EL SERVICIO PUBLICO

1 GENERALIDADES. CONCEPTO

La nocin de servicio pblico es muy rica y sus contornos histricos an perviven

y definen en el derecho administrativo, pero no solamente en esta rama jurdica,

sino en todo el campo normativo. Sin embargo, hay ya aportes de sutil y valiosa

distincin en dicha idea de servicio pblico, dentro de la cual hemos de encontrar

aspectos trascendentes que ahora constituyen una lgica

Trama terica, que naturalmente ha de interesamos exponerla en sus

lineamientos bsicos, para una mejor comprensin de los propios servicios(246

. Este captulo queda propiamente correlacionado con e115.

En Francia es donde surge esta nocin para dar a entender cierto aspecto de la

actividad administrativa, propendindose a la construccin del derecho

administrativo inicial.

Hauriou dice -en calidad de concepto- que es "un servicio tcnico prestado al

pblico de una manera regular y contnua Bara la satisfaccin de una necesidad

pblica y por una organizacin pblica" 47).

Se dice que es servicio en razn de su finalidad de satisfacer necesidades;

pblico, porque stas son para una mayora o para la totalidad ciudadana.

Bielsa, el tratadista argentino, concibe al servicio pblico ms integralmente y ya

actualizado: "toda accin o prestacin realizada por la administracin pblica

activa, directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades

colectivas, asegurada en accin o prestacin por el poder de justicia" (248).

Hay una implicancia entre funcin pblica y servicio pblico. Aquella tiene una

abstraccin, sta una especialidad, que sin embargo puede an permitir

fraccionamiento, desmenuzamiento, en cuyo caso estaremos en los cometidos,

con su correspondiente teora.

Seriamente enfrentada, era de modo cotidiano cumplida por algunos de los

pases socialistas y es profundamente esclarecedora, como tendremos luego

ocasin de comprobar (infra, 8.4 - Sistemas de prestacin y soberana). La

gravsima crisis por la que estos pases atraviesan demuestra tambin irrealidad

y oposicin.

Mediante el desarrollo de esta idea habremos de ir depurando el concepto -que

de tan amplio, rico e indeterminado- obviamente necesita ser delimitado

precisamente para su mayor efectividad.

Para Jze el derecho administrativo no es otra cosa que el conjunto de reglas al

servicio pblico, temperamento que Berthlemy hace suyo diciendo que el

derecho administrativo no es sino la ordenacin de los servicios p

blicos(249). Para Duguit "La notion du service public domine tout la Droit

Public" .

2 CARACTERES JURIDICOS

Estos estn inmersos en el concepto dado y son los siguientes:

- generalidad. Todos o cuando menos una mayora, en principio, de ad

ministrados-beneficiarios;

- igualdad. Sin discriminacin;

- regularidad. Funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas;

- continuidad. De acuerdo a la propia naturaleza del servicio, ste tiene

una prolongacin temporal indefinida o muy larga;

- inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de

contingencias econmico-jurdicas. Ms las personas jurdicas de derecho

pblico interno -beneficencia, empresas, universidades, gobiernos locales o

regionales, etc.- no disfrutan de este privilegio que slo lo es para el Estado

mismo, aunque en algunos casos hay excepcin expresa, esto es, extensin

analgica del privilegio estatal (D. Legisl. 216 Ley de Actividad Empresarial del

Estado, arto 14Q letra f).

Hay tambin el de obligatoriedad, pero slo aplicable a algunos servicios o en

ciertas ocasiones: educacin primaria (Constitucin, arto 17Q), la vacunacin,

etc.

3 CLASES DE SERVICIO PUBLICO

Esta materia vara de acuerdo al sistema imperante en un pas.

La primera categora que encontramos es la del servicio propio. En esta clase la

Administracin por s misma ejecuta -recursos econmicos, trabajado res etc.-;

o como expresa Bielsa diciendo que "el servicio es propio cuando el

Estado lo realiza como funcin propia de l" (250).

Pero en el discurrir del tiempo las instituciones evolucionan o involucionan

y entonces surgen variaciones en la realidad funcional u orgnica, que el dere

cho las toma unas veces y las rechaza otras. En materia de utilidades

econmicas y de podero poltico-social, se producen sofisticaciones que

concluyen

burguesmente por transigir y revolucionariamente por impedir trasiegos corrup

tibles jurdica y sobre todo crematsticamente. As encontramos una bifurcacin

en el servicio propio aparecido unitario: el servicio pblico directo, y el indirecto.

El primero conserva las connotaciones primigenias y, por tanto, sigue

transcendiendo el concepto original de servicio pblico propio, pero el segundo

presenta ya una variante: la accin y ms explcitamente la prestacin la realiza

directamente persona individual o colectiva en su propio beneficio. Acta en tal

condicin jurdica como concesionario o como contratista. Se ha producido una

expresa delegacin de atribuciones. La Administracin Pblica -concedente o

contratante- percibe ingresos peridicos indefinidamente, mientras no surjan

violaciones (omisiones o incumplimientos), pues en caso de producirse stos el

vnculo desaparece y hay reversin en favor lgicamente de la Administracin

(Ley General de Minera, arts. 114Q a 118Q; Ley General de T

elecomunicaciones, arto 134Q, letra b).

El servicio pblico impropio tiene tambin por finalidad satisfacer necesidades

sociales, pero la Administracin comunmente no la asume, sino que permite que

la iniciativa privada sea titular de l. El status es dado por la Administracin. As

tenemos el servicio pblico de taxis, farmacias, boticas, restaurantes, cinemas,

teatros, etc. Desde luego, la Administracin tambin participa en

esta clase de servicio, si lo tiene a bi~n, sea por ella misma o por

municipalidades, empresas, instituciones, etc. (251 .

Interesa averiguar cul es la diferencia poltico-econmica entre el

indirecto y el impropio. El primero requiere ordinariamente de grandes capitales:

mina, petrleo, gas, electricidad, telecomunicaciones, pesquera, etc. El segundo

es comparativamente- de modestas proporciones: buses, microbuses, taxis,

boticas, farmacias, etc.

Entonces el poder econmico transciende el campo poltico en el servicio

indirecto; no as en el impropio, que en realidad no tiene ni tampoco aspira a

dominar esferas decisorias del Estado (252).

4 SISTEMAS DE PRESTACION y DE SOBERANIA NACIONAL

Sentamos la premisa de que el inters pblico no es el de la administracin

pblica. La carencia de lxico dificulta una mejor comprensin de este fenmeno

socio-econmico-administrativo. Sin embargo, diremos mejor as: el inters

pblico no es precisamente de inters estatal en esta materia de los servicios

pblicos.

Gordillo elocuentemente ejemplifica: "El juego es "decididamente contrario al

inters jurdico, y sin embargo, "explotado por la administracin (hipdromos,

loteras, etc.) "redunda claramente en beneficio de sta; el poder detener a "las

personas, "demorarlas" e inclusive torturarlas a fin de "obtener una confesin,

coincide con el inters de las "fuerzas de seguridad de aprehender a los posibles

"delincuentes, pero colide con el inters pblico de que hay "un cierto grado de

respeto a la persona humana; si una "empresa ofrece prestar ingentes capitales

al Estado a cambio "de una concesin de servicios pblicos, el inters de la

"administracin es favorable al pacto por cuanto obtiene "capitales baratos y

hace prestar el servicio; mas el inters "pblico es que el servicio pblico sea

prestado por quien "tiene ms aptitud para hacerlo con eficiencia no por

quien "est en condiciones de hacerle algn favor a la adminstracin,,(253).

Como nuestro derecho se ha desarrollado dentro de una concepcin capitalista

-forma parte esencial de ella- hay una distorsin valorativa humana. "En el orden

de prelacin de estos valores tenemos que colocar en ltimo lugar a la

conveniencia del derecho para el bien comn. De ninguna manera es derecho

todo "lo que al pueblo aprovecha", sino que al pueblo aproveche, en ltimo

anlisis, slo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurdica y lo que aspira a

ser justicia" (254).

De este modo podemos convenir que el servicio pblico ha de ser objeto de una

total revisin y fundamentacin filosfico-administrativa, a fin de que el derecho

del pueblo no caiga en poder de empresas y trust voraces de explotacin so

pretexto del inters pblico.

Ahora bien, sistemas de prestacin son estos: liberal, semi-liberal, directa y

mixta. Veamos:

- liberal. Presencia decisiva de los particulares en forma absoluta o mayoritaria.

Podra haber servicios' rero lo tipificante es el lucro, por sobre cualquier otra

consideracin (2 5 .

- semi-liberal. Modalidad que restringe la liberalidad en materia

jurdicoeconmica, mediante regulaciones (concesiones, contrataciones), para

que acten nacionales o extranjeros particulares en los bienes y servi

cios patrimoniales del Estado (2 6).

- prestacin directa. El Estado por s mismo (recursos, trabajadores). Es el que

mayoritariamente opera en los pases socialistas, aunque ciertamente no en

forma absoluta, particularmente en la dcada del 80 y menos an en la del 90.

Esta prestacin directa resulta una obligacin del Estado, controlada por sus

mltiples rganos y organismos especializados. Muchos bienes y servicios han

de estar explotados nicamente por esta modalidad, o sea, por administracin;

y

- mixta. Sociedades con participacin diversa (igualitaria, mayor o menor), en los

aportes Estado y particulares, nacionales o extranjeros, en los que generalmente

el Estado se reserva el poder de decisin, pero las utilidades se reparten

proporcionalmente al capital aportado (Banco Hipotecario - D. Legisl. 204, arto

6; Leyes 6126, 8537, 11646, 15143, arto 1; D.L. 17521, arto 35; Ds.l:~. 21296,

21973, 29268, 22458; Banco Central de Reserva - Leyes 7136 y 13958, D.L.

17521, arts. 30, 31,32).

En los sistemas liberal y semi-liberal de modo abierto y firme el principio de

soberana resulta indefenso en la realidad. Lo propio podemos afirmar de la

modalidad indirecta. No solamente son factores que encubren las operaciones

econmicas fraudulentas, sino que estimulan la complicidad con potencias

extranjeras, con trust transnacionales, resultando muy difcil ejercitar un poder

de

Control eficiente y prolongado (257).

El Per liquid un monstruoso caso de una compaa norteamericana que a la

postre result ser jurdicamente canadiense- que detentaba yacimientos

petrolferos por ms de 91 aos sin pagar impuestos y sobre una extensin

infinitamente mayor de la declarada: 10 pertenencias, siendo en realidad 41,614.

Semejante aberracin jurdica desaparece el 9-10-1968, tomando en verdad la

Fuerza Armada las propiedades que nunca dejaron de ser peruanas, y

expropiando el Complejo Industrial de Talara, cuyo pago se solventa con los

adeudos, girndose la diferencia a favor de las empresas expropiadas. La

operacin result impecable, garantizndose los derechos de los trabajadores,

el normal abastecimiento de hidrocarburos y derivados y evitndose actos de

sabotaje .

Otro ejemplo.

El egregio ciudadano brasileo Santos Dumont -notable aeronauta de los

incisos- le deca al alemn Federico Engel"que estas maravillas en torno de las

cataratas no pueden seguir siendo de un particular", As, con toda sencillez y a

la vez profundidad, le haca ver la imperiosa necesidad de que ellos

deban pasar a ser propiedad del Estado(259).

El servicio jurdico y las funciones pblicas en sentido propio no son slo la

actividad ejercitada por el Estado, por un rgano o persona jurdica pblica, para

la realizacin de fines del Estado,,(260).

Fallecido trgicamente, Sayagus Laso en Montevideo, uno de sus discpulos

predilectos ha continuado desarrollando y divulgando estas sugestivas materias.

"En un intento por superar las confusiones terminolgicas frecuentes entre los

cultivadores de las ciencias de la administracin y del derecho jurdico, parece

importante contribuir previamente aqu a un deslinde, lo ms preciso posible, de

ciertas nociones capitales. En este sentido, se nos ha permitido hacer referencia

a los conceptos de funcin del Poder Pblico, de Poder del Estado, de facultad

y de cometidos del Poder Pblico", que Cortias Pelez lleva a

cabo con lucidez y extensin inigualables(261).

Esta doctrina latinoamericana parte de una realidad incontrastable: la

Administracin Pblica se organiza uniformemente en "sistemas orgnicos", a

los cuales les corresponde el ejercicio de una funcin bsica, esto es, los

Poderes del Estado, que el prestigio terico de Cortias-Pelez define "como

una funcin orgnica competencial de principio".

Ahora bien, dichos poderes estn dotados de facultades para el cumplimiento de

los cometidos que eventualmente les son asignados. ".. mientras las funciones

constituyen una categora abstracta y universal, vlida para todos los pases y

para todas las pocas; los cometidos por el contrario, implican una categora

concreta y particular, que puede variar segn el "genio propio"

de cada pas y de cada circunscripcin histriaa segn el grado mayor o menor

de intervencionismo estatal en la vida civil" 26 ).

En el siglo pasado -en que el Estado liberal acta con irregular abstencionismo-

los cometidos se reducan a contadas actividades: relaciones interiores o

gobierno, defensa, seguridad o polica, hacienda, relaciones exteriores, justicia.

Y ellos eran, por tanto, los nicos cometidos esenciales clsicos.

Con las transformaciones operadas en el mundo luego de la Primera

Guerra Mundial (1914-1918) los pases comenzaron a actuar con mayor energa

en los fenmenos tradicionalmente reservados para la inciativa privada,

incorporando a sus textos constitucionales y legales una serie de actividades

concrelas, que pasaron a ser cometidos esenciales del constitucionalismo, como

ocurre en Mxico: banca y crdito, correos, radiotelegrafa, telecomunicacin por

satlite, emisin de billetes estancada (un solo banco), regularizacin y

operacin de petrleo, petroqumica, radioactividad, electricidad, energa

nuclear, ferrocarriles, puertos y aeropuertos, presupuesto y planificacin, etc.

Resulta as que dichos cometidos esenciales son aquellos que competen al

Estado y que no se concibe sino ejercitados exclusiva y directamente por la

Administracin Pblica. Sin embargo aqu encontramos una alternativa valiosa

por su sentido de operatividad especializada: ejecuta la propia Administracin

central o una entidad descentralizada, que viene a ser un "rea estratgica,,(263)

.

Para cerrar el paso a la voracidad privatista se ha determinado que "No

constituirn monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusi

va en reas estratristicas..." (Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos,

arto 25, prrafo 4) (26 .

Consideramos que en la aceptacin que, paulatinamente se va haciendo con

esta teora de los cometidos, se solucionan -entre otros puntos- algunos

aspectos de la problemtica que universalmente ha presentado el concepto y el

alcance del trmino servicio pblico, as como de las actividades (exclusivas del

Estado que no son objeto de concesin por su propia naturaleza 265 .

Pero an hay una categora ms sutil y de contornos menos claros, cual

es la referente a los cometidos de servicio pblico.

Si el acto de concesin deviene "piedra de toque" de la aplicacin de los servicios

pblicos, resulta que todos los cometidos no concedibles quedan reservados a

la categora de los cometidos esenciales.

As, pues, desde una perspeciva histrica, los cometidos de servicio pblico son

aquellos que han sido o son procurados -total o parcialmente- en rgimen de

concesin.

Llamamos cometidos de servicio pblico a aquellas tareas concretas en funcin

administrativa, ejecutadas indirectamente por la administracin pblica o por

particulares bajo concesin, en rgimen de derecho pblico y cuyos destinatarios

se encuentran frente a ellos en calidad de usuarios (266).

5 LAS CONCESIONES COMO ACTOS DE SOBERANIA

Esta es materia tambin conexa con la contratacin administrativa, objeto del

siguiente captulo. Preferimos verla en su esencia jurdica, esto es, como actos

de soberana.

"En contraposicin a los poderes propios de otras asociaciones, el poder del

Estado es originariamente imperante, en el sentido de que puede imponer su

voluntad sobre la base de un derecho propio, no derivado" (267). Agrega O.G.

Fischbach que "El poder del Estado es, por consiguiente, poder de derecho."

Todo acto de soberana es, por naturaleza, unilateral; pero sometido al

ordenamiento legal del Estado. Y el derecho peruano tiene sustantivamente

regulados sus derechos, sea otorgando, autorizando, tolerando o permitiendo

actuar a los particulares o a otras personas jurdicas pblicas.

El Estado ejerce este supremo poder jurdico otorgando bienes y fuentes de

energa -que le pertenecen, sin excepcin- para un racional aprovechamiento

(Carta, arto 66Q).

La concesin

Aunque se trata de un instituto de equvoca conceptuacin en el campo del

Derecho pblico, derivada de la carencia de definicin del lenguaje jurdico, en

el derecho peruano pocos son los problemas de interpretacin y de aplicacin.

Las reas preferentes de las concesiones las tenemos en materia de minera,

petrleo, pesquera, tierras y bosques.

Vemosla una a una.

Concesiones en minera

La concesin minera es un inmueble distinto y separado de la superficie donde

est ubicada. Sus partes integrantes y accesorias siguen su condicin

inmobiliarias, aunque ubiquen fuera del permetro de la concesin, a menos que

por contrato se pacte la diferenciacin de los accesorios (Ley General de Minera

-D.Legisl. N 109, arto 15).

Son partes integrantes de la concesin minera las labores ejecutadas tendientes

al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes accesorias todos los bienes

de propiedad del concesionario que estn aplicados de modo permanente al fin

econmico de la concesin (art. 16).

La concesin minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma

de los atributos que legalmente se le reconoce al concesionario. Las concesiones

son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que prev la ley para

mantener su vigencia (art. 17).

Ahora bien, las concesiones mineras son indivisibles, cualquiera que sea su

naturaleza y extensin, exceptundose el pedido de acumulacin para que

comprenda parcialmente el rea de un dominio o concesin original, en cuyo

caso sta queda reducida al rea restante (art. 18Q y 254Q in fine).

La unidad de medida de la concesin es un cuadrado equivalente a una hectrea

Y se conceden en extensiones de una o mil hectreas en rectngulos cuyos

lados guarden entre s una proporcin que no exceda de uno a diez (art. 18Q).

En las concesiones de desmontes, relaves y escoriales, el lado mayor del

rectngulo puede tener ms del dcuplo del lado menor (art. 18Q).

Se otorgan en extensiones de cien a diez mil hectreas en el dominio martimo.

Por excepcin y en lo casos en que por razones de vecindad o colindancia quede

un espacio libre de forma y extensin que no permita establecer un rectngulo

hasta de cien hectreas, dicho espacio libre se otorga en concesin cuya forma

podr ser la de una poligonal cerrada (art. 18Q).

Toda concesin minera se materializa en el terreno como un slido de

profundidad indefinida, limitado por los planos verticales correspondientes a los

lados de un cuadrado, rectngulo o una poligonal cerrada (art. 19Q).

En funcin del derecho que se otorga, las concesiones mineras se clasifican en:

- exploracin - explotacin - beneficio

- refinacin

- labor general

- transporte minero (art. 9).

Segn la clase de sustancias se las consideran como metlicas, no metli

cas, carbonferas o geotrmicas. Dentro de las metlicas quedan subclasificadas

las aurferas y las de minerales pesados originarios de yacimientos detrticos (art.

20).

Las de exploracin otorgan a su titular el derecho a buscar las sustancias

minerales concedidas, dentro del permetro de la concesin (art. 10). La de

explotacin a extraer las sustancias minerales concedidas, siempre dentro del

rea respectiva. Este derecho comprende la propiedad de las sustancias

extradas (art. 10) (268).

La de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o concentrar la parde

procesos fsicos, qumicos y/o fsico-qumicos, que comprende la preparacin

mecnica y/o la metalurgia (art. 11 Q).

La de refinacin da a su titular el derecho a purificar los metales de los productos

obtenidos en procedimientos metalrgicos anteriores (art.12Q).

La concesin de labor general confiere a su titular el derecho a prestar servicios

auxiliares a dos o ms concesiones mineras (art.13Q). Y la concesin de

transporte minero da a su transporte masivo continuo de productos minerales

entre un centro minero y un puerto o una planta de beneficio, o una refinera, o

en uno o ms tramos de estos trayectos. El transporte minero es realizado por

persona distinta a los concesionarios mineros a los que se sirve (art. 14Q).

Hay tambin otras concesiones. La de desmontes, relaves y escoriales. Solo

faculta al concesionario al aprovechamiento de estas sustancias que se

encuentran depositadas en la superficie (art. 23Q). Y la no metlica de

sustancias salinas, hasta la primera transformacin del producto. Su

aprovechamiento y comercializacin se regula por disposiciones diferentes a la

legislacin minera (art. 25Q).

Como toda concesin no podr ir ms all de lo que permita el ordenamiento

minero, administrativo en general y constitucional de salvaguarda del

patrimonio de la Nacin (269).

Concesiones de pesquera

. El derecho pesquero y muchas de sus figuras -stas, entre ellas- son tratadas

de modo diverso en los complejos normativos dados por el rgimen militar (D.L.

N 18810) Y por el Gobierno de 1985-1990 (Ley N 24790).

La concesin pesquera es definida como el derecho especfico e intransferible

que otorga el Ministerio de Pesquera a las personas naturales o jurdicas,

estatales o privadas, para que puedan dedicarse a las actividades propias del

proceso pesquero (Ley N 24790, arto 76).

La concesin pesquera mediante resolucin ministerial o por la que corresponda

emitir al funcionario en lo que al presente encontramos legtimamente el acto

administrativo formalizado en resolucin directoral (Regl., arto 96). Ello importa,

sin embargo, que los requisitos del caso estn previamente regulados por el

funcionario delegante, esto es, por resolucin ministerial (Regl., arto 97).

La suspensin y la caducidad se producen al incumplimiento de las obligaciones

establecidas en el ordenamiento legal.

La iniciacin de cualquier de las diversas fases del proceso pesquero est

igualmente prohibida, si no media la autorizacin pertinente: investigacin,

captura, extraccin, cultivo, recoleccin, cosecha, transformacin y

comercializacin de especies no autorizadas o que lo sean de modo diferente.

Gravedad reviste incursionar en parajes declarados de reserva nacional o en

poca de veda.

El apercibimiento escrito, la multa, suspensin, incautacin, desalojo o clausura,

o cancelacin (definitiva) de la autorizacin o concesin, son los diversos tipos

de sancin a imponerse (Ley General de Pesquera, arto 80).

Podramos afirmar que, en realidad, el derecho peruano admite las siguientes

clases de concesiones pesqueras:

- de investigacin. Sea sta cientfica o tecnolgica han de desarrollar sus

respectivos programas de acuerdo con la poltica y objetivos del Ministerio de

Pesquera (Ley General de Pesquera, arts. 6 y 31, Regl., arto 35);

- de extraccin. Terminolgicamente se le llama "concesin de pesca". A ella

puede dedicarse una embarcacin de bandera nacional, que ha de operar en las

zonas que se establezca, dentro de la disponibilidad del recurso, y de las

necesidades socio-econmicas, del pas (Ley, arto 42). Si se trata de

embarcacin de bandera extranjera, con mayor razn se exige la concesin

(Regl. arto 4 inc. 3), pero adems se establece que estos armadores slo pueden

faenar en aguas jurisdiccionales si el Ministerio y ellMARPE determinan que, en

efecto, hay captura permisible no aprovechable por armadores peruanos (Ley,

arto 63). Adems, se precisa que la concesin a los armadores extranjeros slo

es susceptible de otorgarse mediante convenio de Gobierno a Gobierno y sin

intermediarios. El Gobierno de 1980-1985 ha pretendido atemperar el mandato

de la ley permitiendo la presencia de empresas privadas (D.S. 10.88-PE, de 23-

3-1988);

- de comercializacin. En relativa cantidad para el consumo interno y gran

exportacin, que nos vuelve a colocar en el primer lugar del mundo;

- de transformacin. De los productos hidrobiolgicos primarios (estado natural),

para lograr derivados y optimizarlos (arts. 46 a 49; Regl. arto 104);

- de servicios. Actividad adicional y complementaria del proceso pesquero, como

desembarque, almacenamiento, transporte, refrigeracin, control y certificacin

de calidad. La complejidad de estas ltimas operaciones las efecta la Empresa

Pblica de Certificaciones Pesque ras del Per (CERPER), atendiendo a la

higiene, sanidad y cantidad de los productos hidrobiolgicos sujetos a la

comercializacin (art. 56); y

- de acuicultura. Se otorga al permitirse el uso de terrenos pblicos, de los fondos

o de las aguas marinas o continentales, que es elemento jurdico diferencial de

la autorizacin, como se ver seguidamente (Ley, arts. 5 y 26).

El Ministerio de Pesquera determina las zonas para el desarrollo de la

acuicultura, concede o autoriza la actividad correspondiente en coordinacin con

el Ministerio de Agricultura. La duracin de la concesin es de cinco aos,

renovables por perodos iguales, siempre y cuando lo justifl~ur el beneficio

econmico, tcnico y social (Regl. arto 20; Ley, arts. 16 y 125) 2 o .

Para mejor comprensin diremos que se denomina productos hidrobiolgicos a

las especies animales y vegetales que provienen del medio acutico, obtenidos

mediante la pesca, la caza acutica, la recoleccin, la cosecha y otros mtodos

de captura.

Dichos productos se clasifican -de acuerdo a su estado- en primarios (estado

natural), semitransformados (procesos incompletos de cambio o elaboracin

incluyendo los productos refrigerados, desvalvados, salpresados y los

conservados en salmuera) y los transformados (proceso sustantivo de

transformacin; congelados, ahumados, secosaladas, enlatados, concentrados,

protenicos, deshidratados y otros. Y por su uso: de consumo humano directo e

indirecto, industrial no alimentario; y en acuicultura (ovas, larvas, semillas y

alevinos), segn lo precisa la ley (art. 28).

Dcese que el derech~.Rr)squero es latinoamericano, indicando con ello su

trascendencia y evolucin 7 .

Concesin de tierras

La adjudicacin de tierras en las reas no priorizadas para proyectos de

asentamiento rural a favor de formas jurdicas nacionales se realiza a ttulo

oneroso dentro de las siguientes limitaciones:

- hasta 1,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud para el cultivo; y - hasta

10,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud para la gana

dera (Ley de Promocin y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2, arts. 64 a 72).

Concesiones de bosques

Excepcionalmente cuando sea de prioridad nacional, los Bosques Nacionales

pueden ser aprovechados con fines industriales y/o comerciales por empresas

del Estado o empresas con participacin estatal, mediante contratos de

extraccin forestal, intransferibles, sobre superficies no menores de 50,000 ni

mayores de 200,000 Has. y perodos razonables de 20 aos, otorgados por el

Ministerio de Agricultura y Alimentacin y aprobados por resolucin suprema

(Ley de Promocin y Desarrollo Agrario - D. Legisl. 12, arto 85; D.L. 22175, arto

85).

Para los casos de contratos de extraccin forestal de 20,000 a menos de 50,000

Has. pueden otorgarse sin participacin estatal, con los siguientes requisitos:

- superficie otorgada;

- plazo de duracin;

- especies objeto de extraccin y volmenes correspondientes; - frmulas de

precios de la madera; y

- plan de manejo (art. 85).

Concesiones de electricidad

Aunque la ley habla de concesiones, trtase ms exactamente de mera

autorizacin (Ley General de Electricidad NQ 23406, arts. 39 a 44). As, pues,

conviene revisar la materia pertinente y a ella remitimos (supra, 8.7 -autorizacin

licencia y permiso).

Concesiones de hidrocarburos

La concesin de transporte de hidrocarburos en cabotaje ha sido declarada

actividad estratgica y de necesidad nacional, debiendo efectuarse

exclusivamente por el Ministerio de Defensa y Petrolera Transocenica S.A.

(Petro Per), segn normas en vigor (D.S. NQ 21-85 - PCM, de 17-5-1985). Se

garantiza tambin el normal abastecimiento y distribucin de combustible en la

Amazonia, evitando su ilegal traslado a los pases vecinos; normndose la venta

de combustibles para las embarcaciones fluviales (D.S. NQ 77-88-PCM, de 23-

61988).

6 AUTORIZACIN, LICENCIA y PERMISO

Se trata de tres figuras jurdico-administrativas vinculadas estrechamente con los

servicios pblicos en s mismo, ms que con la contratacin administrativa en

sus variadas modalidades obligacionales.

Aunque la doctrina habla de ellas y las encontramos frecuentemente en el

derecho comparado, no hay un concepto definido respecto de cada una de ellas,

habiendo casos en que se usa exactamente como expresiones sinnimas, ms

gramaticalmente que jurdicas.

El tratadista Bielsa se esfuerza tambin en dilucidar el problema y dice que la

autorizacin siempre se refiere a un servicio pblico; y que permiso es, ms bien,

una excepcin que se hace respecto a una prohibicin.

Autorizacin -trmino genrico- requiere establecer una diferencia:

- la autorizacin que se da para ejercer una actividad que si bien ella beneficia al

autorizado, implica tambin un servicio pblico, v. gr. los automviles de alquiler,

las farmacias, el ejercicio de la medicina donde no hay mdico diplomado; y

- la que se da en beneficio directo y exclusivo del titular; por ejemplo, llevar armas

o habilifar la vivienda propia, an faltndole algunos requisitos reglamentarios.

Dice tambin que el permiso es siempre precario y, por lo tanto, renovable sin

recurso alguno, salvo norma legal en contrario.

y termina afirmando que la licencia es concepto equivalente al de autorizacin,

en el sentido de ejercer una actividad para lo cual es necesario acredi- I tar

idoneidad tcnica y moral, segn ley; dndose solamente intuitu personae, I

resultando as intransferible sin que medie aceptacin de la autoridad que la

dio. "Los estrictamente personales? fundados en ttulos universitarios, como se

comprende, no son transferibles (2 2).

Considerndolos como gnero y clases o como clases solamente, se trata de

acti imperii, que excluye toda bilaterabilidad y en este aspecto tiene una evidente

relacin con las concesiones, aunque con menor trascendencia.

En el derecho, peruano se trata de darle connotacin definida dentro del

respectivo ordenamiento.

La legislacin -que est vigente- organiza la materia de hidrocarburos de modo

diverso; y creemos que ha de ser, en definitiva, solamente transitoria (Ley 26221;

D.S. 47-93-EM; D.S. 49-93-EM; D.S. 53-93-EM; D.S. 54-93-EM; D.S. 55-93-EM;

D.S. 26-94-EM; etc., etc.

7 La DEFENSA Civil, SERVICIO SOCIAL

Una concepcin vital y pragmtica del servicio pblico es precisamente poner en

actividad todos los recursos de que dispone el pas -sea en perspectiva de futuro

o en efectividad real-, esto es, para prevenir situaciones anormales y poder

conjurarlas o atenuarlas.

La orogenia del territorio peruano ha obligado tempranamente a que el habitante

estuviera sobreaviso y as en el grandioso Estado inca la poltica previsora

demuestra la alta calidad de estadistas de los monarcas delllauto y de la

mascapaicha; las poblaciones se construyen en partes seguras y elevadas,

jams en quebradas o encajonamientos; los caminos del inca asombran a los

espaoles del siglo XVI, tanto por su construccin -incluyendo slidos puentes a

travs de cursos de agua torrentosos-, cuanto por su magnfico estado de

conservacin y uso, todo lo que habla muy en claro de la calidad administrativa

del Tahuaintisuyo.

Mas, todo este excepcional sentido previsor desaparece con el aplastamiento

brutal del invasor, de modo que durante la Colonia y al advenir la Repblica

carecamos absolutamente de una genuina poltica previsora de fenmenos

gravsimos, como los terremotos, los huaycos, las sequas, las lluvias

torrenciales y sus secuencias dainas y destructoras (inundaciones, avenidas

sorpresivas y violentas), limitndose gobiernos o autoridades progresistas y

dinmicos a ocasionales actividades de rendimiento y coyuntura local.

As, sobreviene la peor catstrofe de la historia nacional: el macrosismo del 3'1-

5-1970, que abarca desde la provincia de Ica (al Sur) hasta la de Piura (al Norte)

y la Cordillera Central (al Este), es decir, el 25% del territorio nacional

aproximadamente; teniendo como epicentro el mar de Chimbote. Cien mil

personas se calcula que murieron aplastadas, invlidas o gravemente lesionadas

a consecuencia inmediata de tan violento y prolongado movimiento de tierra y

mar, desapareciendo poblaciones ntegras y afectando enormente la vida

nacional.

El Gobierno de entonces -demostrando sensibilidad y acierto- crea el Sistema de

Defensa Civil (D.L. NQ 19338), cuyo lineamientos bsicos son motivo de examen

por nosotros.

Objetivos

La defensa civil es el conjunto de medidas permanentes destinadas a prevenir,

reducir, atender y reparar los daos a personas y bienes, que pudieran causar o

causen los desastres o calamidades. Consiguientemente, se planifica y ejecuta

en poca de paz y de contar con una estructura bsica capaz de adaptarse a las

diversas soluciones que---se requieren en forma concreta en cualquier caso, sin

interesar mayormente el origen destructor (art. 1).

Sus objetivos son:

- prevenir daos, evitndolos disminuyendo su magnitud;

- proporcionar ayuda y encausar a la poblacin para superar las circuns

tancias del desastre o calamidad;

- asegurar la rehabilitacin de la poblacin afectada;

- concientizar a la poblacin en el.rol de la defensp. civil y su participacin en

ella; y

- asegurar, adems, en cualquier caso, las condiciones que permitan el

desenvolvimiento ininterrumpido de las actividades del pas (art. 2)

Para dichos efectos -tan amplios y constantes- centraliza la ayuda externa e

interna que se reciba para fines de emergencia (art. 3, letra f).

Estructura

El sistema comprende cuatro niveles:

- Nacional, Comit Nacional de Defensa Civil, con sede en Lima; - Regional,

Comits Regionales; (273).

- Provincial, Comits Provinciales; y

- Distrital, Comits Distritales (art. 4).

Transcurrido un cuarto de siglo, es tiempo de actualizar la legislacin y de dar al

sistema flexibilidad administrativa y econmica, de modo tal que pueda, en

verdad, actuar con extraordinaria eficacia y suma prontitud desde cualquier lugar

del territorio.

Una funcin previsora es educar a los nios, jvenes y mayores para que

ellos puedan ser los mejores auxiliares del Sistema.

El Derecho Administrativo es rico y amplio en planteamientos para alcanzar

soluciones o atenuar las desgracias y los daos, por lo que en las charlas de

divulgacin se ha de tener en cuenta sus aportes.

La filosofa y la accin del Sistema Nacional de Defensa Civil ha de reposar

vlidamente en el principio de que NECESSITAN NON HABET LEGEM (la

necesidad no tiene ley), ya que PROPTER NECESITATEM ILLlCITUM

EFFICITUR LlCITUM (por razn de necesidad lo ilcito se hace lcito).

Emergencia

Es el estado de necesidad colectiva que afecta en su vida, salud o economa a

los habitantes de uno o ms centros poblados, en rea urbana o rural del

territorio de la Repblica, como consecuencia de daos personales o materiales

al pas o a los bienes de uso pblico, producidos por el hombre o la naturaleza y

que por la magnitud de los daos y la situacin de los damnificados, haga

indispensable la cooperacin inmediata del Estado para conjurar una crisis social

(Disposiciones Finales. Primera a). El estado de emergencia es declarado por el

Poder Ejecutivo, a solicitud del Comit Nacional de Defensa Civil (Disposiciones

Finales. Segunda Reglamento - D.S. 17-72/IN, Disposiciones Finales. Primera,

letras e) y f).

Con las variaciones legales y de estructura organizativa del Estado peruano,

ahora el sistema integra el Ministerio de Defensa (Ejercito, Marina, Aeronutica).

Ojal que prximamente sea remozado para un mayor y ms eficaz

cumplimiento de las funciones para los que fuera creado, tratndose de un pas

con graves y peridicos ciclos catastrficos. No olvidemos jams que somos una

parte del crculo de fuego (volcnico) del Pacfico y que nuestros mares estn

sobre la Placa de Nasca, que pugna por introducirse debajo del continente

suramericano, fenmeno que genera constantes commociones geognicas y -

consiguiente mente- tambin sociales.

Dicho sistema ha. de inspirarse muy cercanamente en claros institutos

administrativos para alcanzar soluciones integrales en favor de la poblacin

afectada o -cuando menos- palear o mitigar las graves dificultades e

inclemencias propias de los ms comunes y anuales en nuestro pas:

inundaciones, terremotos, sequas, epidemias, huaycos, etc.

8 LA COOPERACIN POPULAR, SERVICIO ANCESTRAL INCAICO

La riqusima vida pblica en una esencia formativa econmico-social del

incanato ha podido ser rescatada de los libros y sobre todo de la tradicin

actuante serrana en sus aspectos admirables del trabajo voluntario de

inspiracin comunitaria y estatal.

Clsicas son las figuras de la mita, la minga y el ayni, algunas de las cuales an

subsisten, a despecho del tiempo y de la asfixia colonial y tambin re

pblicana de orientacin egosta, burgues~ y capitalista, cuyo brazo letal ha si

do el generalizado gamonalismo feudal (274 .

La mita es la modalidad de trabajo personal obligatorio. Generalmente rudo

(laboreo de minas, construccin de caminos, de pucaras y de acueductos). Es la

carga pblica del derecho moderno. Lo realizan los naturales de 25 a 50 aos de

edad, peridicamente (turno).

La minga es la ayuda prestada por los vecinos en el cultivo de las tierras del Sol

y delinca. Esta labor suplementaria era considerada como una muestra de

regocijo, concurriendo los nios, ancianos, mujeres y hombres en todo vigor

fsico.

El ayni es la cooperacin recproca que se dan los vecinos por turno en el trabajo

agrcola de las parcelas de la comunidad (ayllu).

Es por estas razones que se ha establecido con magnfico criterio y resultado el

Sistema Nacional de Cooperacin Popular (D. Legisl. NQ 1), con la finalidad de

garantizar la vigencia, permanencia y actualizacin de la prctica ancestral del

trabajo voluntario por el bien comn, como medio para que los pueblos y

comunidades -ejerciendo su iniciativa y esfuerzo desinteresado y consciente-

alcancen el bienestar dentro de un desarrollo comunal dinmico, que los

incorpore plenamente a la vida econmica y social del pas para alcanzar la

integracin nacional. Textualmente se afirma que "Dicho sistema se inspira en la

Ley de la Hermandad del Antiguo Per" (art. 1; Reglamento de Organizacin y

Funciones - R.S. 1-82-COOPOP, de 2-4-1982).

Area rural y objetivos

El sistema desarrolla sus acciones en el concepto y en el rea urbano-

marginal de nuestro territorio (art. 3) ; correspondindole:

- estimular la concepcin y ejecucin de obras comunales con el aporte de mano

de obra y/u otros recursos que donen las comunidades urbanas y rurales del

pas;

- alentar la iniciativa y creatividad de las comunidades mediante Programas de

capacitacin que posibliten la creacin y transferencia de tecnologa, promuevan

su desarrollo e integracin a la vida econmica y social de la Nacin;

- promover e intensificar la participacin de los pueblos, comunidades y dems

agrupaciones sociales en la ejecucin de proyectos de desarro110 rural e

integral, estimulando su aptitud para la aplicacin de una tecnologa adecuada o

intermedia acorde con las necesidades y el inters regional;

- coordinar el apoyo de las entidades del Sector Pblico Nacional -inclu

yendo los Gobiernos Locales- para el cumplimiento de sus fines;

- incentivar, coordinar y canalizar los aportes del Sector Privado Nacional

e Internacional a la cooperacin popular;

- coordinar y canalizar los aportes de cooperacin tcnica y financiera in

ternacional en apoyo a las tareas de cooperacin popular; y

- promover y ejecutar otras acciones de cooperacin popular, orientadas

a la elevacin de la calidad de vida de la poblacin (art. 4).

Estructura

Est conformada por los siguientes rganos; la Oficina Nacional de Coope

racin Popular y el Consejo Nacional (art. 5).

La primera planifica, dirige, coordina, norma, ejecuta, evala y controla las

acciones del Sistema (art. 6); el segundo, coordina y encauza las acciones de

apoyo del SPN al Sistema (art. 7).

Fuentes de financiamiento e incentivos tributarios

El sistema cuenta con asignaciones del Tesoro Pblico que anualmente se

consignan en el Presupuesto General. A ellos hay que agregar los recursos de

las operaciones financieras del crdito interno y externo, los aportes de la

cooperacin tcnica y financiera internacional, las donaciones y legados (dinero

y bienes materiales), los ingresos propios que se genere, los recursos de

Balance de aos anteriores, etc. (art. 21).

A favor del Sistema se han establecido incentivos: el importe de las donaciones

y legados en dinero son deducibles de la renta neta imponible (art. 22). El

Sistema est excludo del mbito de la tributacin e inclusive de las tasas de

derechos registrales; y los contratos que celebre -incluyendo las adquisiciones-

quedan excluidos del impuesto a los bienes y seNicios que correspondera pagar

a los sujetos pasivos del mismo. La exclusin se extiende a cualquier otro tributo

documentario o a la transferencia que se cree en el futuro (art. 22).

Igualmente, el sistema puede realizar operaciones de crdito con los estados y

organismos intemacionales de desarrollo a un tipo de inters que no sobrepase

los 2/3 partes del Libor al tiempo de la contratacin y a un plazo no menor de

veinte aos y con perodo de gracia no menor de tres. Si las operaciones

sobrepasan de cincuenta millones de dlares se requiere ley especial autoritativa

(art. 23).

Tambin est expresamente facultado para concretar operaciones con la Banca

estatal, con el aval del Estado (art. 24) y puede, asimismo, recibir prstamos del

Banco de Materiales, sobrepasando el lmite fijado para lo prstamos a personas

(art. 25).

Distinciones Y recompensas

Con verdadera complacencia debemos resaltar que la ley prev la accin del

reconocimiento a la labor de promocin y estmulo que realicen las

municipalidades, comunidades y personas, otorgndoles anualmente las

siguientes distinciones y recompensas:

- A la municipalidad provincial dentro de cuya jurisdiccin se realice el ms

notable esfuerzo en el campo de la cooperacin popular, se le otorga un premio

de 35 sueldos mnimos vitales anuales para la Provincia de Lima, con el

respectivo emblema y diploma;

- A la municipalidad distrital que acredite similares mritos, se le distingue de la

misma manera con un premio pecuniario, ascendente a 10 sueldos mnimos

vitales anuales para la Provincia de Lima; y

- A la comunidad campesina, anexo o casero que haya acreditado excepcional

iniciativa y esfuerzo por el bien comn, se le premia con 5 sueldos mnimos

vitales anuales para la Provincia de Lima;

La entrega en dichos casos se efecta al rgano ms representativo de la

Comunidad o a la Municipalidad distrital cuyo anexo haya sido seleccionado para

que se invierta dicho importe en obras de inters pblico dentro de la jurisdiccin;

- A las personas naturales cuyo esfuerzo por el bien comn sea excepcional, se

les otorga un diploma que acredite su condicin de promotores distinguidos de

la accin comunal (art. 26).

Para la seleccin de los ganadores y otorgamiento de distinciones y

recompensas se pronuncia -'-en ltima instancia- el Consejo Nacional de

Coordinacin Intersectorial de Cooperacin Popular (art. 27).

Otras particularidades

El Sistema tiene prioridad para la asignacin por el Estado de bienes muebles,

que se requiera para el cumplimiento de sus fines (Disposiciones

Complementarias, Cuarta).

No rigen para la cooperacin popular las normas de los dems sistemas

administrativos, excepto los de contabilidad y control (Quinta.)

Los egresados de Ia.s Universidades pueden participar en el programa de

cooperacin popular (Sexta). Y los estudiantes universitarios pueden efectuar

prcticas dirigidas, segn le prevea el Reglamento y de acuerdo a los trminos

del convenio (Stima).

Desaciertos y actitudes dolosos del rgimen poltico 1985-1990 colocaron a este

sistema tradicional en situacin de descrdito y de gasto dispendioso. Pero en

vez de corregir radicalmente tal situacin se opt por la peor solucin; eliminarlo.

Era la mejor o acaso la nica manera de ayudar a los pueblos a realizar

pequeas obras pblicas, cuya mano de obra era proporcionada por los propios

lugareos, debidamente organizados e interesados en mejorar de condicin,

movindose asi millones de voluntades no pagadas.

Este es otro muy grave dao al pas del que se debe acusar al neoliberalismo,

contra el que el pueblo vot mayoritariamente en 1990. Y ha sido impuesto con

grosera burla desde entonces.

Proyecto General de Empleo en el Ambito Rural (GEAR)

Este proyecto vena siendo una de las actividades del Ministerio de Industria,

Comercio, Turismo e Integracin, pero se le transfiere al Sistema de Cooperacin

Popular, con sus recursos humanos, presupuestales, patrimoniales y

documentarios (D.Legisl. NQ 38).

Hay otro sistema laboral reciente; Programa de Apoyo al Ingreso Temporal

(PAIT).

Todo esto ha desaparecido o reducido a su mnima presencia.

9 LA BREA Y PARIAS, CONCESION?

Por sorprendentes razones a contrario sensu, es que tratamos de este asunto,

es decir, afirmando que jams la transnacional denominada International

Petroleum Company -empresa canadiense, subsidiaria de la Standard Oil- ni su

predecesora la London and Pacific, tuvieron el menor derecho de concesin ni

tampoco de contratacin, desconociendo la legislacin peruana y evitanto pagar

tributos.

Estas realidades comunican un increble caso de cinismo del capital extranjero

explotador, confabulado con entidades y grupos de poder antipatritico y

antipopular de nuestra nacin.

El caso en referencia tiene una connotacin decisiva en la historia del pas, de

modo que la analizaremos brevemente, dando nfasis en aspectos

jurdicoadministrativos, como es de suponer.

Uno de los dos ms brillantes expositores parlamentarios y eximios juristas, nos

dice que este "affaire" comprende bsicamente dos etapas: una, de 1890 a 1922;

y otra, de 1922 a 1963.

La primera est referida al problema del "canon de superficie" o "canon territoral",

que la empresa explotadora de La Brea y Parias deja de abonarle al Estado.

Los yacimientos los explotaba la London and Pacific Petroleum que teniendo en

trabajo 41,614 pertenencias, slo abonaba al fisco el canon de 10 pertenencias,

configurndose as la ms monstruosa y burda depredacin al Estado. Debi

pagar anualmente 1 '248,420 Y apenas lo haca en la ridcula suma de 300 soles

al ao.