Santiago, martes siete de diciembre de dos mil diez.

VISTOS:

A fojas 1, comparece don Rafael Vera Otero, Ingeniero, en

representación de la SOCIEDAD DE SEGURIDAD AEREA S.A., ambos

domiciliados para estos efectos en Avenida Ricardo Lyon N° 385, comuna de

Providencia de la ciudad de Santiago, quien deduce acción de impugnación

en contra de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), con motivo

la licitación pública llamada por dicha entidad, denominada “Contratación de

servicio de vigilancia para unidades de la Región Metropolitana de la

Dirección General de Aeronáutica Civil”, ID N° 2563-38-LP09.

Pide que se declare ilegal y arbitraria la Resolución Exenta N° 0641 de

fecha 20 de mayo de 2010, acto administrativo mediante el cual la Dirección

General de Aeronáutica Civil, procedió a declarar desierta la licitación.

Agrega, al efecto, que con fecha 17 de septiembre de 2009, la Dirección

General de Aeronáutica Civil, llamó a licitación para contratar los servicios

de vigilancia para unidades de la Región Metropolitana y que efectuado el

análisis de las ofertas, la Comisión de Estudio Técnico-Económico emitió su

informe en el cual rechazó la oferta de la empresa EMFLO, quedando en pie

sólo las ofertas de las empresas FM Seguridad y la de su representada.

Señala que, con fecha 28 de septiembre de 2009, la Comisión de

Evaluación Final emitió su informe, recomendando adjudicar la propuesta a la

empresa FM Seguridad, por haber obtenido un mayor puntaje que su

representada, dictándose la Resolución Exenta N°02015 de fecha 29 de

diciembre de 2009, que adjudicó la licitación a dicha empresa. La demandante

interpuso recurso de reposición en contra de dicha Resolución, el que fue

rechazado y, en subsidio, interpuso recurso jerárquico ante el Comandante en

Jefe de la Fuerza Aérea, el que por Resolución de fecha 31 de marzo de 2010,

dispuso dejar sin efecto la resolución recurrida y retrotraer el procedimiento

licitatorio a la etapa de evaluación de las ofertas.

Expresa que con fecha 11 de mayo de 2010, la Comisión Técnico-

Económica rechazó las ofertas de las otras dos empresas oferentes, asignando

a su representada el mayor puntaje, tanto en el aspecto técnico como en el

económico. Con la misma fecha, la Comisión de Evaluación Final y

Sugerencia de Adjudicación, emitió su informe señalando que habiendo

constatado que el monto ofrecido por su representada ascendía a la suma de $

808.971.564, la adjudicación no resultaba conveniente para el interés fiscal, ya

que dicha oferta excedía al presupuesto disponible, sugiriendo declarar

desierta la licitación, decisión que se materializó en la resolución impugnada.

Manifiesta que, a su juicio, el presupuesto estimado por la DGAC es

sólo referencial y que no forma parte de las bases de la licitación, ya que en

ellas no se incluyó ninguna información relativa al monto del contrato y que

sólo en el sitio web www.mercadopublico.cl en el Capítulo 8 se señala un

“monto total estimado” de $ 800.000.000.- el que, según su parecer, no es

vinculante, ya que son las bases y no el portal de internet el estatuto que rige

el proceso.

Indica que la oportunidad para efectuar el control de admisibilidad de la

oferta, es la etapa previa de estudio de éstas por la Comisión de Estudio

Técnico- Económico, situación por la que su representada pasó en dos

oportunidades, no siendo rechazada su oferta en ninguna de ellas por ser

excesiva. La evaluación de las ofertas en orden a ser o no convenientes a los

intereses del servicio licitante se debe efectuar, a su juicio, únicamente

respecto de una oferta que cumple con las bases de la licitación, ya que si

dicha oferta está fuera de ellas, se debe declarar inadmisible, según lo dispone

expresamente el artículo 9 de la Ley N° 19.886 y el artículo 41 de su

Reglamento. En razón de ello, estima que no es posible argumentar la

admisibilidad en forma posterior, declarando desierto el proceso de licitación,

lo que hace que la resolución recurrida además de ilegal sea arbitraria, al

declarar desierta la licitación por una razón que no está amparada por la ley,

vulnerando derechos adquiridos en cuanto a la apreciación de una oferta

dentro del proceso.

Finalmente, señala que, por las consideraciones anteriores, el acto

impugnado es ilegal y arbitrario, por cuanto transgrede el principio de estricta

sujeción a las bases contemplado en el artículo 10 de la Ley N°19.886, así

como el artículo 20 de la ley aludida como asimismo el artículo 19 de su

Reglamento.

Por las anteriores consideraciones, solicita se declare la ilegalidad y

arbitrariedad del acto administrativo que declaró desierta la licitación,

invalidándose dicho acto y todos los que derivan de dicha resolución, así

como el informe de la Comisión de Estudio Final y recomendación de

Adjudicación; se evalúe nuevamente la oferta técnica y económica de su

representada, sin declarar desierta la licitación, adoptándose todas las medidas

necesarias para restablecer el imperio del derecho, todo ello, condenando en

costas a la entidad demandada.

A fojas 100, el Tribunal requirió informe de la entidad demandada.

A fojas 103, comparece don José Manuel Huepe Pérez, General de

Brigada Aérea, en representación de la DIRECCION GENERAL DE

AERONAUTICA CIVIL, ambos domiciliados para estos efectos en esta

ciudad de Santiago, Avenida Miguel Claro N°1314, comuna de Providencia de

Santiago.

Solicita el rechazo de la impugnación de autos, por no haber incurrido

dicho Servicio en un actuar ilegal ni arbitrario, con expresa condena en costas.

Informa que, dentro de los antecedentes de lo que constituyen las bases

electrónicas de la licitación, que la entidad demandada ingresó al sistema de

información, está el relativo al Monto Total Estimado del Contrato por la

suma de $ 800.000.000, que es el máximo gasto en que puede incurrir un

servicio público en una contratación. Agrega que, lo que se denomina “ficha

de licitación” son precisamente las Bases de licitación en formato electrónico

y que tienen a su juicio tanta fuerza vinculante como la documentación en

formato pdf que se incorpora al portal de chilecompra por las entidades

licitantes.

Señala que forman parte de las Bases de Licitación, todos aquellos

documentos mencionados en el punto II.2 de las Bases Administrativas, dentro

de los que se encuentran las aclaraciones, las consultas de los proponentes y

las respuestas evacuadas por la institución a dichas preguntas.

Indica que, en el punto 8 del documento denominado preguntas y

respuestas, ante la consulta de uno de los proponentes respecto a si el monto

estimado en las bases de $ 800.000.000 es neto y si es con IVA incluido, el

servicio respondió que el monto bruto estimado era ese y que corresponde a

un periodo anual. Estima que por lo anterior, el monto tope con que contaba la

Dirección General de Aeronáutica Civil para el pago de la contratación del

servicio que se licitaba, estaba considerado en forma clara en las bases.

Precisa que la entidad licitante está afecta al Principio de Legalidad

Presupuestaria del Gasto, el que está plasmado entre otras normas, en la Ley

de Presupuestos del sector público que precisa el monto y fuente de los

recursos de que disponen los servicios públicos para su financiamiento, y fija

el máximo monto en que puede incurrirse para la satisfacción de las

necesidades públicas requeridas, quedando dichas entidades sometidas a las

responsabilidades respectivas ante el quebrantamiento de dicho marco

presupuestario, cualquiera sea el monto que sobrepase dicho máximo

permitido. Informa que además los entes licitantes deben contar con las

autorizaciones presupuestarias en forma previa a la resolución de adjudicación

del contrato, la que en el caso de autos habría sido expresamente denegada por

la organización presupuestaria institucional si se hubiese adjudicado la

licitación a una oferta cuyo valor fuere superior al monto máximo fijado como

presupuesto oficial de referencia.

Señala con relación a la argumentación de la demandante en el sentido

que al no declarar inadmisible su oferta en el proceso de evaluación técnico-

económica por ser ésta de un valor superior al monto máximo fijado para el

contrato, se habría generado un derecho a su favor; sólo pretende confundir

los conceptos de inadmisibilidad de las ofertas con el de deserción de la

licitación. Indica que según las causales de inadmisibilidad contenidas en el

párrafo X de las bases administrativas, habilitan al Servicio para declarar

inadmisible una oferta por el incumplimiento de acompañar en tiempo y forma

algún documento, sin que sea motivo para dicha determinación el que la oferta

económica sea superior al valor fijado por el ente licitante como tope para el

financiamiento del servicio a contratar, ya que éste último es un factor que se

analiza con posterioridad.

Finalmente señala que, la resolución objeto de esta impugnación, no es

ni ilegal ni arbitraria, por cuanto fue dictada en el marco de las facultades que

tanto la Ley Nº 16.572, Orgánica de la DGAC, como la Ley N° 19.886,

entregan a la entidad licitante, por lo que solicita se rechace la demanda con

expresa condena en costas.

A fojas 245, se recibió la causa a prueba, rindiendo ambas la

documental que consta en autos, y la testimonial de la parte demandada, que

rola entre fojas 370 a 385 de autos. La demandante tachó a los testigos René

Campos Uribe, Eduardo Halty Vallejos, Christian Yáñez Cabello, Héctor

Barrientos Parra y Jaime San Martín Requena, por las causales de los números

4, 5 y 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

A fojas 420, se citó a las partes para oír sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO A LAS TACHAS DE LOS TESTIGOS

A fojas 370 y siguientes, la parte demandante con ocasión de la

audiencia fijada para la recepción de la prueba testimonial, formula las tachas

contempladas en los numerales 4, 5 y 6, del Código de Procedimiento Civil,

respecto de los cinco testigos presentados por la institución pública

demandada, por ser dependientes de la parte que los presenta en el juicio y

haber ejercido esa condición por un largo período de tiempo; existiendo

además un manifiesto interés de su parte en la resolución del presente juicio,

por cuanto los hechos y circunstancias que en esta sede se discuten son en

parte provocados por la asesoría que presta a la DGAC, como sucede en el

caso del Sr. Campos o derivadas de sus responsabilidades dentro de las

funciones que cumplen en la DGAC, y en especial, con las que ejercieron en

la licitación de autos, como ocurre con los demás testigos Sres. Halty, Yáñez,

Barrientos y San Martín.

La parte demandada solicita el rechazo de las tachas formuladas,

considerando para ello, respecto de las contempladas en los Nºs. 4 y 5 del

artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que si bien los testigos son

funcionarios públicos, ellos están sujetos a un régimen estatutario, en el cual

tanto su entrada como su permanencia y término de la relación contractual

con el Servicio se rige por un estatuto de carácter público, cuales son la Ley

Nº 16.572, Orgánica de la DGAC y el Estatuto Administrativo, en cuanto sus

normas les sean aplicables, por lo cual no influirá en su testimonio la

circunstancia de trabajar para la DGAC. En lo que respecta con la tacha

considerada en el Nº 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil,

resulta infundada, toda vez que, como lo ha resuelto tanto la doctrina como la

jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales, la imparcialidad se refiere con

un interés directo de carácter pecuniario de parte del testigo en el resultado del

juicio, cuestión que ni de sus dichos ni de sus funciones en el Servicio puede

colegirse.

Resolviendo las tachas formuladas, el Tribunal las rechazará

considerando para ello que, en la especie, no se configuran las causales de los

Nºs. 4 y 5 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil esgrimidas por

la parte demandante para objetar la declaración de los testigos, toda vez que

por el sólo hecho de ser éstos funcionarios de la entidad pública demandada

deba considerarse que carecerían de la imparcialidad necesaria para deponer

en autos, tanto más cuanto de conformidad a las normas legales que regulan la

contratación y permanencia en los cargos que desempeñan no depende de lo

que declaren o no en este juicio, sino que ello se determina en la forma y por

las causales establecidas en la Ley Nº 16.752, Orgánica de la DGAC y en el

Estatuto Administrativo contenido en la Ley Nº 18.834, en lo que es aplicable

a los funcionarios de la DGAC. y tampoco se ha establecido en autos que

tengan un interés directo en el resultado del juicio, de carácter pecuniario, que

haga presumir su falta de imparcialidad

II.- EN CUANTO AL FONDO

1º Que en la demanda de fojas 1 y siguientes, se impugna, por una

parte, la legalidad de la Resolución Exenta Nº 0641, de 20 de mayo de 2010,

dictada por el Director de la Dirección General de Aeronáutica Civil, acto

administrativo mediante el cual se declaró desierta la propuesta pública AN-

29/2009, ID Nº 2563-38-LP09, convocada para la contratación del Servicio de

Vigilancia para Unidades de la Región Metropolitana y, por otra, se aduce la

arbitrariedad de la decisión de la autoridad pública indicada al efectuarla de un

modo injustificado, vulnerando derechos adquiridos en cuanto a la apreciación

de una oferta dentro del proceso de licitación; solicitando, en definitiva, que

se declare la invalidación de la Resolución Exenta Nº 0641,de 2010, como

asimismo el informe de la Comisión de Estudio Final y Recomendación de

Adjudicación y que se evalúe nuevamente su oferta, sin declarar desierta la

licitación.

2º Que, por su parte, la Dirección General de Aeronáutica Civil

expresa en su defensa, que, en la especie, el acto administrativo consistente en

la Resolución Exenta Nº 0641, de 2010, precedentemente referida, no puede

ser estimado como ilegal, ya que fue emitido con estricta sujeción a las

facultades establecidas en el artículo 9º de la Ley Nº 19.886, Ley de Bases

sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y en

el pliego de condiciones que reguló la licitación, lo que excluye, asimismo,

toda posibilidad de atribuir al acto administrativo cuestionado y a los actos

administrativos intermedios el calificativo de arbitrarios.

3º Que, entrando a resolver la contienda sometida al conocimiento del

Tribunal, cabe dejar establecido que en lo que dice relación con la ilegalidad

del acto administrativo que se impugna aducida por la demandante, debe

tenerse presente que la parte final del inciso 1º del artículo 9º de la Ley Nº

19.886, dispone expresamente que la entidad licitante declarará desierta una

propuesta cuando las ofertas no resulten convenientes a sus intereses.

4º Que, así, del examen de la disposición legal citada, se desprende que

la calificación de la conducta de la autoridad administrativa, en este caso, la de

la Dirección General de Aeronáutica Civil, al declarar desierta la licitación de

autos, mediante la Resolución Exenta Nº 0641, de 20 de mayo de 2010, que

rola a fojas 75 y siguiente, no merece reproche, puesto que la parte final del

inciso 1º de la norma legal mencionada, en forma indubitable, le confiere

expresamente la potestad administrativa para ello, en cuanto el órgano

licitante se encuentra facultado para declarar desierta una licitación cuando las

ofertas no resulten convenientes a sus intereses, como se expresa en el

Considerando d) de la Resolución Exenta antes aludida; potestad que, por lo

demás, se encuentra radicada, de manera exclusiva, en el ente licitante.

5º Que, de esta manera, la figura legal antedicha – declarar desierta

una licitación - es de naturaleza jurídica distinta que la declaración de

inadmisibilidad de las ofertas cuando éstas no cumplieren los requisitos

establecidos en las bases, norma que, establecida también en el artículo 9º de

la Ley Nº 19.886, consagra el principio de estricta sujeción a las bases por

parte de los licitantes.

6º Que a propósito del fundamento que contiene la Resolución Exenta

Nº 0641, de 2010, en su Considerando d), cabe tener presente lo que se dejó

establecido en la sentencia dictada en la causa Rol Nº 14-2005 “Art On Line

Limitada con Instituto Nacional de Estadísticas” en el sentido que si la oferta

presentada por la demandante, excedía el presupuesto disponible de la entidad

licitante para la propuesta de autos, esta circunstancia constituye razón y

motivo suficiente para que no resultara conveniente a los intereses de la

entidad licitante, decisión que resulta concordante con lo resuelto en el acto

administrativo impugnado, cuya dictación también se basó en lo

concluido, al efecto, en el Informe de Evaluación Final y Sugerencia de

Adjudicación, de fojas 71 y siguiente, documento citado en el Considerando c)

de la Resolución Exenta aludida.

7º Que, por lo demás, la ficha de la licitación Nº 2563-38-LP09 para

el llamado para la contratación del Servicio de Vigilancia para Unidades de la

Región Metropolitana, que en copia corre a fojas 77 y siguientes, fue

ingresada al sistema de Información del Portal Chilecompras y corresponden a

las bases electrónicas que junto con las bases de licitación aprobadas por la

Resolución Exenta Nº 450, de 17 de septiembre de 2009, agregadas en copia

a fojas 128 y siguientes, constituyen el pliego de condiciones a que debían

ajustarse los oferentes.

8º Que en el párrafo 8 de la ficha “Montos y Duración del Contrato” se

establece que el presupuesto disponible por la entidad licitante para dicho

contrato ascendía anualmente a $ 800.000.000; valor que fue de pleno

conocimiento de los oferentes y que éstos debían tener en consideración al

formular sus propuestas, toda vez esa información está contenida en la

respuesta que dio el Servicio a una de las preguntas formuladas en la fase

respectiva, pasando esa materia a formar parte de las bases de la licitación, al

tenor de lo que al efecto establece el artículo II.2. de las bases administrativas.

9º Que, finalmente, cabe expresar que, como ya se ha expresado en

Considerando anterior, la circunstancia de que el órgano licitante carecía de

los recursos presupuestarios suficientes para financiar el servicio ofrecido por

la sociedad demandante, ascendente a un total anual de $ 808.971.654, con un

costo mensual de $ 67.414.297, constituye un motivo válido y suficiente para

resolver que la oferta de la demandante no resultaba conveniente a los

intereses de la Institución pública licitante considerando que ella excedía el

monto presupuestario de que se disponía para gastar por concepto del contrato

de autos, ya que actuar de manera diversa, excediendo dicho monto

presupuestario, aunque sea en una suma poco significativa, implicaba

trasgredir las normas contempladas en el artículo 19 del D.L. Nº 1263, Ley

Orgánica de la Administración Financiera del Estado, en cuanto los

presupuestos de gastos son estimaciones del límite máximo que pueden

alcanzar los egresos y compromisos públicos, tanto más cuanto que el articulo

3º del Decreto Reglamentario de la Ley Nº 19.886, considera que :“Las

Entidades deberán contar con las autorizaciones presupuestarias que sean

pertinentes, previamente a la autorización de adjudicación del contrato

definitivo en conformidad a la Ley de Compras y al Reglamento”.

10º Que, de este modo, el acto administrativo impugnado que declara

desierta la licitación - y no la inadmisibilidad de la oferta de la sociedad

SEGAER, como alega la parte demandante que debió haber ocurrido -, se

encuentra ajustado a la normativa legal vigente que rige la materia, razón por

la cual ha producido válidamente los efectos jurídicos que dicha decisión

contiene.

11º Que, por lo demás, la actuación de la autoridad administrativa ´- el

Director de la Dirección General de Aeronáutica Civil – se ve ratificada por lo

establecido por la doctrina existente sobre la materia, la que considera como

uno de los principios fundamentales del Derecho Público, el de la

unilateralidad, distinguiéndose claramente en este sentido del principio de

igualdad entre partes que rige las relaciones jurídicas entre privados.

Este principio doctrinario, reflejado en diversos preceptos de la Ley Nº

19.886 y su Reglamento contenido en el D.S. Nº 250, del año 2004, del

Ministerio de Hacienda, y en otros cuerpos legales que regulan el actuar de los

órganos administrativos del sector público, “se basa en que la Administración

del Estado y sus órganos, como representantes del interés público, tienen

preeminencia en sus actos sobre los intereses particulares, reconociéndoseles

que el ejercicio de estas potestades se traduce en que pueden resolver

unilateralmente una serie de medidas propias de la Administración, fundado

en su propio interés público, cuya determinación le corresponderá

precisamente a ella, en ejercicio de sus facultades discrecionales”, tal como

este Tribunal ha dejado sentado en el Considerando 8º de la sentencia recaída

en la causa Rol Nº 14-2005, “Sociedad Art Line Limitada con Instituto

Nacional de Estadísticas”, aludida precedentemente.

12º Que, en cuanto a la calificación de arbitrario de que adolecería el

acto administrativo impugnado, en los términos que le atribuye la demandante,

debe expresarse que ello no es así, por cuanto según se ha consignado en

Considerandos anteriores, la decisión de la autoridad administrativa contenida

en la Resolución Exenta Nº 0641, de 2010, en orden a declarar desierta la

licitación, obedece a una decisión razonada que, además, cuenta con los

fundamentos legales que correspondían, en cuanto se ha aplicado el artículo

9º de la Ley Nº 19.886, motivo por el cual no resulta antojadiza ni producto

del mero capricho, pues ella tuvo su origen en una decisión que se encuentra

dentro de las potestades de la autoridad pública que la emitió.

13º Que, con el mérito de lo razonado en los Considerandos que

anteceden, se rechazará la demanda de impugnación interpuesta en autos.

14º Que las consideraciones y conclusiones a que este Tribunal ha

arribado precedentemente, no resultan alteradas con el análisis de las demás

pruebas allegadas a este proceso.

Por estas consideraciones, disposiciones legales y reglamentarias

citadas, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1º, 6º y 27 de la Ley Nº

19.886, 27 del Decreto Supremo Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda

y 138 y siguientes y 170 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE

RESUELVE:

I.- Que se rechazan las tachas deducidas en contra de los testigos

señores René Campos Uribe, Jaime San Martín Requena, Héctor Barrientos

Parra, Eduardo Halty Vallejos y Christian Yáñez Cabello. .

II.- Que se rechaza, en todas sus partes, la demanda de impugnación de

fojas 1 y siguientes interpuesta en representación de la Sociedad de Seguridad

Aérea S.A, tanto en cuanto se refiere a la declaración de ilegalidad y/ o

arbitrariedad e invalidación de la Resolución Exenta Nº 0641, de fecha 20 de

mayo de 2010, dictada por el Director General de la Dirección General de

Aeronáutica Civil, mediante la cual se declara desierta de licitación pública

convocada para la contratación del “Servicio de Vigilancia para Unidades de

la Región Metropolitana de la DGAC”, como a la invalidación de los actos

intermedios que se mencionan en la parte petitoria de dicho libelo.

III.- Que no se condena en costas a la parte vencida, por estimarse que

ha tenido razones plausibles para litigar.

Notifíquese personalmente o por cédula, regístrese y archívense los

autos oportunamente.

Redacción del Juez Titular don Tulio Triviño Quiroz.

Rol N° 59-2010.

Pronunciada por los Jueces Titulares don Álvaro Arévalo Adasme, don

Fernando Román Díaz y don Tulio Triviño Quiroz.

En Santiago, a siete de diciembre de dos mil diez, se agregó al Estado Diario

la resolución precedente, por el hecho de haberse dictado sentencia.