REPARACIÓN DE SERVO” (fl. 5, C. 1).

2.2.2.- Por otra parte, dentro del anexo 2 (grupo rutinario, preventivo, correctivo e

insumos para superbrigadier) del pliego de condiciones, se habla de “bomba de

combustible” (ibídem) y la sociedad AGROFILTER Ltda. lo cambió en su propuesta por

“bomba de transferencia” (ibídem).

Según el demandante, estos dos elementos, a pesar de que cumplen una función

similar (abastecer de combustible a la bomba de inyección del motor diesel), no son

iguales, pues técnicamente tienen distintas características y su funcionamiento

también es distinto. Para corroborar su aserto, transcribió literatura sobre el tema.

2.2.3.- Asimismo, en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo de

insumos para cargadores, la sociedad AGROFILTER Ltda. incluyó los elementos

denominados “… CIRCULO, TORNILLERIA PARA CUCHILLAS, ESQUINERAS, PIÑONES

LATERALES DEL TANDEM, RECONSTRUCCIÓN TANDEM, EMPAQUETADURA DEL TANDEM

…” (fl. 7, C. 1); pero, estos elementos no se utilizan en cargadores, sino en

motoniveladoras, lo cual significa que el adjudicatario incluyó en su oferta precios de

ítems inexistentes.

2.2.4.- Por otra parte, según el demandante, AGROFILTER Ltda. incluyó el IVA a los

precios de los lubricantes; sin embargo, los responsables del recaudo de dicho

impuesto, en este tipo bienes, son los productores o importadores, razón por la cual no

podía trasladarle el impuesto a la entidad pública. En ese sentido, el adjudicatario

vulneró el artículo 444 del Estatuto Tributario.

2.2.5.- A lo anterior, añadió que en el anexo 2, “Mantenimiento rutinario, preventivo,

correctivo e insumos para superbrigadier” (fl. 8, C. 1), el adjudicatario incluyó en su

oferta el ítem “bomba de engrase”; sin embargo, ese equipo carece del componente

cotizado.

2.2.6.- Además, los precios de la adjudicataria se encontraban ostensiblemente por

debajo de la media geométrica, lo que implicaba que la propuesta debió ser

rechazada de plano.

2.2.7.- La adjudicataria no cumplía con la exigencia de contar con todos los recursos

necesarios para la ejecución del objeto del contrato, pues no tenía los equipos

necesarios para reparar las bombas de inyección y los turbocargadores (fls. 2 a 10, C,

1).

2.2.8.- El 28 de marzo de 2000, Agrofilter Ltda. presentó un escrito en el cual señaló que

las firmas participantes no liquidaron los valores unitarios. Lo anterior significa que el

proponente tuvo conocimiento anticipado de las demás propuestas, pues, para la

fecha del escrito, las ofertas aún tenían carácter reservado.

2.2.9.- En el escrito de adición de la demanda, la sociedad demandante afirmó que,

además de todo lo expuesto, la propuesta de Agrofilter Ltda. debió ser rechazada,

porque, según lo certificó la DIAN, no se encontraba al día en sus obligaciones

tributarias y había suscrito un acuerdo de pago en relación con lo adeudado.

Por otra parte, señaló la demandante que Agrofilter Ltda. indicó en su oferta que para

la ejecución del contrato ofrecía un taller de 1.550 m²; sin embargo, dijo la

demandante, la adjudicataria realiza las reparaciones de la maquinaria y los equipos

en la vía pública, pues no existe el suficiente espacio para realizar los trabajos dentro

del lote donde funciona el taller de servicio (fls. 56 a 58, C. 1).

3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.-

La parte demandante invocó el preámbulo y los artículos 6, 13 y 29 de la Constitución

Política, 85, 87 (inciso segundo), 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993, 3, 4, 24 (numerales

1, 5, 8, 14 y 17), 26 (numeral 6), 27, 29, 31 y 75 del Decreto 855 de 1994, el Decreto 2251

de 1993 y demás normas concordantes.

Formuló los siguientes cargos de violación:

3.1.- “VIOLACIÓN LEGAL”.-

Según la demandante, el acto administrativo cuestionado violó el derecho

fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Constitución política), por cuanto la

actuación que culminó con la expedición del acto administrativo cuestionado no

estuvo ceñida a los procedimientos contemplados en la Ley 80 de 1993, en los decretos

reglamentarios y en lo dispuesto en los pliego de condiciones.

En efecto, la entidad licitante rechazó la propuesta del demandado, sin observar que

el certificado de encontrarse al día con las obligaciones tributarias fue allegado

oportunamente a la actuación administrativa.

Lo anterior evidencia, en opinión de la demandante, que la entidad pública

desconoció el documento aportado para subsanar la propuesta, con el ánimo de

favorecer la oferta de otro participante, lo que, además, fue violatorio del derecho a la

igualdad y de los principios de transparencia, de economía y de responsabilidad y del

deber de selección objetiva.

Añadió que, aun cuando la demandante no hubiera aportado el documento

señalado, la propuesta no podía ser descartada, porque la ausencia de documentos

no necesarios para la comparación de las propuestas no puede servir de título

suficiente para rechazar el ofrecimiento hecho.

3.2.- “DESVIACIÓN DEL PODER”, “VICIOS DE FORMA” y “FALSA MOTIVACIÓN”.-

Como fundamento de la acusación, sostuvo también que la propuesta de la acá

demandante fue desconocida a través de “… argucias, engaños y mala fe …” (fl. 18,

C. 1), porque no de otra forma se puede explicar el hecho de que se rechace, a pesar

de haber allegado la totalidad de los documentos requeridos por el pliego de

condiciones. Los hechos aducidos para rechazar la oferta son falsos, como también lo

fueron los que sustentaron la adjudicación (fls. 11 a 21, C. 1).

4.- La actuación procesal.-

Por auto del 18 de julio de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la

demanda y ordenó la notificación personal de la providencia al Director del Instituto

de Desarrollo Urbano –IDU-, al representante legal de Agrofilter Ltda. (por tener interés

directo en las resultas del proceso) y al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación

en lista del negocio y reconoció personería al apoderado de la parte demandante (fls.

29 y 30, C. 1).

Mediante auto del 5 de diciembre de 2000, el Tribunal admitió la corrección de la

demanda y ordenó notificar la providencia a la parte demandada y al Ministerio

Público y fijar en lista el negocio (fl. 73, C. 1).

4.1.- La impugnación.-

4.1.1.- Dentro del término de fijación en lista, el Instituto de Desarrollo Urbano –-IDU-, por

conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las

pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, otros como

parcialmente ciertos y negó los demás.

Pidió la prueba de los hechos según los cuales la propuesta del adjudicatario debió ser

rechazada.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó “INEPTITUD DE LA DEMANDA

POR FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO ACTIVO (SIC)” y

“LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN (SIC) DE LA

CONVOCATORIA IDU-CD-DTMV-005-2000” (fls. 41 y 42, C. 1).

Como razones de la defensa, señaló que “…La firma REIMPODIESEL S.A. se rechazó por

error (sic) toda vez que presentó a tiempo el Certificado de la DIAN ... Sin embargo (sic)

para la prosperidad de esta excepción propuesta es necesario tener en cuenta que en

el evento de ésta encontrarse habilitada no reunía los requisitos para ser la mejor

propuesta aún habilitada …” (fl. 43, C. 1).

Para corroborar su aserto, sostuvo que la adjudicataria obtuvo la totalidad del puntaje

previsto en el pliego de condiciones, en cuanto a la experiencia específica del

proponente, capacidad de atención y precio, de modo que, aún cuando la

demandante hubiera resultado habilitado, el resultado hubiera sido idéntico, es decir,

no habría sido vencedora del proceso de selección (fls. 44 a 46, C. 1).

Por otra parte, aceptó como parcialmente ciertos algunos de los hechos de la

demanda que fueron incluidos en el escrito de corrección y negó los restantes (fls. 82 a

85, C. 1)

4.1.2.- Agrofilter Ltda. no contestó la demanda.

5.- Los alegatos de primera instancia.-

5.1.- La parte demandada reiteró los fundamentos expuestos en la contestación de la

demanda, referidos a que, en el evento hipotético de que la oferta del demandante

hubiera sido calificada, no habría sido la adjudicataria, pues la oferta presentada por

Agrofilter Ltda. era la mejor y la más favorable para los intereses de la administración

pública.

Por otra parte, solicitó que se declarara próspera la objeción que, por error grave,

formuló contra el dictamen pericial rendido en el proceso. Para lo anterior, insistió en los

fundamentos expuestos en el escrito correspondiente (fls. 149 a 16, C. 1).

5.2.- La parte demandante, Agrofilter Ltda. y el Ministerio Público guardaron silencio.

6.- La sentencia recurrida.-

Mediante fallo del 14 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera -Sala de Descongestión- puso fin a la controversia, en primera

instancia, en la forma indicada al inicio de esta providencia (negó las pretensiones).

Para llegar a lo anterior, el Tribunal comenzó por realizar una síntesis de los

antecedentes y de las pruebas recaudadas dentro del proceso.

Enseguida, se pronunció en relación con las excepciones formuladas por el Instituto de

Desarrollo Urbano -IDU-, desestimó la atinente a la ineptitud de la demanda por falta

de integración del litisconsorcio necesario, porque la sociedad adjudicataria fue

vinculada al proceso, a través de la notificación del auto admisorio de la demanda a

su representante legal y, en cuanto a la mencionada ilegalidad del acto administrativo

de adjudicación, señaló que tal aspecto sólo se puede analizar al momento de

examinar el fondo de la controversia.

Analizó la objeción que por error grave formuló el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- y

sostuvo que la experticia presentaba inconsistencias que impedían que fuera

estimada.

En relación con los cargos de nulidad del acto administrativo cuestionado, sostuvo que

“No cabe duda (sic) que el rechazo de la propuesta de Reimpondiesel (sic) S.A. fue

desde todo punto de vista injustificada, violándose el debido proceso, el principio de

igualdad y todas las normas concordantes con los mismos así como la Ley 80/93 y el

Pliego de Condiciones (sic), ya que se encuentra plenamente demostrado que la firma

Reimpondiesel (sic) allegó el mencionado paz y salvo de manera oportuna (fls. 346 –

349, c2), máxime cuando la misma entidad demandada así lo reconoce” (fl. 172, C.

Consejo).

A continuación, analizó las supuestas falencias denunciadas por la sociedad

demandante, en relación con la oferta presentada por la adjudicataria y señaló que

los ítems de reparación de convertidor y reparación de servo hacen parte de la

descripción de la mano de obra y están contenidos en el pliego de condiciones, de

modo que, contrario a lo que sostuvo la parte actora, no hubo modificación del pliego.

Cosa distinta es que la demandante y Diesel del Oriente no hayan presentado

cotización por la mano de obra.

Añadió que la bomba de combustible y la bomba de transferencia cumplen la misma

función, tal como lo dijo la demandante, de manera que no existe razón para afirmar

que el adjudicatario incumplió, en este aspecto, lo previsto en los pliegos de

condiciones.

Por otra parte, sostuvo que los ítems denominados “círculo, tornillería para canillas,

piñones laterales del tandem, construcción de tandem, empaquetadura del tandem”

(fl. 174, C. Consejo) estaban previstos en el pliego de condiciones (anexo 2, folio 74,

cuaderno de pruebas 2), de modo que la sociedad Argrofilter Ltda. cotizó los

mencionados elementos, porque así lo exigía la entidad pública.

Asimismo, señaló que la sociedad demandante, al igual que las demás participantes,

cotizaron el ítem de lubricantes con IVA; sin embargo, la misma entidad efectuó la

corrección aritmética y eliminó el valor del impuesto al efectuar la ponderación de las

ofertas.

En relación con la presunta inclusión de precios artificialmente bajos en la propuesta de

Agrofilter Ltda., el Tribunal señaló que “El precio es por excelencia el único elemento

que puede variar a criterio del proponente, en lo demás rige el Principio (sic) de

adhesión al pliego, pues la ofertas en una licitación deben ajustarse al pliego de

condiciones, sin que pueda haber elementos cuya determinación se deje libremente a

los proponentes, a excepción del precio. De esta manera los proponentes en el caso

Sub Lite (sic) tenían libertad en la fijación de los precios objeto de la propuesta” (fl. 175,

C. Consejo).

El Tribunal señaló que no fue probado que la firma ganadora careciera de experiencia

en la reparación de bombas de inyección y de turboalimentadores y que, por el

contrario, Agrofilter Ltda. acreditó experiencia por 12 años en el mantenimiento

preventivo y correctivo de vehículos (fl. 175, C. Consejo). Además, no quedó

demostrado que la adjudicataria hubiera conocido las propuestas de los demás

oferentes antes de hacerse públicas, pues fue del “… Acta de cierre de urna …” (fl.

175, C. Consejo) que se enteró que las otras participantes no liquidaron los precios

unitarios.

Finalizó el fallo señalando que, “… según acta 22 de 2000 (sic) del Comité de

Adjudicaciones del IDU se habilitó a manera de ejercicio (sic) la firma REIMPONDIESEL

(SIC) S.A. en la evaluación técnica y se corroboró que el adjudicatario en primer orden

no variaba … es decir, que de acuerdo con las evaluaciones realizadas por la entidad

del IDU, la mejor propuesta era de la Agrofilter Ltda. y en segundo lugar quedaba la de

Reimpondiesel (sic)S.A.” (fls. 175 y 176, C. Consejo).

7.- El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación,

dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fls. 178 a 182, C.

Consejo), con el fin de obtener que se revoque la sentencia impugnada y se acceda

a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la sentencia de primera instancia reconoció que la oferta presentada por

ella fue rechazada con violación al debido proceso y al derecho a la igualdad, pues,

a pesar de que había aportado el certificado de paz y salvo de las obligaciones

tributarias, la entidad licitante lo desconoció y, por consiguiente, ella (la demandante)

debía ser indemnizada.

Reiteró que la propuesta presentada por Agrofilter Ltda. debió ser rechazada, por

cuanto incluyó los ítems denominados “REPARACIÓN DE CONVERTIDOR Y REPARACIÓN

DE SERVO”, los cuales no se hallaban incluidos en el pliego de condiciones; además,

incluyó en su propuesta la bomba de transferencia de superbrigadier, cuando el

pliego hacía referencia a la bomba de combustible.

Por otra parte, cuestionó que “… no se tuvo en cuenta al momento de fallar el cuadro

de media geometrica (sic) revisado por ALEJANDRO BARRERA GARCIA, al afirmar que

los precios se encuentran por debajo de (sic) ostensiblemente de una manera

sospechosa, lo que (sic) según la ley 80 esta propuesta debía ser rechazada de plano

por NO GUARDAR RELACIÓN CON LOS OTROS PROPONENTES …” (fl. 181, C. Consejo).

Sostuvo que la propuesta ganadora desconoció que “El artículo 444 del Estatuto

Tributario consagra que los responsables del IVA en el caso de los lubricantes son los

productores o importadores por lo tanto no se deben cobrar al consumidor cosa que si

(sic) cotizó la firma AGRIFILTER LTDA (SIC) dentro de su propuesta, esta irregularidad se

encuentra dentro del grupo de motoniveladoras pagina (sic) 10 compactadores y

compresores pagina (sic) 1. Esto también configura, otra causal de rechazo para la

propuesta beneficiada” (fl. 182, C. Consejo).

Insistió en que la propuesta presentada por la sociedad demandante era la mejor (fls.

178 a 182, C. Consejo).

8.- El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público.-

8.1.- La parte actora reiteró los planteamientos expuestos en el escrito de sustentación

del recurso (fls. 191 a 194, C. Consejo).

8.2.- El Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- reiteró lo expuesto en el escrito de alegatos

de conclusión de primera instancia.

8.3.- El Delegado del Ministerio Público guardó silencio

CONSIDERACIONES

I. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte

actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Tercera – Sala de Descongestión) el 14 de abril de 2002, por cuanto la cuantía

del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de

$69’000.0001. Para la época de interposición de la demanda2, eran susceptibles de

acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera la suma de

$6’050.000.oo3, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente

superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente

competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las

sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos

de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.

II.- Acción procedente respecto de los actos previos y término para su ejercicio

oportuno.-

Previo a examinar los fundamentos que informan el recurso de apelación interpuesto,

la Sala considera conveniente precisar cuál es la acción procedente cuando lo que se

pretende es obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de

adjudicación y la condena al pago de los perjuicios ocasionados por la expedición del

acto que se considera ilegal, pues debe recordarse que con la subrogación del

artículo 87 del C.C.A., por cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (norma que se

hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda), la acción procedente

para cuestionar la legalidad del acto previo puede ser la de nulidad, la de nulidad y

restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, dependiendo de las

particulares circunstancias que se presenten en cada caso.

El inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446

de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda

1 Pretensión 2. de condena.

2 26 mayo de 2000.

3 Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(26 de mayo de 2000), dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del

contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las

acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso,

dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.

La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la

celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los

actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del

contrato”.

La norma en cita introdujo, nuevamente4, la noción de actos previos o separables del

contrato5 y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias

opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de

acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual

propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de

nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que

el contrato no hubiera sido celebrado6, iii) la oportunidad para ejercer las acciones de

nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del

contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del mismo, con ocasión

de la actividad contractual7, fue fijada en 30 días, contados a partir de la

comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a

la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto

para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza

distinta8 y después de celebrado el contrato, iv) los actos precontractuales pueden ser

4 El texto original del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 acuñaba la noción de actos separables del contrato, cuyo

control se ejercía a través de las “otras acciones” previstas en el mismo código. 5 Sobre los actos previos o separables del contrato ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 14.827. 6 En una reciente sentencia de esta subsección, la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar

respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasión de la actividad contractual y el

término de caducidad aplicable a cada caso específico (Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646).

7 Con la aclaración de que la actuación administrativa no siempre culmina con la celebración del contrato; sin

embargo, desde 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos

con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) días que prevé la norma,

incluso aquel que declara desierta la licitación, porque éste también es proferido con ocasión de esa actividad

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp.

29.231).

8 Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la

publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (artículo 136, numeral 2 del C.C.A.) y a

través de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (numeral 1 ibídem).

impugnados mediante la acción contractual, pero con el único propósito de obtener

la nulidad absoluta del contrato, como resultado de la ilegalidad del acto

demandado.

Las anteriores notas características fueron destacadas por la Corte Constitucional en la

sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, a través de la cual analizó la

constitucionalidad de la norma en cita. Así se advierte de los siguientes apartes:

“La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino

entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la

inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas

de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los

principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el

artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las

mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, (sic)

pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común,

pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las

personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso sí a salvo la

facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

…

“De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto

reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de

caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales),

resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir

la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad

precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella

misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo,

pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de

los actos previos. No quedan por ende (sic) desamparados, pues esta acción

satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas

razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun (sic) ser

declarada de oficio por el juez administrativo.

…

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar

la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y

nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días

siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado

este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones

respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos

actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta,

la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -

interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como

existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los

actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del

contrato” (subraya fuera del texto).

En una línea similar de entendimiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha

dicho que el derecho del proponente a presentar la demanda por vía de la acción

contractual persiste aunque se hubiere vencido el término de caducidad de los 30

días.

“… el perfeccionamiento del contrato estatal conlleva la caducidad de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto previo y, en consecuencia,

estableció que el acto previo deja de ser separable una vez firmado el contrato

estatal, por lo cual podría ser demandado dentro del curso de los dos (2) años

siguientes mediante la acción contractual orientada a obtener la declaración de

nulidad del contrato, caso en el cual debe demandarse también la nulidad del acto

de adjudicación9.

Así, pues, la Corte Constitucional y esta Corporación han coincido en señalar que la

acción de nulidad y restablecimiento contra los actos previos subsiste siempre y

cuando, por una parte, no haya sido celebrado el contrato que surge de aquel acto

administrativo y, por otra parte, no haya fenecido el término de los treinta (30) días que

consagra el artículo 87 del C.C.A., en la forma en la que fue subrogado por el artículo

32 de la Ley 446 de 1998.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 13 de

noviembre de 2013, exp. 28.479. En similar sentido ver: sentencia del 15 de febrero 2012, exp. 19.880 (Subsección

“C”).

Ahora, , si el contrato ha sido celebrado antes de la expiración del mencionado

término de 30 días, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extingue

anticipadamente y se abre la posibilidad de que el demandante promueva la acción

de controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad absoluta de aquél, con

fundamento en la declaración de nulidad del acto previo; no obstante, recientemente

esta subsección precisó que, para lograr el restablecimiento del derecho y la

indemnización de los perjuicios irrogados por la expedición del acto ilegal, se requiere

que la acción contractual se ejercite dentro de los mismos treinta (30) días siguientes a

la fecha de “comunicación, notificación o publicación” del acto, tal como lo

consagra la norma en cita10; pero, si el término de los treinta (30) días ha finalizado y el

demandante no ha interpuesto la acción contractual, la posibilidad de obtener el

restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por la

expedición del acto administrativo que se considera ilegal se extingue y el

demandante sólo podrá pretender la declaración de nulidad absoluta del contrato

con fundamento en la ilegalidad del acto previo, dentro de los dos (2) años siguientes,

contados a partir del perfeccionamiento del mismo o dentro de los cinco (5) años

siguientes, si la vigencia es superior a dos (2) años, tal como lo prevé el numeral 10, letra

e), del artículo 136 del C.C.A. (subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998).

En este caso, la sociedad demandante promovió la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaración de nulidad del acto

administrativo de adjudicación de la convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000 del Instituto

de Desarrollo Urbano, cuyo objeto era “… contratar en forma directa, a precios

unitarios fijos, El (sic) Mantenimiento (sic) preventivo y correctivo de los vehículos y

maquinaria de propiedad de la S.O.P. para el programa Plan Huecos …” (fl. 2, C. 2) y

la condena al pago de los perjuicios que se afirman irrogados por la expedición del

acto ilegal.

La Sala estima que la acción incoada es la correcta, pues dentro del expediente no se

tiene noticia de que a la fecha de interposición de la demanda haya sido celebrado el

contrato que debió surgir del citado proceso de selección; además, la demanda fue

promovida dentro de los treinta (30) días que dispone el inciso segundo del artículo 87

del C.C.A. (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), para este tipo de

acción.

10

Esta precisión fue destacada recientemente por esta subsección en las ya mencionadas sentencias proferidas dentro

de los expedientes 28.479 y 25.646, ambas del 13 de noviembre de 2013.

En efecto, mediante oficio 035764 del 6 de abril de 2000 (visible a folio 139, C. 3), el

Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- comunicó a Reimpodiesel S.A. que la convocatoria

IDU-CD-DTMV-005-2000 fue adjudicada a la sociedad Agrofilter Ltda. La parte actora

corroboró la anterior afirmación en el escrito de demanda (hecho 6, fl. 3, C. 1), de

modo que, a partir del día siguiente, esto es, el 7 de abril de 2000, comenzó a correr el

término de caducidad de los treinta (30) días de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho.

Es de anotar que, para efectos de contar el término de caducidad, por tratarse de

días, deben entenderse suprimidos los días feriados y los de vacancia judicial, tal como

lo disponen los artículos 62 de la Ley 4 de 191311 y 121 del C. de P.C.12, de tal suerte que,

descontados los sábados domingos, festivos y los de vacancia judicial por la semana

santa, el término de los treinta días venció el 26 de mayo de 2000, fecha en la cual,

precisamente, Reimpodiesel S.A., interpuso la demanda, de donde se sigue que la

acción fue promovida oportunamente.

III.- Análisis del recurso.-

Lo primero que advierte la Sala es que la competencia funcional del juez de segunda

instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente

en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal

dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la

respectiva providencia.

Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación,

cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar,

por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el

artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y,

en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar

la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o

11

“ARTÍCULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los

feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario;

pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. 12

“ARTÍCULO 121. TÉRMINOS DE DÍAS, MESES Y AÑOS. (Modificado por el artículo 1, numeral 65 del Decreto 2282

de 1989). En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos (sic) en que por

cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.

“Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”.

juicios de reproche esbozados por el apelante en relación con la situación creada por

el fallo de primera instancia.

Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las

excepciones hechas por el legislador13, revisar temas del fallo de primer grado que son

aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del

recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión

manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del

siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece

por completo el litigio o la controversia.

En suma, tal como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de la Sala14, sólo puede

ser materia del pronunciamiento al desatar el recurso de apelación aquello que

expresamente haya sido refutado por el impugnante en el escrito de sustentación,

siempre que se hayan aducido las razones de inconformidad. Lo único que puede ser

calificado de desfavorable a los intereses del recurrente es, entonces, aquello que está

comprendido en las razones de su inconformidad (tantum devolutum quantum

appellatum)15. y, por ende, tales son los aspectos que delimitan la competencia del

superior funcional16.

Lo anterior reviste importancia, porque en el asunto sub – lite el Tribunal de primera

instancia señaló que “… el rechazo de la propuesta de Reimpondiesel (sic) S.A. fue

desde todo punto de vista injustificada, violándose el debido proceso, el principio de

igualdad y todas las normas concordantes con los mismos (sic) así como la Ley 80/93 y

el Pliego de Condiciones (sic) …” (fl. 172, C. Consejo), pues halló acreditado que la

razón aducida por la entidad demandada para rechazar la oferta presentada por la

demandante era falsa, debido a que el certificado de encontrarse a paz y salvo con

13

El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia

apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer

modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-. También cuando la providencia

ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es

inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer

grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-

3103-035-2001-00585-01). 14

Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de

mayo de 2010, exp. 18.950. Ver también sentencia proferida el 16 de septiembre de 2013, por la Subsección “A” de

la misma Sección de la Corporación, exp. 19.705. 15

Al respecto, ver sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 16

En reciente pronunciamiento, esta subsección realizó un completo análisis acerca de los límites funcionales del ad

quem al desatar el recurso de apelación (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Subsección “A”, sentencia del 30 de octubre de 2013, exp. 36.863).

las obligaciones tributarias nacionales fue allegado por la demandante a la actuación

administrativa precontractual, en forma oportuna, lo cual significa que la propuesta de

la parte actora estaba habilitada para ser calificada en los factores de ponderación

previstos en los pliegos de condiciones.

Lo resuelto por el Tribunal de primera instancia, a este respecto, no fue recurrido por

ninguna de las partes y, por ello, la Sala se abstendrá de volver sobre el tema y

analizará, exclusivamente, los fundamentos de la apelación, según los cuales, la

propuesta que resultó vencedora en el proceso de selección no se ajustaba a la

totalidad de las condiciones previstas en los pliegos y, por el contrario, la oferta de la

sociedad demandante se ajustaba a todos los requerimientos de los mismos pliegos y

era la mejor y la más favorable para los intereses de la administración.

La parte actora sostuvo que la propuesta de Agrofilter Ltda. no cumplió estrictamente

las condiciones del pliego y, por ende, debió ser rechazada17; no obstante, en el

recurso de apelación sólo reiteró algunos de los argumentos expuestos en la demanda.

En efecto, adujo que la propuesta de la adjudicataria debió ser rechazada porque: (i)

en el grupo de mantenimiento correctivo, rutinario, preventivo, correctivo e insumos

para cargadores incluyó los sub - ítems de mano de obra de reparación de convertidor

y reparación de servo, sin que se hallaran previstos en los pliegos de condiciones, (ii)

ofertó el ítem “bomba de transferencia” en el grupo de mantenimiento rutinario,

preventivo y correctivo e insumos para superbrigadier, pese a que en el pliego de

condiciones no estaba previsto ese ítem, sino el denominado “bomba de

combustible”, (iii) cotizó precios excesivamente bajos, que se hallaban por debajo de

la media geométrica, (iv) no se hallaba al día en las obligaciones tributarias nacionales

e (v) incluyó el IVA en los lubricantes, cuando tales insumos estaban exentos de dicho

impuesto.

17

En la demanda, la parte actora sostuvo que la propuesta de Agrofilter Ltda. no cumplió estrictamente las

condiciones del pliego, para lo cual adujo que esta última sociedad: (i) incluyó dos ítems de mano de obra

(reparación de convertidor y reparación de servo) dentro del grupo de mantenimiento rutinario, preventivo,

correctivo e insumos para cargadores, que no se hallaban previstos en el pliego de condiciones, (ii) ofertó el ítem

“bomba de transferencia” en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo e insumos para

superbrigadier, pese a que en los pliegos de condiciones no estaba previsto ese sub ítem, sino el denominado “bomba

de combustible”, (iii) incluyó en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para

cargadores los elementos denominados “CÍRCULO, TORNILLERÍA PARA CUCHILLAS, ESQUINERAS,

PIÑONES LATERALES DEL TANDEM, RECONSTRUCCIÓN TANDEM, EMPAQUETADURA DEL

TANDEM” (fl. 7, C. 1), sin tener en cuenta que tales dispositivos no se utilizan en ese tipo de maquinaria, sino en

las motoniveladoras, (iv) incluyó el IVA en los lubricantes, cuando tales insumos estaban exentos de dicho impuesto,

(v) cotizó en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para superbrigadier el ítem

denominado “bomba de engrase”, pero no tuvo en cuenta que ese equipo no tiene ese elemento, (vi) ofreció unos

precios excesivamente bajos, que se encontraban al margen de los precios del mercado, (vii) no contaba con la

maquinaría requerida para reparar bombas de inyección y turboalimentadores, (viii) no se hallaba al día en las

obligaciones tributarias nacionales y (ix) no contaba con las instalaciones físicas ofrecidas para realizar las

actividades propias de taller; sin embargo, en el recurso de apelación redujo sus planteamientos a sólo unos de estos

asuntos (los señalados en los puntos i, ii, iv , vi y viii).

Añadió la apelante que su propuesta era la mejor y la más favorable para los intereses

del IDU.

Así las cosas, tal como se señaló en precedencia, el análisis en esta instancia se

reducirá a los fundamentos de la apelación.

1.- Reparación de convertidor y reparación de servo (mano de obra - cargadores).-

Los pliegos de condiciones de la convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000, cuyo objeto era

contratar de forma directa, bajo la modalidad de precios unitarios fijos, el

mantenimiento preventivo y correctivo de los vehículos y maquinaria de propiedad de

la SOP, para el programa Plan Huecos (convenio 015 de 1998), contenían las

especificaciones técnicas de los elementos y servicios requeridos por el IDU, para

satisfacer la necesidad del servicio, así:

Ítem 1: “MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA

MOTONIVELADORAS” (ver anexo 2 del pliego, fls. 28 a 40, C. 2).

Ítem 2: “MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA LA

RETROEXCAVADORA DE LLANTAS” (ver anexo 2 del pliego, fls. 41 a 51, C. 2).

Ítem 3: “MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA

DEVIBROS (SIC) COMPACTADORES Y COMPRESORES” (ver anexo 2 del pliego, fls. 52 y

53, C. 2).

Ítem 4: “MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA

VOLQUETAS” (ver anexo 2 del pliego, fls. 54 a 64, C. 2).

Ítem 5: “MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA

CARGADORES” (ver anexo 2 del pliego, fls. 65 a 76, C. 2).

Ítem 6: “MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA

SUPERBRIGADIER” (ver anexo 2 del pliego, fls. 77 a 82, C. 2).

Los anteriores ítems comprendían varios grupos y éstos, a su vez, varios sub-ítems que

indicaban las especificaciones técnicas de los insumos, los servicios requeridos por la

administración, en relación con la maquinaria y los equipos cuyos repuestos y servicios

se necesitaban para su adecuado funcionamiento.

Particularmente, la censura del apelante se refiere a lo ofertado por Agrofilter Ltda. en

cuanto al ítem 5, pues, según afirmó, la adjudicataria incluyó varios sub-ítems que no

estaban previstos en los pliegos de condiciones.

La Sala verificó uno a uno los ítems, los grupos y los sub – ítems contenidos en los pliegos

de condiciones de la convocatoria (fls. 28 a 83, C. 2) y efectuó el correspondiente

ejercicio comparativo en relación con lo ofertado por cada uno de los proponentes y

pudo constatar que el ítem 5 (MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E

INSUMOS PARA CARGADORES) comprendía los grupos de mantenimiento preventivo,

insumos, motor, convertidor y servo, transmisión, housing, frenos, sistema de dirección,

sistema hidráulico, chasis, sistema eléctrico, sistema de inyección y turboalimentador

(fls. 65 a 76, C. 2); sin embargo, el grupo de convertidor y servo, a pesar de que tenía

enunciado el sub – ítem mano de obra, no especificaba en qué consistía o qué debía

comprender.

Desconoce la Sala cuál sea la razón por la cual no se efectuó la discriminación del sub

ítem mano de obra, dentro del citado grupo; pero, lo que resulta cierto es que ninguno

de los oferentes observó tal aspecto dentro de la oportunidad procedimental

pertinente y el único de los participantes que incluyó deliberadamente los conceptos

“Reparación convertidor” y “Reparación servo” –como mano de obra -(fl. 50, C. 2) fue,

precisamente, la adjudicataria, es decir, la sociedad Agrofilter Ltda.

En principio, podría decirse que, al incluir sub – ítems que no se hallaban previstos en los

pliegos de condiciones, la adjudicataria desconoció las condiciones establecidas en el

pliego, pues debe recordarse que, tal como lo dispone el artículo 30 (numeral 2), en

armonía con el artículo 24 (numeral 5) de la Ley 80 de 1993, los pliegos de condiciones

son los documentos que orientan el proceso de escogencia del contratista, porque,

por una parte, determinan los factores objetivos de selección y las demás

circunstancias de modo, tiempo y lugar que se consideren necesarias para garantizar

reglas objetivas, claras y completas que aseguren una escogencia imparcial del

contratista y, por otra parte, porque en los citados pliegos se definen los aspectos

atinentes al objeto del contrato que se pretende celebrar, se establecen con precisión

las condiciones de costo y de calidad de los bienes (características técnicas) que

planea adquirir y de las obras o de los servicios indispensables para satisfacer la

necesidad que determina la contratación, se fija la regulación jurídica y se definen los

derechos y las obligaciones de las partes del futuro contrato.

En suma, en ejercicio de la potestad de configuración de los pliegos de condiciones,

las entidades estatales (potenciales contratantes) se encuentran facultadas “para

exigir el cumplimiento y observancia de los requisitos y condiciones que tanto a la luz

de los principios constitucionales y legales que orientan la Contratación Estatal, como

de su cometido misional, resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin

público que se pretende satisfacer”18 y, por consiguiente, los interesados, al

confeccionar sus ofrecimientos, deben ceñirse a las requerimientos previstos en los

pliegos de condiciones, siempre y cuando las exigencias allí previstas se ajusten -reitera

la Sala- a los postulados constitucionales y legales que regulan la materia; de lo

contrario, es decir, si el ofrecimiento no se ajusta a los pliegos de condiciones no puede

ser aceptado, porque se vulneraría el derecho de igualdad frente a los demás

oferentes.

Lo anterior significa que las ofertas deben ser valoradas a la luz de los requerimientos

mínimos contenidos en los pliegos (generales y técnicos), tal como lo establece el

artículo 30 (numeral 6) de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto por la misma

norma, en relación con las ofertas alternativas, mejoradas o distintas y las excepciones

técnicas y económicas, cuyo contexto no es necesario abordar, porque no es el caso

que se presenta en el sub – lite.

En lo que al punto objeto de análisis concierne, debe decirse que el hecho de que el

oferente haya incluido en la mano de obra del grupo de convertidor y servo (ítem 5) los

conceptos “Reparación convertidor” y “Reparación servo” (fl. 50, C. 2) significa que el

oferente no se ajustó rigurosamente a los puntos contenidos en el pliego condiciones,

por exceso de lo ofertado; sin embargo, no siempre que se presenta un incumplimiento

de este orden se produce la descalificación automática de la propuesta, pues lo que

se persigue con esta medida es asegurar que no se distorsionen los fines que se

propone la administración con la celebración del contrato y que el proceso de

selección se desarrolle garantizando los principios de transparencia e igualdad de los

oferentes, de modo que si el incumplimiento por ofrecer más de los pedido no tiene la

18

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 27 de

marzo de 2014, exp. 24.845.

trascendencia de afectar el objeto del futuro contrato o la igualdad de los

proponentes o, dicho en otros términos, si el incumplimiento por ofrecer más de lo

solicitado no tiene la virtualidad de cambiar, en esencia, lo que la administración se

propone adquirir, construir o el servicio que requiere satisfacer y no pone en situación

de desigualdad de trato a las demás ofertas, no hay razón para inadmitir o rechazar el

ofrecimiento y, por ende, lo procedente será evaluar la propuesta, pues, en lo posible,

la administración debe propender por tener el mayor número de ofertas, para escoger

de ellas la mejor entre las mejores, la más favorable y la más conveniente para los

intereses públicos, con base en los factores de ponderación dispuestos en los pliegos

de condiciones.

En este caso, el hecho de que Agrofilter Ltda. haya incluido en su oferta unos sub –

ítems por mano de obra que no estaban especificados en los pliegos de condiciones

no tuvo la virtualidad de alterar el fin propuesto por la administración, en relación con

el futuro contrato, pues en nada se modificaron las especificaciones de los bienes y la

finalidad de los servicios que se querían contratar, a lo que se añade que su inclusión

no afectó la igualdad de los oferentes, por cuanto no se trató de un aspecto que

pudiera generar ventaja indebida al momento de ponderar los factores objetivos de

selección; de hecho, la inclusión de los sub – ítems no previstos lo único que podía

generar era que el precio de la oferta de Agrofilter Ltda. fuera mayor, lo cual sólo

afectaba de manera negativa la evaluación de la propuesta de esta última frente a

tal aspecto, esto es, frente al precio.

Por lo expuesto, la Sala considera que la inclusión de los sub – ítems “Reparación

convertidor” y “Reparación servo” (fl. 50, C. 2) en la oferta presentada por Agrofilter

Ltda. no tenía, contrario a lo que afirma el demandante, la trascendencia suficiente

para rechazar el ofrecimiento.

2.- La cotización de la bomba de transferencia en lugar de la bomba de combustible.

Tal como lo afirmó la demandante, Agrofilter Ltda. cotizó en su oferta la “bomba de

transferencia” en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo e

insumos para superbrigadier, pese a que en el pliego de condiciones no estaba

previsto ese componente, sino el denominado “Bomba de combustible” (cfr. pliego de

condiciones, fl. 80, C. 2 y propuesta de Agrofilter Ltda., fl. 61, C. 3).

Como lo dijo la Sala párrafos atrás, cuando el proponente se aparta de las condiciones

establecidas en el pliego y cotiza un bien de características esenciales distintas a las

indicadas en aquel documento la oferta resulta inadmisible, porque ofrece un bien

que la administración no requiere para satisfacer la necesidad que lo obliga a

contratar.

Por esta razón, los proponentes, al confeccionar sus ofrecimientos, se deben ceñir a los

requisitos mínimos generales y técnicos previstos en los pliegos de condiciones, tal

como dispone el artículo 30 (numeral 6) de Ley 80 de 1993.

Así, pues, para que el cargo de ilegalidad contra el acto de adjudicación, fundando

en la diferencia entre el elemento ofrecido por Agrofilter Ltda. y el requerido por la

administración en los pliegos de condiciones, pudiera tener éxito, la demandante

debió acreditar que la bomba de transferencia y la bomba de combustible son

elementos técnicamente distintos y que, por ende, no cumplía la misma función en el

motor del superbrigadier o, simplemente, que los motores de este tipo de equipo no

contaban con el componente cotizado (bomba de transferencia); sin embargo, para

demostrar que se trataba de dos elementos distintos, Reimpodiesel S.A. se limitó a

transcribir en su demanda apartes de un texto sobre motores diesel que, lejos de

precisar las diferencias que existen entre estos dos componentes, lo que permite

deducir de su contenido es que la bomba de combustible es también conocida,

técnicamente, con el nombre de bomba de transferencia. Así se desprende del

siguiente aparte (transcrito como aparece en el texto de la demanda, fl. 5, C. 1):

“… ‘Bomba De Combustible: Se le conoce como bomba elevadora, de

alimentación, de suministro o transferencia …” (subraya fuera del texto)19.

19

Según la demanda, la transcripción fue extraída del texto “MECÁNICA PARA MOTORES DIESEL – TOMO 2”.

Ed. Mc. Graw Hill, México 1988”

En suma, Reimpodiesel S.A. no demostró que Agrofilter Ltda. haya incumplido las

condiciones técnicos exigidas en los pliegos de condiciones, específicamente, en lo

que al sub ítem bomba de combustible se refiere; por el contrario, como se acaba de

ver, la misma demandante precisó que se trataba de un mismo elemento que recibe

distintos nombres, razón por lo cual la censura está condenada al fracaso.

3.- Agrofilter Ltda. cotizó precios por debajo de la media geométrica.-

En sentir del apelante, la oferta de Agrofilter Ltda. debió ser rechazada porque incluyó

precios artificialmente bajos.

Lo primero que debe advertir la Sala es que la Ley 80 de 1993 no contiene una

disposición que establezca el rechazo de la oferta por contener precios artificialmente

bajos y tampoco define los criterios que identifican este tipo de situaciones; sin

embargo, algunas disposiciones de ese cuerpo normativo hacen referencia al tema,

como aspecto determinante en la comparación de las ofertas (artículos 26 –numeral

620-y 29 ibídem21).

Específicamente, lo dispuesto por el artículo 26 tiene como finalidad, de una parte,

eximir de toda responsabilidad a la administración frente al contratista cuando quiera

que haya ofertado con precios inferiores a los del mercado y que, por tal razón, en

plena ejecución del contrato formule reclamaciones económicas tendientes a obtener

un simulado desequilibrio de la ecuación económico – financiera o cuando tal

20

“Artículo 26.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

…

“6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de

contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”. 21

“Artículo 29.- Del Deber de Selección Objetiva. La selección de contratistas será objetiva.

“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que

ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación

subjetiva.

“Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como

cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de

los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción

del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad

la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o

el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia,

no será objeto de evaluación.

“El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos

recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los

organismos consultores o asesores designados para ello.

“En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega

del producto terminado en el lugar de su utilización” (norma derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007).

circunstancia conlleve a la inejecución del contrato, con los consecuentes perjuicios

para la entidad contratante, que no tendría porqué soportarlos.

Por otra parte, la norma pretende que sea el contratista quien asuma las

consecuencias que puede implicar el presentar un precio equivocado, cuando su

conducta sea intencional y con ella pretenda obtener la adjudicación del contrato.

Esta consecuencia se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista haya

incurrido en error al elaborar su propuesta.

Todo lo anterior implica que el precio señalado por el proponente debe guardar

proporcionalidad con el valor del objeto ofrecido22, pues, de lo contrario, se generaría

una evidente discrepancia entre el objeto contratado y su valor.

Lo expuesto significa que el precio no puede ser irrisorio (tampoco excesivo), pues ello

puede significar un eventual incumplimiento del contrato o eventuales conflictos por

imprevisión, lesión, abuso del derecho etc., que la administración debe evitar23.

El denominado “precio artificialmente bajo” al cual se refiere la Ley 80 de 1993 es aquel

que resulta “artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además,

que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del

tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no

pueda ser justificado”24, por lo tanto, la administración estaría imposibilitada para

admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio,

responsabilidad e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual del Estado.

Pese a lo anterior, puede suceder que el precio bajo encuentre razonabilidad y

justificación por circunstancias especiales, las cuales deben ser evaluadas por la

administración en su contexto y en cada caso específico, para determinar si la oferta

puede o no ser admitida.

En este orden de ideas, para que pueda establecerse si el precio de la oferta es

artificialmente bajo, el punto de referencia al cual ha de acudirse es, en primer lugar,

los precios del mercado, los cuales deberán ser consultados por la administración,

previo al inicio del proceso de selección (análisis previos, artículo 29, inciso tercero, de

la Ley 80 de 1993), para que, a partir de los análisis preliminares, pueda realizar un

22

DROMI, José Roberto: “La Licitación Pública”. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2010, pág. 342. 23

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp.

17.783. 24

Ibídem.

cotejo minucioso en relación con los precios que han sido determinados en las

propuestas para los diferentes ítems, teniendo especial cuidado en relación con

aquellos que tienen mayor repercusión o incidencia en el valor global de la oferta.

Otro parámetro para establecer si la propuesta presentada incluye precios

artificialmente bajos consiste en fijar, en los pliegos de condiciones, márgenes

porcentuales a partir del promedio de los precios de las ofertas que se ajusten al

presupuesto oficial25 para la respectiva contratación (el cual debe guardar relación

con las condiciones del mercado), promedio que, generalmente, se determina a

través de una media geométrica (MG) o de una media aritmética (MA), de manera tal

que las propuestas cuyos precios se encuentren por fuera del margen porcentual

definido se excluyen del proceso de selección por considerarlas que tienen precios

artificialmente bajos (cuando son inferiores al porcentaje definido) o anormalmente

elevados (cuando son superiores a dicho porcentaje).

Así, pues, a pesar de que la Ley 80 de 1993 no establece expresamente que las

propuestas con precios artificialmente bajos deben ser rechazadas, lo cierto es que

faculta a la administración pública para que en los pliegos de condiciones, como ley

del proceso de selección, fije los parámetros con miras a establecer si una propuesta

contiene precios artificialmente bajos o anormalmente excesivos (artículos 25 -numeral

12-, 26 -numeral 6- y 29) y en ambos casos permite que sean excluidas.

En este caso, la apelante afirmó que la propuesta de Agrofilter Ltda. contenía precios

artificialmente bajos; pero, más allá de esa circunstancia, lo que se desprende de las

pruebas válidamente allegadas al expediente es que el proceso de selección estuvo

rodeado de una serie de irregularidades que no pueden pasar inadvertidas, a pesar de

no haber sido mencionadas en el recurso de apelación, porque se trata de anomalías

detectadas por la Sala al revisar las propuestas presentadas en el proceso de

selección, para determinar si la oferta de la demandante se ajustaba a la totalidad de

las exigencias previstas en los pliegos de condiciones y, por, ende, si tenía el derecho

de ser favorecida con la adjudicación de la convocatoria pública, de tal modo que se

trata de aspectos que se hallan íntimamente ligados con la impugnación y que, como

tales, deben ser analizados por el ad quem, conforme al artículo 357 del C. de P.C.

25

La determinación del presupuesto oficial debe obedecer a estudios serios, completos y suficientes elaborados por

la entidad pública con antelación a la apertura del proceso de selección, con fundamento en las condiciones del

mercado en un momento dado, tal como lo dispone el artículo 25 (numerales 6 y 12) de la Ley 80 de 1993.

El presupuesto oficial para la convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000 era de doscientos

treinta millones de pesos ($230’000.000.oo), según quedó definido en el acto de

apertura de la convocatoria (ver cuaderno 3, sin foliar) y por esa suma fue expedido el

certificado de disponibilidad presupuestal 378, del 14 de enero de 2000 (ibídem), que

garantizaba la existencia de una partida por ese monto, para adelantar la citada

contratación.

Ahora bien, el numeral 1.3 de los pliegos de condiciones (ibídem) establecía el

presupuesto oficial, así (se transcribe como aparece en los pliegos de condiciones que

obran el cuaderno 3, sin foliar):

“El presupuesto oficial para la presente CONVOCATORIA es la suma de DOSCIENTOS

TREINTA MILLONES DE PESOS ($230’000.000) M/CTE., incluido el IVA, para lo cual se

cuenta con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 378 del 14 de Enero de

2000. El valor total de la propuesta, teniendo en cuenta lo indicado en el numeral

anterior, deberá ser por suma igual al valor del Presupuesto Oficial, so pena de

rechazo de la propuesta” (negrilla y subraya del texto original).

Del tenor literal de la cláusula antes transcrita se desprende que el valor total de las

propuestas debía ser exactamente igual al del presupuesto oficial; sin embargo, la Sala

considera que una lectura en tal sentido sería contraria a los postulados que informan

la actividad contractual del Estado, pues, sencillamente, si se exigiera que todas las

propuestas tuvieran el mismo precio, no existiría competencia entre los oferentes, por lo

menos en cuanto a este factor de escogencia que la misma Ley 80 de 1993 (artículo

29, inciso segundo, vigente para la época de los hechos)26 incluyó como uno de los

criterios que garantizaban la selección objetiva del contratista.

Por lo anterior, la lectura correcta y ajustada al ordenamiento jurídico de la disposición

en cita sería que el valor total de cada una de las propuestas no podía superar el tope

del presupuesto oficial fijado por la entidad, so pena de rechazo.

Pese a lo dicho, lo que se desprende de las pruebas válidamente allegadas al proceso

es que el valor de cada una de las propuestas presentadas sobrepasó en exceso el

presupuesto fijado y, en tales condiciones, todas ellas debieron ser excluidas del

proceso de selección y, por ende, la convocatoria debió ser declarada desierta.

26

A la luz de la Ley 1150 de 2007 (artículo 5º), el precio no puede ser incluido como factor de ponderación en la

selección de consultores.

En efecto, como se dijo anteriormente, la convocatoria estaba integrada por seis (6)

ítems, de modo que el valor total de la propuesta resultaba de sumar el valor ofertado

en relación con cada uno de dichos ítems.

La sumatoria de los ítems que integraban las ofertas arrojaba el siguiente resultado (ver

documentos de evaluación, cuaderno 3, sin foliar):

PROPONENTE ÍTEM 1 ÍTEM 2 ÍTEM 3 ÍTEM 4 ÍTEM 5 ÍTEM 6 Valor total de

la propuesta

1.

DIESEL DEL

ORIENTE

Valor

propuest

o

$379’900.789 $389’951.20

9

$58’672.19

3

$240’274.16

9

$352’592.72

6

$274’704.04

6

$1.696’095.13

2

Valor

corregido

$379’896.959

.

$389’951.20

9

$58’655.43

5

$240’277.22

0

$352’588.83

0

$274’704.04

6

$1.696.073.69

9

2.

AGROFILTER

Ltda.

Valor

propuest

o

$200’552.125 $179’504.02

4

$26’841.27

5

$89’041.963 $204’782.27

6

$163’577.22

6

$864’298.889

Valor

corregido

$200’549.215 $181’892.47

4

$26’838.27

5

$89’041.963 $205’138.16

6

$163’574.31

6

$867’034.409

3

REIMPODIESE

L S.A.

Valor

propuest

o

$332’208.032 $346’168.55

0

$53’498.18

0

$209’982.57

1

$305’866.35

5

$236’734.05

4

$1.483’457.74

2

Valor

corregido

$332.204.702 344.788.550 53.494.850 209.982.571 305.863.025 236.734.054 $1.510’067.75

2

Del anterior cuadro, se desprende que el valor total de cada una de las propuestas

excedía ampliamente el presupuesto oficial de la contratación y, por ende, ninguna

debió ser admitida.

Empero, más allá de la consecuencia jurídica que se desprende de las condiciones del

pliego, lo que advierte la Sala es que el presupuesto oficial para la citada contratación

fue bastante reducido en comparación con las cotizaciones que presentaron los

oferentes, lo cual significa que la entidad estatal no realizó adecuadamente los análisis

previos y los estudios de mercado, para determinar el precio estimado de los bienes y

servicios que pretendía contratar, con lo cual incumplió los principios de planeación,

de responsabilidad y de transparencia.

Ahora bien, de los cuadros de evaluación que militan en el expediente (ver cuaderno

3, sin foliar) se deduce que la entidad pública estableció la media geométrica

preliminar con fundamento en el precio corregido de la propuesta presentada por

Agrofilter Ltda. (única oferta que, en sentir de la entidad pública, se hallaba habilitada

para ser evaluada) y, al parecer, entendió que el presupuesto oficial se hallaba

establecido en función de cada uno de los ítems; pero, tal situación no era la que

estaba prevista en los pliegos de condiciones (ver numeral 1.3 de los pliegos, transcrito

en precedencia) y, además, una interpretación de ese talante resultaba sencillamente

absurda, pues, como resulta apenas obvio, no todos los ítems podían sumar lo

establecido en el presupuesto oficial de la entidad.

Todo lo anterior implica que el acto administrativo de adjudicación nació viciado de

nulidad, por falsa motivación (artículo 84 del C.C.A), pues no es cierto que la propuesta

ganadora se ajustara a la totalidad de las condiciones previstas en los pliegos, de

modo que se accederá a la primera pretensión de la demanda.

Ante la prosperidad de la causal que daba lugar al rechazo de la oferta de Agrofilter

Ltda. y, por consiguiente, a la nulidad del acto administrativo de adjudicación, la Sala

se abstendrá de analizar las demás causales que, en opinión del recurrente, daban

lugar a la inadmisión de la oferta de la adjudicataria.

Pese a lo anterior, se negarán las demás pretensiones de la demanda, pues la

propuesta de la demandante, al igual que las demás, no se ajustaba a las previsiones

del pliego y, por consiguiente, no podía resultar favorecida con la adjudicación.

IV.- Costas.-

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca

dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero.- REVÓCASE la sentencia proferida el 14 de abril de 2004 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca –Sala de Descongestión-.

Segundo.- DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo proferido por el Instituto de

Desarrollo Urbano -IDU-, a través del cual adjudicó la convocatoria pública IDU-CD-

DTMV-005-2000 a la sociedad Argofilter Ltda.

Tercero.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto.- Sin condena en costas.

Quinto.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

HERNÁN ANDRADE RINCÓN CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA