Título: TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo X - Alejandro Silva Bascuñán

Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL - ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL - ESTADO DE EMERGENCIA -REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

Cita: LIB14

Producto: Microjuris

TOMO X

(*) ALEJANDRO SILVA BASCUÑAN, profesor titular de derecho político y constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

ESTADOS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL

(Arts. 39 a 41)

1. Génesis histórica de la normativa. La de 1980 es la primera de nuestras Constituciones que agrupa en un mismo párrafo -contenido en el capítulo IV titulado Gobierno- los preceptos incluidos en las anteriores, aunque diseminados en capítulos diversos, que trataban de las situaciones excepcionales.

Explicando la conveniencia de agrupar las normas que regulan los estados de excepción constitucional, el profesor Enrique Evans, en la sesión 219 de la Comisión Ortúzar, hizo presente que "siempre ha creído que todo lo relativo a las restricciones de las garantías individuales debe estar en un capítulo orgánico de la Constitución Política. En el actual texto (Carta de 1925) esta preceptiva está dispersa, y ello ha dado origen a que distintas leyes, como la de Defensa de la Democracia, la Nº 7.200, la de Seguridad Interior del Estado, etc., hayan ampliado el texto constitucional de manera abusiva muchas veces y con grave daño para la vigencia plena de los derechos humanos, inclusive en períodos de normalidad. Cree que debe existir un capítulo unitario, orgánico que trate de esta materia..." (pág. 7).

En la primera edición de esta obra practicábamos un análisis conjunto de las normas referidas a los estados excepcionales, bajo el epígrafe "Restricciones extraordinarias a las garantías constitucionales"; en ese párrafo se historian tales instituciones (tomo II, Nos 356 a 390, págs. 339 a 374).

La materia se vincula con el origen del constitucionalismo; sabemos que éste pretende establecer un estatuto que rija permanentemente en la dirección política, en cuya preceptiva se señalen, expresadas en la letra de sus artículos, las precisas facultades de que dispongan los órganos de autoridad en el ejercicio del poder que el pueblo les ha delegado.

1

Se vio en Francia, en medio de las pasiones y turbulencias de la revolución de 1789, que se producían, en el hecho, situaciones en las que la aplicación de las normas permanentes de los documentos no bastaba para hacer frente a esas agitaciones, y se acudió por ello al resorte de la dictadura, que en la república romana se practicara.

"Las peculiaridades de la dictadura -sintetizábamos en otra obra- se desentrañan en el conocimiento de su práctica en Roma, ejemplarizada en Julio César, y podría describirse como una suspensión transitoria y parcial del ordenamiento jurídico positivo producida con motivo de una grave emergencia, suspensión destinada, sustancialmente, a restablecer la normalidad, al superarse la crisis que se considera imposible de enfrentar con sujeción al estricto respeto de la normalidad vigente. La transitoriedad -por la duración del peligro o por el plazo que se otorgue- constituye modalidad típica de la dictadura, como lo es la facultad de suspender durante su ejercicio la plena vigencia de la ordenación promulgada. En medio de las vicisitudes de la Revolución Francesa, el resorte de la dictadura fue constante" (Derecho Político. Ensayo de una síntesis, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, 1980, pág. 121).

En esa misma ocasión aludimos al estudio de Carl Schmitt, quien distingue entre la dictadura comisarial, rasgo que reunía la romana, y la soberana, característica de la autocracia moderna (consúltese la obra citada en la bibliografía del tomo I, pág. 566).

Se explica así que desde la Constitución de 22 frimario del año VIII (13 de diciembre de 1799, art. 92), se tome en cuenta la eventualidad de emergencias como las de la naturaleza indicada, y así lo hagan nuestras primeras Cartas Políticas. En otro lugar quedaron ya transcritos los arts. 26 de la Constitución de 1812, 21 de la de 1822, 18 Nº 9 del texto de 1823 y 83 Nº 12 de la de 1828 (tomo VII, Nº 27).

La Constitución de 1833, en afán de dotar de una autoridad poderosa a la república que pretendía fortificar, contemplaba la institución del estado de sitio, por cuya declaración se suspendía el imperio de la propia Carta (arts. 61 y 79 Nº 20) y señalaba, como atribución del Congreso, "autorizar al Presidente de la República para que use de facultades extraordinarias, debiendo siempre señalarse expresamente las facultades que se le conceden, y fijar un tiempo determinado a la duración de esta ley" (art. 36 Nº 6).

Las críticas que se formularon a tal precepto y a su aplicación condujeron a que, mediante la reforma de 24 de octubre de 1874, se precisaran las facultades que se concedían en virtud de la declaración del estado de sitio, relacionadas tan sólo con la libertad personal, y se autorizara al Congreso para dictar leyes excepcionales de no más de un año de duración para suspender o restringir las libertades que el texto enumeraba, en las situaciones que definía, agregándose que "fuera de los casos prescritos en este inciso, ninguna ley podrá dictarse para suspender o restringir las libertades o derechos que asegura el artículo 12".

En síntesis, en materia de estados excepcionales, sobre tales bases quedaron consagradas la posible declaración del estado de sitio, la concesión de facultades extraordinarias y la prohibición implícita de leyes de delegación, por el Congreso, al Presidente de las atribuciones de aquél.

Sustancialmente el mismo régimen se mantuvo en la Constitución de 1925, según el art. 72 Nº 17, en cuanto al estado de sitio y conforme al art. 44 Nº 13 respecto de la ley de facultades especiales.

2

En el mencionado Nº 27 del tomo VII de esta obra damos a conocer cómo, no obstante la letra del estatuto de 1925, se promulgaron amplias leyes de delegación de las facultades legislativas del Congreso e incluso directamente el propio legislador creó, por su parte, otras formas de estados excepcionales.

La variedad de determinaciones adoptadas durante la intervención militar en materia de estados excepcionales, antes y después de vigente la nueva Carta hasta que se promulga la Ley Orgánica Nº 18.415, el 14 de junio de 1985, ha sido expuesta por Cornelio González en "El itinerario de los estados excepcionales" (El Mercurio de 23 de junio de 1985).

2. Gestación de los preceptos en la actual Constitución. La Comisión Ortúzar debatió el tema de los estados excepcionales en dos oportunidades: la primera, en sus sesiones 217 a 220 de 1976, tomando en cuenta el estudio de una subcomisión encargada de preparar un Código de Seguridad Nacional, cuya labor se aprovechó en el Acta Constitucional Nº 4 relativa a los regímenes de emergencia (Decreto Ley 1.553, de 13 de septiembre de 1976); la segunda, debatida cuando estaba ya funcionando la nueva integración de dicho cuerpo, en las sesiones 361 a 364 y 367 a 370, de abril y mayo de 1978.

La Ley 18.825, de 17 de agosto de 1989 -dictada como consecuencia del plebiscito de 30 de julio de ese año-, modificó los arts. 39 y 41, como estudiaremos más adelante.

Con todo fundamento, a nuestro juicio, se recomiendan diversas alteraciones a la preceptiva ahora vigente en el informe evacuado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, expedido con motivo de la iniciativa de reforma constitucional, actualmente pendiente para su segundo trámite ante la Alta Cámara.

3. Sólo la Constitución puede establecer los estados excepcionales. "El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado en las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública".

Quienes se hayan impuesto del curso de esta obra podrán observar la contradicción que existe entre el énfasis con que el texto rechaza la existencia de otros estados de excepción que aquellos que su letra enuncia, con lo dispositivo del art. 24 transitorio, según el cual, durante el período señalado en la disposición decimotercera de tal clase, el Presidente de la República quedó en condiciones de ejercer, por cada seis meses renovables, las amplísimas facultades excepcionales minuciosamente señaladas en su letra.

Tuvimos ya la oportunidad de comentar, en efecto, la extrema concentración de poder político que a través del continuado empleo de la 24ª norma transitoria caracterizó la intervención militar ejercida después de promulgada la Carta (véase tomo III, Nos 169 y 170). Para ponderarlo acertadamente, ha de recordarse que tal atribución se usó a veces en simultaneidad con la aplicación del estado de sitio y con la interpretación, rechazada por nosotros con vigor, según la que, al contemplar la regla discutida que "las medidas que se adopten no serán susceptibles de recurso alguno", ni siquiera resultaba factible interponerlos.

Sólo desde que se restablece plenamente la normalidad institucional y pierde todo vigor jurídico la norma 24ª transitoria, adquiere consecuencia y fuerza el énfasis ya anotado con el que el texto rechaza toda restricción de los derechos garantizados que provenga de otra causa que de las situaciones de excepción que el precepto enumera.

3

La letra del art. 39 no es, a juicio nuestro, acertada.

En efecto, por una parte, dispone que el ejercicio de los derechos puede afectarse en las diversas "situaciones" que nombra y que "motivan" la declaración del respectivo estado excepcional, en circunstancia que esa restricción sólo cabe en virtud de "la declaración" del correspondiente estado de excepción y, por otra, dentro de los motivos que nombra cita el de "emergencia", que constituye por sí un estado excepcional, lo que denota la confusión que tiene el constituyente entre los motivos que señala y las instituciones que establece.

Lo grave de la imperfección que hacemos notar es que pudiera alguien deducir de ella que basta que en el hecho se produzcan las situaciones que menciona el texto para que el ejercicio de los derechos pueda afectarse, cuando cabalmente la constatación de tales realidades sólo hace procedente la formulación del respectivo régimen excepcional.

Colocar en el nivel de lo constitucional el establecimiento de los estados de excepción puede estimarse que es ya una tradición en nuestro derecho, puesto que también quisieron consagrar tal monopolio, como ya recordamos, el Nº 6 del art. 36 de la Constitución de 1833 y el Nº 3 del art. 44 de la de 1925.

Queda, pues, prohibido al legislador crear cualquiera otra especie de estado excepcional; sólo lo podrá consagrar previa reforma de la Carta; con mayor razón queda prohibido disponerlo en ejercicio de la potestad reglamentaria.

El adverbio "sólo" se explica, según lo expuesto, recordando nuestra misma experiencia institucional, que dio paso a introducir formas de estado excepcional mediante simples pronunciamientos legislativos.

Es del caso advertir que, no obstante lo dispuesto en el art. 39, se ha entendido que continúa vigente la Ley sobre Sismos y Catástrofes Nº 16.282, de 28 de julio de 1965, cuyo texto definitivo se contiene en el decreto del Ministerio del Interior Nº 104 de 1977, como será analizado más adelante (Nº 22).

Consecuentemente, la Ley 18.415 en su artículo 1º reitera que el ejercicio de los derechos "sólo puede ser afectado en las situaciones en que ésta (la Constitución) lo autoriza y siempre que se encuentren vigentes los estados de excepción que ella establece", y en su art. 22 dispone:

"Deróganse todas las normas que autoricen para suspender, restringir o limitar los derechos constitucionales en situaciones de excepción".

Representa una puntualización muy certera y fundada la rectificación dispuesta por la reforma plebiscitada en 1989, al precisar que no son los derechos los que pueden verse afectados en los estados excepcionales -como lo expresaba la letra inicial de 1980-, sino, de algún modo, única y transitoriamente, tan sólo el ejercicio de ellos. Según el dictamen de la comisión técnica, conformada por representantes de Renovación Nacional y de la Concertación de Partidos por la Democracia de 5 de abril de 1989, el texto propuesto "establece que sólo el ejercicio de los derechos y garantías, y no éstos en sí mismos, pueden ser afectados durante los estados de excepción, lo que es una extensión implícita del principio de la esencialidad de los derechos constitucionales a

4

esos períodos" (citado por el profesor Carlos Andrade en Reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980, 2ª edición, pág. 278).

La Constitución reconoce los numerosos derechos, libertades e igualdades enunciados en el extenso art. 19, cuyo último número proporciona, en fin, a toda persona "la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".

La puntualización introducida por la ley 18.825 al texto primitivo del art. 39, en orden a que sólo el ejercicio de los derechos podrá afectarse por los estados de excepción, llevó a eliminar, por carecer de importancia, el inc. 2º del Nº 26 del art. 19, conforme al cual se exceptuaban de lo dispuesto en su inciso 1º recién transcrito, las normas relativas a tales estados (véase Andrade, Carlos, obra citada, pág. 213).

4. Normas que también integran el régimen. La pluralidad de los estados excepcionales que el constituyente enuncia en el art. 39 debe entenderse teniendo en cuenta otros preceptos de carácter general, también integrantes de su régimen, como los siguientes:

a) "El Presidente de la República podrá decretar simultáneamente dos o más estados de excepción si concurren las causales que permiten su declaración" (art. 40 Nº 5).

b) "El Presidente de la República podrá, en cualquier tiempo, poner término a dichos estados" (art. 40 Nº 6).

c) El Nº 3 del art. 41 de la Carta establece:

"Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitución. La interposición y tramitación de los recursos de amparo y de protección que conozcan los tribunales no suspenderán los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de tales recursos".

Mediante su actual letra, que le dio la Ley 18.825, se rectificó la norma inicial, que, al declarar improcedentes los recursos a que se refería, en los estados que señalaba, mereció las fuertes críticas que condujeron al actual precepto, de las cuales nos hicimos eco en nuestro trabajo "Ambito de la función judicial en los estados de excepción" (Revista Chilena de Derecho, vol. 13, 1989, págs. 82-91).

Se mantuvo, entre tanto, y se perfeccionó, la regla en el sentido de establecer que, en las situaciones de vigencia de los respectivos estados excepcionales, los tribunales no pueden menos de acoger a tramitación y pronunciarse sobre los recursos que se interpongan, pero "no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas" denunciadas por los recurrentes; tal puntualización era indispensable, como tuvimos oportunidad de sostenerlo en el mismo estudio que citamos.

5

d) "Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados" (art. 41 Nº 7). Esta norma requiere los comentarios que habrán de contemplarse más adelante (ver Nº 23, pág. 44).

e) "En ningún caso las medidas de restricción y privación de la libertad podrán adoptarse en contra de los parlamentarios, de los jueces, de los miembros del Tribunal Constitucional, del Contralor General de la República y de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones" (art. 41 Nº 7 inc. 2º).

f) Corresponde tener también presente, en cuanto a la relación del estatuto de los estados excepcionales con el del Congreso Nacional, que únicamente en cuanto al estado de sitio -que cabe declarar por guerra interna o conmoción interior-, tiene lugar la intervención del Parlamento contemplada en el inciso 2º del Nº 2 del art. 40, la cual en su oportunidad se analiza (véanse Nos 12 a 14) y, en relación al Poder Ejecutivo, rigiendo en todas las decisiones adoptadas en ejercicio de los respectivos estados, el inc. 2º del Nº 6 del art. 41 dispone que "el Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso de las medidas adoptadas en virtud de los estados de emergencia y de catástrofe".

g) Recuérdese, por otra parte, que si, en el inciso primero del Nº 26 del art. 19, la Carta otorga a todas las personas "la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio", luego, el mismo precepto se preocupaba en su letra primitiva de advertir que de tal regla "se exceptúan las normas relativas a los estados de excepción y demás que la propia Constitución contempla", mención suprimida por la Ley 18.825, considerando, según lo puntualiza el profesor Andrade, que las garantías constitucionales "prácticamente desaparecen, pierden su importancia con lo establecido en el inciso segundo" (ob. cit., pág. 213).

5. Ley orgánica de estados excepcionales. Debió, a nuestro juicio, buscando una mejor sistematización, haberse incorporado, como 2º inciso del art. 39 en examen, lo que estatuye el Nº 9 del art. 41, conforme al cual "una ley orgánica constitucional podrá regular los estados de excepción y facultar al Presidente de la República para ejercer por sí o por otras autoridades las atribuciones señaladas precedentemente, sin perjuicio de lo establecido en los estados de emergencia y de catástrofe". La reserva señalada en el texto alude al acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional exigido para la declaración de los dos estados excepcionales citados (art. 40 Nos 3 y 4).

La ley orgánica constitucional que debió cumplir el precepto de la Carta recién copiado lleva el Nº 18.415 y se publicó el 14 de junio de 1985, modificada por la Ley Nº 18.906, de 24 de enero de 1990.

6. El régimen de los estados de excepción según la ley orgánica constitucional. La ley orgánica contiene los siguientes preceptos que complementan el régimen general de los estados excepcionales:

1) "Los estados de excepción constitucional se declararán mediante decreto supremo firmado por el Presidente de la República y los Ministros del Interior y de Defensa Nacional, y comenzarán a regir desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial" (primera frase del inc. 1º del art. 8º).

2) "El Presidente de la República delegará las facultades que le correspondan y ejercerá sus atribuciones mediante decreto supremo, exento del trámite de toma de razón".

6

"Las atribuciones del Presidente de la República podrán ejercerse mediante decreto supremo, exento del trámite de toma de razón, firmado por el Ministro del Interior bajo la fórmula ?Por orden del Presidente de la República?. Tratándose de las atribuciones correspondientes al estado de asamblea se requerirá además la firma del Ministro de Defensa" (art. 9º).

3) "Las facultades que el Presidente de la República delegue en las autoridades que señala esta ley serán ejercidas, dentro de la respectiva jurisdicción, mediante la dictación de resoluciones, órdenes o instrucciones exentas del trámite de toma de razón" (art. 10).

La Ley Orgánica 18.415 ha podido consagrar la exención de tal trámite teniendo sin duda en cuenta que, conforme al inciso 1º del art. 88 de la Carta, la toma de razón debe efectuarse tan sólo si la ley expresamente lo exige.

Se explica la supresión de tal trámite por el carácter discrecional que, por su particular naturaleza, revisten las decisiones que se adopten en virtud de los estados de excepción, en los cuales está llamada a expresarse la superior conducción política confiada al Presidente de la República, afirmada en el inciso segundo del art. 24 y sujeta a las responsabilidades que el Primer Mandatario asume según la Ley Fundamental.

4) El art. 5º menciona los deberes y atribuciones que tiene el Jefe de la Defensa Nacional durante el estado de emergencia; en el art. 7º se dispone lo mismo en cuanto al estado de catástrofe. Ahora bien, de acuerdo con el Nº 7º del art. 5º y con el Nº 8 del art. 7º, ambas enunciaciones concluyen con la de "las demás que le otorguen las leyes en su calidad de tal".

Pues bien, según el fallo del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1985, rol 29, a través de la definición emanada del presidente subrogante Enrique Ortúzar -que superó el empate que se había producido en la materia- se dio paso al Nº 7 del art. 5º y al Nº 8 del art. 7º, que enumeran las facultades comprendidas respectivamente en los estados de emergencia y catástrofe, en el entendido que la referida a "las demás que le otorguen las leyes en su calidad de tal" debe entenderse dirigida a las leyes orgánicas constitucionales, puesto que las atribuciones de la autoridad durante los estados de excepción sólo pueden estar regladas por leyes de tal carácter; los señores Valenzuela, Philippi y Maldonado habían estimado que esas normas eran inconstitucionales, porque "toda norma legal reguladora de dichos estados necesariamente ha de tener rango de ley orgánica constitucional" y deja la redacción "abierta la posibilidad de entender que las atribuciones... pueden ser ampliadas o modificadas por una ley común".

5) El art. 12 de la Ley 18.415 estatuye:

"Entiéndese que se suspende una garantía constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional".

"Asimismo, entiéndese que se restringe una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma".

7

El inciso 1º del art. 12 fue declarado constitucional sobre la base de las profundas consideraciones que se contemplan en la letra v) del cons. 2º y en los considerandos 3º a 7º de la sentencia (rol 29), en los que se explica minuciosamente la diferencia que hay entre el concepto de "suspender" y de "restringir" una garantía constitucional, concluyendo que habrá suspensión no sólo cuando se impida del todo temporalmente el ejercicio de la garantía constitucional misma, sino también en aquellos casos en los cuales se impida temporalmente del todo el ejercicio de un determinado derecho amparado por esa garantía.

Esta conclusión fue adoptada en contra de los votos de los ministros Valenzuela y Maldonado, quienes formularon extensas argumentaciones destinadas a demostrar que el concepto de "suspensión" debería entenderse referido no sólo al impedimento temporal total del ejercicio de la garantía, sino también a su impedimento temporal parcial, o sea, a la perturbación transitoria de cualquier aspecto comprendido en ella. Estimaron los disidentes que de ese modo, al no considerarse, según el texto, suspensión la prohibición temporal parcial del ejercicio de cualquier aspecto de una garantía, se introducía una ambigüedad, porque podría entenderse que la idea de restricción comprende incluso la suspensión transitoria parcial. El precepto podría, en efecto, según el criterio de dichos magistrados, llevar a permitir que, en los estados de excepción en que se autoricen restricciones, se disponga, asimismo, impedimentos temporales del ejercicio de algunos aspectos de la garantía, ya que esos impedimentos transitorios no cabrían en la idea de "suspensión" de ella, puesto que este último concepto, en virtud de la letra del inc. 1º del art. 12, sólo existe cuando se impone el impedimento íntegro, total de ella.

Se suprimió en el inc. 2º del art. 12 la frase que continuaba disponiendo "así como cuando se lo condiciona a la observancia de requisitos especiales o al cumplimiento de ciertas exigencias establecidas por la propia autoridad", ello por la consideración de que la facultad "para imponer una condición previa... es un hecho que suspende el nacimiento del derecho o lo extingue y, siendo así, fluye claramente que en este caso no se está en presencia de una restricción, sino de una suspensión de la garantía" (cons. 2º, letra b).

El comentario del fallo del Tribunal Constitucional lo efectuamos en el trabajo "Ambito de la función judicial en los estados de excepción", publicado en la Revista Chilena de Derecho, vol. 13 Nº 1, págs. 81 a 99, y en la entrevista realizada por la periodista Raquel Correa en el diario El Mercurio de 16 de junio de 1985.

6) "Tratándose de Comandantes en Jefe o jefes de la Defensa Nacional, éstos podrán dictar, además, los bandos que estimaren convenientes" (art. 10).

7) "Todas las medidas que se adopten en virtud de los estados de excepción deberán ser difundidas o comunicadas, en la forma que la autoridad determine".

"En ningún caso esta difusión podrá implicar una discriminación entre medios de comunicación del mismo género" (art. 10).

A) ESTADO DE ASAMBLEA

7. Situación de guerra externa. "En situación de guerra externa, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá declarar todo o parte del territorio nacional en estado de asamblea" (art. 40 Nº 1).

8

Al referirse la norma a la "guerra externa", vale la pena tener presente el régimen de la declaración de guerra exterior expuesto en el tomo VII, al tratar las relaciones internacionales, y tomar en cuenta lo que en relación a ella prescriben los arts. 24 inc. 2º, 32 Nos 17 y 21, y 60 Nº 15. La declaración de guerra produce efectos, tanto en la esfera interior como en la interna, muchos de los cuales se reconocen en distintas normas de la Ley Fundamental, sobre todo desde que la guerra declarada se hace realmente efectiva.

Así, pues, cabe en todo momento distinguir la "declaración de guerra" de la "situación de guerra externa", a que se refiere el artículo en comento. "En efecto -como sostuvimos en la sesión 219 de la Comisión Ortúzar- es necesaria una situación de guerra o de ataque exterior, porque este sistema debe funcionar no cuando hay una mera declaración bélica, como ocurrió con nuestro conflicto con Japón, sino cuando realmente haya una situación de guerra o de ataque exterior. Es decir, una realidad práctica que tenga que ser manejada frente a la emergencia que ella genere" (pág. 5 del acta y véase también tomo VII, Nº 162, págs. 285-286). Por lo dicho, puede haberse declarado la guerra, pero esa decisión estatal no implica necesariamente que exista una situación de guerra externa que justifique la declaración del estado de asamblea.

La situación a que el texto condiciona la facultad de decretar el estado de asamblea puede, por otra parte, generarse antes de toda declaración de guerra, por ejemplo, con motivo de una súbita invasión de nuestro territorio, que hubiere provocado en el hecho, por su misma ocurrencia, la activa beligerancia, la situación de guerra.

Por otra parte, al estudiarse el tema en la Comisión Ortúzar, su presidente, explicando la labor desarrollada por la subcomisión que estaba a cargo de la redacción del Código de Seguridad Nacional, advirtió que "hubo acuerdo -y en esto fue muy importante, por cierto, y podría decirse determinante, la opinión de los representantes de las Fuerzas Armadas- para darle la denominación de "estado de asamblea", porque es inconveniente, psicológicamente, que el país aparezca declarando el estado de guerra cuando muchas veces ésta no se ha producido todavía, pero hay, naturalmente, situaciones de tal peligrosidad que aconsejan adoptar decisiones y otorgar las atribuciones pertinentes al Presidente de la República para el evento de producirse el enfrentamiento" (sesión 218, pág. 8).

La Ley Orgánica Nº 18.415 dispone consecuentemente en el inciso final de su art. 8º: "Para decretar el estado de asamblea bastará la existencia de una situación de guerra externa y no se requerirá que la declaración de guerra haya sido autorizada por ley" (inc. 4º).

En cuanto al alcance del concepto de "situación de guerra", el señor Ortúzar, explicando la opinión de la subcomisión a que nos referimos precedentemente, sostuvo que ésta "estimó improcedente que la Constitución entrara a definir o a precisar cuáles son las situaciones de guerra en que puede encontrarse el país. Hoy día... la guerra declarada es la excepción y existe una situación semejante en muchos otros casos absolutamente diferentes, como, por ejemplo, cuando el Estado debe enfrentar a uno o a varios Estados en defensa de su soberanía, su integridad, su independencia, etcétera; o cuando dos o más Estados se enfrentan entre sí y de ello puede derivar un peligro para la soberanía, la integridad territorial o la independencia de nuestro país; o cuando la Nación tiene que oponerse a fuerzas organizadas de mercenarios o guerrilleros que cuentan con el apoyo de una potencia extranjera; o cuando hay peligro de una invasión o ataque exterior, etcétera... a la Subcomisión le pareció que esta materia debía ser objeto de una ley complementaria..." (sesión 218, pág. 8).

Según el Código de Justicia Militar, "se entiende que hay estado de guerra, o que es tiempo de guerra, no sólo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de sitio en conformidad a las leyes respectivas, sino también cuando de hecho existiere la guerra o se hubiere decretado la movilización para la misma, aunque no se haya hecho su declaración oficial" (art. 418).

9

La norma del Código no distingue en su letra entre guerra externa e interna, por lo que no queda claro qué entiende ésta por "guerra externa", para los efectos de que pueda declararse el estado de asamblea, el cual, según el precepto constitucional, sólo procede ser declarado en situación de guerra externa.

El concepto de "guerra externa" a que se refiere la norma fundamental en análisis, y el de "guerra interna", a que alude el Nº 2 del art. 40, que veremos más adelante, fueron recogidos por la Junta de Gobierno del DL 640 de 1974, al redactar el texto definitivo que tendría el Acta Constitucional Nº 4 elaborada por la Comisión Ortúzar. Con posterioridad a la promulgación de dicha Acta, y después de que cambiara la composición de los integrantes de la Comisión Ortúzar, al volver a estudiarse por ésta los estados excepcionales, el señor Guzmán señaló que era necesario aclarar que la declaración del estado de asamblea procedía si "se trata de una guerra exterior, con el objeto de distinguirla de una guerra interna, en la cual procede un estado de sitio. Recuerda que en el Acta Constitucional Nº 4, el estado de asamblea está expresamente reservado para el caso de la guerra exterior, por lo cual, a su modo de ver, debe haber concordancia con lo ya aprobado por la Junta de Gobierno", puntualizando más adelante -en relación al texto en que se había propuesto considerar como situación de guerra no sólo el ataque exterior, sino también el peligro inminente de él- que "considera importante, por otro lado, especificar que ha de tratarse de un ataque bélico, porque en la forma como está la disposición podrían presentarse dudas, aparte de ser extremadamente peligroso dejar en manos de un Presidente de la República la facultad para que, frente a cualquier ataque -dentro de los que podría estimarse el bloqueo económico- él, por sí solo, estime que concurren las condiciones para declarar el estado de asamblea... en vista de que la expresión "ataque exterior" es de un sentido muy amplio, sugiere decir "ataque exterior de carácter bélico", o agregarle cualquier otro adjetivo", ante lo cual la Comisión decidió aprobar la disposición, pero entregándole la calificación del concepto de "ataque exterior" a los técnicos en seguridad nacional.

8. Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional. Representa el estado de asamblea una atribución especial del Presidente de la República, no enunciada en la enumeración del art. 32, ni confiada tampoco a la determinación de su exclusivo criterio, puesto que requiere el acuerdo previo -no tan sólo informe previo- del Consejo de Seguridad Nacional.

El señor Bertelsen propuso en el seno de la Comisión Ortúzar (sesión 363) que la facultad del Presidente debía ejercerse, al igual que respecto de los restantes estados excepcionales -con la salvedad, en algunos casos, del estado de sitio-, con "acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional". El mismo comisionado fundamentó luego su proposición sosteniendo "que la justificación de la existencia de dicho Consejo está precisamente en que la seguridad nacional se ve amenazada o comprometida por acciones que hacen procedente la declaración de un estado de excepción, por lo que no imagina que tales estados sean declarados sin considerar la opinión del Consejo de Seguridad Nacional" (sesión 368, pág. 2520).

El necesario acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional (art. 40 Nº 1) representa, sin duda, una limitación a la máxima responsabilidad entregada al Jefe del Estado en el manejo de las relaciones externas (art. 32 Nº 17), que no pueden menos de quedar comprometidas en la situación creada y en sus consecuencias.

La declaración del estado de asamblea atañe al Estado como un todo, puesto que importa una manifestación de la voluntad soberana del país que afecta a su unidad y por ello, a diferencia de lo que ocurre con los demás estados excepcionales, no puede circunscribirse en sus efectos a una determinada porción del territorio nacional.

10

9. Derechos suspendidos o restringidos durante el estado de asamblea. Dispone el Nº 1 del art. 41, que transcribimos con la anotación destacada que en cada caso menciona la norma que asegura la libertad pertinente:

"Por la declaración de estado de asamblea el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir

la libertad personal (art. 19 Nº 7),

el derecho de reunión (art. 19 Nº 13),

la libertad de información y de opinión (art. 19 Nº 12)

y la libertad de trabajo (art. 19 Nº 16).

Podrá, también, restringir el ejercicio del derecho de asociación (art. 19 Nº 15)

y de sindicación (art. 19 Nº 19),

imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones (art. 19 Nº 5),

disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad" (art. 19 Nº 24).

El art. 14 de la Ley 18.415, modificado por la Ley 18.906 de 24 de enero de 1990, dispone que: "La persona afectada con las medidas de expulsión del territorio de la República o de prohibición de ingreso al país durante el estado de asamblea, podrá solicitar la reconsideración de la respectiva medida, sin perjuicio de que la propia autoridad la deje sin efecto en la oportunidad que ella misma determine".

10. Facultades que otorga el estado de asamblea. Según el art. 2º de la Ley 18.415: "Declarado el estado de asamblea, las facultades conferidas al Presidente de la República podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los Comandantes en Jefe de las Unidades de las Fuerzas Armadas que él designe, con excepción de las de prohibir el ingreso al país a determinadas personas o de expulsarlas del territorio".

La Ley 18.415, fijando las atribuciones correspondientes al estado de asamblea, requiere que el respectivo decreto sea suscrito no sólo por el Ministro del Interior, sino que lleve "además la firma del Ministro de Defensa" (última oración del inciso final del art. 9º), que "tratándose de Comandantes en Jefe o jefes de la Defensa Nacional, éstos podrán dictar, además, los bandos que estimaren convenientes" (inciso 2º del art. 10), y que: "Declarado el estado de asamblea... y nombrado el Comandante en Jefe de un Ejército para operar contra el enemigo extranjero... cesará la competencia de los tribunales militares en tiempo de paz y comenzará la de los tribunales militares en tiempo de guerra, en todo el territorio declarado en estado de asamblea..." (art. 15).

11

B) ESTADO DE SITIO

11. Origen histórico de la institución. En el derecho público contemporáneo la declaración del estado de sitio, conocida primero como medida bélica aplicable en los lugares disputados, nace en carácter de facultad propia del Ejecutivo y como medio de defensa interior después de la Revolución Francesa, bajo la influencia y como reacción al recuerdo de las atribuciones extraordinarias que se otorgaban en la Roma republicana a los dictadores que, ejerciéndolas, pretendían salvarla.

Para comprender el alcance del estado de sitio es indispensable recordar su evolución en el sistema jurídico francés.

"Si los disturbios agitan un departamento, el Rey expedirá, bajo la responsabilidad de sus ministros -dijo la Constitución francesa de 1791 (tít. IV, art. 11)-, las órdenes necesarias para la ejecución de las leyes y el restablecimiento del orden, con la obligación de informar sobre ello al Cuerpo Legislativo, si está reunido, y de convocarlo, si está en receso".

En la Constitución del año VIII (15 de diciembre de 1799), su art. 92 consignó lo siguiente: "En caso de revuelta a mano armada, o de turbaciones que amenacen la seguridad del Estado, la ley puede suspender, en los lugares y por el tiempo que determine, el imperio de la Constitución. Esta suspensión puede ser provisionalmente declarada en los mismos casos, por un decreto del Gobierno, si el cuerpo legislativo está en receso, con tal que este cuerpo sea convocado en el término más breve en virtud de un artículo del mismo decreto".

Los textos constitucionales franceses de 1814, 1830 y 1848 no mencionaron tampoco el estado de sitio, institución que pasó a ser reglamentada exclusivamente mediante leyes, dictadas el 10 de julio de 1841 y el 9 de agosto de 1849.

La Constitución de 1852, en el art. 12, dispuso: "El (Presidente de la República) tiene el derecho de declarar el estado de sitio en uno o varios departamentos, sin perjuicio de remitirse al Senado en el más breve plazo. Las consecuencias del estado de sitio se rigen por la ley".

La Constitución de 1875, al organizar la Tercera República francesa, guarda una vez más completo silencio sobre el estado de sitio, que pasa luego a regirse por la ley de 3 de abril de 1878; lo mismo ocurre según la Constitución de 1946, hasta que ésta se reforma en 1954, agregándole en su art. 7: "El estado de sitio se declara en las condiciones previstas en la ley". Según la Constitución de 1958: "El estado de sitio se decreta en Consejo de Ministros. Su prolongación por más de doce días sólo puede ser autorizada por el Parlamento" (art. 36).

El tomo II de la primera edición de este tratado (1963) dio cuenta de la historia de la institución en nuestro régimen jurídico (Nos 358-377).

12. Causales que justifican la declaración. Comienza ordenando el inciso 1º del Nº 2 del art. 40:

12

"En caso de guerra interna o conmoción interior, el Presidente de la República podrá, con acuerdo del Congreso, declarar todo o parte del territorio nacional en estado de sitio".

Las causales que justifican la declaración del estado de sitio son la conmoción interior o la guerra interna.

El vocablo "conmoción", según el Diccionario, significa "movimiento o perturbación violenta del ánimo o del cuerpo", "tumulto, levantamiento, alteración de un Estado, provincia o pueblo".

La subcomisión designada por la Comisión Ortúzar para informar sobre la materia, propuso que el estado de sitio pudiese declararse únicamente en caso de "conmoción interna", sobre la base de estimar "en principio que había conmoción interna no sólo al enfrentarse fuerzas rebeldes o sediciosas con la fuerza pública, sino también al ocurrir acciones, amenazas o presiones de tal naturaleza que puedan trastornar significativamente el orden institucional o económico" (sesión 218, pág. 9).

Correspondió a la Junta de Gobierno, al revisar el texto definitivo del Acta Constitucional Nº 4, agregar, como causal de la declaración del estado de sitio, la "guerra interna", concepto luego recogido por el constituyente, pero que no se encuentra definido ni por él ni por el legislador.

Cabe tener presente ahora, no obstante, lo dispuesto en el art. 15 de la Ley 18.415:

"Declarado el estado de asamblea o el de sitio por causa de guerra interna y nombrado el Comandante en Jefe de un Ejército para operar contra el enemigo extranjero o contra fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas militarmente, cesará la competencia de los tribunales militares en tiempo de paz y comenzará la de los tribunales militares en tiempo de guerra, en todo el territorio declarado en estado de asamblea o de sitio".

Del texto legal pudiera desprenderse que existe guerra interna cuando el enemigo se encuentra dentro del país y reúne las características recién indicadas, es decir, cuando se trata de fuerzas que se encuentran organizadas militarmente, y, por lo tanto, poseen armamento suficiente para enfrentarse con las fuerzas estatales y constituyen cuerpos disciplinados dotados de una estructura jerárquica.

La calificación de las circunstancias de hecho que debiera reunir lo que corresponde calificar como conmoción interior o guerra interna, es facultad del Presidente. Tal apreciación constituye un acto eminentemente político, puesto que se relaciona con la conducción general del Estado y depende de la apreciación y ponderación de las informaciones de que disponga sobre las circunstancias del momento y acerca de las exigencias inmediatas que ellas plantean en la preservación del bien común.

13. Carácter de la atribución del Presidente. Tal como ocurre con la declaración de todos los demás estados constitucionales de excepción establecidos en la Carta de 1980, la facultad de pronunciarlos no es exclusiva del Presidente, ya que en uno u otro caso requiere la concurrencia conforme de otros órganos: ya el Jefe del Estado y el Congreso, ya aquél, el Consejo de Seguridad Nacional y el Congreso.

El acuerdo obligatorio del Congreso, que condiciona el ejercicio de la facultad que se otorga al Presidente, representa una atribución exclusiva del Parlamento que la Carta de 1980 menciona en el Nº 2 de su art. 50,

13

reparando la omisión en que incurría la Constitución de 1925 al no citarla en su art. 43, no obstante que su art. 72 Nº 17 la concedía.

La declaración podrá extenderse a toda o a alguna determinada porción del territorio nacional, expresión esta que, a juicio nuestro, contiene una referencia al territorio físico o geográfico, no al jurídico o ficticio, sin perjuicio de las eventuales proyecciones del territorio jurídico que pueden reconocerse en el espacio sujeto a la declaración (véase tomo IV, Nº 58, pág. 62).

14. Forma de intervención del Congreso Nacional. La intervención señalada al Congreso en la gestación del pronunciamiento del estado de sitio se ajusta a las bases fijadas en el Nº 2 del art. 40:

"El Congreso, dentro del plazo de diez días, contados desde la fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado de sitio a su consideración, deberá pronunciarse aceptando o rechazando la proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciare dentro de dicho plazo, se entenderá que aprueba la proposición..." (inc. 2º).

"Cada rama del Congreso deberá emitir su pronunciamiento, por la mayoría de los miembros presentes, sobre la declaración de estado de sitio propuesta por el Presidente de la República..." (inc. 4º).

Analicemos sistemáticamente la preceptiva constitucional:

a) La proposición puede ser formulada exclusivamente por el Presidente de la República y se concede a éste en atención a que "su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior..." (art. 24 inc. 2º).

El ámbito confiado a la decisión del Congreso se reduce a admitir o desechar, sin poder, en caso afirmativo, introducir cambio alguno al texto de la proposición; límite que se explica cabalmente en atención a que el Presidente es el máximo responsable del orden interno, llamado por ello a definir "todo cuanto" (art. 24) requiere la consecución de esa finalidad.

b) Para la aprobación de la medida propuesta por el Primer Mandatario basta la voluntad favorable a su otorgamiento de la mayoría de los presentes en una y en otra Cámara, expresado en sesión a la que concurra un número de parlamentarios que represente por lo menos la tercera parte de los miembros en ejercicio de la respectiva rama (art. 53).

El Congreso, al resolver la propuesta presidencial que, aceptada, permita la declaración de estado de sitio, ejerce una atribución exclusiva suya, y no una función legislativa, de manera que se encuentra habilitado para conocer y resolver el asunto encontrándose o no las cámaras funcionando en legislatura; si se halla en legislatura extraordinaria, está autorizado para decidir aun cuando el asunto no aparezca en la convocatoria; si las cámaras no están en ejercicio de la tarea legislativa, el Jefe de Estado las podrá convocar a sesión especial con tal preciso objetivo.

14

Las Constituciones de 1833 y de 1925 se diferenciaban del texto actual en que distinguían, para los efectos de determinar cuál era el órgano facultado para declarar el estado de sitio, si el Congreso se encontraba o no reunido al requerirse la declaratoria en razón de conmoción interior. Según la Carta de 1925, si el Parlamento se hallaba reunido, es decir, funcionando en legislatura ordinaria, extraordinaria o prorrogada, importaba atribución exclusiva del Congreso hacer la declaración, sin perjuicio de que el Presidente estaba igualmente facultado para proponer a las Cámaras su pronunciamiento. Si el Congreso no se encontraba en actividad, la declaración correspondía formularla al Jefe del Estado por un determinado tiempo, de modo que "si a la reunión del Congreso no hubiere expirado el término señalado, la declaración que ha hecho el Presidente de la República se entenderá como una proposición de ley".

La expresión que subrayamos provocó serios problemas y llevó a que en varias oportunidades el Presidente esperara el término de la legislatura ordinaria del Parlamento para declarar de inmediato el estado de sitio, violándose así el espíritu del constituyente, que entregaba en principio la facultad de declararlo al Congreso, como tarea propia suya. Detalles sobre este punto de nuestra historia constitucional pueden encontrarse en la primera edición de esta obra (tomo II, Nos 361 a 374).

En la sesión 361 de la Comisión Ortúzar, el señor Carmona propuso eliminar la distinción de si el Congreso se encontraba o no reunido (pág. 2399), por cuyo motivo el señor Guzmán sugirió "establecer, en la parte relativa a las sesiones del Congreso, que para estos efectos el Parlamento puede reunirse en cualquier momento", ante lo cual el señor Ortúzar, por su lado, expresó "que la conmoción puede ser de tal naturaleza que el Congreso no se pueda reunir. Explica que ésa es la razón por la cual la Constitución emplea la expresión ?reunido?. Pregunta al señor Guzmán cómo resolvería el problema si el Parlamento estuviera impedido de reunirse en razón precisamente de la conmoción interior. El señor Guzmán estima enteramente superfluo el hecho de que el Congreso se encuentre o no reunido, porque nunca se ha entendido esta norma en el sentido de que el Parlamento no pueda reunirse... El Parlamento siempre está reunido potencialmente, ya que, aun cuando no se encuentre materialmente reunido, y dada la rapidez actual de las comunicaciones, puede hacerlo cuando la situación lo requiera" (págs. 2402 y 2403).

c) El Congreso dispone de un plazo total conjunto de diez días para que una y otra rama se pronuncien; tal término habrá de contarse desde que la Cámara a la que el Jefe del Estado envíe el respectivo oficio lo haya recibido, y en el que se contenga también la convocatoria si no está celebrando sus sesiones el Congreso. El plazo deberá entenderse de días corridos, incluyendo, por tanto, festivos y feriados; la Carta no distingue: la dirección de un país no puede experimentar interrupción alguna.

d) Si vencidos los diez días de que dispone el Congreso para resolver, éste no le ha dado respuesta, el Presidente se entiende autorizado para proceder en los términos que propuso.

15. Aplicación anticipada del estado de sitio. El inc. 3º del Nº 2 del art. 40 contempla una facultad especial concedida al Jefe del Estado, que tiene sus propias características:

"Sin embargo, el Presidente de la República, previo acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración".

De acuerdo con su letra, la atribución, que la Constitución en los términos transcritos otorga al Presidente, sólo puede ejercerse por éste una vez que haya enviado la proposición al Congreso, luego de requerido el pronunciamiento favorable del Consejo de Seguridad Nacional.

15

Nótese que, siguiendo el texto, las Cámaras quedan en situación de pronunciarse sobre el requerimiento del Primer Mandatario una vez que éste ha declarado ya el estado de sitio, en razón de haber obtenido la conformidad del Consejo de Seguridad Nacional.

La interpretación del precepto aconseja tener presente que el señor Guzmán, propuso, en la sesión 368 de la Comisión Ortúzar, que "a fin de evitar al Consejo de Seguridad un enfrentamiento con el Congreso, que el Presidente de la República declare el estado de sitio, el que, para su perfeccionamiento, deberá contar con la aprobación del Parlamento; pero que, en el caso de que el Primer Mandatario considere que su puesta en vigor es de suma urgencia, y no sea posible esperar el pronunciamiento del Congreso, tenga facultades para requerir el del Consejo de Seguridad. Aclara que si con posterioridad el Parlamento rechaza el estado de sitio, no aparecería impugnando la resolución del organismo de seguridad, sino que formulando una apreciación distinta del problema, con lo cual se mantendría el viejo esquema de que el estado de sitio no entra en vigor por la sola voluntad del Jefe del Estado, sino cuando concurre también la del Parlamento" (pág. 2518).

A pesar de las explicaciones que diera el señor Guzmán creemos que la autonomía del Congreso en el ejercicio de su propia atribución queda extremadamente coartada, y hace posible un conflicto peligroso en la vida institucional si el Congreso rechaza en definitiva la proposición de declaratoria, que ha debido contar con la previa conformidad de un cuerpo integrado, en gran número, por representantes castrenses.

Cierto es que, estando ya en vigencia el estado de sitio declarado por el Presidente, éste habrá de reconocer su término, si, no obstante, el Congreso rechaza su proposición.

16. Aprobación o rechazo por el Congreso de la aplicación anticipada del estado de sitio. ¿Es una proposición de declaración de estado de sitio aquella que formula el Presidente al Congreso, en la hipótesis del inc. 3º del Nº 2 en análisis, o se trata de una declaración ya decretada que se somete a su ratificación?

El texto del Nº 2 del art. 40 de la Carta es ambiguo, puesto que a veces se refiere a la declaración del estado de sitio y otras a la proposición de declaración. El precepto expresa, en efecto, que el plazo de que dispone el Congreso para pronunciarse se cuenta "desde la fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado de sitio a su consideración", que el Congreso "deberá pronunciarse aceptando o rechazando la proposición", que si no hay pronunciamiento dentro del plazo "se entenderá que aprueba la proposición" (inc. 2º), que si el Presidente, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, aplica el estado de sitio de inmediato, ello ocurre "mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración" (inc. 3º).

La Ley 18.415 procura aclarar el punto, poniéndose en las distintas situaciones que pueden presentarse:

"El decreto que declare el estado de sitio con el acuerdo del Congreso Nacional deberá publicarse dentro del plazo de tres días, contado desde la fecha del acuerdo aprobatorio, o bien contado desde el vencimiento del plazo de diez días que señala el artículo 40, Nº 2, inciso segundo, de la Constitución, si no hubiere habido pronunciamiento del Congreso" (inciso 2º del art. 8º).

Según el precepto transcrito, no hay duda de que se requiere el consentimiento previo del Congreso, manifestado en forma expresa o implícita, para que el Presidente pueda declarar el estado de sitio mediante el decreto supremo que se publicará en el Diario Oficial.

16

"Sin embargo -dispone el inciso 3º del art. 8º de la Ley 18.415-, si el Presidente de la República aplicare el estado de sitio con el solo acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, dicho estado comenzará a regir a contar de la fecha del acuerdo, sin perjuicio de su publicación en el Diario Oficial dentro de tercero día".

La expresión "sin perjuicio" esclarece que, en la hipótesis contemplada en el precepto, la vigencia es anterior a la publicación y que, por lo tanto, comienza a regir la decisión con anterioridad a ella, o sea, desde el momento en que se produce el acuerdo del Consejo de Seguridad con la resolución dictada por el Presidente.

En la situación contemplada por la norma transcrita, basta, pues, el previo acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional para que se aplique de inmediato el estado de sitio ya declarado por el Presidente y ese acuerdo no es necesario publicarlo el mismo día en que se adoptó la decisión, sino que hay tres días para hacerlo. Aunque en tal hipótesis el Congreso no se haya pronunciado aún sobre la proposición de declaración, el estado de sitio se aplica, pues, con anterioridad a la publicación y a la confirmación por el Congreso, sin que se requiera así el anterior consentimiento del Congreso ni previa vigencia del decreto presidencial.

17. Término del estado de sitio. "La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse hasta por un plazo máximo de noventa días, pero el Presidente de la República podrá solicitar su prórroga, la que se tramitará en conformidad a las normas precedentes" (inciso final del Nº 2 del art. 40).

Procede apuntar aquí que, como ya anotamos, es regla general que el Presidente puede, en cualquier tiempo, poner término a los estados excepcionales (art. 40 Nº 6).

Por otra parte, de acuerdo específicamente con la segunda oración del inciso 4º del Nº 2 del art. 40, "podrá el Congreso, en cualquier tiempo y por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada Cámara, dejar sin efecto el estado de sitio que hubiere aprobado".

La norma que se acaba de transcribir fue propuesta, en la sesión 361 de la Comisión Ortúzar, por el señor Guzmán, quien, frente a la objeción que le formulara el señor Ortúzar, de que ella debilitaría considerablemente la autoridad del Presidente, en razón de que una oposición del Parlamento podría dejar "sin efecto el estado de sitio en momentos en que al Ejecutivo le es indispensable para cumplir su obligación de mantener el orden público" (pág. 2400), estimó que era grave e inconveniente "restar al Congreso la posibilidad de levantar el estado de sitio, porque significa impedirle velar por la forma como el Primer Mandatario usa las facultades emanadas de tal medida. Haciendo resaltar que el Gobierno tiene otros procedimientos para mantener el orden público, explica que el estado de sitio le da atribuciones cuyo mal uso puede tener consecuencias gravísimas para la seguridad de los ciudadanos" y añadió "que no tiene inconveniente en aceptar que se fije un quórum calificado para levantar el estado de sitio" (pág. 2401).

Conforme a lo que acordó la Comisión Ortúzar siguiendo esta última idea del señor Guzmán, si el Congreso acepta el estado de sitio con el voto de la mayoría de los presentes en una y otra rama, para disponer posteriormente su término se exige, entre tanto, el acuerdo de la mayoría de los parlamentarios en ejercicio en cada una de ellas, apoyo que debe entenderse expresivo de la opinión mayoritaria del país.

La norma en análisis no rige cuando el Presidente de la República aplica el estado de sitio luego de haber contado con la opinión del Consejo de Seguridad Nacional, pero antes de que el Congreso apruebe la

17

proposición presidencial, ya que, según la letra del precepto, el Parlamento puede dejar sin efecto "el estado de sitio que hubiere aprobado". En esa situación únicamente el Presidente estaría facultado para poner término al estado de sitio dispuesto por él, y ello estaría en condiciones de hacerlo siempre que el Congreso aún no lo hubiere aceptado.

18. Medidas que pueden decretarse. Los efectos del estado de sitio se contemplan en el art. 41 Nº 2 de la Carta, que procedemos a transcribir anotando entre paréntesis la respectiva garantía ciudadana afectada:

"Por la declaración de estado de sitio, el Presidente de la República podrá trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional, arrestarlas en sus propias casas o en lugares que no sean cárceles ni en otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes" (art. 19 Nº 7).

Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión (art. 19 Nº 13) y restringir el ejercicio de las libertades de locomoción, de información y de opinión" (art. 19 Nº 7 y Nº 12).

Si se comparan las atribuciones concedidas por el estado de sitio según el texto vigente con las enunciadas en el primitivo de la Ley Fundamental antes de su reforma por la Ley 18.825, se observa la supresión de las facultades de "expulsar", "prohibir a determinadas personas la entrada y salida del territorio" y, en fin, de "suspender la libertad de opinión y de información".

Tanto la norma primitiva del art. 41 Nº 2 como la de la 24ª disposición transitoria de la Carta, que comprendían las indicadas atribuciones, fueron aplicadas en diversas oportunidades durante la intervención militar en contra de opositores al régimen que sufrieron el exilio fuera del país. Las supresiones anotadas reflejan la lección de una dolorosa experiencia.

El inciso 2º del Nº 2 del art. 41 termina la enunciación de las facultades comprendidas en el estado de sitio disponiendo que: "La medida de traslado deberá cumplirse en localidades urbanas que reúnan las condiciones que la ley determine".

Conforme al inciso 2º del art. 16 de la Ley 18.415: "Para los efectos de esta ley, entiéndese por localidad urbana aquella que se encuentra dentro del radio urbano en que tenga su asiento una municipalidad".

De acuerdo al art. 3º de la misma Ley 18.415:

"Durante el estado de sitio, las facultades conferidas al Presidente de la República podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los Intendentes, Gobernadores o Jefes de la Defensa Nacional que él designe".

C) ESTADO DE EMERGENCIA

19. Origen histórico. "El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional podrá declarar todo o parte del territorio nacional en estado de emergencia, en casos graves de alteración del orden

18

público, daño o peligro para la seguridad nacional, sea por causa de origen interno o externo" (art. 40 Nº 3, inc. 1º).

El inicio de esta institución se encuentra en la Ley 7.200, de 21 de julio de 1942, inspirada en el propósito de hacer frente a las consecuencias económicas de la Segunda Guerra Mundial; mediante ese cuerpo legal se autorizó al Presidente para declarar zonas de emergencia "en los casos de peligro de ataque exterior o de invasión o de actos de sabotaje contra la seguridad nacional". Ello llevó a crear, por la Ley 12.927, de 1958, sobre Seguridad Interior del Estado, los estados de emergencia, declarables "en caso de guerra, de ataque exterior o de invasión... sea que el ataque se haya producido o existan motivos graves para pensar que se producirá" (art. 31). Informamos ya de esta materia (tomo VII, Nº 27); mayores antecedentes pueden encontrarse en la edición anterior de esta obra (tomo II, Nos 388-389, págs. 369 a 374).

Los dos cuerpos normativos recién citados coincidían en que la defensa externa de la república constituía la razón que explicaba el estado de emergencia. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en la Carta de 1980 diversos y amplios motivos pueden invocarse para decretar el estado de emergencia; ello quedó fundadamente esclarecido en el origen de la norma constitucional, como vamos a precisar.

En la sesión 361 de la Comisión Ortúzar el señor Guzmán propuso, en efecto, crear -a instancias, según dijo, de lo que le sugiriera el general Pinochet en una entrevista- "un estado intermedio entre el de sitio y el de calamidad pública, que se denominaría ?estado de defensa contra la subversión latente?" -como explicó más adelante el señor Ortúzar (sesión 363)- para "facultar al Presidente de la República para decretar algún estado de excepción sin requerir el acuerdo del Congreso, fundado en una situación de conmoción interna que no alcanzare la gravedad o características proporcionadas a la declaración del estado de sitio" (pág. 2430). En relación con el nombre de "estado de emergencia" que se proponía por otros miembros de la Comisión, el señor Guzmán "ve como ventaja la circunstancia de tratarse de un concepto ya acuñado en la legislación chilena y la de permitir dar mayor amplitud a las situaciones de hecho que lo harían admisible; y como desventaja para acogerlo, todo el arrastre que habría de la Ley 12.927, cuyo texto debería entenderse derogado en la parte pertinente por lo dispuesto en la norma que apruebe. O sea -explica-, se entendería que las facultades que da la Ley de Seguridad Interior del Estado a los jefes de plaza terminarían, por estar en pugna con el estado de excepción que se sugiere crear, y se zanjaría al mismo tiempo un largo debate en la doctrina respecto de la inconstitucionalidad de ese texto legal en lo atinente a las zonas de emergencia" (pág. 2431).

Luego de discutirse la necesidad de mantener "el estado de subversión latente", incluido en el Acta Constitucional Nº 4, el señor Ortúzar, coincidiendo con el señor Guzmán, en cuanto a que el nuevo estado de emergencia daría jerarquía constitucional a la parte correspondiente de la Ley de Seguridad Interior del Estado, cree que esta normativa "debe cubrir todas las situaciones de necesidad o de emergencia en que pueda encontrarse el Gobierno. Al respecto concuerda con la señora Bulnes y con el señor Carmona en que falta incorporar un estado, que podría denominarse ?de emergencia?, que podría tener lugar no sólo en caso de ?subversión latente?, sino cuando ocurriera cualquier hecho, amenaza o presión que pudiera trastornar o tendiera a trastornar el orden institucional o la vida normal de la República y en virtud del cual el Presidente de la República podrá establecer determinadas restricciones a ciertas garantías constitucionales" (págs. 2433 y 2434). Más adelante, en la sesión 364, la Comisión acordó suprimir la proposición formulada por la Subcomisión encargada de la materia en lo "relativo al caso de agresión económica o psicológica, por estimarse que caben dentro del estado de emergencia" (pág. 2449).

20. Régimen del estado de emergencia. El estado de emergencia no requiere la aprobación del Congreso; basta para disponerlo el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, y rige desde que se publica en el Diario Oficial el decreto que lo declara con la firma del Jefe del Estado y de los Ministros del Interior y de Defensa (art. 8º de la Ley 18.415).

19

A diferencia de los demás estados excepcionales, el de emergencia no puede prorrogarse: debe declararse nuevamente, si es del caso pronunciarlo. Así, conforme al inciso 2º del Nº 3 del art. 40: "Dicho estado -el de emergencia- no podrá exceder de noventa días, pudiendo declararse nuevamente si se mantienen las circunstancias".

La renovación del estado de emergencia queda, pues, convertida en facultad exclusiva del Presidente de la República, dependiente de su sola apreciación de las circunstancias que explicarían su continuación, y privado, por lo tanto, el Congreso de la posibilidad de derogarlo.

"Por la declaración de estado de emergencia, se podrá restringir el ejercicio de la libertad de locomoción (art. 19 Nº 7) y del derecho de reunión (art. 19 Nº 13)" (art. 41 Nº 4).

La redacción de la norma constitucional recoge en su letra el cambio introducido por la reforma plebiscitada en 1989; el texto promulgado en 1980 era más amplio y hacía aplicables en el estado de emergencia, con determinadas excepciones, las atribuciones otorgadas por el estado de sitio.

"Declarado el estado de emergencia..., las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del jefe de la Defensa Nacional que el Gobierno designe, quien asumirá el mando con las atribuciones y deberes que la ley señale" (art. 41 Nº 6).

Completando el precepto, la Ley 18.415 dispone:

"Declarado el estado de emergencia, las facultades conferidas al Presidente de la República podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los Jefes de la Defensa Nacional que él designe" (art. 4º).

"Para los efectos de lo previsto en el inciso primero del número 6º del artículo 41 de la Constitución Política de la República, durante el estado de emergencia, el jefe de la Defensa Nacional que se designe tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

1) Asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública que se encuentren en la zona declarada en estado de emergencia, para los efectos de velar por el orden público y de reparar o precaver el daño o peligro para la seguridad nacional que haya dado origen a dicho estado, debiendo observar las facultades administrativas de las autoridades institucionales colocadas bajo su jurisdicción;

2) Dictar normas tendientes a evitar la divulgación de antecedentes de carácter militar;

3) Autorizar la celebración de reuniones en lugares de uso público, cuando corresponda, y velar porque tales reuniones no alteren el orden interno;

4) Controlar la entrada y salida de la zona declarada en estado de emergencia y el tránsito en ella;

20

5) Dictar medidas para la protección de las obras de arte y de los servicios de utilidad pública, centros mineros, industriales y otros;

6) Impartir todas las instrucciones para el mantenimiento del orden interno dentro de la zona, y

7) Las demás que le otorguen las leyes en su calidad de tal (art. 5º).

Por último, según el inciso 2º del Nº 6 del art. 41 de la Carta:

"El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso de las medidas adoptadas en virtud de los estados de emergencia...".

D) ESTADO DE CATASTROFE

21. Régimen de la institución y derechos que pueden afectarse. En virtud del Nº 4 del art. 40, "En caso de calamidad pública, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá declarar la zona afectada o cualquiera otra que lo requiera como consecuencia de la calamidad producida, en estado de catástrofe".

Según el Diccionario, "calamidad" es "desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas" y "catástrofe" significa, en las acepciones pertinentes, "suceso infausto que altera gravemente el orden regular de las cosas", "cambio brusco de estado de un sistema dinámico, provocado por una mínima alteración de uno de sus parámetros".

Las definiciones transcritas no se aplican específicamente tan solo a calamidades o catástrofes causadas por fenómenos de la naturaleza; el precepto constitucional comprende también tanto a las que derivan de dicho origen como de cualquier otro. Tal es el amplio alcance de este nuevo estado excepcional, que no se contenía en las Cartas anteriores.

La Subcomisión de la Comisión Ortúzar encargada de presentar el tema "entendió que hay o puede haber calamidad pública cuando, por efectos de acciones humanas, de la naturaleza o de desequilibrios económicos o ecológicos, se producen graves daños a la economía nacional o daños significativos a personas o bienes en el territorio nacional" (sesión 218, pág. 9).

En la sesión 219 expresamos nuestra opinión concordante con la procedencia de "tener un sistema de emergencia frente a catástrofes ajenas a las circunstancias de la vida cívica, y que Dios manda o se producen al margen de la voluntad de gobernantes y gobernados... sobre todo en un país en que su historia entera, por decirlo así, ha sido una continuidad de catástrofes con consecuencias graves y profundas" (pág. 5); luego el señor Evans se refirió al "caso de una calamidad pública producida por fuerzas de la naturaleza" (pág. 9); la interpretación amplia del concepto de "calamidad pública" fue sostenida luego por la señora Bulnes en las sesiones 362 y 363.

21

No se quiso, pues, limitar el origen de la calamidad pública a causas únicamente naturales, sino incluso a las que deriven de acciones humanas, como lo expresa el profesor Miguel Angel Fernández, en trabajo titulado "Estados de excepción y reformas constitucionales", en el que menciona ejemplos de calamidad pública dados en la discusión efectuada en la sesión 27, de 19 de julio de 1983, de la Comisión de Estudio de Leyes Orgánicas Constitucionales, y que serían "la provocación de una peste por obra de elementos químicos, biológicos o bacteriológicos; por efectos de un bloqueo económico; si se envenena el agua de una población o si se hace volar una represa" (en Ius et Praxis, año 8 Nº 1, 2002, pág. 235).

Tal como argumentó también en relación al estado de asamblea, el señor Bertelsen propuso que la declaración del estado de catástrofe la efectuara el Presidente de la República con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, "porque se trata de situaciones graves y evidentes en que es necesario actuar de inmediato" (sesión 363, pág. 2439).

No sólo la zona del país directamente afectada por la calamidad producida puede ser declarada en estado de catástrofe, sino cualquiera otra a que se quiera extenderla para ir en ayuda de aquélla. Ello lo explicó el señor Ortúzar diciendo: "en un momento dado una situación de emergencia que afecte a determinada región puede exigir la colaboración o sacrificios de otras regiones que no hayan sido afectadas, especialmente en el caso de un estado de catástrofe, después de producida, naturalmente, en que puede ser necesario imponer ciertas restricciones a los derechos o garantías; al derecho de propiedad, por ejemplo" (sesión 219, pág. 10).

No se fija expresamente en la Carta el plazo de duración de este estado excepcional, lo que se explica debido a que a veces es muy difícil anticiparse a determinar cuánto puede durar la calamidad pública. La Ley 18.415 establece, sin embargo, que podrá declararse por un plazo máximo de noventa días, pudiendo el Presidente solicitar su prórroga o su nueva declaración si subsisten las circunstancias que lo motivan (art. 8º inc. 1º).

El estado de catástrofe rige desde que se publique en el Diario Oficial el decreto supremo que lo declare, el cual debe ser firmado por los Ministros del Interior y de Defensa (art. 8º inc. 1º de la Ley 18.415).

Conforme al Nº 5 del art. 41 de la Constitución, que de inmediato copiamos junto con anotar la norma de ésta que consagra la garantía afectada:

"Por la declaración del estado de catástrofe el Presidente de la República podrá restringir la circulación de las personas y el transporte de mercaderías (art. 19 Nº 7 y Nº 21),

y las libertades de trabajo (art. 19 Nº 16),

de información y de opinión (art. 19 Nº 12)

y de reunión (art. 19 Nº 13).

22

Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad (art. 19 Nº 24),

y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que estime necesarias".

Los arts. 17 a 21 de la Ley 18.415 regulan lo referente a las limitaciones al ejercicio del derecho de dominio y a las requisiciones e indemnizaciones a que den lugar unas u otras.

Al igual que en el caso del estado de emergencia, en el de catástrofe las zonas respectivas, según el art. 41 Nº 6 de la Carta, quedarán bajo la dependencia inmediata del jefe de la Defensa Nacional que el Gobierno designe. Este precepto es recogido asimismo por la Ley 18.415, pero ésta -al igual, como ya vimos, en el caso del estado de emergencia- establece que las facultades del Presidente "podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los Jefes de la Defensa Nacional que él designe", de lo cual se infiere que no es obligatorio para el Jefe del Estado delegar sus atribuciones en un jefe militar. En el hecho, según entendemos, desde que entró a regir el texto permanente de la Constitución no se han delegado en autoridades militares las atribuciones presidenciales cuando han ocurrido calamidades públicas que han conducido a la declaración del estado de catástrofe.

El jefe de la Defensa Nacional que se designe asumirá el mando con las siguientes atribuciones y deberes; indicados en el art. 7º de la Ley 18.415:

"1) Los contemplados en los números 1, 4 y 5 del artículo 5º (referidos a algunas facultades que se conceden a los jefes militares en los estados de emergencia);

2) Ordenar el acopio, almacenamiento o formación de reservas de alimentos, artículos y mercancías que se precisen para la atención y subsistencia de la población en la zona y controlar la entrada y salida de tales bienes;

3) Determinar la distribución o utilización gratuita u onerosa de los bienes referidos para el mantenimiento y subsistencia de la población de la zona afectada;

4) Establecer condiciones para la celebración de reuniones en lugares de uso público;

5) Impartir directamente instrucciones a todos los funcionarios del Estado, de sus empresas o de las municipalidades que se encuentren en la zona, con el exclusivo propósito de subsanar los efectos de la calamidad pública;

6) Difundir por los medios de comunicación social las informaciones necesarias para dar tranquilidad a la población;

7) Dictar las directrices e instrucciones necesarias para el mantenimiento del orden en la zona, y

23

8) Las demás que le otorguen las leyes en su calidad de tal".

22. Sobre la vigencia de la Ley 16.282. Es oportuno considerar el problema surgido en relación al régimen del estado de catástrofe, consagrado en la preceptiva constitucional y en la Ley Orgánica Nº 18.415, generado con motivo de la aplicación de la legislación especial sobre sismos y catástrofes que, con Nº 16.282, se publicó el 28 de julio de 1965, cuerpo este al que se había dado texto definitivo mediante decreto 104 de 1977.

El 11 de marzo de 1991, en plena vigencia tanto de la actual Carta como de la citada ley orgánica, ya restablecida la normalidad democrática, el Vicepresidente de la República señor Enrique Krauss envió un mensaje modificatorio de la mencionada ley sobre sismos, fundamentalmente para esclarecer el ámbito territorial en que cabía aplicar los efectos de las resoluciones que se adoptaren conforme a tal cuerpo normativo, y para consagrar la posibilidad de que, en virtud de decreto supremo, pueda extenderse por otros doce meses el plazo de igual duración de las medidas que se hayan dictado al amparo de la declaración de las "zonas de catástrofe", contempladas en esa legislación.

Sobre este último punto de la iniciativa, surgió divergencia entre ambas Cámaras, la cual fue sometida al examen de una especial comisión mixta parlamentaria, cuyo informe, evacuado el 9 de mayo de 1991, recomendó, por mayoría, la inclusión de la respectiva norma pertinente en el proyecto en trámite.

El Senado sometió, entre tanto, al examen de su Comisión de Constitución la compatibilidad de la Ley 16.282 con el Estatuto Fundamental, llegando, por unanimidad, en su dictamen de 12 de agosto de 1991, a la conclusión de que el precepto cuestionado no merecía observaciones de constitucionalidad, pero que resultaba necesario que el Ejecutivo procediera a una completa revisión de la ley aludida, con el objeto de adecuarla a la normatividad vigente.

Al discutirse en la sala, el 30 de septiembre del indicado año, el dictamen recién aludido, como la senadora señora Olga Feliú sostuviera que procedía dictar una norma permanente que permitiera regir el estado excepcional por determinado plazo cada vez que se justificara dictarlo -indispensable para afrontar las situaciones que lo explicaban-, se requirió a la misma Comisión que extendiera su parecer al análisis del problema de la delegación a la luz de las facultades legislativas del Presidente.

Para emitir la ampliación que se le solicitaba, tuvo en cuenta la Comisión una minuta confeccionada por dicho órgano parlamentario, en la que ponía de relieve que el texto constitucional no precisaba desde cuándo habría de contarse el plazo máximo de un año con que puede otorgarse la delegación de las facultades legislativas. La Comisión, por unanimidad, reiteró el 17 de octubre de 1991 su opinión en el sentido de que el legislador puede conceder tales atribuciones sólo por un año o por un plazo inferior "contado siempre desde la fecha de vigencia de la ley delegatoria"; la existencia de ese plazo, sin embargo, "no es óbice para que el Presidente pueda ejercer las facultades administrativas directas que le otorga la ley 16.282, pero no aquellas que, por recaer en materias propias de ley, impliquen el ejercicio de las facultades legislativas delegadas".

Tales son los antecedentes que condujeron a la promulgación de la Ley 19.095, de 12 de noviembre de 1991, la cual incluyó en definitiva el texto objetado, por ello en actual vigor, y que habrá de ser aplicado cuidadosamente por el Ejecutivo, dada la solidez del reparo de que fue objeto, en orden a que no es admisible entender que su dispositivo signifique permitir decisiones reservadas al ámbito propio del legislador, el cual está llamado a pronunciarse específicamente cada vez que se presente el supuesto que justifique la declaración de un estado excepcional.

24

El problema jurídico expuesto, que plantea el cumplimiento del régimen de la Ley 16.282, deriva de no haberse previsto ni al generarse, durante el régimen militar, la Ley Orgánica 18.415, por la cual se dio cumplimiento a lo dispuesto en el Nº 9 del art. 41, ni al percibirse la cuestión de necesaria armonización con la Carta durante la gestación de la Ley 19.095, discutida en plena restauración democrática.

Lo cierto es, en síntesis, que, no obstante la expresión enfática del art. 39, que prohíbe afectar el ejercicio de los derechos por otras situaciones que las enumeradas en el texto, se mantiene un sistema de estado excepcional consagrado en una legislación común, que, por lo expuesto, importa un riesgo para tal ejercicio, por la ambigüedad del alcance de su preceptiva.

E) PROBLEMAS VINCULADOS A LOS ESTADOS EXCEPCIONALES

23. La función de los tribunales de justicia y prolongación de las medidas decretadas. El Nº 3 del art. 41 establece:

"Los tribunales no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitución. La interposición y tramitación de los recursos de amparo y de protección que conozcan los tribunales no suspenderán los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de tales recursos".

La redacción actual deriva de la Ley 18.825, según la cual los recursos de protección no eran procedentes en los estados de asamblea y de sitio; ello suscitó fuertes críticas, como las que formulamos en nuestro trabajo sobre el "Ambito de la función judicial en los estados de excepción".

"Pensamos que la modificación propuesta y la redacción dada -concluye muy lógicamente el profesor Andrade- imponían a los tribunales pronunciarse fundadamente sobre la aceptación o rechazo de los recursos de protección" (ob. cit., 2ª edición, pág. 218).

Así, pues, los tribunales deben precisar la realidad de los hechos y circunstancias invocadas o aceptadas como base de las medidas adoptadas, pero no pueden calificar los fundamentos que, considerando las circunstancias de hecho establecidas, haya tenido la autoridad para decretarlas; tal es la esfera de que la jurisdicción queda privada.

Como cabe presumir la seriedad con que la autoridad habilitada decreta la medida de excepción, rectamente movida por razones de bien común, de acuerdo con la segunda parte del Nº 3 del art. 41 que aquí se comenta, si la mera interposición de los recursos las paralizaran, pudiera hacer ineficaz la atribución conferida; por ello no se suspende lo ordenado con sólo deducirlo "sin perjuicio de lo que (los tribunales) resuelvan en definitiva respecto de tales recursos".

"Las medidas que se adopten durante los estados de excepción -ordena el Nº 7 del art. 41- no podrán prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados".

25

El texto fue precisado así por la reforma de la Ley 18.825.

"Se elimina en la reforma -comenta en el trabajo tantas veces citado el profesor Andrade- que las medidas de expulsión del territorio de la república y de prohibición de ingreso al país mantengan su vigencia pese a la cesación del estado de excepción que les dio origen en tanto que la autoridad que las decretó no las deje expresamente sin efecto, modificación muy demandada, pues provocó situaciones personales y familiares muy dolorosas". El profesor Andrade se refiere especialmente a lo que le ocurrió a un gran número de personas que, durante el régimen militar, habiendo huido del país en razón de haber sido perseguidas por motivos políticos, se les impidió su regreso.

24. Contenido del proyecto de reforma constitucional en la materia. Las explicaciones anteriores inciden en el régimen de los estados de excepción constitucional, tal como quedó consagrado en virtud de la reforma plebiscitada dispuesta por la Ley 18.825.

No han cesado de formularse críticas fundadas desde el punto de vista conceptual a diversos aspectos del actual estatuto.

En sesión de 15 de enero de 2002 el Senado aprobó en general un amplio proyecto de reforma constitucional, originado en mociones tanto de los senadores Chadwick, Larraín, Romero y Diez, como de los senadores Silva y Viera-Gallo y de los senadores Bitar y Hamilton, mediante el cual se propone introducir diversas enmiendas a la Carta Fundamental y, entre ellas, algunas relativas a los estados excepcionales.

El segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, de 18 de marzo de 2003, del que se dio cuenta en sesión 36, de 26 de marzo de ese año, aprobó las modificaciones (los arts. 39, 40 y 41) que ya habían sido acordadas en el primer informe de esa Comisión.

El Senado tendrá, pues, que pronunciarse en particular sobre la iniciativa en primer trámite.

La Comisión ha alterado la estructura e introducido cambios importantes en la preceptiva; ellos se concretan en los nuevos arts. 39, 40, 41, 41 A, 41 B, 41 C y 41 D, siete artículos que sustituyen los tres primitivos.

No podemos adivinar, por cierto, la suerte que correrán los textos propuestos a través de toda la tramitación, pero creemos conveniente transcribirlos y precederlos de una mención al respectivo contenido para poder formular posteriormente algunas anotaciones:

Art. 39. Enunciación de las situaciones de excepción.

"El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública".

26

"Estas situaciones deben afectar gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado".

Art. 40. Régimen de los estados de asamblea y de sitio.

"El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio, en caso de guerra interna o grave conmoción interior, lo declarará el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso Nacional: La declaración deberá determinar las zonas afectadas por el estado de excepción correspondiente".

"El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado de asamblea o de sitio a su consideración, deberá pronunciarse aceptando o rechazando la proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciara dentro de dicho plazo, se entenderá que aprueba la proposición del Presidente".

"Sin embargo, el Presidente de la República podrá aplicar el estado de asamblea o de sitio de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero en este último estado sólo podrá restringir el ejercicio del derecho de reunión. Las medidas que adopte el Presidente de la República en tanto no se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto en el artículo 41 D".

"La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse por un plazo de quince días, sin perjuicio de que el Presidente de la República solicite su prórroga. El estado de asamblea mantendrá su vigencia por el tiempo que se extienda la situación de guerra exterior, salvo que el Presidente de la República disponga su suspensión con anterioridad".

Art. 41. Régimen del estado de catástrofe.

"El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública, lo declarará el Presidente de la República, determinando la zona afectada por la misma".

"El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de catástrofe. El Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la declaración transcurridos ciento ochenta días desde ésta si las razones que la motivaron hubieran cesado en forma absoluta. Con todo, el Presidente de la República sólo podrá declarar el estado de catástrofe por un período superior a un año con acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40".

"Declarado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale".

Art. 41 A. Régimen del estado de emergencia.

27

"El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación, lo declarará el Presidente de la República, determinando las zonas afectadas por dichas circunstancias. El estado de emergencia no podrá extenderse por más de quince días, sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda prorrogarlo por igual período. Sin embargo, para sucesivas prórrogas, el Presidente requerirá siempre del acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40".

"Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale".

"El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de emergencia".

Art. 41 B. Libertades afectadas en los diversos estados.

"Por la declaración del estado de asamblea, el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de trabajo. Podrá, también, restringir el ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad".

"Por la declaración del estado de sitio, el Presidente de la República podrá restringir la libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la detención de reos comunes. Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión".

"Por la declaración del estado de catástrofe, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada".

"Por la declaración del estado de emergencia, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión".

Art. 41 C. Materia de la ley orgánica constitucional.

"Una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, así como su declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que procediera adoptar bajo aquéllos. Dicha ley contemplará lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional y no podrá afectar las competencias y el funcionamiento de los órganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares".

28

"Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos".

Art. 41 D. Competencia de los tribunales, requisiciones e indemnizaciones.

"Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 39. No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda".

"Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño".

25. Análisis del proyecto de reforma. El régimen propuesto en relación a los estados de excepción constitucional en el ya citado segundo informe de Comisión nos mueve a formular las siguientes observaciones:

a) Desde un punto de vista formal, el texto no distribuye los preceptos, de modo de distinguir las normas generales aplicables a todas las instituciones que se establecen de las que particularmente recaen en cada una de ellas;

b) Se señalan con mayor precisión las tareas encomendadas a cada uno de los órganos públicos que intervienen, suprimiéndose con lógica democrática consentimientos del Consejo de Seguridad Nacional o consultas a éste.

c) Se fija la competencia de los tribunales en términos más estrictos (art. 41 D), pudiendo, por excepción, extenderla a la apreciación de si las situaciones que dan lugar a la respectiva declaración "afectan gravemente al normal desenvolvimiento del Estado" (art. 39 inc. 2º).

d) Se altera, prácticamente ampliándolo en gran medida, el encargo confiado a la ley orgánica constitucional (art. 41 D inc. 1º).

e) Al fijar el marco de la atribución que otorga a la ley orgánica constitucional pertinente, éste se hace más estricto y preciso en su objetivo, incluyendo una advertencia, que se explica como una crítica a la normativa de la Ley 18.415, de 1985, promulgada en pleno régimen militar, con anterioridad a la reforma constitucional de la Ley 18.825 (1989). Es comprensible también la supresión de la facultad del Presidente de ejercer no sólo por sí sino por otras autoridades sus propias atribuciones, de tanta importancia y fuente de responsabilidades que debe asumir directamente.

GOBIERNO Y ADMINISTRACION INTERIOR DEL ESTADO

(Capítulo XIII, arts. 99 a 115)

29

26. Antecedentes del capítulo. La Constitución de 1925 distribuía en sendos capítulos el contenido del único de la Carta de 1833, aquel que trataba "Del gobierno y administración interior", tal como lo había hecho la de 1828. Los dos comprendidos en el texto de 1925 fueron, el VIII, "Gobierno interior del Estado" y el IX, "Régimen administrativo interior".

La actual Carta vuelve a desarrollar la materia en un solo capítulo, y lo hace distinguiendo cinco párrafos dentro de él.

La exposición y comentario de la preceptiva de este único capítulo deben entenderse en indispensable y estrecha vinculación principalmente con las explicaciones que en el aspecto doctrinario se dieron sobre la función ejecutiva (tomo V, Nos 269-273).

El comentario del capítulo que entramos a considerar debe tomar en cuenta también los aspectos fundacionales que se contienen en el art. 3º -ya modificado por la Ley Nº 19.097, de 12 de noviembre de 1991-, comentado oportunamente (tomo IV, Nos 66 a 68, págs. 78 a 85).

Debe tenerse presente, asimismo, que, en el tomo III de esta nueva edición, hemos tratado ya de la estructura institucional que rigiera durante el período hispánico, de los cabildos y de las características del gobierno colonial (Nos 2 a 4, págs. 9 a 16), y, en fin, del gobierno y administración del Estado ejercidos durante los períodos 1973-1981 (Nº 134, págs. 178 a 180) y 1981-1990 (Nº 168, pág. 207).

El art. 85, modificado en virtud de la reforma dispuesta por la citada Ley 19.097, quedó asimismo comentado en el tomo IV, bajo el epígrafe "Tribunales Electorales Regionales" (Nos 220 a 244, págs. 341 a 351). Dicho precepto, colocado en el Capítulo VIII sobre justicia electoral, es una de las bases del que aquí se estudia, por cuanto, de acuerdo con los arts. 102 y 108 y con el art. 29 de la Ley Orgánica Constitucional 19.175, cada consejo regional se integra por consejeros elegidos por los concejales de las municipalidades de la respectiva región.

A) EVOLUCION HISTORICA DE LA DIVISION TERRITORIAL

27. Evolución de la distribución territorial. Recuérdese que en el curso de la época hispánica, Chile constituyó una Gobernación, dependiente del Virreinato del Perú, y que, establecidas las intendencias por la ordenanza de Carlos III, se creó en 1786 la de Concepción, de manera que, al proclamarse la independencia, funcionaban dos secciones territoriales de tal carácter, ya que el Gobernador de Chile era al mismo tiempo Intendente de Santiago y Capitán General. Existían, además, los partidos o corregimientos, que eran en 1810 doce dentro de los límites de la intendencia de Santiago y siete dentro de la de Concepción. Chiloé dependía del Virrey del Perú y el gobernador de Valdivia era nombrado por el rey (Frías, tomo I, págs. 345-346).

Si nuestros primeros documentos constitucionales nada disponen acerca de la división territorial, ya el de 1818 contempla tres provincias: Santiago, Concepción y Coquimbo, que venía de ser creada en 1811; el de 1822 divide al país en departamentos y distritos (art. 142); el Acta de Unión de 1823 habla de seis departamentos, en tanto la Constitución de ese año preceptúa que el Estado se divide gradualmente en gobiernos departamentales, delegaciones, subdelegaciones, prefecturas e inspecciones (art. 180); en 1826 se contaban ocho provincias: Coquimbo, Aconcagua, Santiago, Colchagua, Maule, Concepción, Valdivia y Archipiélago de Chiloé; la Carta de 1828 se refiere a las Asambleas Provinciales y al intendente de la provincia (art. 108), y, en

30

fin, la de 1833 consagra la nomenclatura que reprodujo la Carta de 1925: "Para el Gobierno Interior del Estado, el territorio de la República se divide en provincias, las provincias en departamentos, los departamentos en subdelegaciones y las subdelegaciones en distritos" (Capítulo VIII, art. 88).

En 1888 existían 23 provincias, puesto que habían de considerarse también, junto a las ocho ya mencionadas, las de Talca, 1833; Valparaíso, 1842; Atacama, 1843; Ñuble, 1848; Arauco, 1852; Llanquihue, 1861; Curicó, 1865; Linares, 1873; Bío-Bío, 1875; O?Higgins, 1883; Tacna y Tarapacá, 1884; Malleco y Temuco, 1877, y Antofagasta, 1888.

El DFL 8.582, de 1929, reconoció como territorios a los de Aisén y Magallanes, constituyéndolos por primera vez como provincias ese mismo año, y redujo a 16 la cantidad de éstas. El número de provincias fue incrementándose progresivamente de nuevo entre los años 1934 y 1937 y, al crearse en 1940 la de Osorno, se elevó a 25 el número de aquellas en que se dividía el país a principios de la década del 70.

La Ley de Reforma Constitucional Nº 17.284, de 23 de enero de 1970, confió al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para alterar la división política o administrativa del país (art. 45 inc. 2º), pudiendo el Congreso sólo "aprobar o rechazar, o disminuir en su caso, la modificación de la división política o administrativa" (art. 45 inc. 3º).

El estudio del régimen consagrado en la Constitución de 1980, luego que se lo modifica en esta materia sustancialmente en 1992 por la reforma constitucional de la Ley 19.097, de 1991, y se lo complementa por la Ley Orgánica 19.175, del año siguiente, nos habrá de conducir, según creemos, a calificar la actual Carta como la de un Estado ni federal ni regional, sino la de un unitario, que propende a afirmar la desconcentración o y la descentralización administrativa territorial en la esfera regional.

28. Diferenciación entre gobierno interior y administración interior en la Carta de 1925. La Constitución de 1925, que, como ya vimos, trataba de la administración del Estado, establecía, en el capítulo IX, diferente del VII, consagrado al Gobierno Interior, que: "Para la Administración Interior, el territorio nacional se divide en provincias y las provincias en comunas" (art. 93).

El fundamento de la diferenciación conceptual subrayada por la Carta de 1925 entre el gobierno y la administración interior, regidos uno y otra, como dijimos, en capítulos diversos, lo explica el profesor Luis Hernández Olmedo, en el trabajo que presentara a las XXIV Jornadas de Derecho Público, denominado "La descentralización en el ordenamiento constitucional chileno":

"...el natural tema que rondaba al constituyente de 1925 era la supresión del régimen parlamentario y su reemplazo por uno presidencial. Este contexto político permite estimar que la separación de las funciones de gobierno y administración obedecería a la necesidad de conciliar el régimen presidencialista, que requería la afirmación del Poder Ejecutivo, con una adecuada descentralización administrativa. El arbitrio para ello fue la radicación orgánica de la función de gobierno y la de administración en títulos diferentes, instituyendo la dependencia jerárquica en toda la línea de gobierno y mecanismos de descentralización en la línea de administración, con lo cual el constituyente resolvió la cuestión, sin afectar el régimen presidencialista recién instaurado".

31

"La separación de ambas funciones importa también el establecimiento de una idea rectora que proseguirán todas las demás iniciativas descentralizadoras, a saber, el acotamiento de todo intento descentralizador al aspecto exclusivamente administrativo. Ello basado en el razonamiento que la naturaleza jurídica de estado unitario del país descartaría toda forma de descentralización política" (Revista Chilena de Derecho, vol. 20 Nos 2 y 3, tomo II, 1993, págs. 537 y 538).

B) LA TENDENCIA A LA REGIONALIZACION

29. La región en relación con el territorio del Estado. La tendencia a la introducción, en el estatuto de los estados modernos -incluso en el de aquellos que se ajustan a la fórmula unitaria-, de su estructuración en regiones, ha quedado ya reconocido en nuestra obra, al explicar, en el tomo I, la concepción básica de los Estados regionales; entonces, nos referimos, en efecto, incluso a las fórmulas acogidas para concretarla, particularmente en Italia, España, Francia, Bélgica, Perú y Colombia (Nos 180 a 187, págs. 323 a 333).

Como ya vimos (tomo IV, Nos 66 a 68, págs. 78 a 85), el art. 3º de la Constitución señala que la región es la unidad superficialmente más extensa de la división territorial del Estado. La circunstancia de que dicho precepto se encuentre ubicado en el capítulo I, sobre las "Bases de la Institucionalidad", pone de relieve la importancia que el constituyente atribuye a la región como elemento integrante de la forma de Estado acogida por nuestro país.

Lo que acabamos de afirmar se hizo notar en el curso de la discusión de la ley de reforma constitucional sobre gobierno y administración regional Nº 19.097, de 1991, que incluyó la modificación del art. 3º de la Carta. En el mensaje que sobre el particular dirigiera el Presidente Patricio Aylwin, se proponía, en efecto, agregar en dicho precepto la referencia a provincias y comunas, haciendo concordante su texto con el del art. 99; tal inclusión fue rechazada por unanimidad, al decidirlo así las Comisiones Unidas por dos razones fundamentales, como dan cuenta los profesores Salvador Mohor y Paulino Varas en su obra Reforma regional, provincial y municipal (Editorial Jurídica de Chile, 1992):

"En relación con la idea de hacer concordantes los artículos 3º y 99 de la Constitución, se tuvo presente que el artículo 3º está inserto en el Capítulo I, sobre Bases de la Institucionalidad, en tanto que el artículo 99 forma parte de las normas relativas al Gobierno y Administración Interior del Estado. En opinión de las Comisiones Unidas, mencionar sólo a las regiones en el artículo 3º le da más fuerza a la idea de regionalización, que es el propósito perseguido por la reforma. En segundo lugar, la noción de regiones debe estar referida al territorio del Estado y ello debe explicarse en este artículo 3º. Por el contrario, las normas relativas a la Administración Interior del Estado, como son las que regulan la división territorial de las regiones en provincias y las de éstas en comunas, no corresponden a preceptos sobre bases esenciales de la institucionalidad, por lo que deben insertarse en un capítulo diferente, tal como está señalado en el texto vigente" (pág. 26).

Corresponde, pues, complementar con los antecedentes aquí proporcionados el comentario del art. 3º efectuado en el tomo IV Nos 67 y 68.

30. Antecedentes del inicio de nuestra historia constitucional. La transformación de la región en unidad superior básica de la división territorial del Estado fue consecuencia de la evolución que experimentó nuestra institucionalidad para dar paso a una mayor descentralización administrativa.

32

El interés en lograr ese objetivo se puso de manifiesto durante el ensayo federalista de 1826, como expresión del cual, a través del reglamento de enero del citado año, se establecieron las Asambleas Provinciales; ellas se renovaban, según dicho texto, cada dos años y se componían de diputados elegidos por el pueblo, como también lo era el gobernador de la provincia, piedra angular del edificio. Disponían dichas corporaciones de facultades legislativas y administrativas, como las de constitución de los municipios, nombramiento de jueces letrados y demás funcionarios, determinación de la forma de elección del gobernador, imposición de nuevas contribuciones, organización de las milicias, sustentación de los servicios locales, fomento de los establecimientos de educación y de beneficencia. Se les prohibía sí establecer aduanas interiores, habilitar puertos comerciales, entablar negociaciones con países extranjeros, prestar asilo a los reos prófugos de otra provincia y ejecutar algún acto no contemplado en el reglamento. El gobernador era el jefe político y el encargado del Ejecutivo, promulgaba las leyes nacionales y las de las Asambleas y, con el acuerdo de un consejo de cinco miembros, podía suspender la ejecución de las resoluciones de éstas, y devolver sus proyectos (véase Galdames, Historia de Chile. La evolución constitucional, págs. 685-687).

En 1828 las Asambleas Provinciales se mantienen (arts. 109 a 115), aunque dotadas de menores atribuciones; situándolo a la cabeza de la división provincial, se coloca un intendente nombrado por el Ejecutivo (art. 116).

La Constitución de 1833 suprime tales corporaciones y, si se restablecen en 1925, se consagraron ahora sin origen electivo, ni carácter político, ni amplia autonomía administrativa. En la edición anterior de esta obra se expone y analiza la normativa constitucional de dicha Carta, que les era aplicable (edición de 1963, tomo III, Nos 470 a 480).

31. La materia bajo la Constitución de 1925. Si se impuso con facilidad en 1925 el sistema unitario de Estado -puesto que ninguno de los miembros de la Subcomisión redactora se pronunció en favor del federalismo, no obstante el progreso cívico experimentado por el país desde 1826-, las dudas se relacionaron, sin embargo, con la extensión que convenía dar a la autonomía de los órganos provinciales y locales.

Al discutirse el proyecto de la Constitución de 1925, el Presidente Arturo Alessandri Palma propuso una serie de disposiciones encaminadas a "obtener la descentralización administrativa mediante el robustecimiento de la autoridad del intendente, la creación de Asambleas Provinciales que asesoren a éste en su administración y el establecimiento de facultades que permitan a estas Asambleas hacer una labor eficaz" (citado por Bernaschina G., Mario, y Pinto L., Fernando, en "Los constituyentes de 1925", trabajo publicado en el Seminario de Derecho Público de la Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1945, pág. 29).

A lo largo de los debates desarrollados al gestarse la Carta de 1925, en la Subcomisión de Reformas Constitucionales, el señor Héctor Zañartu defendió la idea de establecer una mayor autonomía provincial, expresando que "la actual división en provincias no significa nada, ni responde a ningún objeto preciso y útil. Estima conveniente hacer una nueva división territorial formando grandes provincias como medio de llegar a la anhelada descentralización administrativa" (sesión 14ª de 1º de junio de 1925, citada por Carlos Andrade en Elementos de Derecho Constitucional Chileno, pág. 642). Presentó entonces el señor Zañartu un completo proyecto, declarando que, en su concepto, de esa forma se daría mayor importancia a los intendentes, quienes, junto a asambleas provinciales dotadas con bastantes atribuciones, constituirían un freno al amplio poder que la Carta entregaba al Presidente de la República.

La propuesta del señor Zañartu no prosperó debido en gran parte a que el Presidente Alessandri Palma se manifestó contrario a ella. En la citada sesión de la Subcomisión, el Primer Mandatario recordó, al efecto, que una distribución territorial análoga había dejado en el suelo la Constitución Federal de 1826 y dado origen a la revolución que culminó en Lircay, explayándose luego sobre "el sistema italiano", en el que se conciliarían,

33

según sostuvo, dos conceptos: el de la unidad política y el de la descentralización administrativa a nivel provincial.

La Constitución de 1925 entregó, en efecto, la administración de cada provincia a un intendente, asesorado, en la forma que determinara la ley, por una Asamblea Provincial (art. 94); las Asambleas Provinciales serían integradas por representantes designados por las municipalidades de la provincia mediante voto acumulativo y durarían tres años (art. 95), funcionarían en la capital de la respectiva provincia (art. 97), celebrarían sesión con la mayoría de sus miembros en actual ejercicio (art. 98), tendrían las atribuciones administrativas y dispondrían de las rentas que determinare la ley (art. 98), podrían ser disueltas por el Presidente de la República con acuerdo del Senado (art. 98 inc. 2º) y estarían facultadas, en fin, para representar al Presidente de la República, por conducto del intendente, las necesidades de la provincia, indicando las cantidades que necesitaran para atenderlas (art. 99).

El ordenamiento constitucional que regulaba lo concerniente a las Asambleas Provinciales se mantuvo en el hecho como una simple expresión programática, desde que durante la vigencia de la Carta no se dictó la ley que señalara su organización, y a la que la Constitución confiara las tareas precisas de fijar la forma en que asesoraran al intendente, el número de representantes que las integraran, sus atribuciones administrativas y las rentas de que dispusieran y, en fin, la autorización para imponer contribuciones determinadas en beneficio local (arts. 94, 95 y 98).

Como la omisión del legislador llevó a que el sistema constitucional y legal quedara deficiente y gravemente alterado en su inspiración, se buscó un arreglo pasajero a tal carencia, que sin embargo habría de resultar permanente, a través de la dictación de la Ley 7.164, de 3 de febrero de 1942; ésta vino a reemplazar lo ordenado por el art. 3º transitorio del DL 740, de 15 de diciembre de 1925, según el cual los intendentes desempeñaban las atribuciones concedidas a las Asambleas Provinciales mientras éstas se constituyeran por la ley. La citada Ley 7.164 dispuso, entre tanto, que, en tanto se constituyeran las Asambleas Provinciales, el intendente dispondría de las facultades que las leyes les entregaban para los efectos de autorizar, aprobar o regular acuerdos municipales; tal solución constitucional se interpretó en una forma amplia desde que su aplicación se extendió a los casos en que directamente la Carta exigía la intervención de dichas corporaciones, sustituyéndose así, en el hecho, el intendente a dichos organismos.

La Constitución de 1925, por otra parte, contenía una importante norma, que pretendía mediante su aplicación llegar a transferir atribuciones y facultades del nivel central al local para convertir la descentralización administrativa en un proceso dinámico y continuo:

"Las leyes confiarán paulatinamente a los organismos provinciales o comunales las atribuciones y facultades administrativas que ejerzan en la actualidad otras autoridades, con el fin de proceder a la descentralización del régimen administrativo interior".

"Los servicios generales de la Nación se descentralizarán mediante la formación de las zonas que fijen las leyes".

"En todo caso la fiscalización de los servicios de una provincia corresponderá al Intendente, y la vigilancia superior de ellos, al Presidente de la República" (art. 107).

34

El sentido y aplicación de esa norma programática de la Carta de 1925 fueron explicados en la edición anterior (tomo III, Nos 303-309).

El precepto en cuestión se refería, por una parte, a la descentralización, al impulsar el traspaso de "atribuciones y facultades administrativas" y, por otra, a la desconcentración territorial de la administración centralizada, en cuanto aludía a "los servicios generales de la Nación" y establecía, además, respecto de éstos, que "la fiscalización de los servicios de una provincia corresponderá al Intendente". La fiscalización evidencia la dependencia jerárquica respecto del órgano central, que es un rasgo propio de la desconcentración y la diferencia de la descentralización, en cuanto ésta supone autonomía del órgano sujeto a supervigilancia.

En artículo publicado en El Debate el 27 de mayo de 1957 "Proyecciones institucionales de un movimiento", expresábamos:

"Lo que se pide es descentralización administrativa, o sea, que los organismos provinciales y comunales tengan atribuciones efectivas para manejar los negocios locales, o sea, para recaudar y distribuir rentas; intervenir en la decisión de los problemas y en designación de los funcionarios; disponer y ejecutar los trabajos que exija el bienestar y prosperidad de las respectivas regiones".

"Mucho de ello se puede lograr sin abandonar el sistema unitario del Estado, y aun sin alterar el texto constitucional vigente".

"Para ello urge que la nación alguna vez entienda y actúe".

Durante la vigencia de la Carta de 1925 la descentralización administrativa se redujo a una constante, pero débil e informal demanda de las provincias al nivel central, dirigida a hacerla efectiva sin canalización o consagración jurídica apropiada. Así en 1946 se reunió en Valparaíso la denominada Primera Convención Nacional de las Provincias, oportunidad en la que se concordó en la necesidad de que se reconocieran "las regiones del país"; respondiendo a esta demanda, el presidente Gabriel González Videla envió al Congreso en 1957 un proyecto de reforma constitucional, que en definitiva no prosperó, según el cual "para la Administración Interior, el territorio nacional se dividirá en no más de diez zonas o regiones y éstas en comunas" y agregaba "la ley determinará, tomando en cuenta sus características naturales, su producción, su población y sus medios de comunicación, las provincias que integrarán cada región y señalará asimismo el número de comunas que tendrá cada una de ellas".

Más adelante, en 1964, el presidente Eduardo Frei Montalva, como parte del amplio proyecto de reforma constitucional que enviara al Parlamento al comienzo de su mandato, propuso una nueva división territorial en diez zonas y éstas en comunas, contemplando un intendente zonal, consejos de administración regional y juntas representativas de la comunidad. Esta iniciativa de reforma, aunque fue aprobada por la Cámara de Diputados, fue desechada por el Senado cabalmente en lo que se refería a la creación de regiones.

Rigiendo el texto de 1925, las escasas manifestaciones de apoyo al anhelo de las provincias que se concretaron jurídicamente fueron, en definitiva, entre otras, el establecimiento de regímenes o medidas de excepción en materias económicas, como la institución de puertos libres, juntas de adelanto o de administración, subsidios con bases territoriales, etc.

35

La aspiración del constituyente de mover al legislador a orientar un proceso evolutivo que favoreciera progresivamente el resultado de descentralización que se deseaba, recién comienza a plasmarse durante la administración del mismo Presidente Frei Montalva, con la dictación de la Ley 16.635, de 14 de julio de 1967, la cual crea, como servicio funcionalmente descentralizado, la Oficina de Planificación Nacional (ODEPLAN), órgano asesor del Jefe del Estado en el proceso de planificación del desarrollo económico y social del país. Mediante la fundación de dicho organismo se pretendió, entre otros objetivos, combatir los perjudiciales efectos de la centralización y propiciar la descentralización como medio de impulsar el progreso de las zonas más atrasadas del país. Odeplán agrupó las provincias existentes, para los efectos de la aplicación del plan de desarrollo económico y social, en 11 regiones y en una zona metropolitana, y creó, mediante instructivos del Ministerio del Interior, una institucionalidad regional mínima a través de reuniones de intendentes apoyadas por las oficinas regionales de Odeplán. Según el documento proveniente de dicho organismo, denominado "Política de Desarrollo Nacional, Directivas Nacionales y Regionales", de 1969, "la regionalización del país se entiende como un agrupamiento de las actuales provincias, tendiente a acelerar el desarrollo económico y social en forma balanceada a lo largo del país" (citado por Bernardino Sanhueza, La organización territorial del Estado en la Constitución de 1980. Centralización y descentralización administrativas, abril de 2002, sin publicar).

En cumplimiento de la citada Ley 16.635, se identificaron doce regiones en el país, una de ellas la Zona Metropolitana. Ello no afectó la división político administrativa, porque tal diferenciación se efectuó sólo para el análisis y desarrollo de políticas que se aplicarían a dichas regiones, introduciéndose por primera vez, eso sí, el método de mencionar a base numérica, y no por sus denominaciones tradicionales, a esas extensas áreas geográficas.

32. La regionalización impulsada por el Gobierno Militar. Muy poco tiempo después de que asumiera el poder en 1973 la Junta de Gobierno, la recién creada Comisión Ortúzar propuso designar una subcomisión especial encargada de estudiar la reforma del régimen administrativo interior y de la descentralización regional (sesión 5, de 4 de octubre de 1973). Más adelante, el señor Evans presentó un documento referido a los "Objetivos fundamentales de la nueva Constitución", entre los que incluyó la descentralización regional (sesión 9, pág. 6), lo mismo hizo el señor Ovalle proponiendo que los entes descentralizados tuvieran facultades decisorias (sesión 11, pág. 6). En su sesión 15 se constituyó, en definitiva, la Subcomisión que estudiaría la Descentralización Administrativa y Regional y la nueva legislación regional -integrada por profesores de derecho y otros especialistas, además de representantes de reparticiones gubernamentales, de Odeplán, Corfo y otros organismos estatales-, oportunidad en la que el señor Ortúzar expresó que "la Comisión Constituyente ha estimado indispensable, como lo ha manifestado también la Junta de Gobierno, establecer una división política y administrativa del país de acuerdo a la necesidad fundamental de dividirlo en zonas o regiones que tengan características geopolíticas y socioeconómicas similares. De esta manera, se dará a las provincias un efectivo desarrollo económico y, al mismo tiempo, una verdadera participación en los procesos políticos, sociales y económicos del país" (pág. 2). Por nuestra parte expresamos entonces nuestra opinión de que convenía "dividir la descentralización administrativa y regional, en tres aspectos: 1. Descentralización regional o territorial, según las distintas zonas o regiones a través de todo el país; 2. Descentralización funcional de las distintas tareas que le competen al Estado, y 3. Descentralización del Poder del Estado de manera de reservarle todo aquello que verdaderamente le corresponda ejecutar, dotando a los cuerpos intermedios de atribuciones efectivas" (sesión 16, págs. 11 y 12).

El memorándum aprobado por la Comisión Ortúzar, fechado el 26 de noviembre de 1973, que precisa "Las metas u objetivos fundamentales en que deberá inspirarse la nueva Constitución Política del Estado", al tratar del Estado, explica consecuentemente: "Sin perjuicio del carácter unitario del Estado, la Constitución propenderá a la descentralización regional, tanto en lo relativo a la adopción de decisiones cuanto al manejo de recursos, para lo cual procurará configurar zonas de condiciones geopolíticas y socioeconómicas similares. La descentralización regional, que es una antigua y justa aspiración de las provincias, no sólo constituye una forma de hacer efectiva la participación de sus habitantes, sino que es factor importante para su desarrollo" (anexo a sesión 18, pág. 25).

36

La Junta de Gobierno, en forma paralela a la designación de la subcomisión mencionada y a la labor que ésta realizaba, dictó el DL 212, de 26 de diciembre de 1973, que creó la "Comisión Nacional de la Reforma Administrativa" (CONARA), como organismo asesor suyo y presidida por el coronel Julio Canessa Robert. Mediante carta de 17 de enero de 1974 el señor Ortúzar manifestó al señor Canessa la preocupación de la Comisión que presidía, en cuanto a que se lograra una adecuada integración o coordinación entre ambos organismos (sesión 21, págs. 18 y 19). El problema se resolvió luego que se informara al presidente señor Ortúzar, por una parte, que el trabajo de CONARA se encontraba muy avanzado y tomado como base de su labor el informe preliminar elaborado por la Subcomisión dependiente de la Comisión Ortúzar y, por otra parte, que se había decidido de común acuerdo designar de inmediato como miembros permanentes de CONARA a los señores Arturo Aylwin y Tomás Lackington, que habían integrado antes la referida Subcomisión (sesión 22, pág. 2).

33. Las bases de la regionalización durante la intervención militar. El informe emanado de la Subcomisión integrante de la Comisión Ortúzar, fechado en enero de 1974 (acompañado como anexo de la sesión 23 de dicho órgano, de 12 de marzo de 1974, págs. 18 a 34), sirvió, en efecto, a CONARA, como lo había reconocido el señor Canessa, para la elaboración de los decretos leyes 573, sobre "Estatuto del Gobierno y Administración del Estado" y 574, que "Establece la regionalización del país, para los efectos del Gobierno y la Administración del Estado", de 12 y 13 de julio de 1974, respectivamente.

Los considerandos del DL 573 exponen los motivos que fundamentan la introducción de una nueva división política y administrativa del país; por la importancia que aún revisten como base de la preceptiva y por la claridad y acierto con que se explican, vale la pena transcribir aquí sus puntos más significativos:

"1. Que el hecho de que el Estado de Chile sea unitario, constituido por una sola asociación política, no se contrapone con el de que su Gobierno se ejerza sobre la base de una organización interna que obedezca a un criterio de descentralización y desconcentración;

2. Que este proceso de integración nacional debe lograrse a través de:

a. Un equilibrio entre el aprovechamiento de los recursos naturales, la distribución geográfica de la población y la seguridad nacional, de manera que se establezcan las bases para un desarrollo más racional de todas las regiones que integran el territorio nacional;

b. Una participación efectiva de la población en la definición de su propio destino, contribuyendo y comprometiéndose, además, con los objetivos superiores de su región y del país, y

c. Una igualdad de oportunidades para recibir los beneficios que reportará el proceso de desarrollo en que está empeñada la Junta de Gobierno;

3. Que la necesidad de lograr más plenamente las metas del desarrollo económico y social requieren de una mejor utilización del territorio y de sus recursos.

37

La excesiva concentración económica en algunas ciudades del país, especialmente en Santiago, está alcanzando niveles de tal magnitud que obliga a distraer cuantiosos recursos en obras urbanas, que obviamente tendrían una rentabilidad social mayor si fuesen invertidos en actividades productivas que permitirían un crecimiento económico más acelerado y regionalmente equilibrado.

4. Que es de toda conveniencia establecer una nueva división político-administrativa del territorio nacional con el objeto de posibilitar la planificación del desarrollo, lo cual implica:

a. Una organización administrativa descentralizada, con adecuados niveles de decisión en función de unidades territoriales definidas con tal objeto;

b. Una jerarquización de las unidades territoriales;

c. Una dotación de autoridades y organismos en cada unidad territorial con igual nivel entre sí y con poderes de decisión equivalentes, de modo que sea posible su efectiva complementación, y

d. La integración de todos los sectores, mediante instituciones que aseguren su actuación en conjunto y no aisladamente;

5. Que es preciso reemplazar el actual Régimen de Administración Interior por un régimen que agregue al concepto de Administración, el de Planificación, y que ambos tengan como objetivo el desarrollo socioeconómico del país;

6. Que el concepto de desarrollo debe ser incorporado al Régimen de Administración Interior, como una función preferente del Estado, e íntimamente ligado al orden y seguridad interior del país".

Luego de decidir que el territorio nacional se dividiría en regiones, las regiones en provincias y éstas en comunas (art. 1º), el DL 573 dispuso que:

"La ley, al determinar las regiones, deberá propender a que cada una de ellas constituya una unidad territorial debidamente organizada que contemple todos los aspectos propios de una política de desarrollo económico, cultural, social y de seguridad nacional. Al efecto, deberá considerar:

a) Un adecuado grado de descentralización o desconcentración que tienda a facilitar el progreso de la Región dentro del proceso de desarrollo nacional;

b) Una efectiva coordinación de las diferentes formas de organización de la población dentro de una estructura económico-social que asegure las iniciativas creadoras de sus habitantes, y

38

d) La fijación de límites territoriales comunes para el conjunto de los servicios públicos de la respectiva Región" (art. 3º).

Además de crear las regiones, que son las aún vigentes -como marco territorial de la división político-administrativa del país-, el DL 573 estableció los consejos regionales de desarrollo y los consejos de desarrollo comunales; las secretarías regionales ministeriales; las secretarías de planificación y coordinación a nivel regional y comunal, y, por último, el nombramiento de los intendentes y alcaldes por el Presidente de la República.

En cumplimiento de lo anunciado por el DL 573, el DL 575 dividió al país en doce regiones -designadas respectivamente con los numerales romanos correspondientes-, señaló una ciudad capital para cada una de ellas, instauró un "Area Metropolitana" y creó el Fondo Nacional de Desarrollo Regional (art. 24).

Mediante DL 1.230, publicado el 4 de noviembre de 1975, se dividieron cinco de las doce regiones del país entonces existentes, en las provincias que respecto de cada una de aquéllas en él se indican. El considerando 2º de dicho cuerpo legal expresa:

"Que se ha considerado a la Región como una unidad que debe contar con una dotación de recursos naturales que avale una perspectiva de desarrollo económico de amplia base compatible con el ritmo de crecimiento que se desee imprimir al país. Por otra parte, ella debe poseer una estructura urbano rural que garantice un nivel de servicios básicos a la población regional y, además, contar con un lugar central que actúe como núcleo de las actividades económicas y sociales para orientar la dinámica de crecimiento".

Vale la pena destacar que la Junta de Gobierno siguió completando la normativa pertinente y así el DL 1.317, de 7 de enero de 1976, continuó el proceso de división provincial, y el DL 1.367, de 11 de marzo del mismo año, reguló lo concerniente al Fondo Nacional de Desarrollo Regional.

El DL 2.339, de 10 de octubre de 1978, sustituyó la referencia numérica de las regiones por la de un nombre propio para cada una de ellas; tuvo en cuenta para ello, como expresa el considerando que precede ese cuerpo jurídico, "el sentir y anhelo de los habitantes de las regiones" y la "consideración de factores históricos, culturales, geográficos, y en general aquellos que forman parte del acervo histórico de la Nación". De esta forma las distintas regiones pasaron a mencionarse así:

I Región: Región de Tarapacá

II Región: Región de Antofagasta

III Región: Región de Atacama

IV Región: Región de Coquimbo

39

V Región: Región de Valparaíso

VI Región: Región del Libertador General Bernardo O?Higgins

VII Región: Región del Maule

VIII Región: Región del Bío-Bío

IX Región: Región de la Araucanía

X Región: Región de Los Lagos

XI Región: Región Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo

XII Región: Región de Magallanes y de la Antártica Chilena

La Región Metropolitana se denominará "Región Metropolitana de Santiago".

Además de las trece regiones que existen en la actualidad, éstas se dividen en 51 provincias y 342 comunas.

Los decretos leyes dictados con anterioridad a la aprobación y vigencia de la Carta de 1980 pasaron a tener el rango de leyes orgánicas constitucionales, en cuanto no hayan sido sustituidas por normas de ese rango promulgadas con posterioridad, todo ello de acuerdo con lo dispuesto por la regla quinta transitoria de la Carta.

34. Características y objetivos de la regionalización. La regionalización del país impulsada y puesta en marcha por la Junta Militar de Gobierno puso término a una estructura territorial que no respondía a los requerimientos de un país que buscaba salir del subdesarrollo y lograr una mayor integración nacional. Coincidimos en este punto con la opinión del profesor Lautaro Ríos cuando expresa en su trabajo "Los gobiernos regionales (diez años de espera)": "...es justo reconocer que la regionalización del país y la filosofía política que la inspira constituyen un progreso cualitativo en la historia de Chile y -tal vez- el más importante y temprano acierto del Gobierno Militar" (ponencia presentada al seminario "A diez años de la creación de los gobiernos regionales", organizado por la Universidad de Los Lagos y la Intendencia de la Región de Los Lagos, desarrollado el 15 y 16 de mayo de 2003, GJ Nº 279, septiembre de 2003, pág. 8).

El profesor José Luis Cea Egaña pone de relieve, por su parte, la importancia de impulsar con mayor vigor la regionalización para llegar a una democratización más viva de nuestro sistema político, al exponer en el tomo I de su Derecho Constitucional Chileno (Ediciones Universidad Católica de Chile, 2002): "Regionalización. Esta es una gran reforma pendiente, de la mayor trascendencia para vitalizar la democracia con significado cotidiano y real. Ella está destinada a modernizar el Estado-Gobierno instaurando un auténtico Estado-Regional, sin temores derivados de un federalismo que nadie proclama ni reclama para nuestro Estado Unitario, pero seguros, al

40

mismo tiempo, que la forma estatal que hoy aún tenemos se halla superada por las exigencias internas y de orden internacional. La globalización, en su sentido pleno y sin sesgos ideológicos reduccionistas, es un proceso complejo, inevitable, con cuyas energías es necesario avenirse procurando maximizar los beneficios y minimizar los perjuicios que son inherentes a él. Es imprescindible gobernar la globalización, proceso cuyas implicancias son internas de los Estados-Naciones y externas a ellos. Lo que no puede conservarse es el paradigma actual del Estado, cuya esencia es su base geográfica, asociado a la soberanía como criterio único y decisivo en él... no se propugna aquí que la regionalización se extienda, en ningún sentido, a la titularidad y ejercicio de la soberanía. Tampoco postulamos su vínculo con la función constituyente o legislativa. Pero sí, en cambio, insistimos en la insuficiencia del enfoque que reduce la regionalización a la descentralización o desconcentración nada más que de la subfunción administrativa, o sea, a una de las tres actividades que integran la misión gubernativa en su sentido estricto o restringido... La regionalización no es un fin en sí mismo, pues se trata de un proceso de carácter instrumental, accesorio o supeditado a la consecución de valores superiores a él. Entre tales valores cabe señalar el desarrollo humano, el crecimiento equilibrado de las regiones, el despliegue de la democracia, la gobernabilidad sobre presupuestos de legitimidad tanto sustantiva como formal, la participación y solidaridad, el control y la responsabilidad de los mandatarios populares, la eficiencia de las funciones y servicios públicos, la rectificación de vicios no democráticos y muchos otros de análoga importancia (págs. 148 a 150).

C) LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL

35. Historia de la actual preceptiva. El debate sobre la normativa del proyecto que recayera en las materias regional y municipal se desarrolló en las sesiones celebradas por la Comisión Ortúzar Nos 15 (pág. 2), 16 (págs. 11 y 12), 18 (pág. 25), 23 (págs. 18 a 34), 25 (págs. 2 a 25), 28 (págs. 3 a 30), 29 (págs. 3 a 23), 30 (págs. 2 a 36), 31 (págs. 3 a 31), 32 (págs. 2 a 63), 269 (págs. 542 a 573), 270 (págs. 576 a 617), 271 (págs. 620 a 648), 375 (págs. 2649 a 2661), 376 (págs. 2670 a 2681), 377 (págs. 2687 a 2703), 378 (págs. 2709 a 2718), 380 (págs. 2745 a 2750), 385 (págs. 2836 a 2855), 387 (págs. 2880 a 2886), 390 (págs. 2944 a 2964), 391 (págs. 2966 a 2982) y 404 (pág. 3240).

El informe del Consejo de Estado se limita a explicar y aprobar en este aspecto la preceptiva propuesta en relación a estos temas por la Comisión Ortúzar (sesión 92).

Al restablecerse la normalidad democrática y en virtud de la nueva Carta, regía en la materia que aquí analizamos el texto primitivo de 1980, con su art. 5º transitorio, que había sufrido las modificaciones introducidas por la reforma plebiscitaria de la Ley 18.825, de 1989, la cual sólo contiene cambios en el art. 99 inciso segundo, para imponer que en adelante sólo por ley de quórum calificado podrían producirse alteraciones sobre división territorial, y en el art. 107, al que se agregó un inciso tercero sobre convocación a plebiscito por los alcaldes.

En mensaje que dirigiera el Presidente Patricio Aylwin a la Cámara de Diputados el 4 de abril de 1991 se explica en los siguientes términos el proyecto que propone modificar diversos preceptos de la Carta en materia regional y provincial:

"El gobierno que presido se ha propuesto impulsar una efectiva descentralización territorial, dotando a los Gobiernos Regionales de una adecuada autonomía administrativa, financiera y técnica para enfrentar la tarea del desarrollo económico, social y cultural en sus respectivos ámbitos territoriales y participar en la gestión del desarrollo nacional, dentro de la concepción de Estado unitario establecida por la Constitución Política de la República. Mediante este proceso se facilitará y promoverá el desarrollo equitativo de las distintas regiones, favoreciendo su crecimiento vigoroso y sostenido y estimulando la conciencia solidaria y la participación responsable de los diversos sectores políticos, sociales, económicos y culturales de cada región. La

41

descentralización constituye uno de los mecanismos fundamentales para restablecer en Chile un orden participativo, auténticamente democrático y solidario".

Más adelante, el 17 de mayo de 1991, el Presidente Aylwin envió al Senado un segundo proyecto de reforma, esta vez más amplio por recaer sobre gobierno y administración regional y provincial y administración comunal, en cuyos términos iniciales explicaba:

"El Gobierno que presido comprometió ante la ciudadanía en los comicios presidenciales de 1989 un programa de realizaciones que entre sus aspectos primordiales contemplaba un esfuerzo decidido en pro de la descentralización de la administración del Estado y la democratización en la generación de autoridades a nivel comunal".

"Con el indicado propósito, en el mes de mayo de 1990, remití a consideración del Congreso Nacional un proyecto de reforma a las disposiciones del Capítulo XIII de la Constitución Política de la República relacionadas con la generación de autoridades municipales".

"Como es de vuestro conocimiento, dicho proyecto, aprobado en primer trámite por la H. Cámara de Diputados, fue, sin embargo, rechazado por ese H. Senado...".

"Como quiera que, en abril del año en curso y por Mensaje Nº 318-321, he propuesto también a ese Congreso Nacional reformar diversas disposiciones del propio Capítulo XIII de la Constitución relacionadas con el Gobierno y la Administración Regional, y dada la relación directa que existe entre uno y otro ámbito de materias, he considerado oportuno refundir las propuestas de reformas constitucionales en materia municipal y regional por medio del presente Mensaje".

La reforma constitucional producto de las iniciativas de que hemos dado cuenta, dispuesta por la Ley 19.097, de 12 de noviembre de 1991, fue precedida de un acuerdo suscrito el 21 de agosto de 1991, encontrándose entonces en curso el proceso parlamentario de gestación de la reforma de la Administración Comunal y Regional "entre representantes del Gobierno, de los partidos de oposición y de la Concertación" (mensaje del Presidente Patricio Aylwin de abril de 1991, Senado, sesión 1ª, de 4 de junio de 1991. En su explicación, interpretación y cumplimiento habrán de tomarse en cuenta especialmente también los informes de las Comisiones Unidas de Gobierno, Descentralización y Regionalización y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 6 y 27 de agosto de 1991, respectivamente; el dictamen de las Comisiones Unidas de Gobierno Interior, Regionalización, Planificación y Desarrollo Social y de Constitución de la Cámara de Diputados, discutido en sesiones de 9 y 10 de septiembre de 1991; y el texto aprobado por el Congreso Pleno el 9 de noviembre de 1991).

Es oportuno anotar aquí que, en virtud de la citada Ley 19.097, se introdujo en la Ley Fundamental su trigésima segunda norma transitoria, conforme a la cual "mientras no se proceda a la instalación de los gobiernos regionales que se establecen en esta Constitución, los intendentes y los consejos regionales mantendrán su actual composición y atribuciones, de conformidad a la legislación vigente".

La Ley Orgánica Constitucional Nº 19.175, de 11 de noviembre de 1992, cumpliendo con lo previsto en el inciso 2º del art. 102 de la Ley Fundamental, estatuye sobre "Gobierno y Administración Regional". El control del

42

Tribunal Constitucional sobre tal cuerpo normativo se ejerció por resolución de 3 de noviembre de 1992, rol 155. Su texto refundido, coordinado y sistematizado se contiene en el DS 291, de Interior, publicado el 20 de marzo de 1993.

Puede observarse que, en cuanto al régimen del gobierno y de la administración interior, la Ley Fundamental ha procurado mantener el criterio, concordante con el principio del constitucionalismo, de atenerse a la fijación de los aspectos básicos y confiar a la normativa de jerarquía inferior la concreción y desarrollo de las pautas, objetivos y metas señalados oportunamente por el constituyente. Es así como entrega la definición de las materias que va indicando el texto ya a una ley de quórum calificado (art. 99), ya a la ley orgánica constitucional (arts. 102 inc. 1º, 104 inc. 1º, 107 incisos 4º y 6º, 108 incisos 2º y 3º, 109 y 114), ya simplemente a la ley (arts. 102 inc. 3º, 103 incisos 1º y 2º, 104 inc. 1º, 105 inc. 2º y 107 inc. 8º), ya, en fin, a la Ley de Presupuestos (arts. 104 incisos 2º y 3º y 111). Corresponderá a los órganos competentes del Poder Legislativo, eventualmente al Tribunal Constitucional o, en definitiva, en caso de controversia en su aplicación, a la jurisdicción ordinaria, precisar, en las oportunidades en que las normas se refieren simplemente a la ley, si en el precepto en que recae la duda interpretativa la expresión "ley" ha de leerse "ley orgánica constitucional" o ley común, siempre, por cierto, sin olvidar la esfera de la competencia del campo legislativo trazado en el art. 60: "Sólo son materias de ley...".

Hemos tenido la posibilidad de aprovechar en esta materia el tomo sobre "El Servicio Público" de la obra del profesor Enrique Silva Cimma Derecho Administrativo chileno y comparado, y los trabajos de los señores Salvador Mohor y Paulino Varas, Reforma Regional, Provincial y Municipal; de José Fernández Richard, Derecho Municipal Chileno, y de José Luis Cea, El sistema constitucional chileno y Derecho Constitucional chileno, tomo I, que se citan en la bibliografía, junto a las otras contribuciones especiales señaladas en ella.

36. División del Estado para su gobierno y administración interior. De acuerdo al inciso 1º del art. 99 de la Carta:

"Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas".

El recién transcrito precepto desarrolla lo que anuncia ya el art. 3º, al disponer: "El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administración será... territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley" (ver comentario en tomo IV, Nos 66 a 68).

Lo que se divide es cabalmente, en efecto, "el territorio de la República", o "el del Estado", como lo llama con más acierto el art. 3º; evidentemente tomando en cuenta el físico o geográfico, no el que coincide con el ámbito de vigencia del ordenamiento jurídico, que tiene, junto a la superficie comprendida dentro de los deslindes, las ampliaciones y limitaciones en su lugar explicadas (tomo IV, Nº 58). Así lo puntualizaba Huneeus (ob. cit., tomo 2, pág. 280).

Siguiendo la norma que analizamos, para el gobierno interior el territorio se divide únicamente en regiones y éstas en provincias, prescindiéndose de los departamentos, subdelegaciones y distritos contemplados en la Carta de 1925 (arts. 90, 91 y 92).

Conforman el gobierno interior los órganos que, actuando en el seno de las más o menos amplias circunscripciones territoriales que establece, propenden a realizar, en estrecha subordinación al Jefe del Estado,

43

el contenido de su autoridad, encaminada a la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República (art. 24). Son tales entes los auxiliares o brazos que transmiten el mando político ejercido por los órganos centrales fundamentales del poder público y lo convierten en efectivo y eficaz de un extremo a otro de nuestra larguísima extensión superficial. Se trata de los agentes locales del poder central, de fuerte estructura centralizada en el Estado unitario.

Por otra parte, para el gobierno y, como precisa el art. 99, también para la administración interior, el país se divide no sólo en regiones y provincias, sino también a su vez las provincias en comunas.

Los órganos que representan al Presidente en las regiones y provincias no sólo ejercen el gobierno interior transmitiendo la voluntad del Jefe Supremo en sus respectivos territorios, sino que además cumplen funciones de carácter administrativo, ora directamente, ora fiscalizando a los que administran, es decir, proyectan y ejecutan también los servicios que el aparato estatal suministra a los gobernados.

Adviértase que a las comunas se les confía únicamente su administración local; no son ellas órganos del gobierno local.

El texto del art. 99 que analizamos tiene la misma redacción que aquel que figuraba en el Decreto Ley Nº 573, de 1974. Durante el debate desarrollado en su sesión 375, la Comisión Ortúzar analizó el texto elaborado por la CONARA (Comisión Nacional de la Reforma Administrativa), que proponía entregar a las comunas no sólo la administración, sino el gobierno interior y establecer que el alcalde fuera un funcionario nombrado por el Presidente de la República, desechándose en definitiva tal fórmula.

37. Régimen de creación y modificación de regiones, provincias y comunas. "La modificación de los límites de las regiones y la creación, modificación y supresión de las provincias y comunas, serán materia de ley de quórum calificado, como asimismo, la fijación de las capitales de las regiones y provincias; todo ello a proposición del Presidente de la República" (inc. 2º del art. 99).

Este inciso se transcribe tal como resulta fijada su letra por la Ley de Reforma 18.825, de 17 de agosto de 1989, puesto que el texto inicial de 1980 disponía que los cambios que allí se indican se efectuaran mediante una simple ley común. La modificación, según el profesor Andrade, se realizó "con el objeto de dar al gobierno y administración interior del Estado una mayor fijeza y estabilidad" (ob. cit., 2ª edición, pág. 235).

El inciso copiado cabe relacionarlo con el Nº 11 del art. 60, en cuanto consagra éste entre las materias de ley "las que establezcan o modifiquen la división política del país", y con el inciso 3º del art. 62, que establece que "corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país".

La Constitución no fija el número, denominación, límites y características de cada una de las divisiones territoriales que establece: es materia librada al legislador a fin de que éste goce de toda la flexibilidad aconsejable en razón de la modificación de las circunstancias; por excepción, la misma Ley Fundamental determina el número de las regiones (art. 45 inc. 1º), dada la trascendencia que reviste su fijación.

44

De acuerdo con la norma en análisis, las determinaciones que señala son materias de ley (art. 60 Nº 11) de quórum calificado (art. 63 inc. 3º), entregadas a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art. 62 inc. 3º); ello se explica al tener presente que el Jefe de Estado puede encontrarse en mejores condiciones que otras autoridades para apreciar los diversos elementos que cabe tomar en cuenta en la división del territorio y al respecto decidir lo más conveniente, al margen de ambiciones sectoriales o intereses locales.

El inciso en estudio distingue las siguientes situaciones:

a) Modificación de los límites de las regiones.

Acabamos de advertir que el art. 45 de la Constitución fija implícitamente el número de regiones del país, al disponer que "El Senado se compone de miembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las trece regiones del país". Por su parte, el art. 180 de la Ley 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, establece que para la elección de los senadores, "cada región constituirá una circunscripción senatorial", fijando el artículo siguiente cuáles son las circunscripciones senatoriales.

Señalar el número de las regiones del país o disponer su creación no es, por lo dicho, materia de ley, sino de reforma constitucional; queda claro, pues, que sólo la modificación de los límites de las regiones constitucionalmente establecidas es materia de ley y ésta de quórum calificado.

b) Creación, modificación y supresión de las provincias y comunas.

Ello incluye naturalmente la fijación de los límites de cada una de tales circunscripciones.

c) Fijación de las capitales de las regiones y provincias.

Santiago es la capital de nuestro Estado y de la Región Metropolitana; en la metrópolis se asienta la mayoría de los poderes públicos fundamentales. En relación a este punto, la Carta establece, según el Nº 17 del art. 60, que son materias de ley "las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la República, celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional". En el análisis que oportunamente practicamos del precepto recién mencionado, y ante el hecho de que la sede del Congreso se encuentra en Valparaíso, expusimos nuestra opinión en cuanto a que en la capital de Chile deben funcionar todos los órganos de poder que cita dicha norma (tomo VI, Nº 8, págs. 18 a 23).

Los señores Luis Hernández Olmedo y José Antonio Abalos K., en extenso análisis desarrollado en ponencia presentada a las VII Jornadas de Historia Regional, que se anota en la bibliografía, discurren dilatada y sustanciosamente sobre la "Numeración o nominación de las regiones, una cuestión de identidad"; entre muchas otras certeras observaciones, expresan:

"La construcción de esta identidad regional alienta diversas otras dimensiones: el apoyo a las manifestaciones de la identidad regional, provincial y local; la preservación del patrimonio cultural en el más amplio sentido; el reconocimiento y revalorización de la historia local y regional en el sistema educativo regional; el

45

reconocimiento de la naturaleza pluriétnica de nuestro país y en cada región; y, en general, el sostenimiento de la idea de nación enriquecida por ello".

La evolución de las circunstancias reales en que se aplica y las críticas merecidas a la normativa en vigencia, expresadas éstas principalmente respecto de Arica e Iquique y de Valdivia y Puerto Montt, condujeron a que en algunos sectores se hiciera presente la inconveniencia de que la ordenación fundamental en estas materias estuviera contenida directamente en la Carta. Se explica por ello que, al tiempo que escribimos, se encuentra aprobado en general, debatiéndose en particular en el Senado, dentro del amplio proyecto de reforma constitucional, un precepto proveniente de una indicación de los senadores Marcos Cariola y Gabriel Valdés, que, de aprobarse, sustituiría el actual inc. 2º del art. 99, dándole la siguiente redacción:

"La creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas; la modificación de sus límites, así como la capital de las regiones y provincias, serán materia de ley de quórum calificado".

En la actualidad el territorio de Chile se divide en las 13 regiones que ya vimos, 51 provincias y 342 comunas.

Al concurrir el Presidente Ricardo Lagos al Congreso Pleno el 21 de mayo de 2003 para abrir la legislatura ordinaria, fue aplaudido cuando instó por el cambio de la presente ordenación sobre el número y sobre cuáles son las regiones del país.

D) GOBIERNO Y ADMINISTRACION REGIONAL

a. El intendente como gobernante

38. Naturaleza de las funciones esenciales del intendente. "El gobierno de cada región reside en un intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la República. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción" (art. 100 inc. 1º).

Al estudiarse, en la sesión 30 de la Comisión Ortúzar, el anteproyecto elaborado por CONARA sobre la regionalización del país, hubo debate acerca de la denominación que se le daría a la autoridad que encabezara la región. En dicha oportunidad, el profesor Arturo Aylwin dio cuenta de que la Subcomisión de Descentralización Administrativa y Regional, de la cual formaba parte, estimaba preferible denominarla "intendente regional" y no "gobernador", como proponían algunos comisionados, porque "la expresión ?gobernador? se emplea en los Estados federados, y como en este momento no se pretende establecer el federalismo en Chile, se creyó conveniente disipar la duda de que se podría tratar, en este caso, de un Gobernador de un Estado Federal" (pág. 8), agregando luego el señor Ortúzar que se inclinaba "por la nomenclatura contenida en el proyecto en debate, es decir, por la de Intendente Regional y Gobernador, porque, a su juicio, son dos denominaciones conocidas de nuestro pueblo, el cual sabe que el Intendente está por sobre el Gobernador y que aquél es la autoridad suprema de una provincia que ahora será más amplia y se llamará región" (pág. 9).

El texto en análisis se ajusta al que le dio la Ley de Reforma Nº 19.097, la cual modificó sustancialmente el precepto primitivo de la Carta, conforme al cual "el gobierno y la administración superior de cada región" residían en un intendente de exclusiva confianza del Presidente, a fin de entregar ahora al intendente el

46

gobierno de la región y, luego, al gobierno regional, en el cual se incluye también al intendente, la administración de ella, como veremos al considerar el inciso 20 de este precepto.

Durante el estudio de la reforma concretada en la Ley 19.097, practicado con motivo de la elaboración del primer informe de las Comisiones Unidas del Senado, el criterio dominante fue -según la versión de los profesores Mohor y Varas- "el de que la función de gobierno implica la potestad de tomar decisiones y es, por tanto, una facultad de imperio. Es comprensiva, también, de todo cuanto tienda a la preservación del orden público y la conservación de la seguridad interna y externa. Finalmente, es característica de la potestad gubernativa la de poder adoptar resoluciones discrecionales. A su turno, la función administrativa supone un conjunto de atribuciones que se orientan, más bien, a la aplicación de las normas legales y decretales para la consecución de los objetivos del poder público en materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios públicos. Como quiera que el artículo 24 de la Constitución reserva al Presidente de la República el resguardo del orden público en el interior y la seguridad externa, primó en el debate la idea de que la tutela de estos bienes jurídicos, en el ámbito regional, debe quedar radicada en el intendente, que es el representante del Jefe del Estado. En cuanto a las funciones de administración en el ámbito regional, ellas deben ser de competencia del Gobierno Regional, cuyos componentes son el Intendente y el Consejo Regional" (ob. cit., pág. 40).

Tanto el gobierno regional como el intendente se relacionarán con el Presidente de la República a través del Ministerio del Interior (art. 99 de la Ley 19.175).

39. Estatuto y doble misión del intendente. Cabe anotar que, antes de ser formalmente instituido el cargo en esta norma, el intendente era una autoridad que ya había sido considerada con anterioridad más de una vez a lo largo del propio Estatuto Fundamental: el Nº 9 del art. 32 faculta al Presidente para nombrar y remover a voluntad a los intendentes; el Nº 10 del mismo precepto los define como funcionarios de la confianza exclusiva del Presidente; en virtud de la letra e) del Nº 2 art. 48 los intendentes pueden ser acusados ante la Cámara por los delitos que la misma norma señala.

Es del caso anotar que en dos oportunidades se ha interpuesto acusación constitucional en contra de tal funcionario bajo la actual Carta. La primera fue promovida, el 18 de junio de 2002, en contra del intendente de la Región Metropolitana señor Marcelo Trivelli Oyarzún, y se fundó en haber dado su consentimiento para que entrara en funcionamiento el vertedero Santa Marta, no obstante infringir normas ambientales y sanitarias; dicha acusación fue desechada por la Cámara el 10 de julio de ese año. La segunda, presentada el 16 de diciembre de 2003 en contra del intendente subrogante de la V Región señor Iván de la Maza Maillet, se funda en haber autorizado el derrame, en la bahía de Valparaíso, de una importante cantidad de aguas servidas provenientes del colector de la empresa Esval, infringiendo con ello reglas ambientales y sanitarias; la referida acusación fue rechazada por la Cámara de Diputados.

La característica esencial de la autoridad del intendente radica en ser "representante natural e inmediato (del Presidente) en el territorio de su jurisdicción" (art. 100, inc. 1º), tal como, por su parte, según el art. 33, a través de toda la extensión del país, los Ministros de Estado "son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado".

El intendente es, por lo dicho, titular de un órgano unipersonal funcionalmente desconcentrado, dependiente de la magistratura del Presidente de la República, que ejerce sus funciones en representación suya y bajo sus órdenes e instrucciones. De esta manera la dirección gubernativa del país se mantiene centralizada, lo que concuerda con la concepción unitaria de nuestro Estado.

47

En su calidad de representante del Jefe del Estado en el ámbito de la región, al intendente pertenece en forma preponderante la misión de "dirigir las tareas de gobierno interior en la región, de conformidad con las orientaciones, órdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la República directamente o a través del Ministerio del Interior" (art. 2º letra a) de la Ley 19.175); además debe velar por el respeto de la tranquilidad, el orden público y el resguardo de las personas y bienes en dicho territorio (letra b); requerir el auxilio de la fuerza pública (letra c); efectuar denuncias, presentar requerimientos a los tribunales (letra h); representar extrajudicialmente al Estado en la región (letra i), etc.

El art. 113 de la Carta establece que para ser designado intendente... se requerirá ser ciudadano con derecho a sufragio, tener los demás requisitos de idoneidad que la ley señale y residir en la región a los menos en los últimos dos años anteriores a su designación (inc. 1º) y que el cargo de intendente es incompatible con el de gobernador, miembro del consejo regional y concejal (inc. 2º).

En cuanto al requisito de ser "ciudadano con derecho a sufragio", puede observarse que la transcripción literal en este punto de la Constitución precedente no guarda estricta armonía con la prescripción de la Carta en vigencia; esa categoría no está configurada en el nuevo texto. Lo que quiere en realidad exigirse es que el intendente tenga los requisitos del ciudadano (art. 13) y no esté suspendido en el ejercicio de tal derecho (art. 16).

La Ley 19.175 contempla la subrogación y suplencia de los intendentes (art. 1º inc. 2º), fija los requisitos para ser designado en el cargo (art. 6º), señala las incompatibilidades que pueden afectarle (art. 7º), las causales de cesación en su ejercicio (art. 8º), el lugar en que habrá de desempeñar sus funciones (art. 9º), precisa los antecedentes cuya entrega puede requerir a las instituciones sujetas a su fiscalización o supervigilancia (arts. 10 y 11) y establece la obligación del Servicio de Gobierno Interior de apoyar el ejercicio de sus funciones y atribuciones (art. 12).

En el párrafo 1º del Capítulo III del Título Segundo de la Ley 19.175, al tratar del intendente como órgano del Gobierno Regional, su art. 23 precisa que:

"Sin perjuicio de las facultades que le corresponden en virtud de lo dispuesto por el Título Primero (Del Gobierno de la Región), el intendente será el órgano ejecutivo del gobierno regional y presidirá el consejo regional".

"El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a la Constitución Política de la República, a las leyes, a los reglamentos supremos y a los reglamentos regionales".

El art. 24, a través de sus letras a) a q) enuncia las facultades que corresponderán al intendente en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional. Según el art. 26 de la misma ley, una vez al año el intendente "dará cuenta al consejo de su gestión como órgano ejecutivo regional". Según el art. 27 del cuerpo normativo, "el intendente será el jefe superior de los servicios administrativos... y propondrá al consejo la organización de los mismos". El personal de estos servicios se regirá por el Estatuto Administrativo. Es importante considerar, en fin, que, según el art. 25, las decisiones adoptadas por el intendente en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo que señala, el consejo regional puede aprobarlas, modificarlas o sustituirlas dentro de treinta días; en relación a las modificaciones introducidas, puede el intendente pronunciarse dentro de igual plazo; si no formula observaciones, rige lo sancionado por el consejo; en tanto, este órgano podrá desecharlas con el voto conforme de la mayoría absoluta más uno de sus miembros en ejercicio. Se trata de las decisiones adoptadas sobre planes

48

y estrategias de desarrollo, del presupuesto y de distribución de recursos del Fondo Nacional de Desarrollo y de los recursos que se relacionen con el art. 19 Nº 20 de la Carta.

Por otra parte, la Ley 18.575, que, con carácter de orgánica constitucional, define las Bases de la Administración del Estado, en su art. 10 menciona a las intendencias como integrantes en la estructura de tal organización, y, en su art. 21, les aplica las normas de su Título II sobre organización y funcionamiento y sobre la carrera funcionaria contenidas en sus dos primeros párrafos.

Antes de adentrarnos en el estudio de la función que a los intendentes toca en orden a la administración de su región, no ya como delegados del Ejecutivo, sino como órganos del respectivo gobierno regional, conviene advertir que, cabalmente como personeros del Jefe del Estado en los límites de su jurisdicción, ellos están llamados a proyectar, directamente o por mediación de sus ministros, la voluntad del Primer Mandatario, titular de la amplísima misión que le señala el art. 24, de acuerdo, por cierto, como la norma misma indica, "con la Constitución y las leyes". El Presidente de la República es el jefe político del país y titular de uno de los poderes fundamentales, máximo depositario del Ejecutivo, obligado a mantener los vínculos con las otras magistraturas del modo y forma señalados por la Carta, depositario del poder coactivo del Estado, administrador superior de los servicios públicos sujetos a su dependencia, muchos de los cuales proyectan su atención en las respectivas regiones.

Veremos pronto cómo esta calidad de representante del Presidente en el mando político y en la jefatura administrativa, que se proyecta en la región para la que ha sido nombrado, debe combinarse y armonizarse con la tarea que conjuntamente confía el Estatuto Fundamental al intendente como cabeza del gobierno regional de la misma circunscripción territorial.

b. Gobierno regional

40. Funciones confiadas al gobierno regional. "La administración superior de cada región radicará en un gobierno regional que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región" (art. 100 inc. 2º).

Si el gobierno interior, la función ejecutiva y la administrativa de cualquiera naturaleza reservada al Jefe del Estado, que ha de cumplirse en la región, corresponden, en el ámbito de ésta, a un órgano simple y unipersonal -constituido exclusivamente por el funcionario que lleva la denominación de intendente-, la administración de los servicios propios y específicos de la jurisdicción regional y de su patrimonio es, entre tanto, ejercida por el gobierno regional, órgano compuesto, conformado conjuntamente por una autoridad unipersonal -el intendente- y por un cuerpo colegiado, el consejo regional, al que pertenece y preside esa misma autoridad, como lo expresa el art. 101 inc. 1º.

La distinción entre el gobierno de la región y la administración de ésta la ponen de relieve los profesores Humberto Nogueira y Francisco Cumplido cuando señalan: "Al constituirse el gobierno regional en una institución de descentralización administrativa territorial, se diferencia claramente de los estatutos constitucionales regionales de España, Italia y Bélgica; constituyendo estos últimos modelos de descentralización no sólo administrativa sino política, dando lugar al principio de autonomía en su correcta acepción, vale decir, otorgando no sólo capacidad o atribución de autoadministración a los entes regionales, sino un ámbito normativo propio, producto de la distribución de competencias que se produce entre el Estado o gobierno central y los gobiernos regionales" (Instituciones políticas y teoría constitucional, tomo I, Editorial Universidad de Talca, 2001, págs. 338 y 339).

49

El gobierno regional instituido en la actual Carta sucedió a los consejos regionales de desarrollo creados por el DL 573, de 1974, integrados entonces, según éste, por los gobernadores provinciales de la región y representantes de las principales actividades, organismos e instituciones públicas y privadas existentes en ellas (art. 7º), y a los que correspondía participar en el estudio y aprobación de las políticas y planes de desarrollo de las respectivas regiones y en la aprobación de los presupuestos regionales en la forma que determinara la ley (art. 8º). En el párrafo 2º del Título II del DL 575 se había reglamentado la composición, organización y atribuciones de los mencionados consejos regionales de desarrollo (arts. 7º a 11).

El texto primitivo de la Carta de 1980 disponía, entre tanto, que los consejos regionales de desarrollo serían presididos por el intendente regional y compuestos por los gobernadores de las provincias, por un representante de las Fuerzas Armadas y por miembros designados por los principales organismos públicos y privados que ejercieran actividades en el área territorial de la región, quedando el sector privado con representación mayoritaria en el organismo (art. 101 inc. 1º); una ley orgánica constitucional determinaría tanto lo relativo a la forma de designación y duración de sus miembros, como a su organización y funcionamiento (art. 101 inc. 2º); el consejo asesoraba al intendente y contribuía a hacer efectiva la participación de la comunidad en el progreso económico, social y cultural de la región (art. 102 inc. 1º), correspondiendo a la ley determinar las materias en que la consulta del intendente al consejo fuera obligatoria y aquellas en que necesariamente requería del acuerdo de éste (art. 102 inc. 2º). La Ley Orgánica Constitucional de los Consejos Regionales de Desarrollo se había promulgado el 6 de abril de 1987 con el Nº 18.605.

Veremos más adelante cómo dentro de la actual Carta, conforme al inciso 1º del art. 102, reformado en 1991 por la Ley 19.097, están organizados los consejos regionales.

Refiriéndonos ahora al régimen implantado por la reforma constitucional de 1991, procede afirmar que, mediante el establecimiento del Gobierno Regional -según lo expresado en el primer informe de las Comisiones Unidas del Senado, citado por los profesores Mohor y Varas- "se satisfacen dos propósitos: por un lado, se permite a la comunidad regional, expresada en el consejo, una participación activa en los asuntos de dirección superior de la región -aspiración unánimemente manifestada durante las audiencias de las Comisiones Unidas- y, por otro, se otorga al intendente una doble calidad: es, en efecto, representante del Presidente de la República y, al mismo tiempo, órgano ejecutivo en cuanto realiza actos administrativos o de gestión en el ámbito territorial" (ob. cit., pág. 40).

Según el transcrito inciso segundo del art. 100, la administración superior de cada región que se confía al gobierno regional "tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de cada región". Tal es la finalidad esencial, la razón de ser, la vocación específica del gobierno regional, aquella que define su primordial tarea y la describe como de ningún modo contraria, aunque claramente diversa, de la que se señala al intendente, representante del gobierno y de la administración central en el territorio regional y, al mismo tiempo, por otra parte, presidente del gobierno regional y su órgano ejecutivo. Para sentar con la máxima claridad las dos esferas, armoniosas pero diferentes, el art. 100 de la Ley 19.175 dispone:

"Las competencias atribuidas por esta ley a los gobiernos regionales no afectarán las funciones y atribuciones que correspondan a la Administración Pública nacional, en todo lo que expresamente no haya sido encomendado a los gobiernos regionales".

50

"Desarrollo" es "acción y efecto de desarrollar o desarrollarse" y "desarrollar" significa "acrecentar, dar incremento a algo de orden físico, intelectual o moral", "dicho de una comunidad humana: progresar, crecer económica, social, cultural o políticamente".

Según el art. 3º de la Ley 18.579, la administración del Estado debe fomentar "el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confieren la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal".

El desarrollo regional que persigue la administración del Estado a través del gobierno regional no debe concretarse en perjuicio de la misión propia del gobierno central y de las facultades de éste.

El art. 14 de la Ley 19.175 define los valores a los que deben sujetarse los gobiernos regionales, en los siguientes términos:

"En la administración interna de las regiones los gobiernos regionales deberán observar como principio básico el desarrollo armónico y equitativo de sus territorios tanto en aspectos de desarrollo económico, como social y cultural".

Luego, dicha norma, en su inciso 2º, agrega:

"A su vez, en el ejercicio de sus funciones deberán inspirarse en principios de equidad, eficiencia y eficacia en la asignación y utilización de recursos públicos y en la prestación de servicios; en la efectiva participación de la comunidad regional y en la preservación y mejoramiento del medio ambiente, así como en los principios establecidos por el artículo 3º de la Ley 18.575".

El precepto de la Ley 18.575, al cual se refiere por su parte la norma recién citada, considerando, al transcribirla, el texto que le dio la Ley 19.653, dispone:

"La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confieren la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal".

"La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes".

En el capítulo II de la Ley 19.175 se señalan las funciones generales del gobierno regional (art. 16), las que a éste corresponden en materia de ordenamiento territorial (art. 17), de fomento de actividades productivas (art. 18), de desarrollo social y cultural (art. 19) y las necesarias para el cumplimiento de sus funciones (art. 20).

51

Encontraremos más adelante, al comentar en el Nº 46 el inciso 1º del art. 104, que el constituyente reitera su propósito de aspirar a un desarrollo armónico y equitativo.

41. Integración del gobierno regional y estatuto del consejo regional. "El gobierno regional estará constituido por el intendente y el consejo regional" (primera oración del inciso 3º del art. 100).

Dispone el inciso 1º del art. 102:

"El consejo regional será un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le encomiende, la que regulará además su integración y organización".

Antes de tratar de las características y de la misión confiada al consejo regional, consideremos su integración, organización y atribuciones, que debieron ser fijadas por una ley orgánica constitucional, según lo ordena el mandato constitucional.

La Ley 19.175, que tiene tal carácter, regula, en efecto, la composición de los consejos del siguiente modo:

"El consejo regional estará integrado, además del intendente, por consejeros que serán elegidos por los concejales de la región, constituidos para estos efectos en colegio electoral por cada una de las provincias respectivas, de acuerdo a la siguiente distribución:

a) Dos consejeros por cada provincia, independientemente de su número de habitantes, y

b) Diez consejeros en las regiones de hasta un millón de habitantes y catorce en aquellas que superen esa cifra, los que se distribuirán entre las provincias de la región a prorrata de su población consignada en el último censo nacional oficial, aplicándose el método de cifra repartidora, conforme a lo dispuesto en los artículos 109, 110 y 111 de la Ley Nº 18.695, orgánica constitucional de municipalidades..." (art. 29 inc. 1º).

Ha de tenerse presente aquí que, según veremos, los concejales, llamados a elegir el consejo regional, son, de acuerdo con el art. 108, elegidos por sufragio universal, para integrar en cada municipalidad el concejo encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local.

El consejo regional se integra, pues, por un número variable de miembros, según el indicador de base poblacional que el texto indica, número que corresponde determinar al Director Regional del Servicio Electoral, como lo ordena el inciso 2º del art. 29. En la actualidad existe un total de 244 consejeros en la integración de los trece consejos regionales del país, siendo el de la V región el más numeroso.

52

De acuerdo con el inciso 3º del art. 100, ya transcrito, el consejo regional está integrado, no sólo por los consejeros, sino también por el intendente. Adviértase que la Carta establece que el gobierno regional se compone del intendente, por una parte, y del consejo, por otra; es, pues, un órgano compuesto; el intendente en verdad no integra el consejo en las mismas condiciones que los otros miembros, no es sólo uno más de éstos, participa de sus debates haciendo valer sus puntos de vista y los preside, como señala el art. 101 de la misma Ley Fundamental. La reunión que se celebra es, así, la del intendente y de los miembros del consejo, formando en conjunto un solo órgano. No hay sesión de éste sin asistencia del intendente. Ello lo confirma la propia Ley 19.175, al disponer que no pueden ser consejeros regionales, entre otros, los intendentes (art. 32 letra b) y que es incompatible el cargo de consejero regional con el de intendente (art. 33), de lo cual resulta que la primera oración del art. 29 de la ley orgánica no es del todo acertada al expresar que el consejo estará integrado por el intendente, puesto que éste sigue siendo órgano distinto de aquél y no se funde en él. El intendente es luego el órgano ejecutivo del gobierno regional (art. 23 de la Ley 19.175) y, por otra parte, a la inversa, es atribución del consejo regional fiscalizar el desempeño del intendente en su calidad de presidente y de órgano ejecutivo del gobierno regional, como también el de las unidades que de él dependan, pudiendo requerir del intendente la información necesaria al efecto (art. 36 letra g).

La Carta trata especialmente de los requisitos para ser designado miembro de los consejos regionales (inc. 1º del art. 113), de los cargos incompatibles con aquél (inc. 2º del mismo art. 113) y de que la ley orgánica constitucional respectiva establecerá las causales de cesación en esa función (art. 114).

Los consejeros regionales son elegidos de acuerdo con el procedimiento señalado en el Capítulo VI del Título II de la Ley 19.175 (arts. 81 a 98), duran cuatro años en sus funciones y pueden ser reelegidos (art. 30); la ley establece asimismo los requisitos de elección (art. 31), el régimen de inhabilidades (art. 32), incompatibilidades (art. 33) e inhabilidades sobrevinientes (art. 34), el funcionamiento en sesiones ordinarias y extraordinarias (art. 37), el quórum para sesionar (art. 38), la dieta de los consejeros (art. 39), las causales de cesación en el cargo (arts. 40, 41 y 42) y el funcionamiento de una secretaría (art. 43).

En la conformación del consejo regional se trata de hacer efectivo de algún modo el deber del Estado, reconocido en el inciso final del art. 1º, de resguardar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

42. Personalidad jurídica y patrimonio propio. El gobierno regional, constituido por intendente y consejo, "para el ejercicio de sus funciones... gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio" (inciso 3º del art. 100).

El precepto deriva del cambio que se introdujo a la indicación, estudiada en el segundo informe de las Comisiones Unidas del Senado, en virtud de la cual se proponía, entre tanto, otorgar a la región personalidad jurídica de derecho público con patrimonio propio. Durante la discusión de esa indicación -siguiendo el resumen que efectúan los profesores Mohor y Varas- se distinguieron dos posturas:

Una, que estimaba inconveniente personificar las regiones, constituidas en función de un territorio; atribuir personalidad jurídica a la región significaría que a ésta correspondería el dominio de los bienes jurídicos situados dentro de sus límites, lo que no parece aconsejable si con ello se disgrega el patrimonio nacional, y, en fin, en tal hipótesis se entregarían a un territorio potestades públicas, lo cual conspira en contra de la unidad del Estado.

53

La posición contraria, favorable por su lado a la iniciativa, señalaba que la región no sólo debía concebirse en función de su territorio, sino que a ella se integran además el componente físico, geográfico, humano, corporaciones y entidades, etc., que le dan vida propia; si se entiende que los bienes públicos son aquellos que están señalados en el art. 589 del Código Civil, ninguno de ellos sería de dominio regional, porque la indicación no sugiere tal transferencia.

Para conciliar posiciones, la unanimidad de las Comisiones Unidas convino en modificar la indicación y establecer que el gobierno regional -no la región- sería quien habría de gozar de personalidad jurídica y patrimonio propio (ob. cit., pág. 41).

Según los profesores Humberto Nogueira y Francisco Cumplido, "la personalidad jurídica se otorga al organismo constitucional gobierno regional y no a la región, como ocurre en otras experiencias del derecho comparado. La opción adoptada impide que se generen diversos problemas sobre los bienes que integrarán el patrimonio regional" (ob. cit., pág. 338).

La circunstancia de que se le reconozca personalidad jurídica lleva a afirmar que el gobierno regional es un ente descentralizado, distinto de los órganos administrativos que se amparan, desde el punto de vista patrimonial, en la personalidad jurídica del Fisco.

Según el precepto en análisis, queda claramente consagrada la diferencia entre el presupuesto fiscal que corresponde al de la persona jurídica central del Estado, manejado por el intendente en su región y sujeto a ley anual de presupuestos, y la persona jurídica y el patrimonio propio del gobierno regional. La parte integrante del patrimonio nacional o fiscal situada en el territorio de la región ha de quedar comprendida, a nuestro juicio, en la atención propia y exclusiva del intendente, al margen de la órbita del gobierno regional.

Dada la naturaleza de las finalidades que debe cumplir el gobierno regional, éste no podrá menos de contar con un patrimonio a su disposición y por ello queda facultado para adquirir bienes, cumplir obligaciones y ser representado judicial y extrajudicialmente, o sea, ser persona jurídica (art. 545 del Código Civil). Un "patrimonio propio", como el que literalmente reconoce la Carta al gobierno regional, es también conferido de modo análogo, por ejemplo, al Banco Central (art. 97) y a las municipalidades (art. 107, inc. 4º). La Constitución Política califica al Consejo Nacional de Televisión de "autónomo y con personalidad jurídica" (inc. 6º del Nº 12 del art. 19) y al Ministerio Público como organismo autónomo (art. 80 A inc. 1º), aunque éste no sea persona jurídica, según se explica en el tomo VIII (Nº 117, pág. 211).

La precisión de que el ente así instituido debe catalogarse como de derecho público no era, a nuestro parecer, necesario formular, puesto que, en doctrina, reviste tal calidad un ente por la sola circunstancia de originarse en una regla contenida directamente en el propio Estatuto Fundamental o en una ley que lo cree y le señale un objetivo de tal naturaleza. La puntualización del constituyente afirma, sin duda, la diferenciación orgánica entre la intendencia y el gobierno regional.

Los ingresos de los gobiernos regionales provendrán de bienes muebles e inmuebles que se les transfieran; bienes que adquieran a cualquier título; ingresos por servicios que presten, permisos y concesiones que otorguen; tributos regionales creados por ley y destinados a obras de desarrollo regional; derechos que adquieran por su participación en asociaciones en razón de convenios; recursos provenientes del Fondo Nacional de Desarrollo Regional o de la inversión sectorial de Asignación Regional.

54

43. Rol del intendente en la administración interior de la región. En ejercicio del gobierno y administración interior de la región, y de acuerdo con el art. 101, el intendente:

a) "presidirá el consejo regional". En tal calidad, el intendente lo dirige con derecho a voz y, en caso de empate, con voto dirimente (art. 24 letra c) de la Ley 19.175) y,

b) "...le corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región" (art. 101, inc. 1º).

Al discutirse este precepto entre los integrantes de las Comisiones Unidas del Senado, se debatió, al gestarse, la Ley Constitucional 19.097 acerca de cuáles entidades debían quedar sujetas a la coordinación, supervigilancia o fiscalización del intendente, aprobándose la indicación de los senadores Diez, Fernández, Letelier y Vodanovic, según la cual habría de ejercerse tal facultad en relación a los servicios públicos creados por ley, porque existen otros, como el Banco Central o la Contraloría General de la República, que son entes autónomos creados directamente por la Constitución.

Los servicios públicos son definidos por el art. 28 de la Ley 18.575 -de acuerdo al texto que le dio el DFL 1/19.653, de 17 de noviembre de 2001- como "órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua".

Al intendente corresponde coordinar los servicios públicos que operen en la región, tanto de la administración desconcentrada como de la descentralizada, es decir, "concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común" de dichos servicios, según la definición que da el Diccionario del vocablo "coordinar".

Al otorgar esta facultad al intendente se propende a respetar lo que el profesor Arturo Aylwin califica como el "principio de unidad", que se traduce en que "la Administración del Estado es una sola y comprende a la totalidad de los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa" ("Principios de la ley orgánica de la Administración del Estado y pautas para el análisis de su Título I", Revista Chilena de Derecho, Vol. 16, Nº 2, pág. 397), principio que desarrolla el art. 5º inc. 2º de la Ley 18.575, cuando exige que "los órganos de la Administración del Estado deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones". "La división del territorio del Estado -expresa el profesor Bernardino Sanhueza- permite que la gestión administrativa de sus órganos pueda realizarse con un sentido de "unidad de acción"... Es evidente que si los órganos estatales tuviesen cada uno competencia sobre diferentes partes del territorio, no enmarcada dicha competencia en un ordenamiento general, la unidad de acción sería imposible" (en trabajo denominado: "La administración territorial del Estado y la promoción del desarrollo regional y local", enero de 2003, efectuado para la División de Planificación Regional del Ministerio de Planificación y Cooperación, sin publicar, pág. 8). El intendente, por lo tanto, vela por la unidad de acción de los servicios públicos que actúan en la región mediante la función de coordinación entre ellos.

Por otra parte, el art. 30 de la Ley 18.575 dispone: "Los servicios centralizados o descentralizados que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, estarán sometidos, en su caso, a la dependencia o supervigilancia del respectivo intendente". Es decir, quedan al margen de la subordinación o supervigilancia de la respectiva jerarquía administrativa central.

55

No obstante lo anterior -puntualiza con toda lógica el inciso siguiente-, esos servicios quedarán sujetos a las políticas nacionales y a las normas técnicas del Ministerio a cargo del sector respectivo".

El profesor Sanhueza afirma que la fiscalización la ejerce el intendente "sobre los órganos regionales territorialmente desconcentrados, de los servicios públicos nacionales funcionalmente descentralizados u órganos regionales territorialmente descentralizados. Estas funciones las puede realizar el intendente directamente o a través de los Secretarios Regionales Ministeriales... Esta forma de actuación del intendente es similar a la del Presidente de la República, que, según lo dispone el artículo 26 de la Ley 18.575, ejercita sus facultades sobre los órganos de la administración del Estado a través de los respectivos Ministerios" (ob. cit., pág. 15).

Cabe hacer notar que la palabra "supervigilancia" no aparece en el Diccionario de la Lengua Española. Sin embargo, el vocablo se compone de dos términos: "super", que significa "encima de", "preeminencia o excelencia", y "vigilancia", indicador de "cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno", por lo que podemos concluir que la labor del intendente es la del cuidado y atención superior de las labores que competen a los servicios públicos descentralizados de la región. En otras palabras, la supervigilancia, como sostiene el profesor Manuel Daniel, "no pone en relación a un jerarca con sus subordinados, sino a un tutor o supervigilante con órganos que son tutelados o supervigilados. Mientras más intensos sean los poderes de tutela que la ley establezca, más se acercarán al vínculo jerárquico y en esa misma medida se disminuirá la autonomía del órgano descentralizado, y viceversa" (La organización administrativa en Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982, pág. 104).

"La ley -en este caso la orgánica constitucional respectiva- determinará la forma en que el intendente ejercerá estas facultades, las demás atribuciones que le correspondan y los organismos que colaborarán en el cumplimiento de sus funciones" (art. 101 inc. 2º). No hay duda de que el texto alude a las funciones que le competen como cabeza del gobierno regional.

El intendente no sólo es el representante del Jefe del Estado en la región, sino además, y sin perjuicio de ello, el órgano ejecutivo del gobierno regional y en esa calidad, según el art. 24 de la Ley 19.175, formula, por ejemplo, las políticas de desarrollo de la región (letra a); somete al consejo regional los proyectos de planes y las estrategias regionales de desarrollo (letra b); análogamente la formulación del proyecto de presupuesto del gobierno regional (letra d); representa judicial y extrajudicialmente a tal gobierno (letra h); nombra y remueve a los funcionarios de su confianza (letra i), etc.

El profesor Bernardino Sanhueza plantea que, como en la práctica la vinculación entre la función de gobierno y la de administración es muy estrecha, ambas corresponden al intendente, aun cuando el inciso 2º del art. 100 pareciera entregarle únicamente al gobierno regional la administración, porque "el ejecutivo del gobierno regional, esto es, la persona que ejerce en plenitud y con exclusividad la función administrativa, en su calidad de jefe de servicio, es el Intendente, por lo que es evidente que en él está radicada la función de administrador superior de la región, sin perjuicio de las facultades del consejo regional y ello lo hace precisamente en su condición de intendente. Por lo tanto, puede afirmarse que a éste corresponde conjuntamente la función de gobierno y administración. Por lo demás, al gobernador, que es un órgano desconcentrado del intendente (art. 105), le corresponden también ambas funciones, por lo que no podría entenderse que en su calidad de ejecutivo del gobierno regional, es decir, en su calidad de intendente no poseyera la facultad de administración que puede desconcentrar en el gobernador". Más adelante el señor Sanhueza opina, sin embargo, que "la afirmación de que el que administra también, en cierto modo, gobierna, porque manda y mandar es gobernar, no puede llevar a la conclusión de que ambos tipos de órganos cumplen iguales funciones. Para una correcta interpretación de las normas constitucionales, que deben armonizarse entre todas ellas para mantener la unidad y en coherencia del texto constitucional, es necesario tener en consideración que la gestión de gobierno y la gestión de

56

administración apuntan a objetivos diferentes, aunque en algunos casos puedan estar radicados conjuntamente en un solo órgano (como en el caso del intendente). Si apuntan a objetivos diferentes sus facultades, competencias y relaciones entre ellos, deberán conformarse a esta realidad y derivarse de ello las consecuencias que de ello procedan" (La organización territorial del Estado en la Constitución de 1980. Centralización y descentralización administrativas, abril de 2002, págs. 18 y 20).

En el curso de la sesión del Congreso Pleno, de 9 de noviembre de 1991, el senador Mario Ríos manifestó sus aprensiones en relación a las características y facultades concedidas al intendente en virtud de la que sería luego la Ley de Reforma Nº 19.097, al afirmar que dicha autoridad "ha concluido siendo... nombrada por el Jefe del Estado, sin participación de la correspondiente región. Tendremos que volver a analizar este tema en el futuro, por cuanto dicho personero adquiere, a partir de la aprobación de esta reforma, una característica muy singular: será una persona o entidad que tendrá la representación plena del Gobierno en su región, con las facultades que la nueva disposición fundamental le entregará, además de aquellas que específicamente estipule el Primer Mandatario. Sin embargo, por ser el centro que equilibra el gobierno nacional con el regional, adquiere también las facultades de Poder Ejecutivo en todas las normas que disponga el consejo regional respectivo".

En otras palabras, en el orden administrativo, el intendente, como representante del Jefe del Estado, debe ejercer las atribuciones que competen a éste en tal esfera y no en la propia del consejo regional, y ello tanto respecto de los órganos desconcentrados como de los descentralizados existentes en la región (no exclusivos de la región), al margen del gobierno de ésta.

El problema que deriva de que el intendente sea, por una parte, funcionario de la exclusiva confianza del Presidente y subordinado suyo y, por otra, órgano ejecutivo del gobierno regional, ente a su vez descentralizado, independiente y autónomo respecto de los órganos centralizados de la Administración del Estado, podría solucionarse, según el profesor Osvaldo Oelckers, por dos vías:

a) Dictando una norma que desvincule al intendente de su relación jerárquica con el Presidente, cuando ejerce competencias de administración como ejecutivo del gobierno regional o exprese su voto dirimente en el consejo regional o cuando controla, por reclamo de ilegalidad, los actos del gobierno regional.

b) Desconectar al intendente del rol de ejecutivo del gobierno regional, manteniendo su carácter de órgano desconcentrado y representante del Jefe de Estado, constituyéndose el gobierno regional en una autoridad con competencias de administración y separada de él ("Problemas jurídico-políticos que deben abordarse en el proceso de regionalización", RDUCON Nº 202, año LXV, julio-diciembre 1997, pág. 402).

Las soluciones propuestas por el profesor Oelckers, en alto grado concordantes con las observaciones que hemos venido expresando, llevan a procurar diferenciar en forma más precisa el ámbito propio de las funciones de gobierno y de administración que se desarrollan en la región, lo que significaría avanzar en forma importante hacia una mayor perfección del régimen de los gobiernos regionales.

44. El consejo regional como órgano normativo, resolutivo, fiscalizador y consultivo. Conforme a la redacción del inciso 1º del art. 102 del actual texto constitucional:

"El consejo regional -cuerpo colectivo integrante, como ya vimos, del gobierno regional- será un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional,

57

encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le encomiende, la que regulará además su integración y organización".

Comentada ya la referencia, contenida en la norma, a la ley orgánica constitucional, detengámonos ahora en su parte inicial, destinada a fijar las características, competencias y atribuciones del órgano constitucional.

Atendiendo al recién copiado precepto, el consejo regional es un órgano:

a) "normativo", es decir, según el Diccionario, "fija la norma".

El carácter "normativo" que se atribuye al consejo regional, directamente por precepto de la misma Carta, importa la facultad de ejercerlo dentro del objetivo y alcance de la atribución concedida, sin previa autorización del legislador; tal como, por ejemplo, ocurre respecto de la atribución conferida al Consejo de Seguridad Nacional por el art. 96 inc. final, eso sí limitada a disposiciones sobre organización y funcionamiento.

Parece lógico haber dado la calidad de normativo al gobierno regional, no al consejo, dada la naturaleza de la conformación y atribuciones de ambos entes.

Se explica por ello que, según la letra d) del art. 16 de la Ley 19.175, entre las funciones del gobierno regional se coloca la de "dictar normas de carácter general para regular las materias de su competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarán sujetas al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República y se publicarán en el Diario Oficial".

Consecuentemente, el art. 20 de la misma Ley Orgánica Nº 19.175 dispone que, para el cumplimiento de sus funciones, el gobierno regional tendrá entre sus atribuciones "aprobar y modificar las normas reglamentarias regionales que le encomienden las leyes, no pudiendo establecer en ellas, para el ejercicio de actividades, requisitos adicionales a los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos supremos que las complementen".

Será atribución del intendente "proponer al consejo regional los proyectos de reglamentos regionales que regulen materias propias de la competencia del gobierno regional, en conformidad a las leyes y a los reglamentos supremos correspondientes" (art. 24 letra g).

El art. 36 de la Ley Nº 19.175 no olvida, en fin, contemplar entre las funciones del consejo regional "aprobar el reglamento que regule su funcionamiento" (a), " aprobar los reglamentos regionales" (b), "aprobar los planes reguladores comunales e intercomunales" (e).

El profesor Juan Carlos Ferrada Bórquez, de la Universidad Austral de Chile, en ponencia sostenida en la XXIII Jornada de Derecho Público sobre "La potestad reglamentaria de los gobiernos regionales. Algunas notas preliminares" (Revista de Derecho de la Universidad de Valparaíso, tomo II, págs. 295-312), luego de desechar la interpretación de que el ejercicio de la potestad reglamentaria regional requeriría previa autorización legal, sostiene que ésta no se necesita por ser autónoma, en el marco que él explica en los siguientes términos, que

58

transcribimos por concordar en ellos en los términos contenidos en nuestra explicación del tomo V (Nº 80, págs. 149 a 153) y que corresponde dar por reproducidos en este lugar:

"Ahora bien, la caracterización de una potestad reglamentaria como autónoma, independiente o extendida implica reconocer a la autoridad político-administrativa un poder de normación originaria, es decir, propia e independiente de la que ostenta el Poder Legislativo. Así, esta autoridad al ejercer esta potestad no completa, desarrolla ni ejecuta ninguna ley previa, sino que surge al margen de una ley habilitante y, por tanto, se sostiene por sí misma. En este contexto, el ámbito de actuación de dicha potestad va a estar determinado por el sistema de reserva legal que establezca el ordenamiento constitucional en cada caso, lo que en el caso chileno, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de 1980, se reduce a un sistema de "dominio legal máximo" (art. 60 CPR). De este modo, lo no reservado a la ley, en principio al menos, puede ser abordado por el reglamento, no requiriéndose para ello ley expresa que autorice a la autoridad político-administrativa a actuar en una materia determinada" (ob. cit., pág. 305).

b) "resolutivo". Actúa de este modo cuando dispone, sobre la base de la proposición del intendente, la distribución de los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, de los recursos de los programas de inversión sectorial de asignación regional y de los recursos propios que el gobierno regional obtenga en la aplicación de lo dispuesto en el Nº 20 del art. 19 de la Carta (art. 36 letra e) de la Ley 19.175) y cuando da su acuerdo al intendente para enajenar o gravar bienes raíces que formen parte del patrimonio del gobierno regional y otros actos de administración (mismo artículo, letra h).

c) "fiscalizador". Lo es en cuanto al desempeño del intendente regional en su calidad de presidente del consejo y órgano ejecutivo del mismo, como también al de las unidades que de él dependan (art. 36 letra g) de la Ley 19.175).

El senador Mario Ríos, en el curso de la ya mencionada sesión del Congreso Pleno que aprobó la reforma constitucional de 1991 (Ley 19.097), luego de citar el que es ahora inciso 1º del art. 101 -que entrega al intendente, entre otras, la atribución de fiscalizar los servicios públicos creados por ley- y de sostener que debía entenderse que su fiscalización se refiere a los servicios públicos nacionales que operen en la región, sostuvo que "ello debe entenderse así, por cuanto el artículo siguiente, el 102, que crea el consejo regional, entrega facultades fiscalizadoras a éste en el ámbito propio de la competencia del gobierno regional. Es claro, entonces, que el intendente realizará su acción en dos planos diferentes; y en el segundo asume facultades del Ejecutivo. Por tanto, estará sujeto también a la fiscalización en el cumplimiento de la norma dictada por el referido consejo regional... Creo... que en esos términos concurrimos a votar favorablemente esta reforma constitucional, ya que... el gobierno regional... tiene autoridades normativas, resolutivas y fiscalizadoras independientes en su generación del Gobierno central y, por cierto, del resto de sus pares o gobiernos regionales".

d) "consultivo". Lo es, en fin, en cuanto emite su opinión respecto de las proposiciones de modificación a la división política y administrativa de la región que formule el gobierno nacional y otras que le sean solicitadas por los poderes del Estado (art. 36 letra i).

Por otra parte, los afectados por una medida adoptada por el gobierno regional pueden reclamar de su ilegalidad conforme al procedimiento que establece el art. 102 de la ley orgánica, ajustándose y confirmando el propósito del constituyente de que el gobierno regional busque "el desarrollo social, cultural y económico" de la circunscripción (art. 100, inc. 2º).

59

Las altas finalidades propuestas a la acción de los gobiernos regionales deben lograrse respetando, por cierto, los derechos de las personas naturales y jurídicas que actúan en su jurisdicción. Por ello, el art. 89 de la Ley 19.175 establece el procedimiento a que han de sujetarse las reclamaciones que se promuevan contra las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales, por cualquier particular o por los particulares agraviados, según corresponda. Dicho precepto establece el plazo en que debe interponerse el reclamo y el que tiene el intendente para pronunciarse, plazos que son de treinta y quince días, respectivamente, entendiéndose rechazado si la autoridad no se pronuncia en su oportunidad, pudiendo el afectado, dentro de un término análogo, reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. El alto tribunal puede decretar orden de no innovar, dar traslado por diez días al intendente y, si lo decide, recibir a prueba conforme a las reglas de los incidentes, no procediendo recurso de casación contra su sentencia. Si se da lugar al reclamo, el interesado puede pedir indemnización de perjuicios en juicio ordinario, ante los tribunales ordinarios o ante la justicia del crimen, para aplicar las sanciones penales correspondientes.

45. Aprobación de los planes de desarrollo. Al consejo regional corresponde "aprobar los planes de desarrollo de la región y el proyecto de presupuesto del gobierno regional, ajustados a la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación" (art. 102 inc. 2º).

El senador Mario Ríos, refiriéndose a este precepto, sostuvo en la citada sesión del Congreso Pleno, al ratificarse la que sería la Ley 19.097, que éste 19 establece uno de los aspectos más trascendentes del objetivo regionalizador... "porque si un consejo regional no tuviera la facultad de aprobar o resolver los planes de desarrollo regional, no habría existido razón lógica para crearlo", aunque, según él, la redacción acogida "limita la principal facultad del consejo, porque cualquier plan de desarrollo sólo tendrá vigencia si la autoridad nacional lo aprueba", por ello sostiene que "tratando nuevamente de interpretar la discusión previa realizada en ambas Cámaras, la autoridad nacional deberá debatir con la autoridad regional el plan de desarrollo integral del país, y lo nacional tendrá que adecuarse para armonizar con los planes regionales. No puede ser de otra forma, pues, si primara lo expresado textualmente en el artículo analizado, simplemente no habría regionalización".

46. El principio del desarrollo territorial armónico y equitativo. "Para el gobierno y administración interior del Estado a que se refiere el presente capítulo se observará como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto deberán velar por el cumplimiento y aplicación de dicho principio, incorporando asimismo criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribución de los recursos públicos" (art. 104 inc. 1º).

El principio básico llamado a ser observado y respetado por cualquiera autoridad o persona que deba cumplir las normas del presente capítulo, encaminadas a satisfacer la inspiración señalada en la primera oración del precepto, en orden a buscar un "desarrollo armónico y equitativo", contribuye a orientar la realización del objeto ya señalado al gobierno regional, en virtud del inciso 2º del art. 100, cual es el "desarrollo social, cultural y económico" de su jurisdicción.

La segunda oración del mandato representa, en efecto, una formulación de índole programática que se dirige exclusivamente al legislador, primero simplemente reiterativa del principio recién postulado y luego como criterio al que debe ajustarse en la distribución de los recursos públicos.

La apreciación de la armonía o contradicción de las decisiones o comportamientos de los órganos públicos con aquellas enunciaciones no directamente dispositivas, como las que aquí consideramos, es difícil mantenerla en la esfera estrictamente jurídica y no llevarla al campo político y a la gestación de problemas de tal naturaleza.

60

Los recursos con que cuentan los gobiernos regionales no son únicamente los que se les asignen en la ley anual de presupuestos, sino, como expresa el inciso 2º del art. 104:

a) "aquellos que provengan de lo dispuesto en el Nº 20 del art. 19" de la Carta, es decir, de los tributos autorizados por ley que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional para que sean aplicados por las autoridades regionales para el financiamiento de obras de desarrollo, según lo dispuso la reforma de la Carta introducida también por la Ley 19.097.

b) Los que la ley de presupuestos contemple, "del total de los gastos de inversión pública que determine, con la denominación de fondo nacional de desarrollo regional".

La norma recién transcrita crea el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, definido por el art. 73 de la Ley 19.175 como "un programa de inversiones públicas, con finalidades de compensación territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos ámbitos de infraestructura social y económica de la región, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armónico y equitativo. Este fondo se constituirá por una proporción del total de gastos de inversión pública que se establezca anualmente en la Ley de Presupuestos. La distribución del mismo se efectuará entre las regiones, asignándoles cuotas regionales".

Según los arts. 75 y 76 de la misma ley orgánica, la distribución del 90% del fondo entre las distintas regiones se expresará anualmente en la Ley de Presupuestos y se efectuará teniendo en cuenta las condiciones económicas y territoriales de cada una de ellas, debiendo dicha ley tomar en cuenta una serie de variables que señala la ley; el 10% restante lo distribuirá la misma ley en un 5% como estímulo a la eficiencia y en un 5% para gastos de emergencia.

Los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional forman parte del presupuesto regional que, según expresa el art. 72 de la Ley 19.175, "constituirá, anualmente, la expresión financiera de los planes y programas de la región ajustado a la política nacional de desarrollo y al Presupuesto de la Nación".

"Los proyectos de inversión y los estudios y programas deberán contar con informe favorable del organismo de planificación nacional o regional, el cual deberá estar fundamentado en una evaluación técnico-económica que analice su rentabilidad. En el caso de ser éstos financiados con créditos externos, deberán cumplir los requerimientos derivados de los respectivos contratos de préstamo, conforme a las instrucciones emanadas de la contraparte nacional del crédito correspondiente" (art. 74).

Al consejo regional corresponde resolver la inversión de los recursos que se le asignen a la región por el Fondo Nacional de Desarrollo Regional para financiar los proyectos de que trata el precepto recién copiado, sobre la base de la propuesta que formule el intendente (art. 77).

c) El inciso 3º del art. 104 de la Carta dispone:

"La Ley de Presupuestos de la Nación contemplará, asimismo, gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignación regional cuya distribución entre regiones responderá a criterios de equidad y eficiencia, tomando en consideración los programas nacionales de inversión correspondientes. La asignación de tales gastos al interior de cada región corresponderá al gobierno regional" (inc. 3º del art. 104).

61

La norma en análisis trata de las "inversiones sectoriales de asignación regional", que, según la Ley 19.175, comprenden "toda aquella que corresponda a estudios preinversionales, programas y proyectos de inversión que, siendo de responsabilidad de un ministerio o de sus servicios centralizados o descentralizados, se deban materializar en una región específica y cuyos efectos económicos directos se concentren principalmente en ella".

Ahora bien, respecto de este rubro de gastos, la Carta señala un criterio al legislador para que, ajustándose a él, practique la distribución, cual es que lo haga "tomando en consideración los programas de inversión correspondientes" que rijan en aquellas regiones que hayan de ser favorecidas con tales ingresos en el respectivo ejercicio.

El inciso 3º del art. 79 de la Ley 19.175 dispone que la distribución de dichos recursos entre proyectos específicos que cumplan con los criterios de elegibilidad que establezca el ministerio respectivo, corresponderá al gobierno regional respectivo.

47. Convenios de programación de inversión y formación de asociaciones que contribuyan al desarrollo regional. El art. 104, regla que presenta un carácter verdaderamente misceláneo, contempla, en sus tres incisos finales, dos nuevas facultades confiadas a los gobiernos regionales: una por decisión directa de la Ley Fundamental, la otra, previa promulgación legal.

La primera atribución se contiene en el inciso 4º:

"A iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o más ministerios, podrán celebrarse convenios anuales o plurianuales de programación de inversión pública en la respectiva región o en el conjunto de regiones que convengan en asociarse con tal propósito".

Al discutirse en el Senado la norma recién transcrita, en la sesión 24, de 7 de agosto de 1991, el entonces Ministro del Interior Enrique Krauss sostuvo que con ella "se amplía la capacidad de las regiones para captar y decidir sobre los recursos de inversión al establecer que los gobiernos regionales y la administración del Estado podrán, a instancia de los primeros, celebrar convenios pluripersonales de programación de la inversión regional que los Ministerios y otros organismos se propongan llevar a cabo en cada región, y al permitir un aumento de la participación de ésta en la decisión y localización de obras de desarrollo".

Precisando el marco y objetivo de la norma, siguiendo su propia letra:

a) es una facultad que se otorga a dos o más o al conjunto de gobiernos regionales que convengan asociarse,

b) ella puede ejercerse sin previa autorización legal, desde que se concede en la propia Ley Fundamental,

c) la iniciativa de celebración de tales convenios corresponde a los gobiernos que decidan celebrarlos o a uno o más ministerios,

62

d) la duración de dichos acuerdos podrá ser anual o plurianual, no señalando el precepto un plazo máximo de duración,

e) el objeto sustancial del convenio ha de ser de programación de inversión pública en determinada región o en el conjunto de regiones que convengan asociarse,

f) el art. 80 de la Ley 19.175 ratifica y complementa la norma constitucional; es de la mayor trascendencia su inciso primero, que dispone:

"Los convenios de programación a que se refiere el inciso cuarto del art. 104 de la Constitución Política de la República son acuerdos formales entre uno o más gobiernos regionales y uno o más ministerios, que definen las acciones relacionadas con los proyectos de inversión que ellos concuerdan en realizar dentro de un plazo determinado. Estos convenios deberán especificar el o los proyectos sobre los cuales se apliquen, las responsabilidades y obligaciones de las partes, las metas por cumplir, los procedimientos de evaluación y las normas de revocabilidad. Los convenios de programación deberán incluir, cuando corresponda, cláusulas que permitan reasignar recursos entre proyectos".

"La ley podrá autorizar -dispone el inciso 5º del mismo art. 104- a los gobiernos regionales y a las empresas públicas para asociarse con personas naturales o jurídicas a fin de propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional. Las entidades que al efecto se constituyan se regularán por las normas comunes aplicables a los particulares".

"Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el Nº 21 del art. 19" (inciso 6º del art. 104), o sea, del derecho asegurado a toda persona a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la regulen, y de la norma según la cual tan sólo mediante ley de quórum calificado los órganos públicos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas.

En la citada sesión del Senado de 7 de agosto de 1991, el Ministro del Interior Enrique Krauss sostuvo "que el proceso de estimulación a las capacidades regionales de desarrollo resulta ilusorio en la medida en que sólo se reduzca al sector privado. Anota que el proyecto prevé la necesidad de articular concertaciones activas entre ellos, a fin de que promuevan la mancomunidad de iniciativas y recursos mediante opciones asociativas".

48. Convenios internacionales celebrados por los gobiernos regionales. Cabe admitir que, en principio, los gobiernos regionales tienen amplia libertad de contratación tras el logro de sus finalidades específicas con cualquier persona natural o jurídica reconocida según su ordenamiento interno; como ya vimos, los incisos 4º, 5º y 6º del art. 104 se refieren a algunos convenios de los que pueden realizarse.

No cabe olvidar, sin embargo, que el proceso de globalización, que se extiende e intensifica con creciente vigor en gran parte de las actividades que se desarrollan en el seno de los Estados, se expresa en la creación de vínculos conformados no sólo entre los Estados, sino entre las personas o los entes de un Estado directamente con los del Estado extranjero.

63

Esta posibilidad, siempre más frecuente e ineludible, no ha sido enfrentada, para darle una solución general satisfactoria que se proyecte en el marco del gobierno regional, ni en la normativa constitucional contenida en el capítulo que fija su estatuto, ni en la Ley Orgánica Nº 19.175.

Esta última, no obstante, reconoce, en el art. 16, entre las funciones generales del gobierno regional, letra g), la de "participar en acciones de cooperación internacional en la región, dentro de los marcos establecidos por los tratados y convenios que el Gobierno de Chile celebre al efecto y en conformidad a los procedimientos regulados en la legislación respectiva".

El problema que surja en esta esfera deberá encontrar solución en el aporte que puede proporcionar tanto el derecho constitucional como el internacional. Una aproximación valiosa para su dilucidación es la contribución que hace el profesor Jorge Tapia Valdés en el estudio presentado en las XXIII Jornadas de Derecho Público realizadas en Valparaíso en 2002, con el título "Globalización, descentralización y paradiplomacia: la actividad internacional de las regiones", RDUV, Nº XXIII, 2002, Vol. II, págs. 153-172.

c. Descentralización y desconcentración

49. Formas de concretarlas. "La ley deberá determinar las formas en que se descentralizará la administración del Estado, así como la transferencia de competencias a los gobiernos regionales".

"Sin perjuicio de lo anterior, también establecerá, con las excepciones que procedan, la desconcentración regional de los ministerios y de los servicios públicos. Asimismo, regulará los procedimientos que aseguren la debida coordinación entre los órganos de la administración del Estado para facilitar el ejercicio de las facultades de las autoridades regionales" (art. 103).

El precepto recién copiado confirma, concreta y desarrolla el art. 3º de la Constitución, tal como fue modificado por la misma Ley 19.097, en cuanto, "en conformidad con la ley", "la administración será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso". Es imprescindible dar por reproducidas aquí las observaciones que al respecto hicimos en el tomo IV, Nos 66 a 68, págs. 78 a 85. Allí usamos los conceptos de concentración y desconcentración y de centralización y descentralización administrativas, que quedaron explicados en el tomo I, Nos 262 y 263.

Consecuentemente, el precepto formula diversos encargos al legislador, expresados en forma imperativa para cumplirse de inmediato: "deberá" y no "paulatinamente", como lo requería la regla incumplida del art. 107 de la Constitución de 1925, según lo hemos ya hecho notar (véase este tomo, Nº 31).

Las tareas encomendadas a la ley por el art. 103 son:

a) "determinar las formas en que se descentralizará la Administración del Estado".

La ley que así lo disponga ha de tener el carácter de orgánica constitucional, según se señala o se desprende de la Ley Fundamental, como lo hemos hecho notar y de tal modo se ha interpretado y concretado al dictarse el cuerpo normativo pertinente (Ley 19.097).

64

b) "así como la transferencia de competencias a los gobiernos regionales".

La Ley Orgánica Constitucional 19.175, de 11 de noviembre de 1992, sobre Gobierno y Administración Regional, en el Capítulo II de su Título Segundo determina, como ya dijimos, las "funciones y atribuciones del gobierno regional".

Bastará, por cierto, una reforma a la ley orgánica vigente para conceder nuevas facultades a los gobiernos o para modificar el régimen de las otorgadas, siempre, por cierto, que tales decisiones se encuentren dentro del marco de la normativa constitucional.

c) "sin perjuicio de lo anterior, también establecerá, con las excepciones que procedan, la desconcentración regional de los ministerios y de los servicios públicos".

Si cuando la administración es centralizada el art. 3º de la Carta dispone que sea desconcentrada "en su caso", es decir, salvo en las situaciones de excepción en que deba ser concentrada, el art. 103 establece, por su lado, que la desconcentración se disponga a base regional en los ministerios y en los servicios públicos.

Lo dispuso ya el art. 26 de la Ley 18.575 -Nº 23, en el texto de ella fijado por el DFL 1 fundado en la Ley 19.653-: "Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarán territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que estarán a cargo de un Secretario Regional Ministerial".

Cumpliendo con el inciso 2º del precepto, la Ley 19.175 -al reiterar lo dispuesto en el art. 26 recién copiado- dispone en su art. 60 que "los Ministerios se desconcentrarán territorialmente mediante secretarías regionales ministeriales, de acuerdo con sus respectivas leyes orgánicas, con excepción de los Ministerios del Interior, Secretaría General de la Presidencia, de Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores". Dichos organismos están a cargo de un secretario ministerial que es representante del ministerio correspondiente y colaborador directo del intendente (arts. 61 y 62 de la Ley 19.175); sus funciones se contienen en el art. 64; los secretarios regionales ministeriales, junto a los gobernadores, conforman el gabinete regional, órgano auxiliar del intendente, que puede ser integrado además por otros miembros según lo que disponga esa autoridad (art. 65).

Por otra parte, los servicios públicos se desconcentrarán territorialmente mediante direcciones regionales a cargo de un funcionario jerárquicamente dependiente del Director Nacional del servicio, pero subordinado, para los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo regional, al intendente, a través del correspondiente secretario regional ministerial (art. 66 de la Ley 19.175 y art. 33 de la Ley 18.575).

Cualesquiera que sean sus situaciones y competencias, todos los órganos -ya sea descentralizados o desconcentrados- deben actuar coordinadamente, propendiendo a la unidad de acción para atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, desarrollando su labor de manera responsable, eficaz y eficiente.

En resumen, en el ámbito regional actúan los siguientes órganos:

65

a) Intendente (arts. 100 y 101)

b) Gobierno regional (art. 102 inc. 3º)

c) Consejo regional (art. 102)

d) Secretarías Ministeriales Regionales (art. 60, Ley 19.175).

e) Servicios públicos descentralizados, como, por ejemplo, el Serviu de la Región de Los Lagos.

f) Servicios públicos desconcentrados que forman parte de órganos nacionales centralizados, como, por ejemplo, el Servicio Regional de Impuestos Internos.

g) Servicios públicos desconcentrados que forman parte de órganos nacionales descentralizados, como, por ejemplo, la Dirección Regional de la Corfo.

E) GOBIERNO Y ADMINISTRACION PROVINCIAL

50. Estatuto del gobernador. Según el inciso 1º del art. 105:

"En cada provincia existirá una gobernación que será un órgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será nombrado y removido libremente por el Presidente de la República".

Conforme a la Carta de 1925, los gobernadores estaban a cargo de un departamento, integrante a su vez de la respectiva provincia; el intendente de la provincia era también gobernador del departamento en cuya capital residía (art. 90 inc. 1º); al igual que los intendentes, los gobernadores duraban tres años en sus cargos (arts. 89 inc. 2º y 90 inc. 1º); ellos eran designados por el Jefe de Estado a propuesta del respectivo intendente, aunque tal proposición se formulaba sin perjuicio de la facultad presidencial de designar sólo a quien contara con el beneplácito del Primer Mandatario; eran funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente, pero podían ser removidos por el intendente con aprobación presidencial (art. 90 inc. 3º).

La actual división provincial corresponde en general, por lo dicho, a la que en las Constituciones de 1883 y de 1925 tenían los departamentos, mientras que a su turno la demarcación de las regiones coincide, en parte, con la que hasta 1974 tenían las provincias.

Es del caso anotar que, en tanto la denominación de gobernador se concedió al jefe político superior de la colonia en el período hispánico, durante la república ella se le ha atribuido al inferior. ¿Será ello reflejo de alguna desestimación de su desempeño bajo el gobierno español?

66

Así, pues, de acuerdo con la actual Carta, reformada ya por la Ley 19.097, las gobernaciones, a cargo de un gobernador, son órganos desconcentrados del intendente, que dependen jerárquicamente de este último, aunque su nombramiento y remoción corresponden ahora al Presidente de la República, en relación a quien son funcionarios de su exclusiva confianza. El texto reformado cambia la norma primitiva de la Constitución, según la cual el gobernador era un funcionario subordinado al intendente respectivo, aunque siempre de exclusiva confianza del Presidente.

El texto emanado del Ejecutivo al iniciarse el estudio de la Ley 19.097 exceptuaba a la provincia cabecera de la región de constituir ella misma una gobernación; sin embargo, el Senado propuso que, para mantener el equilibrio entre las provincias de una región, cada una de ellas debía contar con una autoridad superior de la misma jerarquía, como así ahora la Carta establece.

El gobernador, como veremos, es órgano subordinado del intendente, tanto en cuanto éste es autoridad de gobierno como de administración, y ya respecto de los servicios administrativos centrales como de los regionales que actúen en la gobernación.

La Carta establece los requisitos para ser designado gobernador (art. 113 inc. 1º), las incompatibilidades con el cargo (art. 113 inc. 2º) y entrega a la ley orgánica constitucional respectiva el establecimiento de las causales de cesación (art. 114).

La Ley Fundamental dispone, por otra parte, que los gobernadores -al igual que los intendentes- pueden ser acusados en juicio político "por infracción de la Constitución y por los delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión" (art. 48 letra e).

Por su parte, la Ley 19.175 se refiere a la subrogación y suplencia de los gobernadores (art. 3º inc. 3º), establece los requisitos para ser nombrado en tal función (art. 6º), el régimen de incompatibilidades (art. 7º), el de cesación en el cargo (art. 8º) y el lugar donde ejerce su función (art. 9º).

En la actualidad hay 51 gobernaciones, que corresponden a igual número de provincias que tiene el país.

51. Atribuciones del gobernador y delegaciones del intendente y del gobernador. Conforme al inciso 2º del art. 105:

"Corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia. La ley determinará las atribuciones que podrá delegarle el intendente y las demás que le corresponden".

Tal como el inciso 1º del art. 101 de la Carta entrega al intendente la supervigilancia de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región, el precepto recién transcrito confía a su turno tal función al gobernador respecto de los servicios ubicados en la provincia que encabeza, aunque supeditado éste a las instrucciones que le dirija el intendente. Esos servicios podrán ser los de carácter regional o nacional.

67

El dictamen Nº 039348, de 5 de diciembre de 1995, de la Contraloría General de la República, considera los distintos tipos de relación entre el intendente y el gobernador, según las diferentes funciones que desempeñe este último; cita luego el dictamen Nº 33.955, de 1993, de esa misma entidad, según el que "la facultad del gobernador de supervigilar -con arreglo a las instrucciones del intendente- a los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de la función administrativa existentes en la provincia... es sin perjuicio de la que corresponde al intendente al tenor del artículo 2º letra j) del mismo texto legal (Ley 19.175)" y concluye que "resulta aplicable en la especie el artículo 5º, inciso segundo, de la Ley Nº 18.575... conforme al cual los órganos de la Administración deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de la acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones".

Más adelante, citando dicho dictamen el art. 10 de la Ley 19.175, que entrega al gobernador la facultad de solicitar a los jefes de los servicios públicos los antecedentes necesarios para ejercer su supervigilancia, sostiene que esta última facultad, "al tenor de lo dispuesto en los antes mencionados artículos 105, inciso segundo, de la Carta Política, y 3º, inciso segundo, de la Ley 19.175, debe ejercerse de acuerdo con las instrucciones del intendente. Por ende, y en tanto tales instrucciones hayan sido dictadas, los informes, antecedentes o datos de que se trata deben ser solicitados de acuerdo con ellas".

En cuanto al inciso 2º del art. 105, en análisis, conforme al cual la ley determinará las atribuciones que el intendente podrá delegar en el gobernador, el inciso final del art. 2º de la Ley 19.175 dispone: "El intendente podrá delegar en los gobernadores determinadas atribuciones, no pudiendo ejercer la competencia delegada sin revocar previamente la delegación".

La delegación debe cumplir con las exigencias de carácter general que establece la Ley de Bases de la Administración Pública (art. 41).

En cuanto a la naturaleza y contenido de las atribuciones que pueden ser delegadas por el intendente, la relación entre el gobernador y aquél, según el ya también citado dictamen 039438, dependerá de los términos de la pertinente autorización legal y del acto delegatorio correspondiente. Al respecto el Tribunal Constitucional, en sentencia de 3 de noviembre de 1992, rol 155, declaró constitucional el art. 45 de la Ley 19.175, conforme al cual: "El gobernador, además de las atribuciones que el intendente pueda delegarle ejercerá las facultades" que el mismo precepto señala, "en el entendido que las atribuciones que podrá delegar el intendente regional en el gobernador provincial son aquellas que la ley orgánica constitucional declare como susceptibles de ser delegadas, tal como lo preceptúa el inciso segundo del art. 105 de la Constitución Política" (cons. 51).

Consideremos aquí también, por referirse exclusivamente a ellos, que el art. 106 de la Carta señala que "los gobernadores, en los casos y forma que determine la ley, podrán designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o más localidades".

Basándose en el precepto constitucional, el art. 5º de la Ley 19.175 dispone que el gobernador, con autorización del intendente, puede "designar delegados con atribuciones específicas para una o más localidades, cuando presenten condiciones de aislamiento o cuando circunstancias calificadas lo hagan necesario, pudiendo poner término a la delegación en cualquier momento".

Obsérvese que no es lo mismo delegar atribuciones para ejercitar diversas tareas que constituir delegados, que puedan ejercer las facultades del delegante, que se permite al gobernador en virtud de la norma transcrita.

68

La Contraloría, en dictamen 40262, de 13 de diciembre de 1995, expresó que esta especial atribución de los gobernadores se contempla "para el ejercicio de las facultades que tienen tanto en su calidad de órganos de gobierno interior como del gobierno regional y, por ende, pueden delegar la potestad de disponer las medidas de coordinación necesarias para el desarrollo provincial y especialmente de los programas de infraestructura económica y social básica, que les otorga el artículo 45, letra e) de la referida Ley Nº 19.175".

Cuando se trata de facultades que le conceda la ley, el gobernador actuará como órgano desconcentrado del intendente "sin que en el ejercicio de ellas esté subordinado a la autoridad regional ni que ésta cuente con potestades de avocación a su respecto, aunque, sin embargo, con la obligación de informar al intendente de dicho ejercicio en los casos previstos al efecto en la ley, o con la posibilidad de que este último revise lo obrado por el gobernador por la vía del recurso administrativo que expresamente contempla la Ley Nº 19.175 respecto del ejercicio de algunas de tales facultades", según lo expresa el dictamen Nº 039348, reiteradamente mencionado.

Las atribuciones que entrega la Ley Orgánica Nº 19.175 al gobernador se contienen en su art. 4º, y entre éstas se encuentran las de ejercer las tareas del gobierno interior de la provincia, manteniendo el orden público y la seguridad de sus habitantes y bienes (letra a), aplicar normas sobre extranjería (letra b), autorizar las reuniones en lugares de uso público (letra c), requerir el auxilio de la fuerza pública (letra d), etc.

Asimismo "el gobernador tendrá a su cargo la administración superior de la respectiva provincia, en la esfera de atribuciones que corresponden al intendente en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional" (art. 44 inc. 1º) y en esa calidad, además de las atribuciones que el intendente puede delegarle, ejerce las que expresa el art. 45 y que son, entre ellas, supervisar los programas y proyectos de desarrollo que los servicios públicos creados por ley efectúen en la provincia (letra a), proponer al intendente proyectos de desarrollo provincial (letra b), asesorar a las municipalidades de su jurisdicción (letra c), promover la participación del sector privado en el desarrollo provincial (letra d), disponer medidas de coordinación para tal desarrollo (letra e), etc.

52. Consejo económico y social provincial. "En cada provincia existirá un consejo económico y social provincial de carácter consultivo. La ley orgánica constitucional respectiva determinará su composición, forma de designación de sus integrantes, atribuciones y funcionamiento" (art. 105 inc. 3º).

El precepto tuvo su origen, al gestarse la Ley Constitucional 19.097, en la proposición contenida en el segundo informe de las Comisiones Unidas del Senado. Al discutirse la indicación, se opusieron a ella algunos senadores, porque estimaban que los consejos que se creaban eran intermedios entre los regionales y los locales, pudiendo ser fuente de conflictos en razón de los diversos intereses que ellos representan; porque además no se advierte en la práctica organizaciones netamente provinciales que los justifiquen, ya que las que existen en las provincias son de raigambre comunal, y, en fin, porque crear estos entes intermedios podría restar fuerza al proceso de regionalización, en la medida en que estas entidades se esforzarían para hacer prevalecer los asuntos de interés provincial en desmedro de los regionales. La tesis que triunfó argumentó, por su lado, que no existían en ese momento mecanismos de participación provincial, los cuales pueden ser herramienta útil para el desarrollo de las provincias; que resultaba poco probable que se generaran conflictos con las demás corporaciones regionales, desde que los consejos provinciales serían consultivos, carácter que no tienen los regionales; que los cuerpos sociales intermedios, como las asociaciones profesionales o gremiales, no tienen expresión regional sino que provincial, por lo que es conveniente aprovechar las capacidades y asesorías que ellas pueden brindar en el ámbito provincial.

69

En definitiva se aprobó agregar el citado inciso 3º al art. 105, porque, como recuerdan los profesores Mohor y Varas, a quienes seguimos en esta síntesis, "la disposición se fundamenta en el hecho de que en la actualidad no existen mecanismos de participación provincial, estimados como útiles para lograr el efectivo desarrollo de estas entidades territoriales. Por lo demás, los grupos intermedios que reúnen a profesionales y gremios carecen de una expresión regional, por lo que es del todo conveniente aprovechar sus capacidades en el ámbito provincial" (ob. cit., pág. 56).

De acuerdo con la Ley 19.175, el consejo económico y social de la provincia es presidido por el gobernador (arts. 44 y 49), quien deberá semestralmente dar cuenta al consejo sobre la marcha de la administración en el nivel provincial y de la ejecución de los programas y proyectos que se desarrollen en la provincia (art. 47); el consejo estará integrado, además del gobernador, por 24 miembros elegidos en representación de las organizaciones sociales de la provincia, así como por miembros que lo serán por derecho propio (art. 48); sus integrantes duran cuatro años en sus cargos, pueden ser reelegidos, se desempeñan ad honorem, se les aplican las mismas causales de cesación que las que se establecen respecto de los consejeros regionales (art. 52); las organizaciones sociales que tengan personalidad jurídica y que cumplan con los requisitos que exige la ley pueden participar en el consejo siempre que se inscriban en un registro público que llevará el Conservador de Bienes Raíces; ellas deben ser seleccionadas por una comisión integrada en la forma que señala la ley y a través del procedimiento que en ella se indica (arts. 53 a 60).

Las atribuciones del consejo económico y social provincial se contienen en el art. 51 de la ley orgánica y consisten en absolver las consultas que le formule el gobernador sobre determinadas materias, realizar estudios y emitir opinión en materias de desarrollo provincial, presentar proposiciones de proyectos específicos para el desarrollo de la provincia, requerir a las autoridades del gobierno comunal, provincial o regional los antecedentes referidos a proyectos de desarrollo provincial.

53. Proyecto de reforma constitucional sobre gobierno y administración regional y provincial. El Presidente Ricardo Lagos el 11 de diciembre de 2003 dirigió a la Cámara de Diputados un mensaje de reforma de la Constitución referido al régimen de los gobiernos regionales, consagrado en su Capítulo VIII.

En su exposición de motivos, luego de mencionar la reforma introducida en 1991 por la Ley 19.097 y la Ley Orgánica 19.175 que se promulgó al año siguiente, se expresa:

"A la fecha, los gobiernos regionales así regulados ya han enterado diez años de funcionamiento. Este período ha permitido presenciar cómo las regiones se han ido adaptando paulatinamente al nuevo sistema de administración regional, asumiendo un rol protagónico en las decisiones que afectan a su propio desarrollo".

"Sin perjuicio de lo anterior, este tiempo también ha demostrado la necesidad de introducir ciertas adecuaciones al sistema imperante, como asimismo de incorporar nuevos avances al proceso de descentralización que se inició en el año 1991".

No podemos adivinar el curso que habrá de tener esta iniciativa, cuyo despacho el Presidente Lagos espera obtener antes del término de su período, pero nos parece procedente dar cuenta de su contenido, en el cual se acogen numerosas ideas en torno a las cuales se ha estado desarrollando el debate en el Parlamento, en la cátedra y en el público. Estimamos, sin embargo, que una exposición de la sustancia de los cambios que se proponen en dicho mensaje debe irse vinculando con las explicaciones que sobre la normativa constitucional se

70

contienen en este volumen y seguirse con las observaciones que pudiéramos formular al término de este capítulo.

Nos ajustaremos al orden a que se sujeta la materia en el mensaje presidencial, mencionando, respecto de cada punto, el número de este volumen en que se contiene el comentario pertinente.

1) Número de regiones

En el Nº 37 de este tomo recordamos, en efecto, que actualmente el art. 45 de la Ley Fundamental, cuando se refiere a las circunscripciones senatoriales, las fija "en consideración a las trece regiones del país", de modo que, según hacíamos notar, sólo mediante reforma constitucional podrá alterarse tal número.

Pues bien, el proyecto, en síntesis:

a) Suprime la expresión "trece" en el art. 45. Luego, consecuentemente, para llenar el vacío así creado, se pasa de una extrema rigidez en cuanto al número de regiones a una completa flexibilidad, al confiar el punto, como veremos, a la determinación de la ley orgánica, que se atenúa con el procedimiento a través de cuya observancia se evitará el riesgo de alteraciones no suficientemente estudiadas y ponderadas.

b) Se dispone luego, en efecto: "La ley orgánica respectiva establecerá el procedimiento para el estudio y evaluación de las modificaciones a la división política y administrativa del país" (inciso 2º, que se agrega al art. 99).

c) "Con todo, la creación, supresión y modificación de las regiones, provincias y comunas, como asimismo la fijación de las capitales de las regiones y provincias, serán materia de ley de quórum calificado, de iniciativa exclusiva del Presidente de la República" (inciso 3º que se agrega en el art. 99); adaptación literal resultante de la agregación del precepto anterior.

d) "No obstante lo dispuesto en los incisos precedentes, el gobierno y administración de las zonas correspondientes a Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández se regirán por el estatuto especial que la ley orgánica constitucional respectiva establecerá".

Esta norma deberá llevar, si se aprueba, a la modificación consiguiente del inciso 1º del art. 99, desde que según éste, el territorio del país se divide exclusivamente en regiones y éstas en provincias, puesto que, según ella, se crean además, dentro de algunas regiones, "zonas", que no aparecen ahora en la letra de la Carta. En síntesis, el territorio se dividirá en regiones y zonas y algunas de éstas contendrán zonas especiales, y las regiones se compondrán de provincias.

2) Potestad reglamentaria del intendente

71

Al estatuto funcionario del intendente, fijado en el inc. 1º del art. 100, que comentamos en el Nº 38 del presente volumen, se agregaría, incorporando, como nuevo inciso 2º, el siguiente:

"Sin perjuicio de lo anterior, el intendente podrá dictar todas las normas generales y obligatorias que estime convenientes para la ejecución de las leyes en la región respectiva, sujetándose a las disposiciones reglamentarias nacionales que dicten los ministerios correspondientes. Las normas que se dicten en ejercicio de esta facultad estarán afectas al control de legalidad de la Contraloría General de la República".

Si se incorpora la norma que acaba de copiarse, se robustece al intendente en su gobierno interior, como funcionario del Ejecutivo al que se dota de atribuciones no sólo para cumplir la ley en los casos concretos, sino para precisar, a través de reglas generales, el criterio a que pretende ajustarse en su tarea ejecutiva y política.

Se trata de una potestad reglamentaria propia, como la del Jefe del Estado, al ser considerada también directamente ya en la misma Ley Fundamental, y, como ella, sometida a la prevención de juridicidad del Contralor. Las reglas emanadas del intendente deben sujetarse en su contenido no sólo a las normas legales, sino también a las "reglamentarias nacionales" dictadas por los respectivos ministerios.

En la aplicación de la facultad y en el régimen de su ejercicio, habrá de cuidarse el respeto de la subordinación funcionaria del intendente al Presidente de la República, como de exclusiva confianza de éste y de quien es su representante natural e inmediato.

3) El intendente en el gobierno regional

Esta materia, contemplada en el inciso 1º del art. 101 y de la cual tratamos en el Nº 43, cambia al proponerse sustituirlo por los dos siguientes:

"El intendente ejercerá como órgano ejecutivo del gobierno regional y, en tal carácter, le corresponderá especialmente la promoción del desarrollo de la región. Presidirá el consejo regional y propondrá a éste aquellas materias que requieren su acuerdo".

"El intendente ejercerá la coordinación, supervigilancia y fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región".

Sin duda que precisar que el intendente no sólo preside, integra y luego ejecuta los acuerdos del consejo regional, sino que está facultado también para proponerle materias a su decisión, robustece el papel que está llamado a satisfacer.

4) Integración del consejo regional

Incorporando un inciso 2º al art. 102, se propone:

72

"El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos por sufragio universal de conformidad a la ley orgánica constitucional respectiva. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. La misma ley determinará la organización del consejo regional y el número de miembros que lo integrarán".

Para apreciar la importancia de la regla que en este punto se recomienda, cabe tener presente que el texto vigente encarga a la ley orgánica regular la integración del consejo regional, y ésta, que lleva el Nº 19.175, en su art. 29, dispone, en efecto, que el órgano se compone, además del intendente, de consejeros que serán elegidos por los concejales de la región, constituidos en colegio electoral, según el número y en la forma que detalla el cuerpo normativo.

La norma cambia fundamentalmente el modo de elegir a dichos consejeros, puesto que propone su elección popular mediante sufragio universal, correspondiendo al legislador orgánico la determinación del sistema electoral bajo el cual la ciudadanía habrá de elegir a los miembros del consejo regional. El mensaje del proyecto de reforma en trámite sustenta el cambio del origen del título de legitimidad de los consejeros en las siguientes consideraciones:

"El sentido de esta reforma es evidente. Diez años de funcionamiento de los gobiernos regionales han demostrado la necesidad de provocar un mayor involucramiento de la ciudadanía en el devenir de su región. No obstante que la generación democrática indirecta de los representantes regionales fue, sin duda, un paso importante, no por ello es suficiente para garantizar la plena participación de la ciudadanía en la búsqueda del desarrollo de los territorios que la cobijan".

"Se estima que el origen ciudadano de estos representantes hará, por de pronto, más tangible y permanente su responsabilidad política, en orden a hacer realmente efectiva esa participación ciudadana, al constituirse en sus directos mandatarios, además de fortalecer la identidad regional y promover la constitución de actores locales".

"En suma, la participación de la ciudadanía en la generación directa de sus representantes regionales imprime mayor fortaleza, legitimidad y autenticidad a la representación, lo cual contribuye a la incorporación de mayores compromisos y responsabilidades en el desafío de ir creando región. Esto, sin duda, constituye una expresión concreta de mayor democracia en el proceso de descentralización".

El nuevo texto plantea el problema de si, en virtud de la reforma, el intendente integra el consejo regional. Según la letra propuesta, no lo integraría, en tanto que, de acuerdo con la ley orgánica, conforme lo explicado en el Nº 41, forma parte de él, por lo cual hemos sostenido que dicho consejo es un órgano compuesto por el intendente y los consejeros.

5) Transferencia de competencias

El vigente inc. 1º del art. 103 dispone que "la ley determinará las formas en que se descentralizará la administración del Estado, así como la transferencia de competencia a los gobiernos regionales", precepto estudiado en el Nº 49. Pues bien, se recomienda dar la siguiente redacción a dicho inciso:

"La ley deberá determinar las formas en que se descentralizará la administración del Estado. El Presidente de la República, de propia iniciativa y mediante decreto supremo, podrá transferir a uno o más gobiernos regionales,

73

determinadas competencias del nivel central o de los servicios públicos que operen en la región, y los recursos y personal correspondientes al ejercicio de tales competencias, de conformidad al procedimiento establecido en la ley orgánica respectiva".

La primera oración del precepto propuesto es idéntica a la primera parte del texto en vigor; la segunda oración del texto que se propone se extiende a precisar y ampliar la sustancia de la segunda parte del mandato vigente.

La trascendencia jurídica de lo dispositivo de la segunda oración ahora recomendada importa no sólo una ampliación de la esfera de la potestad reglamentaria propia del Jefe del Estado, sino extenderla, adentrándose en el campo propio del legislador, contradiciendo así el art. 62 en el Nº 2 de su inciso 4º, conforme al cual sólo por ley de iniciativa exclusiva del Presidente se pueden determinar las funciones y atribuciones de los servicios públicos; no hay duda de que si el Presidente pasa por decreto a los gobiernos regionales determinadas competencias de los servicios centralizados, está alterando, por vía de su propia potestad, lo que ha sido establecido por el legislador.

El ejercicio de esta nueva facultad presidencial puede ocasionar menos problemas jurídicos si las competencias que se transfieran se comprenden en la órbita de la administración concentrada y centralizada, sometida a la subordinación del jefe supremo, en tanto la observancia de la atribución que se pretende otorgar al Presidente de la República será mucho más compleja desde el punto de vista de sus consecuencias jurídicas si las competencias que se transfieren han sido otorgadas a órganos autónomos de la administración del Estado.

6) Convenios de programación

Se propone dar la siguiente redacción al inciso 4º del art. 104, que comentamos en el Nº 47:

"A iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o más ministerios, podrán celebrarse convenios anuales o plurianuales de programación de inversión pública entre gobiernos regionales, entre éstos y uno o más ministerios, o entre gobiernos regionales y municipalidades. La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las normas generales que regularán la suscripción y ejecución de los referidos convenios".

El texto hoy vigente, después de la parte destacada, sigue, entre tanto, especificando: "en la respectiva región o en el conjunto de regiones que convengan en asociarse con tal propósito", frase que ha sido sustituida por la que se contempla en el texto propuesto, en el cual se precisa, por una parte, entre quienes pueden celebrarse los convenios de que se trata, y, por otra, se confía a una ley orgánica el establecimiento de normas generales sobre suscripción y ejecución de tales acuerdos.

7) Supresión del consejo económico y social

Este órgano que se contempla para cada provincia se suprime en atención a que "se ha traducido en serias dificultades para lograr, no sólo su funcionamiento, sino que incluso su propia instalación" y estimarse "adecuado que la propia ley orgánica -por mandato constitucional- consagre espacios de discusión y participación en el nivel provincial, sin que ello se tenga que recoger necesariamente como una instancia orgánica formal". El consejo económico y social se contempla en el inciso tercero y final del art. 105 y a él se refiere el Nº 52 de este volumen.

74

8) Gobierno interior

Estudiamos este órgano en los Nos 50 y 51, comentando allí los incisos 1º y 2º del art. 105. Se propone agregar en el inciso segundo, anteponiéndose a su texto, la siguiente oración: "El gobernador ejercerá las tareas de gobierno interior, especialmente las destinadas a mantener en la provincia el orden público y la seguridad de sus habitantes y bienes" y reemplazar el inciso tercero por el siguiente: "Los gobernadores, en los casos y forma que determine la ley, podrán designar delegados para el ejercicio de sus atribuciones en una o más localidades de la provincia respectiva".

La primera regla es consecuente con la función propia del gobernador como órgano del gobierno interior; la segunda aparece en términos semejantes en el actual art. 106, el cual, como vamos a ver, cambia de contenido.

9) Participación intrarregional

Dando una sustancia dispositiva diferente a la letra del vigente art. 106, que se refiere a la delegación facultada a los gobernadores, por haberlo llevado al art. 105, se propone incorporar uno de los aspectos más novedosos de la iniciativa en examen:

"Art. 106. La ley orgánica constitucional respectiva determinará las bases generales conforme a las cuales cada gobierno regional podrá, a iniciativa del intendente, establecer instancias de participación al interior de cada región, en el contexto de las competencias propias del gobierno regional".

La regla transcrita refleja el ideal del contribuyente, ya manifestado, de "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional" (art. 1º, al terminar su inciso final). Consecuente se muestra el precepto recomendado con el encargo dado al consejo regional de "hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional" (art. 102 inc. 2º).

10) Areas metropolitanas

La norma programática y finalista contemplada por el art. 112 en su inciso único (que comentamos en el Nº 78) dirigida a la coordinación entre los municipios y los servicios públicos, respecto de los problemas que les sean comunes, será seguida, de aceptarse lo que se propone, por otra de carácter concreto, directo y específico, relativo a las áreas metropolitanas:

"Sin perjuicio de lo anterior, la ley orgánica constitucional respectiva regulará una administración especial para las áreas metropolitanas. Dicha administración será ejercida por los gobiernos regionales competentes en dichas áreas, estableciéndose al efecto funciones y atribuciones especiales y aun excluyentes de las que correspondan a las municipalidades y los servicios públicos con competencia en los mismos territorios. La misma ley establecerá las condiciones que permitan conferir a determinados territorios la calidad de área metropolitana, como asimismo las formalidades bajo las cuales el Presidente de la República podrá decretar dicha calidad".

75

El precepto propuesto resuelve lo que el mensaje plantea en cuanto a que "la práctica ha demostrado que la concurrencia de ciertos problemas muy típicos de estos territorios supera con creces las competencias municipales, obligando a una coordinación entre ellas que normalmente es muy difícil, o, incluso, imposible de conseguir. Al mismo tiempo, se advierte que aun para los gobiernos regionales con asiento en estas áreas metropolitanas, la prevención y solución de tal problemática común sobrepasa sus propias capacidades competenciales y financieras".

11) Requisitos de elección o designación

Buscando una redacción más perfecta y exacta a una norma que quedaría sustancialmente confirmada, el art. 113 dispondría:

"Para ser nombrado intendente o gobernador y para ser elegido consejero regional, alcalde o concejal se requerirá ser ciudadano con derecho a sufragio y cumplir los demás requisitos de idoneidad que la ley señale. Tratándose de los cargos de consejero regional, alcalde y concejal se requerirá además residir en la región, a lo menos en los dos últimos años anteriores a la elección".

¿Conseguirá el Presidente Lagos hacer aprobar y promulgar una reforma constitucional encaminada a los objetivos de que hemos dado cuenta?

No parece factible, desde luego, que el Jefe del Estado logre impulsar y obtener ese resultado antes de que corra su suerte definitiva el proyecto de reforma constitucional, de mucho más extenso y denso contenido, que, al tiempo que escribimos, se estudia en el Senado en su segundo trámite, con la pretensión de llevarlo a la Sala para el pronunciamiento en particular, sobre una preceptiva que requiere decisión incluso sobre cuestiones bastante importantes en las que no se ha producido consenso y que deberá pasar luego a la Cámara.

Para apreciar que la suerte de la iniciativa analizada no podrá jugarse tan pronto, influye la consideración de que el país, junto a sus numerosos problemas, se verá interesado en el curso de las elecciones municipales en 2004 y luego en las presidenciales de 2006.

No sería extraño, sin embargo, que los cambios que el Presidente Lagos persigue en la esfera regional pudieran tarde o temprano, en todo o en parte, llegar a acogerse.

Se muestra necesario, en verdad, a juicio nuestro, dar mayor flexibilidad a la creación de las regiones, del modo que se recomienda. El punto que debería reflexionarse es si conviene aumentar su número, porque ello sería contradictorio con la explicación profunda del fundamento de las regiones, que sólo con mayor concentración de energías y potencialidades pueden alcanzar progresos realmente meritorios.

Hacer elegibles, por sufragio universal, a los integrantes de los consejos regionales, busca fortalecer el sistema democrático, ya que tendrían la misma legitimidad política los cuerpos electivos emanados de la ciudadanía que, junto al respectivo órgano ejecutivo -Presidente, intendente y alcalde- están llamados a participar en la dirección del Estado, de la región y de la comuna. La elección de los miembros de los consejos regionales habrá de coincidir con la de los parlamentarios para que no se perturbe excesivamente la normalidad de la vida democrática con numerosas consultas al electorado.

76

Al mensaje no se escapa la trascendencia del cambio, que puede generar a su vez cuestiones principalmente en orden a la compatibilidad y armonía en el funcionamiento de los órganos que derivan en todo o parte de la ciudadanía:

"Por otra parte, es pertinente destacar la diversa naturaleza de la representación de los consejeros regionales y la clara delimitación de sus competencias, respecto de las correspondientes a los parlamentarios. Resulta trascendente que todos estos representantes, así como la propia ciudadanía regional, comprendan la especial naturaleza y alcances de una y otra representación. La confusión práctica de estas representaciones, por disputa de atribuciones o por superposición de roles, sólo contribuiría a generar confusión en la ciudadanía, a riesgo de socavar uno y otro ámbito de representación".

"El sentido y finalidad de los diversos tipos de representación están claramente concebidos en nuestro ordenamiento jurídico-institucional. Por lo mismo, aun cuando ambos tipos de representación comparten similar escenario territorial, les corresponde desarrollar diferentes roles institucionales, asumiéndose en consecuencia que dichas representaciones no pueden sino ser complementarias en un esfuerzo común, cual es el pleno desarrollo de los habitantes y de los territorios que aquéllos representan".

Los debates que se desarrollen en el Parlamento tendrán que ser especialmente profundos, al analizar particularmente la potestad reglamentaria propia de que se dotaría a los intendentes, la transferencia por el Jefe del Estado de determinadas competencias del aparato central a los gobiernos regionales y la conformación de una administración especial para las áreas metropolitanas. Los tres temas a que acabamos de aludir, al ser introducidos en el curso de una experiencia todavía muy breve y débil de la actual normativa, que se está aplicando durante poco más de un decenio, si no están muy bien diseñados, en la preceptiva de reforma de la Carta que los concrete, pudieran, a la inversa, generar nuevos obstáculos para hacer más eficaz y fecunda la descentralización administrativa que el país requiere y propenda al proceso de globalización, que se extiende e impulsa en el seno de los Estados por exigencias del desarrollo técnico.

F) ADMINISTRACION COMUNAL

a. Evolución institucional

54. Evolución del régimen municipal. No es extraño que, dados los antecedentes del período hispánico recordados en su lugar (véase tomo III, Nos 2 y 3, págs. 9-14), al ensayarse en Chile las instituciones propias, se reconocieran organismos de administración local. "Los cabildos serán electivos, y sus individuos se nombrarán anualmente por suscripción", dice ya la Constitución de 1812 (art. 12). La de 1818 dedica especialmente el capítulo VI de su Título IV, "Del Poder Ejecutivo", a tratar "De los cabildos", pero si considera sus atribuciones, no determina su organización. La de 1822 expresa que "subsistirán los cabildos en la forma que hoy tienen, hasta que el Congreso determine su número y atribuciones" (art. 155). El texto de Egaña de 1823 es, en esto, como en todo, minucioso: divide el Estado en gobiernos departamentales, delegaciones, subdelegaciones, prefecturas e inspecciones (art. 190) y determina que habrá municipalidades en todas las delegaciones, y también en las subdelegaciones que se hallaren por convenientes, compuestas de individuos nombrados por las autoridades políticas y con atribuciones subordinadas a éstas (arts. 215 y sgtes.). Según la Constitución de 1828, el nombramiento de las municipalidades se hará directamente por el pueblo. El número de sus miembros no podrá pasar de doce ni bajar de siete. Su duración será por dos años (art. 121), enumerándose luego con más precisión las atribuciones de estos organismos (art. 122).

77

La Constitución de 1833 dispuso: "Habrá una municipalidad en todas las capitales de departamento, y en las demás poblaciones en que el Presidente de la República, oyendo a su Consejo de Estado, tuviere por conveniente establecerlas" (art. 122).

La Carta de 1833 entregaba al legislador la determinación del número de alcaldes y regidores, el modo de elección por votación directa de éstos, que duraban tres años, la forma y tiempo del período de los alcaldes, y, si fijaba también con bastante extensión la competencia de las municipalidades, las subordinaba ampliamente a la autoridad del gobernador o subdelegado, según correspondiera, ya que era uno u otro su jefe superior y presidente, y podía suspender la ejecución de los acuerdos -que no fueran simplemente "observancias de las reglas establecidas"- si encontraba que perjudicaban al orden público.

La vida de las municipalidades fue extraordinariamente lánguida; durante largos años no existieron sino en las capitales de departamento, en Caldera y en Viña del Mar.

La ley de 1854 vino a confirmar la completa dependencia de los municipios respecto del gobierno central.

Surgió más adelante, con entusiasmo que afirmaba en su conocimiento de las experiencias extranjeras, un fervoroso apóstol del desarrollo de la vida municipal, el señor Manuel José Irarrázaval. Durante sus campañas ideológicas hizo notar la conveniencia de establecer un nuevo régimen local, que diera independencia a los ayuntamientos frente al Ejecutivo, ya que, en razón de la intervención que correspondía a estos organismos en el proceso electoral, por su intermedio se realizaron los mayores abusos gubernativos, inspirados en el propósito de ajustar el resultado de las elecciones a las miras políticas oficiales.

Durante la administración de los presidentes Santa María y Balmaceda el atropello a la libertad electoral por la autoridad ejecutiva, que, en el hecho, vino a desaparecer del todo, llegó a su colmo.

En 1887 se dictó una nueva ley de municipalidades, que acogió en parte las ideas reformistas del señor Irarrázaval, pero éste logró ver coronados de lleno sus afanes en el texto de 1891, que se conoció con el nombre de la Ley de la Comuna Autónoma.

Este cuerpo jurídico consagró de manera efectiva la independencia de los municipios frente al Ejecutivo y les entregó atribuciones importantes. Una de las que alcanzó mayor influencia fue la que les permitió tener a su cargo un servicio propio de policía de seguridad.

Si la ley fue eficaz como instrumento de recuperación de la libertad electoral, no lo fue en cuanto a los servicios llamados a prestarse por los municipios, porque se les cercenaron las rentas que les eran indispensables para el ejercicio real de sus funciones. El texto de 1891 sufrió importantes modificaciones por la ley de 18 de febrero de 1914.

55. Las municipalidades bajo la Carta de 1925. La Carta de 1925 contempló las normas fundamentales sobre la constitución, organización y atribuciones de las municipalidades en sus arts. 101 a 106, contenidos en el Capítulo IX, sobre Régimen Administrativo Interior.

78

El art. 101 de dicha Ley Fundamental disponía: "La administración local de cada comuna o agrupación de comunas establecidas por la ley, reside en una municipalidad" (art. 101, inc. 1º).

El texto orgánico municipal, dictado de acuerdo con la Constitución, fue, primeramente, el Decreto Ley Nº 740, de 7 de diciembre de 1925. Numerosas leyes posteriores fueron modificando dicho estatuto; vigente al 11 de septiembre de 1973, era el contenido en la Ley Nº 11.860, sobre Organización y Atribuciones de las Municipalidades, publicada el 14 de septiembre de 1955. Importancia tuvieron asimismo las leyes Nº 11.469, de 22 de enero de 1954, sobre Estatuto de los Empleados Municipales, y la Nº 16.880, de 7 de agosto de 1968, sobre Juntas de Vecinos y demás organizaciones comunitarias, dictada esta última bajo la administración del presidente Eduardo Frei Montalva.

Durante la vigencia de la Carta de 1925 los municipios contaron con un aporte importante de recursos provenientes del gobierno central, los que les permitieron desarrollar con más eficacia sus labores. Sin embargo, ese factor llevó a que las municipalidades se transformaran en órganos de ejecución de los propósitos de la autoridad, perdiendo su autonomía frente al gobierno central, debido a que muchas veces la entrega de recursos se condicionaba a que los municipios se comprometieran con las políticas del gobierno de turno.

La situación recién expuesta condujo a que se produjera antes de la intervención militar de 1973 una crisis presupuestaria que se prolongó hasta 1979, año en que comienza a incrementarse lentamente el aporte a las municipalidades a través de la creación del Fondo Común Municipal.

56. El régimen municipal durante la intervención militar. A los pocos días de la intervención militar de 1973, la Junta de Gobierno dictó el Decreto Ley Nº 25, el cual dispuso que los alcaldes y regidores de todas las comunas cesaran en sus funciones a contar del 11 de septiembre y que todas las atribuciones de las corporaciones municipales se radicaran en los alcaldes, los que serían designados por la propia Junta como funcionarios de su exclusiva confianza.

Más adelante, el régimen militar dictó el ya citado DL 573 sobre Estatuto del Gobierno y Administración Interior del Estado (véase Nº 33), el cual, modificando la Ley 11.860, contuvo un párrafo relativo a las "Comunas" (arts. 14 a 20). Por otra parte, el ya también aludido DL 575 dispuso, en el único artículo de su Título IV, denominado "Administración Comunal", que la competencia de las municipalidades se ejercería de acuerdo con las disposiciones de la "Ley de Organización y Atribuciones de las Municipalidades", es decir, con las de la ley entonces vigente Nº 11.860. Ambos decretos leyes recogieron, como ya vimos, el trabajo efectuado por la Subcomisión de la Comisión Ortúzar encargada de la materia.

El DL 1.289, publicado el 14 de enero de 1976 como Ley Orgánica de Municipalidades, derogó y sustituyó la Ley 11.860, y luego el DL 3.063, de 1979, creó el Fondo Común Municipal.

El texto primitivo de la Carta de 1980 entregaba la administración de la comuna a la municipalidad, constituida por el alcalde y por el consejo de desarrollo comunal (CODECO); el alcalde era designado por el consejo de desarrollo regional respectivo, sin perjuicio de que en determinadas comunas establecidas por la ley su nombramiento correspondía al Presidente de la República; el consejo de desarrollo comunal era presidido por el alcalde e integrado por representantes de las organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional y de las actividades relevantes dentro de la comuna; su objeto era asesorar al alcalde y hacer efectiva la participación de la comunidad local, debiendo obligatoriamente otorgar su acuerdo al alcalde en determinadas materias,

79

correspondiendo a la ley orgánica respectiva regular lo relativo a su organización y funcionamiento. Consideremos ahora el régimen municipal vigente.

b. Estatuto jurídico municipal

57. Normativa vigente. La Constitución de 1980, en el párrafo denominado "Administración Comunal" (arts. 107 a 115) regula lo concerniente a la materia. Los preceptos iniciales pertinentes de que dimos cuenta han sido modificados por las leyes de reforma constitucional Nos 18.825, de 17 de agosto de 1989, 19.097, de 12 de noviembre de 1991, y 19.526, de 17 de noviembre de 1997.

El régimen jurídico de la administración municipal se encuentra escasamente definido en la propia Ley Fundamental; ésta sólo le consagra los artículos 107 a 111, sin perjuicio de que a él también se aplica el párrafo de "disposiciones generales" formado por los arts. 112 a 115.

Bien es verdad que varias normas diseminadas a lo largo del Estatuto Básico contienen referencias a reglas que deben tomarse en cuenta al tratar de las instituciones que conforman el sistema de gobierno y administración local. Recuérdense, en efecto, entre otros, el art. 19 Nº 16 inciso final, según el cual no podrán declararse en huelga los funcionarios de las municipalidades; el inc. 4º del Nº 20 del mismo art. 19, que faculta a la ley para disponer que tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local puedan aplicarse, por las autoridades comunales, al financiamiento de obras de desarrollo; el Nº 2 del art. 54, que impide ser candidatos a los cargos parlamentarios, entre otros, a los alcaldes y concejales; los cargos de diputados y senadores son incompatibles con funciones retribuidas con fondos municipales, de acuerdo con el art. 55; ni el parlamentario puede ser nombrado para una función así remunerada en virtud de lo dispuesto en el art. 56; requiere iniciativa del Presidente de la República un proyecto de ley que comprometa el crédito o la responsabilidad de las municipalidades, porque así lo ordena el Nº 3 del inc. 4º del art. 62; son materia de ley las que autoricen a las municipalidades a contratar empréstitos, de acuerdo a lo que dispone el art. 60 Nº 7; corresponde, asimismo, a la ley autorizar operaciones que comprometan el crédito o la responsabilidad de las municipalidades (art. 60 Nº 8) o fijar las normas sobre enajenación, arrendamiento o concesión de bienes de las municipalidades (art. 60 Nº 10).

En el texto de los preceptos que rigen en materia de gobierno y administración comunal se confía reiteradamente a las leyes orgánicas constitucionales la dictación de las normas que habrán de concretar los aspectos básicos que va señalando el constituyente; así ocurre en los arts. 99, 107 incisos 2º, 5º y 7º, 108 incisos 2º y 3º, 109 incisos 1º y 2º, 110 incisos 1º y 2º y 111; por excepción, se exige ley de quórum calificado en el inc. 2º del art. 99; en innumerables oportunidades se encarga a la ley la precisión del punto que se indica, sin calificar la especie de ella, por lo cual en tales casos corresponderá definir su naturaleza a los órganos colegisladores, a la respectiva jurisdicción o a quien haya de obedecerla; esto último sucede, en efecto, en los arts. 107 incisos 1º, 8º y 9º y 108 inc. 1º.

La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades tiene el Nº 18.695 y es de 31 de marzo de 1988; su preceptiva sufrió importantes modificaciones en virtud de la Ley 19.130, de 19 de marzo de 1992, como consecuencia de la reforma constitucional de la Ley 19.097; el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la citada Ley 18.695 se ha fijado, en fin, por DFL Nº 1-19.704, publicado el 3 de mayo de 2002.

Las municipalidades integran indiscutiblemente lo que cabe entender como "Administración del Estado", según explicamos en el tomo V, Nº 103, y por ello con toda razón el art. 1º de la Ley 18.575, orgánica de Bases de la

80

Administración del Estado, las incluye en esa categoría jurídica, sin perjuicio de que, según su art. 21, no se le aplican las normas referidas a la Administración pública contenidas en ese cuerpo normativo.

Se vinculan también con la materia las leyes Nº 18.883, de 29 de diciembre de 1989, sobre Estatuto de los Empleados Municipales; Nº 19.483, de 30 de noviembre de 1996, sobre Organizaciones Comunitarias y Juntas de Vecinos; el DL. 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, cuyo texto refundido y sistematizado se contiene en el DS 2.385, de 30 de mayo de 1996, del Ministerio del Interior; la Ley 15.231, de 8 de agosto de 1963, sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local; la Ley General de Construcciones y Urbanización, cuyo texto fue fijado por el DFL 458, publicado el 13 de abril de 1976, y la Ley 17.235, sobre impuesto territorial, cuyo texto fue fijado por el DFL Nº 1, de 1998, de Hacienda.

58. Ambito de la jurisdicción municipal. "La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad..." (primera parte del inciso 1º del art. 107); regla que se reitera en el inciso 1º de la Ley 18.695.

Si, según mencionamos (véase Nº 37), el art. 99, en su inciso 2º, dispone que la ley puede crear comunas, ella también puede determinar, conforme a la regla recién copiada, que en cada comuna o agrupación de comunas resida una municipalidad; lo mismo ocurría en la Carta anterior.

No puede, pues, haber municipalidad que se cree dándole jurisdicción sobre parte de determinada comuna ni sobre secciones superficiales tomadas de varias de ellas; pero, si lo normal es que en cada comuna se establezca su respectiva municipalidad, la jurisdicción de ésta podrá, por excepción, comprender el territorio conjunto pero completo de más de una comuna, si así lo ordena una norma legal.

La razón del precepto constitucional es permitir al legislador que no establezca necesariamente una municipalidad en comunas que no hayan alcanzado suficiente desarrollo como para justificar la organización y servicios que supone su funcionamiento, y hacer también posible instituir, en una sola municipalidad, todas aquellas comunas que formen en conjunto una sola jurisdicción. Hoy por hoy, sin embargo, se ha ido afirmando la tendencia a que cada comuna tenga su municipalidad.

De acuerdo con la norma en análisis, las municipalidades ejercen la "administración local" de la comuna o agrupación de comunas que la constituyen. Este precepto recoge lo que ya había anunciado la última oración del inciso 1º del art. 99, en cuanto a que "para la administración local, las provincias se dividirán en comunas", no entregándoseles a estas últimas el gobierno interior del Estado, sino únicamente la administración local.

"Local" es "perteneciente o relativo al lugar", "perteneciente o relativo a un territorio, a una comarca o a un país", "municipal o provincial, por oposición a general o nacional".

Vinculado con el precepto en análisis, el art. 109 de la Carta dispone:

"La ley orgánica constitucional respectiva regulará la administración transitoria de las comunas que se creen, el procedimiento de instalación de las nuevas municipalidades, de traspaso del personal municipal y de los servicios y los resguardos necesarios para cautelar el uso y disposición de los bienes que se encuentren situados en los territorios de las nuevas comunas".

81

"Asimismo, la ley orgánica constitucional de municipalidades establecerá los procedimientos que deberán observarse en caso de supresión o fusión de una o más comunas".

La regla recién transcrita, que había sido ya modificada por la Ley 19.097, tiene el texto que le dio la Ley 19.526, de 17 de noviembre de 1997.

Los arts. 144 y 145 de la Ley 18.695 tratan de la materia a que se refiere el precepto constitucional, regulando al efecto lo relativo al traspaso de los servicios municipales y sus establecimientos o sedes a la nueva municipalidad que se cree.

59. Autonomía de los municipios. El inciso 4º del art. 107 define a las municipalidades como "corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio..."; expresión que se incluye en el inc. 2º del art. 1º de la Ley 18.695.

Las municipalidades son corporaciones de derecho público, tal como lo reconoce explícitamente el art. 547 del Código Civil, al calificarlas como una de éstas. "Corporación de derecho público" es, según el Diccionario, "la que establece la ley para encomendarle funciones públicas".

Calificando el texto constitucional a las municipalidades como corporaciones "autónomas", les atribuye, siguiendo el Diccionario oficial de nuestra lengua, "potestad que dentro de un Estado tienen municipios... para regirse mediante normas y órganos de gobierno propios"; en su lugar consideraremos las reglas que pueden dictar y las entidades que las integran, al tiempo que se precisará que tal autonomía no importa una independencia absoluta, sino limitada por las facultades que en relación a ellas pueden ejercer el legislador, la autoridad administrativa, la judicial, la Contraloría General de la República, etc.

El texto primitivo de la Carta de 1980 no atribuía a las municipalidades el carácter de "autónomas" que les confiere ahora la norma; ello fue agregado por la Ley 19.097. De acuerdo a lo que anotan los profesores Mohor y Varas, al estudiarse la adición de tal vocablo se debatió acerca de si el concepto de "autónomo" debía o no limitarse a lo administrativo o si, por el contrario, debía consagrarse sin adjetivos, como ocurría con el Banco Central o la Contraloría General de la República. Según una tesis, la autonomía sin el adjetivo de "administrativo" debe servir para que los municipios se autorregulen dentro del marco de las funciones y atribuciones que les fijen la Constitución y las leyes, y si ello se consagra en la Constitución, no podrá la ley posterior, por ejemplo, someter a los municipios a la fiscalización del intendente o del gobernador; la otra tesis señalaba que es conveniente agregar el término "administrativa" al de autonomía para evitar interpretaciones erróneas, como por ejemplo, aquella que sostenga que dichas entidades gozan de autonomía política. Luego se aprobó quitar la adjetivación de "administrativa", porque ello "no supone que estas entidades tendrán facultades legislativas. Antes bien, como todo otro órgano público, deberán sujetar su acción a los límites que le señalen la Constitución y las leyes, principio que es concordante con el inciso tercero de la indicación, que remite a la ley las funciones y atribuciones de estas entidades" (ob. cit., págs. 59 y 60).

El municipio en Chile ha tenido siempre cierto grado de autonomía del poder central para lograr administrar con eficacia los intereses locales que se le han confiado, pero, en cuanto a la regulación de su propia estructura interna y al ejercicio de sus atribuciones, sólo la ley de la Comuna Autónoma de 1891 le había concedido una independencia tal que lo hacía semejante al cantón suizo, aunque con resultados muy desalentadores. Luego la

82

autonomía se redujo únicamente a que la constitución de las municipalidades descansaba en la elección popular de sus regidores.

60. El patrimonio municipal y su manejo. La Carta reconoce, asimismo, a las municipalidades "personalidad jurídica", concepto definido en el art. 545 del Código Civil y conforme al cual la ley les permite tener un patrimonio y la facultad de administrarlo.

La Carta expresa en su art. 111:

"Las municipalidades gozarán de autonomía para la administración de sus finanzas. La Ley de Presupuestos de la Nación podrá asignarles recursos para atender sus gastos, sin perjuicio de los ingresos que directamente se les confieran por la ley o se les otorguen por los gobiernos regionales respectivos. Una ley orgánica constitucional contemplará un mecanismo de redistribución solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del país con la denominación de fondo común municipal. Las normas de distribución de este fondo serán materia de ley" (art. 111).

La Ley 18.695 establece que para cumplir sus funciones las municipalidades tienen atribuciones especiales que implican reconocerles facultades para administrar bienes; elaborar, aprobar, modificar y ejecutar políticas y programas; adquirir y enajenar bienes; establecer derechos; dictar resoluciones; constituir corporaciones y fundaciones; aplicar tributos, etc. (arts. 5º a 12).

En cuanto a la autonomía que la Carta confía a las municipalidades para los efectos de la administración de sus finanzas, la Ley 18.695, luego de confirmarla, establece un mecanismo de redistribución solidaria de recursos financieros entre las municipalidades del país, que se denomina Fondo Común Municipal. Dicho Fondo se integra por los recursos indicados en el art. 14 de la Ley 18.695, según lo establece la misma norma, y su distribución se sujetará a los criterios y disposiciones contenidos en la Ley de Rentas Municipales (art. 14).

El Decreto 2.385, de 30 de mayo de 1996, publicado en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, fijó el texto refundido y sistematizado del DL. 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales. Dicha normativa señala como fuentes de sus ingresos las siguientes: el producto de sus propios bienes; el que provenga de los establecimientos y explotación municipales; los impuestos y las patentes municipales; la participación en el impuesto territorial y en el Fondo Común Municipal; los recursos municipales por concesiones, permisos o pago de servicios, y rentas varias.

El art. 13 de la Ley Orgánica 18.695 especifica también, por su parte, las fuentes del patrimonio municipal: bienes corporales muebles e inmuebles; el aporte que le haga el gobierno regional respectivo; los ingresos provenientes de su participación en el Fondo Común Municipal; los derechos que perciban por los servicios que presten y de los permisos y concesiones que otorguen; los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de las de sus establecimientos; los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar y que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local y, entre ellos, el impuesto territorial; las multas a beneficio municipal y los demás ingresos que les correspondan en virtud de las leyes vigentes.

El régimen de los bienes municipales está señalado en el párrafo 5º del Título I (arts. 32 a 39) de la Ley 18.695.

83

La posibilidad de que los recursos municipales puedan provenir de los gobiernos regionales respectivos fue resultado de la indicación propuesta por los senadores Hormazábal, Jarpa y Ríos, que tuvo como propósito "asegurar la posibilidad de que los gobiernos regionales, en las leyes que los regulen, cuenten con esta facultad de ayuda financiera a los municipios", como explican los profesores Mohor y Varas (ob. cit., pág. 70).

La adquisición del dominio de los bienes raíces por las municipalidades se rige por los preceptos del derecho común, sin perjuicio de que, para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, están facultadas para adquirir bienes raíces por expropiación (art. 34). Los bienes nacionales de uso público que existan en la comuna no pueden ser adquiridos por la municipalidad, ya que, por su naturaleza, pertenecen a la Nación toda, según lo que expresa el Código Civil. Los bienes nacionales de uso público únicamente son administrados por el municipio, pudiendo ser objeto de concesiones y permisos (art. 36).

En cuanto al manejo de su patrimonio, la ley orgánica ordena que las municipalidades se rijan por las normas sobre administración financiera del Estado (art. 50), cuyo texto se contiene en el DL 1.263, de 1975.

Pertenece al alcalde, como máxima autoridad de la corporación, presidente del concejo y órgano ejecutor de los actos del municipio, la dirección y administración superior de éste y, en ejercicio de esas facultades, le corresponde administrar los bienes municipales, labor en la cual -siguiendo al profesor Silva Cimma- podemos distinguir las siguientes clases de actos: de simple administración, de adquisición, de enajenación y gravamen y de protección del patrimonio municipal (ob. cit., págs. 235 a 240).

Compete a la unidad encargada de administración y finanzas de la municipalidad, entre otras tareas, "llevar la contabilidad municipal en conformidad con las normas de la contabilidad nacional y con las instrucciones que la Contraloría General de la República imparta al respecto" (art. 27 de la Ley 18.695).

El Tribunal Constitucional, en fallo de 26 de abril de 1997, rol 254, se pronunció sobre el requerimiento interpuesto por un grupo de senadores dirigido a que se declarara inconstitucional el Decreto Supremo 1.679, de 31 de diciembre de 1996, del Ministerio de Hacienda, publicado el 8 de febrero de 1997, sobre modificaciones presupuestarias, por haber dispuesto gastos no autorizados por la Ley de Presupuestos. El requerimiento se fundaba en la violación de varias normas constitucionales; entre ellas, la del art. 111, en razón de que el decreto referido imponía a las municipalidades la obligación "de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la administración central", lo cual atentaría en contra de la autonomía financiera de los municipios. El tribunal, rechazando el requerimiento, sostuvo:

"...a) que el mencionado artículo 111 de la Carta Fundamental, prescribe: ?La Ley de Presupuestos de la Nación podrá asignarles recursos para atender sus gastos...?", y

"b) la Ley Nº 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, expresa que los municipios se rigen por las normas de la Ley sobre Administración Financiera del Estado y corresponde al alcalde administrar los recursos con sujeción a tales disposiciones. En efecto, así lo disponen los artículos 43 y 56, letra e), de la mencionada ley orgánica constitucional" (cons. 31º).

"Que, en este contexto, el decreto cuestionado no ha violentado de manera alguna el artículo 111 de la Constitución Política, ya que no afecta a la autonomía de las municipalidades para la administración de sus finanzas" (cons. 32º).

84

61. La función de la Contraloría. La Contraloría General de la República fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos de las municipalidades, y examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes municipales (art. 87 inciso 1º de la Carta y art. 1º de la Ley 10.336).

La Ley 18.695 estatuye al respecto:

"Las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia" (art. 51).

Las resoluciones municipales están exentas del trámite de la toma de razón (art. 52 inc. 1º).

El organismo contralor ejerce sus funciones en el ámbito municipal mediante la emisión de dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control (art. 52) y a través del registro de las resoluciones municipales cuando afecten a funcionarios municipales (art. 53).

En cuanto al registro, procede anotar que la Contraloría lleva el del personal municipal en la misma forma que lo hace para el resto del sector público, siendo obligación de la municipalidad remitir al organismo contralor los antecedentes que le solicite.

"La Contraloría General de la República podrá constituirse en cuentadante y hacer efectiva la responsabilidad consiguiente, a cualquier funcionario municipal que haya causado un detrimento al patrimonio municipal" (art. 54 inc. 1º).

El art. 55 de la Ley 18.695 expresa, por último, que los informes que emita la Contraloría serán puestos en conocimiento del concejo respectivo

Según el fallo de 27 de julio de 1996 de la Corte de Apelaciones de San Miguel, las municipalidades no están obligadas a cumplir con las instrucciones u órdenes de la Contraloría, pudiéndolas representar (recurso de protección Sociedad Agrícola y Minera El Copihue S.A. con Alcalde de la Municipalidad de Calera de Tango, RDJ, 1995, tomo XCII, Nº 3, secc. 5ª, pág. 219).

62. Atención de las necesidades locales. Según el inciso 4º del art. 107, el municipio tiene como finalidad "satisfacer las necesidades de la comunidad local", es decir, las de las personas y grupos que habitan el lugar llamado comuna.

Para cumplir con este objetivo, las municipalidades, tienen, dentro de sus atribuciones esenciales, la de "ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para su cumplimiento" (art. 5º letra a) de la Ley 18.695).

85

Según el art. 7º de esa ley, "el plan comunal de desarrollo, instrumento rector del desarrollo en la comuna, contemplará las acciones orientadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local y a promover su avance social, económico y cultural. Su vigencia mínima será de cuatro años, sin que necesariamente deba coincidir con el período de desempeño de las autoridades municipales con el período de desempeño de las autoridades municipales electas por la ciudadanía. Su ejecución deberá someterse a evaluación periódica, dando lugar a los ajustes y modificaciones que correspondan".

Entre las necesidades de la comunidad local, se encuentra la de velar por la educación de sus miembros, lo que condujo a que en noviembre de 1980 el gobierno militar traspasara las escuelas y liceos estatales a los municipios; lo mismo ocurrió con la atención primaria de salud.

En la elaboración y ejecución del plan comunal de desarrollo "tanto el alcalde como el concejo -que son los órganos que lo elaboran, como veremos más adelante- deberán tener en cuenta la participación ciudadana", expresa el inciso 2º del art. 7º de la Ley 18.695.

63. Funciones y atribuciones de las municipalidades. "Una ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades" (primera oración del inciso 5º del art. 107).

Las funciones -es decir, como expresa el profesor Silva Cimma, las competencias específicas de los municipios (ob. cit., pág. 229) y o las "tareas que les corresponde efectuar", siguiendo el Diccionario- se establecen en el párrafo 2º del Título I de la Ley 18.695, y se clasifican en funciones privativas ejercidas en el ámbito de su territorio (art. 3º) y funciones que desarrolla directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, también dentro del ámbito de su territorio (art. 4º).

Dentro de la primera categoría de funciones, o sea, entre las privativas, se encuentran, por ejemplo, elaborar, aprobar y modificar el plan de desarrollo comunal; la planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal; aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito públicos dentro de la respectiva comuna; aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanismo, etc.

Se sitúan dentro de la segunda categoría la asistencia, social y jurídica, salud pública, protección del medio ambiente, educación y cultura, deporte y recreación, urbanización, capacitación y promoción del empleo, etc.

Según el profesor José Fernández Richard, las funciones del municipio pueden clasificarse en propias, indistintas y compartidas, conjuntas o mixtas. Define a las funciones propias como "aquellas que corresponden al municipio como ente público y que sólo él puede ejercitarlas", a las indistintas como "aquellas que si bien pueden ser ejercitadas por el municipio como ente público, por lo que tienen el carácter de municipal, también pueden ser desarrolladas por el Estado" y a las compartidas como las "que se confieren simultáneamente al municipio y al Estado, a través de cualquiera de sus organismos y que, en consecuencia, se ejercen en forma conjunta" (Derecho municipal chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2003, págs. 31 y 32).

Para cumplir eficazmente sus funciones, las municipalidades gozan de "atribuciones", es decir -según el profesor Silva Cimma- de "facultades que le permiten (al municipio) desarrollar las acciones necesarias para cumplir las funciones encomendadas" (ob. cit., pág. 229), las que pueden ser esenciales y no esenciales.

86

El art. 5º de la ley señala cuáles son las atribuciones esenciales de los municipios, y su inciso 2º expresa: "Las municipalidades tendrán, además, las atribuciones no esenciales que les confieren las leyes o que versen sobre materias que la Constitución Política de la República expresamente ha encargado sean reguladas por la ley común".

Varios fallos del Tribunal Constitucional han resuelto que determinados preceptos de un proyecto de ley orgánica constitucional no tienen ese rango, sino el de una ley común, por regular aquellas funciones "no esenciales" a que se refiere el inciso 2º del art. 5º de la Ley 18.695, teniendo la calidad de "esenciales" las señaladas en el art. 107 de la Constitución, es decir, las que apuntan a "satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna" (fallos roles Nos 178, cons. 5º; 185, cons. 9º; 255, cons. 7º y 8º; 277, cons. 6º a 10º, etc.).

El Tribunal Constitucional ha dicho, asimismo, en sentencia de 16 de marzo de 1992, rol 145, que las municipalidades no pueden participar en corporaciones de derecho público para cumplir con sus funciones propias (cons. 6º A).

Para el cumplimiento de sus funciones, la municipalidad cuenta con el plan comunal de desarrollo y sus programas, el plan regulador comunal y el presupuesto municipal anual (art. 6º); pudiendo celebrar convenios con otros órganos de la Administración del Estado, celebrar contratos con particulares y otorgar concesiones (art. 8º); debe actuar dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad (art. 9º); y puede desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado la autoriza (art. 11).

Conviene resaltar que el plan de desarrollo comunal, como su nombre lo indica, según lo que expone el profesor Osvaldo Oelckers, "implica el diseño de un programa que permita concretar y complementar entre sí las funciones municipales utilizando criterios técnicos y económicos, creando políticas y estrategias que tiendan a lograr el progreso económico, social y cultural de la comuna. Esto importa la creación de políticas y estrategias que tiendan a la solución de los problemas de la comunidad... La municipalidad debe adecuarse en su actuar a los planes nacionales y regionales, de modo que haya una coordinación en los distintos niveles territoriales. Esto redunda en la necesidad de que el plan comunal no contravenga las políticas trazadas regional y nacionalmente". En cambio, el plan regulador comunal -siguiendo también al profesor Oelckers- "consiste en un estudio acerca del uso que se le dará al suelo en el radio de la comuna... Además, comprende proposiciones para mejorar la calidad del medio ambiente y otros aspectos relativos a la planificación del desarrollo urbano y rural" ("La administración comunal", en http://dirdoc.ucv.cl//derecho/documentos/ADMII/Administración_Comuna.htm).

c. Organización municipal

64. Forma de elección y estatuto de los alcaldes. La municipalidad "estará constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo" (segunda parte del inciso 1º del art. 107).

El texto primitivo de esta parte del art. 107 era prácticamente igual al recién copiado, con la salvedad de que aludía al "consejo comunal respectivo" y no como ahora al "concejo". La norma inicial fue modificada por la Ley 19.097, y ésta, además del cambio recién indicado, agregaba, después del punto final de este inciso 1º, la siguiente frase, luego suprimida por la Ley 19.526, de 17 de noviembre de 1997: "La ley orgánica establecerá un

87

consejo económico y social comunal de carácter consultivo"; éste, como veremos, se consagra en el art. 94 de la Ley 18.695.

El transcrito inciso 1º pone de relieve que la municipalidad es un órgano compuesto, conformado por una autoridad unipersonal y por un cuerpo colegiado, o de "administración mixta", como la caracteriza el profesor Enrique Silva Cimma (Derecho Administrativo chileno y comparado. El servicio público, Editorial Jurídica de Chile, 1995, pág. 223). Así lo ha entendido la jurisprudencia cuando, por ejemplo, en sentencia de 31 de mayo de 1994, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt sostuvo que si la ley otorga atribuciones a la municipalidad no se las da al alcalde (recurso de protección Pérez Sánchez, Héctor Manuel y otro con Alcalde de Puerto Montt, RDJ, tomo XCI, 1994, Nº 2, secc. 5ª, pág. 154).

En su calidad de máxima autoridad de la municipalidad, al alcalde "le corresponderá su dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento" (art. 56, inc. 1º de la Ley 18.695).

La Carta de 1925 entregaba a los alcaldes únicamente la función de presidir la municipalidad y de ejecutar sus resoluciones. No integraban pues la municipalidad salvo que fueran también regidores. Los alcaldes eran designados por los mismos regidores al constituirse la municipalidad luego de una elección popular, o por el Presidente de la República en determinadas situaciones, caso este último en que se trataba de funcionarios de su exclusiva confianza (art. 101 incs. 2º y 3º).

Según el texto original del art. 108 de la Constitución de 1980, el alcalde era designado por el consejo regional de desarrollo respectivo a propuesta en terna del concejo comunal, correspondiendo al Presidente de la República nombrarlo en las comunas que la ley determinara, atendida su población y ubicación geográfica.

El texto constitucional modificado por la Ley 19.097 no preceptúa, entre tanto, sobre la forma de nombramiento del alcalde, de modo que corresponde a la ley orgánica de municipalidades definir la materia. Por mandato del propio Estatuto Fundamental -el cual en la oración final del inc. 1º del art. 108, refiriéndose a la ley orgánica constitucional de municipalidades, dispone: "La misma ley determinará... la forma de elegir al alcalde"-, el art. 57 de la Ley 18.695, modificado en este punto por la Ley 19.737, de 6 de julio de 2001, preceptúa:

"El alcalde será elegido por sufragio universal, en votación conjunta y cédula separada de la de concejales, en conformidad con lo establecido en esta ley. Su mandato durará cuatro años y podrá ser reelegido".

"Para ser candidato a alcalde se deberá cumplir con los requisitos señalados en el artículo 73 de la presente ley", es decir, ser ciudadano con derecho a sufragio, saber leer y escribir, tener residencia durante los últimos dos años en la región a que pertenece la respectiva comuna o agrupación de comunas, tener situación militar al día y no estar afecto a las inhabilidades que señala la ley.

La Ley 19.737, que estableció el sistema de elecciones separadas de alcalde y de concejales, hoy vigente, fue analizada por el Tribunal Constitucional en su fallo de 31 de mayo de 2001, rol 327. Según el considerando 9º de dicha sentencia, el art. 57 recién citado "está en estricta concordancia con lo que establece el artículo 15, inciso segundo, de la Constitución Política, puesto que... se trata de una de aquellas elecciones expresamente previstas por la Carta Fundamental, a las que se refiere dicho precepto constitucional; como, por lo demás, lo destaca el Informe que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado emitiera, a petición de la Sala, sobre esta materia, durante la tramitación del proyecto".

88

Luego el fallo expresa:

"10º Que, por otra parte, es la propia Constitución la que encomienda a la ley orgánica constitucional de municipalidades el determinar la forma de elegir a los alcaldes. De modo que el legislador al establecerla, está dando cumplimiento al mandato constitucional que imperativamente así se lo ordena".

"11º Que, en consecuencia, el procedimiento que establece el proyecto para elegir a los alcaldes, lejos de vulnerar el artículo 15, inciso segundo, de la Constitución Política, como lo han señalado algunos señores senadores durante su discusión, se encuentra en perfecta armonía y concordancia tanto con dicho precepto como con lo que dispone el artículo 108, inciso primero, de la Ley Fundamental, no siendo óbice a dicha conclusión que el alcalde y los concejales sean elegidos en forma distinta, según lo establece el proyecto en estudio".

El alcalde, al igual que los concejales, debe presentar una declaración de intereses, dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de su asunción en el cargo (art. 57 de la Ley de Bases de la Administración del Estado). Los alcaldes se sujetan al régimen de incompatibilidades, inhabilidades sobrevinientes, causales de cesación en el cargo e incapacidades que establece la Ley 18.695 (arts. 59 a 61); la normativa impone un sistema de subrogación, suplencia y reemplazo en caso de vacancia del cargo (art. 62) y de remuneración (art. 69).

El inciso 1º del art. 113 de la Carta señala cuáles son los requisitos para ser elegido concejal y su inciso 2º establece las incompatibilidades que pueden presentarse entre los cargos que indica y el de concejal.

Ninguna de las dos normas constitucionales recién citadas se refieren al alcalde. Ello se explica porque la Ley 19.097, que incorporó esas disposiciones a la Carta, no contemplaba elección separada de alcaldes y concejales -elección que fue introducida, como ya vimos, a nivel puramente legal, por la Ley 19.737-, desde que resultaba electo como alcalde aquel candidato a concejal que obtuviera la mayoría de los votos.

Existe, a nuestro juicio, un vacío constitucional que se nota claramente al tomar en cuenta que el art. 114, que trata de las causales de cesación en el cargo, se refiere en forma separada a la de "los alcaldes... y de concejal". De esta forma, se ha creado una duda interpretativa que tendrá que ser resuelta por una reforma constitucional, que extienda a los candidatos a alcalde los requisitos que a los concejales fija el inciso 2º del art. 113 y al cargo de alcalde las incompatibilidades que para aquellos establece el inciso 3º del mismo artículo.

En cuanto a la subrogación, la Ley 19.852, de 8 de enero de 2003, modificó la Ley 18.695, estableciendo un mecanismo especial para las mujeres alcaldes durante el período de pre y post parto. La citada Ley 19.852 se dictó con motivo de los problemas que surgieron a la alcaldesa de Concepción Jacqueline Van Rysselberghe, quien no pudo acceder al privilegio del descanso maternal por falta de norma que regulara dicha situación. Sin embargo, la legislación no se ha adaptado del todo al caso de las madres que asumen una alcaldía, como lo puso de relieve en agosto de 2003 la alcaldesa de Huechuraba, Carolina Plaza, al protestar viajando en micro para amamantar a su hijo de ocho meses, debido a que la Contraloría había rechazado su solicitud de utilizar el vehículo municipal, argumentando que éste no podía ser usado para fines que no tuvieran relación con la gestión alcaldicia.

89

Se entiende que el alcalde es un funcionario municipal para los efectos de aplicársele las normas relativas a sus deberes y derechos y a su responsabilidad administrativa, contenidas en el Estatuto de los funcionarios municipales, Ley Nº 19.483, y los preceptos sobre probidad administrativa establecidos a la Ley 18.575 (art. 40 de la Ley 18.695).

Según el art. 69, los alcaldes tienen derecho al 30% del sueldo base y la asignación municipal, que será imponible y tributable.

65. Remoción del alcalde por notable abandono de sus deberes. Entre las causales de cesación en el cargo de alcalde se encuentra la de "remoción por impedimento grave, por contravención de igual carácter a las normas sobre probidad administrativa, o notable abandono de sus deberes" (letra c) del art. 60.

Según el profesor Fernández Richard, la causal de "impedimento grave" a que alude el precepto en análisis "no reviste problema por tratarse de una situación fáctica, fácilmente comprobable y que imposibilita en forma grave el desempeño del cargo" (ob. cit., pág. 63).

Corresponde a los tribunales electorales regionales declarar que un alcalde ha incurrido en esas causales, a requerimiento de a lo menos un tercio de los concejales en ejercicio, el que deberá tramitarse con sujeción al procedimiento establecido en la Ley 18.593, sobre tribunales electorales regionales (inc. 3º del art. 60 de la Ley 18.695).

Según el inciso 4º del mismo art. 60, en caso de notable abandono de deberes o contravención grave a las normas sobre probidad administrativa, el alcalde quedará suspendido en el cargo tan pronto le sea notificada la sentencia de primera instancia que acoja el requerimiento; en tal situación el concejo designará, por mayoría absoluta de los concejales en ejercicio, y de entre sus miembros, un alcalde suplente; y, en el evento de quedar a firme la resolución respectiva, el afectado estará inhabilitado para ejercer cualquier cargo público por el término de cinco años.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de mayo de 2001, rol 327, se pronunció sobre el proyecto de ley que, modificando la Ley Orgánica de Municipalidades, le incorporó el inciso 4º del art. 60 recién citado, declarando constitucional el precepto "en el entendido de que sólo es aplicable respecto de hechos acaecidos con posterioridad a que la ley entre en vigencia" (cons. 15º).

En cuanto al concepto "notable abandono de deberes", puede consultarse lo que dijimos en el tomo VI Nº 163 de esta obra, y además los precedentes que emanan de una variada jurisprudencia de los tribunales electorales regionales y del Tribunal Calificador de Elecciones. Así el profesor Fernández Richard recoge la siguiente doctrina sustentada por la judicatura electoral: "a juicio de este tribunal y conforme a una interpretación finalista, un alcalde incurre en notable abandono de sus deberes cuando se aparta de las obligaciones esenciales que se le imponen por la Constitución y las leyes de la República, especialmente de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, de un modo tal que con su actuar u omisión imputable paralice la constante actividad municipal tendiente a dar satisfacción a las necesidades básicas de la comunidad local, causando con ello un grave perjuicio al desarrollo de la comuna" (sentencia del Tribunal Calificador de Elecciones, causa rol 8-94); "nuestra labor no es en caso alguno la calificación de un buen o mal alcalde, sino el notable abandono de su deber; que debe referirse a hechos probados y demostrados que hagan inoperante la función alcaldicia por faltas de tal gravedad que sean dañinas o perjudiciales para la comunidad" (sentencia de 23 de mayo de 1994 del Tribunal Electoral de la IX Región, confirmada por la del Tribunal Calificador de Elecciones de 28 de junio de

90

1994, rol 228); notable abandono de deberes "significa la dejación del cargo de alcalde de modo no común, que se hace notar" (sentencia del 2º Tribunal Electoral de la Región Metropolitana de 29 de mayo de 1996, confirmada por el Tribunal Calificador de Elecciones en fallo de 7 de agosto de 1996, rol 3-96) (ob. cit., págs. 63 y 64).

Concordamos con el profesor Emilio Pfeffer en orden a que únicamente un tercio de los concejales puede requerir la destitución de un alcalde por notable abandono de deberes, por lo que el requerimiento debe ser interpuesto directamente por ellos y no a través de abogado habilitado, a quien éstos le hubieren conferido patrocinio y poder, desde que, como señala dicho catedrático, "la referida acción sólo puede ser ejercida personal y exclusivamente por los concejales que reúnan el quórum exigido por la precitada disposición legal, toda vez que se trata de una facultad conferida como una de las funciones públicas que supone el desempeño de su cargo. Se trata de una atribución propia que bajo ninguna circunstancia y forma podría ser delegable, más aún si ella proviene de un cargo de representación popular... Un requerimiento formulado en los términos indicados resultaría del todo improcedente y no debiera admitirse a tramitación, por carecer de legitimidad activa el letrado suscriptor, quien no posee la aptitud y capacidad para poner en movimiento la actividad del órgano jurisdiccional" ("Remoción de los alcaldes por notable abandono de deberes", en Anuario de Derecho Público, U. La República, año V, Nº 5, 2001, pág. 191).

Algunos requerimientos se han formulado en contra de alcaldes que han sido reelegidos, por la responsabilidad que les cabría a causa de hechos ocurridos en un período edilicio anterior. Al respecto, el Tribunal Electoral Regional de la Octava Región, en fallo de 22 de julio de 1999 (rol 1029-98), sostuvo que "la remoción de un alcalde por notable abandono de sus deberes debe estar fundada en circunstancias acaecidas durante la vigencia de su mandato y no por hechos pretéritos"; luego, el mismo Tribunal, en sentencia de 14 de abril de 2000 (rol 1067-99), ratificada por el Tribunal Calificador de Elecciones el 5 de junio del mismo año, mantuvo su criterio al estimar que "a este Tribunal no le cabe juzgar la conducta funcionaria de un alcalde que corresponda a un período ya expirado en razón de que la responsabilidad de sus acciones u omisiones que pudo generarse se extinguió por el solo ministerio de la ley" (cons. 2º); finalmente, el Tribunal Calificador de Elecciones, por unanimidad de sus miembros, en sentencia de 16 de abril de 2001 (rol 7-2001), al dejar sin efecto el fallo del Primer Tribunal Regional Metropolitano que removía al reelecto alcalde de Cerrillos, expresó que "debe dejarse constancia de que este Tribunal no comparte las consideraciones de la sentencia apelada relativas a la continuidad de las funciones del alcalde como consecuencia de su reelección para un nuevo período; pues estima que la remoción por la causal de notable abandono de deberes sólo cabe aplicarse exclusivamente para lo que reste del período alcaldicio en el cual se cometieron las infracciones que hubieren dado lugar al requerimiento. En estas condiciones, al haberse extinguido el período para el que fue elegido el alcalde cuestionado, en todo caso ha perdido oportunidad y eficacia la reclamación deducida" (cons. 9º).

Además del trabajo ya aludido del profesor Pfeffer, sobre esta materia conviene tener también presente los siguientes estudios del profesor José Fernández Richard: "Concepto de ?notable abandono de los deberes? para los efectos de la remoción de un alcalde", Gaceta Jurídica Nº 224, 1999, págs. 103-106 y "Situación del alcalde que ha sido reelegido, frente a un requerimiento formulado en su contra por hechos acaecidos en un período edilicio anterior", Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, año 2, Nº 1, 2001.

66. Atribuciones exclusivas del alcalde. De acuerdo con el inciso final del art. 108 de la Carta:

"La ley orgánica de municipalidades determinará... las materias en que la consulta del alcalde al concejo será obligatoria y aquellas en que necesariamente se requerirá el acuerdo de éste".

91

El alcalde ejerce con exclusividad algunas de sus atribuciones (art. 63 de la Ley 18.695) y, como señala la norma constitucional antes transcrita, requiere el acuerdo del concejo para hacer uso de otras (arts. 64 y 65).

En el primer grupo de facultades se encuentran, por ejemplo, las de representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad (a), proponer al concejo la organización interna de la municipalidad (b), nombrar y remover a funcionarios de su dependencia (c), velar por el principio de probidad administrativa (d), administrar los recursos financieros de la municipalidad (e), administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna (f), otorgar, renovar y poner término a los permisos municipales (g), dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular (i), someter a plebiscito ciertas materias de administración local (n), etc.

Al tratar más adelante la organización del concejo, consideraremos los asuntos en que el alcalde requiere el acuerdo de éste.

67. Designación de delegados. Según el inciso 3º del art. 107, conforme al texto fijado por el artículo único de la Ley 19.526, de 1997:

"Los alcaldes, en los casos y formas que determine la ley orgánica constitucional respectiva, podrán designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o más localidades".

Desarrollando este precepto, el art. 68 de la Ley 18.695 dispone que el alcalde puede designar a esos delegados en localidades distantes de la sede municipal o en cualquier parte de la comuna cuando las circunstancias así lo justifiquen, pudiendo recaer el nombramiento en un funcionario municipal que se desempeñará en comisión de servicio o en ciudadanos que cumplan con ciertos requisitos y lo ejerzan ad honorem o contratados a honorario, debiendo ser la delegación parcial, recaer sobre materias específicas y ser comunicada al gobernador respectivo.

68. Generación y estatuto de los concejales y funciones del concejo municipal. La municipalidad está constituida, como vimos, no sólo por el alcalde, del cual hemos tratado ya, sino por el concejo (art. 107 inc. 1º).

El inciso 1º del art. 108 de la Constitución se refiere al concejo del siguiente modo:

"En cada municipalidad habrá un concejo integrado por concejales elegidos por sufragio universal en conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. La misma ley determinará el número de concejales...".

La Constitución de 1925 no contemplaba la existencia de un órgano como el concejo actual y sólo establecía: "las municipalidades tendrán los regidores que para cada una de ellas fije la ley. Su número no bajará de cinco ni subirá de quince" (art. 102).

La Carta de 1980, en los arts. 109 y 110 de su texto primitivo, disponía que en cada municipalidad existiría un "consejo de desarrollo comunal", presidido por el alcalde e integrado por representantes de organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional y de las actividades relevantes dentro de la comuna; que dicho consejo tenía por objeto asesorar al alcalde y hacer efectiva la participación de la comunidad en el progreso

92

económico, social y cultural de la comuna, correspondiendo a la ley orgánica de municipalidades determinar su forma de integración, duración en los cargos y lo relativo a su organización y funcionamiento.

El concejo contemplado en el actual texto de la Carta nació de la reforma introducida por la Ley 19.097, de 1990. Se trata de un órgano colegiado, integrado por concejales elegidos por sufragio universal conforme a lo que disponga la Ley Orgánica de Municipalidades; ésta, en efecto, en su art. 72, establece que se eligen en votación directa mediante un sistema de representación proporcional. Depende, por otra parte, el número de concejales de cada municipalidad, de la cantidad de electores inscritos en la respectiva comuna; número que fija el Director del Servicio Electoral por resolución que debe publicarse en el Diario Oficial.

El inciso 1º del art. 113 de la Carta establece que para ser elegido concejal se requiere "ser ciudadano con derecho a sufragio, tener los demás requisitos de idoneidad que la ley señale y residir en la región a lo menos en los últimos dos años anteriores a su... elección"; el inciso 2º del mismo precepto expresa que el cargo de concejal es incompatible con el de intendente, gobernador y miembro del consejo regional, y el art. 114 entrega a la ley orgánica constitucional respectiva el establecimiento de las causales de cesación en el cargo.

La ley orgánica precisa los requisitos exigidos para ser elegido concejal (art. 73), quienes no pueden ser candidatos a concejales (art. 74), los cargos que son incompatibles con el de concejales o quienes no pueden desempeñar tal función (art. 75); las causas que, de ocurrir, hacen cesar su ejercicio (art. 76), las que deben ser conocidas por el tribunal electoral regional (art. 77) y la forma de llenar las vacantes de concejales que se produzcan (art. 78).

Al concejo corresponde, entre otras atribuciones, elegir al alcalde en caso de vacancia; pronunciarse sobre los asuntos que, según la ley, debe resolver el alcalde con acuerdo suyo; fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversión y la ejecución del presupuesto municipal; fiscalizar las actuaciones del alcalde; pronunciarse sobre los motivos de renuncia del alcalde o concejales; aprobar la participación municipal en asociaciones, corporaciones o fundaciones; recomendar al alcalde prioridades en la formulación y ejecución de proyectos específicos y medidas concretas de desarrollo comunal; citar o pedir información a los organismos o funcionarios municipales para pronunciarse sobre las materias de su incumbencia; elegir a los integrantes del directorio en las corporaciones o fundaciones en que tenga participación la municipalidad; solicitar informes a entes municipales o que reciban aportes de la municipalidad; otorgar su acuerdo para la asignación y cambio de denominación de los bienes municipales y nacionales de uso público; fiscalizar las unidades y servicios municipales; autorizar la ausencia del país del alcalde y concejales o fuera del territorio de la comuna por más de diez días; supervisar el cumplimiento del plan comunal de desarrollo, etc. (art. 79).

Es también importante anotar que la fiscalización que corresponde ejercer al concejo comprenderá también la facultad de evaluar la gestión del alcalde, quien puede contratar auditorías externas (art. 80); que los concejales tendrán derecho a percibir una remuneración mensual que podrá determinarse entre 4 y 8 unidades tributarias mensuales (art. 88); que a ellos no se aplicarán las normas que rigen a los funcionarios municipales, salvo en materia de responsabilidad civil y penal (art. 89); y que los empleadores deberán conceder a los concejales los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de asistir a las sesiones del concejo (art. 90).

69. Régimen de la elección de alcaldes y concejales. El Título V de la ley orgánica de municipalidades, en sus arts. 105 a 126, trata "De las elecciones municipales".

Nos parece necesario llamar la atención por lo menos a la sustancia de los siguientes preceptos:

93

a) Se hacen regir, en todo lo no contrario a ella, las leyes orgánicas sobre Votaciones Populares y Escrutinios, sobre Partidos Políticos y sobre Inscripciones Electorales (art. 105).

b) Las elecciones se celebrarán cada cuatro años, el último domingo de octubre (art. 106).

c) Los candidatos hábiles pueden presentarse hasta las 24 horas del 90º día anterior a la elección (art. 107).

d) Los candidatos a alcaldes o a concejales podrán suscribir los pactos o subpactos que autoriza la ley (arts. 107 a 110).

e) Las declaraciones de candidaturas independientes deberán ser patrocinadas por un número no inferior al 0,5% de los electores que hayan sufragado en la votación popular comunal más reciente, no pudiendo existir dentro de tal número más del 5% de afiliados a partidos políticos (art. 112); el patrocinio deberá suscribirse ante notario de la comuna o, si no existe en ella, ante el oficial del Registro Civil (art. 113).

f) El Director Regional del Servicio Electoral decidirá, mediante resolución que se publicará en el diario de mayor circulación de la región, dentro de los diez días siguientes al de la declaración de candidaturas, si acepta o rechaza las declaradas (art. 114).

g) Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo para impugnar o del fallo del Tribunal Electoral Regional, el Director Electoral Regional inscribirá las candidaturas (art. 115).

h) Al escrutinio en las mesas receptoras se refieren los arts. 115 bis y 116 y al escrutinio general y a la calificación de la elección, los arts. 117 a 126. El escrutinio general y la calificación serán practicados por los tribunales electorales regionales y sus resoluciones serán apelables ante el Tribunal Calificador de Elecciones, contemplándose un procedimiento especial para las reclamaciones de nulidad y las solicitudes de rectificación (art. 117).

i) La ley contiene reglas para determinar los votos de lista (art. 119), el cuociente electoral (art. 120), los candidatos elegidos dentro de cada lista (art. 121) y aquellos elegidos en una lista en que haya pactos o subpactos (art. 122).

j) Las listas que correspondan a pactos entre partidos o subpactos podrán incluir uno o más candidatos independientes (art. 123).

k) Será elegido alcalde el candidato que obtenga mayor cantidad de sufragios válidamente emitidos, esto es, excluidos los votos en blanco y los nulos; en caso de empate, será elegido por sorteo, en decisión pública, por el Tribunal Electoral Regional (art. 125).

94

El mensaje que acompañó a la que luego fuera la Ley 19.130, que modificara en esta materia la Nº 18.695, explica que "se considera conveniente establecer un sistema de representación proporcional que permita la presencia en el concejo de las diversas corrientes de opinión, partidos políticos e independientes significativos de la comuna. Dicha instancia debe ser integradora de las mayorías y minorías existentes en el ámbito local. Sólo de esta manera podrá realizarse en forma adecuada su función normativa, resolutiva y fiscalizadora. De entre la diversidad de métodos de escrutinios proporcionales, se opta por el sistema D?Hont, utilizado en Chile hasta 1973".

La parte final de la última oración del inciso 1º del art. 108 dispone que la ley determinará la forma de elegir al alcalde. Este precepto, que pudo haberse incluido en el artículo anterior, aludía originalmente a la forma de elección del alcalde que realizaba el concejo y que debía recaer en alguno de los concejales elegidos por la ciudadanía. Sin embargo, como ya vimos, la Ley 19.737 modificó la Ley 18.695 estableciendo un sistema de elección separada de alcalde y concejales.

70. Regulación del concejo por la ley orgánica. "La ley orgánica de municipalidades determinará las normas sobre organización y funcionamiento del concejo", dispone la primera parte del inciso final del art. 108 de la Constitución.

Cumpliendo con el mandato constitucional, la Ley 18.695, en sus arts. 83 a 86, regula lo relativo a la sesión de instalación, a las sesiones ordinarias y extraordinarias, a la presidencia del órgano y al quórum necesario para que éste sesione.

"El concejo determinará en un reglamento interno las demás normas necesarias para su funcionamiento, regulándose en él las comisiones de trabajo que el concejo podrá constituir para desarrollar sus funciones, las que, en todo caso, serán siempre presididas por concejales, sin perjuicio de la asistencia de terceros cuya opinión se considere relevante a juicio de la propia comisión" (art. 92).

El Tribunal Constitucional, en fallo de 16 de marzo de 1992, rol 145, pronunciándose sobre una norma análoga a la del artículo recién copiado, pero que se diferenciaba de éste porque se refería a la regulación de las audiencias públicas y no a las de las comisiones de trabajo, expresó:

"No merece dudas que las normas necesarias para el funcionamiento del concejo deben ser siempre de orden orgánico constitucional y por consiguiente si ellas se encuentran en un simple reglamento aparecerían en principio como inconstitucionales".

"No obstante lo dicho, este tribunal, guiándose por el ejemplo contenido en el mismo precepto, que se refiere a que las normas que regulen las audiencias públicas figurarán en dicho reglamento, entiende que esta disposición del proyecto está apuntando a aquellas que reglan el detalle de las disposiciones que sobre este tema contiene este proyecto de ley orgánica, no pudiendo por consiguiente los preceptos reglamentarios sobrepasar a aquellos que esta ley establece para el funcionamiento del concejo. En consecuencia, sobre este entendido se acepta su constitucionalidad" (cons. 9º).

Hemos dado importancia al punto por su trascendencia y por estar en todo conforme con la argumentación del Tribunal Constitucional.

95

71. Distintas especies de atribuciones entregadas al concejo. "El concejo será un órgano encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local, ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva" (inciso 2º del art. 108 de la Constitución).

El precepto recién transcrito expresa, en primer lugar, que el concejo está "encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local", idea que fue recogida asimismo por el art. 71 de la Ley 18.695.

Desde el momento en que los concejales son elegidos por la propia comunidad local, aquéllos la representan y pasan a ser voceros autorizados de las inquietudes y necesidades que la aquejan.

La misión básica del órgano se cumplirá "en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva"; para este efecto el concejo cuenta con las siguientes facultades:

a) "normativas". En ejercicio de este tipo de atribuciones que confiere el art. 79 letra b) de la Ley 18.695 en relación al art. 65 del mismo cuerpo normativo, el concejo debe dar su acuerdo al alcalde, para establecer, por ejemplo, derechos por los servicios municipales y por los permisos y concesiones (letra c) o para dictar ordenanzas municipales y el reglamento municipal (letra j).

b) "resolutivas". La Carta se refiere a esta especie de facultades cuando expresa:

"En todo caso, será necesario dicho acuerdo (el del concejo) para la aprobación del plan comunal de desarrollo, del presupuesto municipal y de los proyectos de inversión respectivos" (oración final del inciso 3º del art. 108).

La Ley Orgánica Nº 18.695 incluye entre las facultades de esta naturaleza las relacionadas con la aprobación del plan comunal de desarrollo y de los presupuestos municipal, de salud y educación, de los programas de inversión y de las distintas políticas de la municipalidad; la aprobación del plan regulador comunal o la aplicación de los tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local y estén destinados a obras de desarrollo comunal (art. 65 letras a, b y d); la aprobación de la participación municipal en asociaciones, corporaciones o fundaciones (art. 79 letra f); etc.

Según la Ley 18.695, el concejo sólo puede aprobar presupuestos debidamente financiados (art. 81) y la aprobación del plan regulador comunal se sujeta a las disposiciones establecidas en su art. 82.

c) "fiscalizadoras". Ellas se refieren, por ejemplo, al cumplimiento de los planes y programas de inversión municipales y a la ejecución del presupuesto municipal; a fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle observaciones; a fiscalizar las unidades y servicios municipales; y, en fin, a supervisar el cumplimiento del plan comunal de desarrollo (art. 79 letras c), d), l) y m).

Según el art. 80 de la ley orgánica, "la fiscalización que le corresponde ejercer al concejo comprenderá también la facultad de evaluar la gestión del alcalde, especialmente para verificar que los actos municipales se han ajustado a las políticas, normas y acuerdos adoptados por el concejo, en el ejercicio de sus facultades propias. Las diferentes acciones de fiscalización deberán ser acordadas dentro de una sesión ordinaria del concejo y a

96

requerimiento de cualquier concejal", pudiendo disponer el concejo la contratación de una auditoría externa que evalúe la ejecución presupuestaria, el estado de situación financiera del municipio o la ejecución del plan de desarrollo.

A la unidad de control del municipio corresponde, por otra parte, realizar la auditoría operativa interna de la municipalidad con el objeto de fiscalizar la legalidad de su actuación; controlar la ejecución financiera y presupuestaria municipal y representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales, informando de ello al concejo (art. 29 letras a, b y c).

d) "otras atribuciones que se le encomienden". A tal especie de atribuciones se refiere la ley orgánica de municipalidades cuando dispone, por ejemplo, que corresponde al concejo recomendar al alcalde prioridades en la formulación y ejecución de proyectos específicos y medidas concretas de desarrollo comunal (art. 79 letra g) o elegir al alcalde en caso de vacancia o pronunciarse sobre los motivos de su renuncia (art. 79 letras a y e), etc.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 2 de febrero de 1999, rol 284, declaró inconstitucional una regla contenida en un proyecto de ley que modificaba la Ley 18.695 porque violaba el art. 108 de la Carta, desde que entregaba atribuciones al alcalde sin pedir la opinión del concejo (cons. 15º).

72. Asociaciones entre municipalidades y corporaciones o fundaciones de derecho privado. Según el inciso 6º del art. 107:

"Las municipalidades podrán asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus fines propios. Asimismo, podrán constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte. La participación municipal en ellas se regirá por la ley orgánica constitucional respectiva".

Como resulta de su texto, esta norma rige dos atribuciones diversas: a) asociarse las municipalidades entre ellas; b) constituir o integrar personas jurídicas sin fines de lucro.

En el primer aspecto cabe anotar que según el art. 135 de la Ley 18.695:

"Dos o más municipalidades, pertenezcan o no a una misma provincia o región, podrán constituir asociaciones municipales para los efectos de facilitar la solución de problemas que les sean comunes o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles.

Estas asociaciones podrán tener por objeto:

a) La atención de servicios comunes;

b) La ejecución de obras de desarrollo local;

97

c) El fortalecimiento de los instrumentos de gestión;

d) La realización de programas vinculados a la protección del medio ambiente, al turismo, a la salud o a otros fines que les sean propios;

e) La capacitación y el perfeccionamiento del personal municipal, y

f) La coordinación con instituciones nacionales e internacionales, a fin de perfeccionar el régimen municipal".

En sentencia de 2 de agosto de 2001, rol 333, el Tribunal Constitucional expresó:

"9º Que, en el artículo 1º, inciso segundo, del proyecto, se autoriza a las municipalidades para asociarse con el objeto de otorgar prestaciones de bienestar a sus funcionarios y otras personas que la misma norma señala, para propender al mejoramiento de sus condiciones de vida y a su desarrollo y perfeccionamiento, social, económico y humano".

"10º Que, como puede apreciarse, dichos beneficios que los municipios pueden otorgar, son ajenos al propósito que el constituyente tuvo en vista al permitir las asociaciones de dos o más municipalidades, esto es, para el cumplimiento de los fines propios de dichas corporaciones, es decir, aquellos que las configuran y son inherentes a tales entidades".

"En efecto, una cosa es asociarse para dar satisfacción a las necesidades de las comunas o agrupaciones de comunas de que se trate y asegurar la participación de quienes las forman en el progreso económico, social y cultural local, y otra muy distinta, el hacerlo para otorgar prestaciones de bienestar social particulares a sus funcionarios y jubilados. Se desprende de lo anteriormente expuesto que lo primero se encuentra autorizado por la Carta Fundamental. En cambio, lo segundo, no".

En cuanto a la formación o integración de personas jurídicas, según informan los profesores Mohor y Varas, el precepto corresponde a la indicación signada con el Nº 51, aprobada unánimemente por las Comisiones Unidas del Senado; ella se aceptó considerando "que la indicación venía a resolver la situación que provocó un fallo del Tribunal Constitucional que impide crear corporaciones que cumplieran las funciones de los municipios. Se deja constancia, además, que en el ejercicio de la facultad asociativa que esta indicación reconoce a los municipios, se comprende el derecho de crear entidades que les presten servicios comunes" (ob. cit., pág. 61).

El párrafo 1º del Título VI de la Ley 18.695 trata "De las corporaciones, fundaciones y asociaciones municipales" (arts. 127 a 134) y el párrafo 2º "De las asociaciones de municipalidades" (arts. 135 a 139).

"Una o más municipalidades podrán constituir o participar en corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del arte y de la cultura.

98

Estas personas jurídicas se constituirán y regirán por las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en esta ley" (art. 127).

Pronunciándose acerca de los objetivos que pueden perseguir las municipalidades, el Tribunal Constitucional ha dicho que violan el citado inciso 4º del art. 107 los proyectos de ley que transfieren a entidades con personalidad jurídica distinta de las municipalidades, como son las corporaciones y fundaciones de derecho privado, la atención primaria de salud (fallo de 14 de marzo de 1995, rol 204, cons. 7º), o la educación (fallo de 9 de agosto, de 1995, rol 222, cons. 11).

73. Coordinación de los servicios públicos y transferencia de competencias a las municipalidades. Los incisos 8º y 9º del art. 107, de acuerdo con la letra que les dio la Ley 19.456 de 1997, disponen:

"Los servicios públicos deberán coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley.

La ley determinará la forma y el modo en que los ministerios, servicios públicos y gobiernos regionales podrán transferir competencias a las municipalidades, como asimismo el carácter provisorio o definitivo de la transferencia".

La Ley 18.695 preceptúa al respecto:

"Para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades podrán celebrar convenios con otros órganos de la Administración del Estado en las condiciones que señale la ley respectiva, sin alterar las atribuciones y funciones que corresponden a los municipios" (art. 8º inc. 1º).

"Las municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad.

Corresponderá al intendente de la región respectiva velar por el cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior" (art. 9º).

Por otra parte, el art. 112 de la Carta dispone:

"La ley establecerá fórmulas de coordinación para la administración de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, así como entre los municipios y los demás servicios públicos".

La Ley 18.695 trata de esta materia en su art. 10 preceptuando:

"La coordinación entre las municipalidades y entre éstas y los servicios públicos que actúen en sus respectivos territorios, se efectuará mediante acuerdos directos entre estos organismos. A falta de acuerdo, el gobernador

99

provincial que corresponda dispondrá las medidas necesarias para la coordinación requerida, a solicitud de cualquiera de los alcaldes interesados.

En todo caso, la coordinación deberá efectuarse sin alterar las atribuciones y funciones que correspondan a los organismos respectivos".

Una ley puede crear un servicio público y confiar su funcionamiento a una determinada municipalidad. Tal es, por ejemplo -como lo hace notar el profesor Bernardino Sanhueza, en trabajo elaborado en enero de 2003: "La administración territorial del Estado y la promoción del desarrollo regional y local", entregado a la División de Planificación Regional del Ministerio de Planificación y Cooperación-, la situación del Hospital Padre Alberto Hurtado; éste fue creado por DFL Nº 29 del Ministerio de Salud, de 2000. Se trata de un órgano que, aunque desarrolla una labor especializada y enmarcada dentro de la que le corresponde a un sector de la Administración del Estado, ha sido transferida su competencia, concediéndola específicamente a la municipalidad de San Ramón.

74. Estatuto de los funcionarios municipales. En cuanto a los funcionarios municipales, el art. 110 de la Carta expresa:

"Las municipalidades, para el cumplimiento de sus funciones, podrán crear o suprimir empleos y fijar remuneraciones, como también establecer los órganos o unidades que la ley orgánica constitucional respectiva permita.

Estas facultades se ejercerán dentro de los límites y requisitos que, a iniciativa exclusiva del Presidente de la República, determine la ley orgánica constitucional de municipalidades".

El párrafo 6º del Título I de la Ley 18.695, que trata del "Personal", dispone que el Estatuto Administrativo de los funcionarios municipales regulará la carrera funcionaria, de acuerdo con las bases que luego la misma ley señala; califica como funcionarios municipales al alcalde, a las demás personas que integren la planta de personal de las municipalidades y a los personales a contrata que se consideren en la dotación de las mismas y que se fijen anualmente en el presupuesto municipal (art. 40); determina que el ingreso se hace por concurso público (art. 41); la carrera funcionaria está protegida por un sistema que guarda la dignidad de la función y que asegura su carácter técnico, profesional y jerarquizado (arts. 42 y 49); el personal goza de estabilidad en el empleo (art. 43); existe un sistema de calificación y perfeccionamiento del desempeño funcionario (arts. 45 y 46); se establece que algunos funcionarios son de la exclusiva confianza del alcalde (art. 47); el sistema de remuneraciones se basa en el principio de igualdad (art. 48).

En cuanto a la atribución alcaldicia recién mencionada, que le permite designar funcionarios de su exclusiva confianza, se presentó un requerimiento al Tribunal Constitucional, en relación al precepto de la ley orgánica que incorporó esta categoría de funcionarios, el cual fue rechazado por dicho órgano jurisdiccional. En efecto, en sentencia de 12 de febrero de 1992, rol 141, el Tribunal argumentó, para desestimar el requerimiento -luego de citar la ley de Bases Generales de la Administración, en cuanto prescribe en el inc. 1º de su art. 51 que la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento- del siguiente modo:

100

"17º Que... si para la Administración del Estado en su conjunto... es procedente el establecimiento de cargos de la exclusiva confianza de la autoridad con facultad para disponer el nombramiento, sin que se hayan estimado por ello vulnerados los artículos 32 Nº 12 y 38 de la Constitución, no puede existir razonable fundamento para que el alcalde, autoridad facultada para nombrar funcionarios municipales, carezca de la misma facultad...".

"18º Que la afirmación de los requirentes en el sentido de que la autoridad facultada para efectuar el nombramiento de empleos a los que la ley podrá otorgar la calidad de cargos de exclusiva confianza sólo puede serlo un funcionario a la vez de la exclusiva confianza del Presidente de la República, que hace la designación en virtud de una delegación de éste, se torna inconsistente ante la efectiva prevención que ellos mismos hacen en cuanto a que las leyes orgánicas constitucionales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros pueden contemplar tales cargos".

Según ya tuvimos oportunidad de estudiar (véase tomo IX, Nº 93, págs. 217 y 218), la Ley 19.817, de 26 de julio de 2002, introdujo a la Ley 10.336 un nuevo art. 133 bis, según el cual en los sumarios realizados en los municipios para determinar la responsabilidad administrativa de sus funcionarios, la Contraloría sólo puede proponer al alcalde que haga efectiva dicha responsabilidad, debiendo esa autoridad aplicar la sanción que corresponda u otra, en cuyo caso deberá hacerlo mediante resolución fundada.

El Estatuto de los Empleados Municipales a que alude el art. 40 de la Ley 18.695 está contenido en la Ley 18.883, de 29 de diciembre de 1989.

75. Distintas clases de resoluciones municipales. La letra d) del art. 5º de la Ley Orgánica de Municipalidades (Nº 18.695) les concede como atribución esencial "dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular". Aunque la letra i) del art. 63 radica en el alcalde tal potestad, éste requiere el acuerdo previo del concejo para la dictación de determinado tipo de resoluciones, como ocurre con las ordenanzas municipales y el reglamento municipal (art. 65 letra j).

Las resoluciones municipales se denominan: ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios e instrucciones; el art. 12 de la Ley 18.695 define así sus respectivas características:

"Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes.

Los reglamentos municipales serán normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad.

Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares.

Las instrucciones serán directivas impartidas a los subalternos".

Los decretos municipales no están sujetos al trámite de la toma de razón de la Contraloría y sólo deben registrarse por dicho órgano si afectan al personal municipal. Así lo ha dicho la Corte Suprema, por ejemplo, en

101

sentencias de 28 de agosto de 2001 (La Semana Jurídica Nº 44) y de 9 de octubre de 2002 (GJ Nº 268, 2002, pág. 56).

d. Participación de la comunidad local

76. Garantía constitucional de participación. La Constitución expresa reiteradamente su voluntad de asegurar la participación de la comunidad local en la administración de la comuna, inspirada en el propósito de "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional", que garantiza el inciso final del art. 1º de la propia Carta (véase tomo IV, Nº 65, págs. 76 a 78).

En efecto, ella dispone:

a) "La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las modalidades y formas que deberá asumir la participación de la comunidad local en las actividades municipales" (art. 107 inc. 2º).

b) "Cuya finalidad (la de las municipalidades) es... asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna" (art. 107 inc. 4º).

c) "El concejo será un órgano encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local..." (art. 108 inc. 2º).

El Título IV de la Ley 18.695, en sus arts. 93 a 104, trata "De la participación ciudadana", en párrafos que consideran, respectivamente, "Las instancias de participación", "Las audiencias públicas y la oficina de reclamos" y "Los plebiscitos comunales".

El mensaje que acompañó el proyecto de ley que modificó la ley orgánica 18.695 para adecuarla a la reforma constitucional de la Ley 19.097, convertido luego en la Ley 19.130, de 19 de marzo de 1992, definió, en cuanto a la participación de la comunidad local, que "las ideas centrales en esta materia son fundamentalmente cuatro: 1) Participación a través de organizaciones; 2) Recuperación del rol protagónico de las juntas de vecinos; 3) Incorporación del sector laboral, y 4) Generación democrática de la representación".

Se impone exponer los diversos medios que afirman la participación de la comunidad local en la gestión del municipio:

77. Ordenanza de participación. Ordenanza de participación.

El art. 93 obliga a "establecer en una ordenanza las modalidades de participación de la ciudadanía local, teniendo en consideración las características singulares de cada comuna, tales como la configuración del territorio comunal, la localización de los asentamientos humanos, el tipo de actividades relevantes del quehacer comunal, la conformación etárea de la población y cualquier otro elemento que, en opinión de la municipalidad,

102

requiera una expresión o representación específica dentro de la comuna y que al municipio le interese relevar para efectos de su incorporación en la discusión y definición de las que deben regir la administración comunal".

78. Consejo Económico y Social Comunal. Consejo económico y social comunal.

Existirá esta institución en cada municipalidad, como órgano asesor, presidido por el alcalde, compuesto por representantes de la comunidad local organizada, para "asegurar la participación de las organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional, y de actividades relevantes en el progreso económico, social y cultural de la comuna" (art. 94 inc. 1º). Su organización se debe regular mediante un reglamento que el alcalde someterá a la aprobación del consejo; los consejeros deberán reunir las condiciones que indica el art. 95 y durarán cuatro años. El alcalde debe informar al consejo sobre los presupuestos de inversión, el plan de desarrollo y el plan regulador, y el consejo, por su parte, habrá de pronunciarse sobre la cuenta pública del alcalde, sobre la cobertura y eficiencia de los servicios municipales e interponer el recurso de reclamación establecido en el mismo cuerpo legal (art. 94).

Este consejo económico y social resulta ser similar al antiguo Consejo de Desarrollo Comunal (Codeco), que establecía el texto primitivo de la Carta (véase Nº 55). Según el citado mensaje de 16 de marzo de 1992, el Consejo es concebido "como un órgano de concertación, en cuanto se pretende que a su interior se debatan diversos temas de interés local, permitiendo con ello lograr amplios consensos entre los distintos sectores vecinales, funcionales, empresariales y laborales, representativos de la comunidad local, en torno de materias determinadas que hagan posible el progreso económico, social y cultural de la comuna. Es igualmente órgano de consulta, por cuanto el alcalde debe pedir su opinión sobre determinadas materias de contenido general que servirán de fundamento a los proyectos específicos que luego someterá a aprobación del concejo. Asimismo, es un órgano asesor de la municipalidad y, en especial, del alcalde, por cuanto las materias sobre las cuales podrá emitir su opinión, a petición del alcalde o de propia iniciativa, son trascendentales para la gestión del gobierno comunal. Finalmente, se le considera como un órgano de participación, puesto que por su intermedio la comunidad organizada tiene injerencia en el gobierno local, al proponer criterios y lineamientos para la planificación en el ámbito comunal y al elevar los acuerdos que adopte, a la consideración del alcalde".

El Tribunal Constitucional, en fallo de 16 de marzo de 1992, rol 145, sostuvo que correspondía a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establecer la estructura y composición de los consejos económicos y sociales, sin que pueda delegar esta atribución en el municipio mismo (cons. 6º B).

79. Derecho de asociación. Ejercicio del derecho de asociación.

"Las atribuciones municipales en materia de participación ciudadana dispuestas en los artículos anteriores -expresa el art. 96-, no obstan a la libre facultad de asociación que les corresponde a todos y a cada uno de los habitantes de la comuna, en cuyo ejercicio el conjunto de los habitantes o una parte de ellos, pueden darse las formas de organización que estimen más apropiadas para el desarrollo de sus intereses, con la sola limitación del pleno respeto a las leyes vigentes y al orden público".

El precepto se inspira y afirma el contenido preceptivo del inciso 3º del art. 1º de la Carta, mediante el cual se reconoce y ampara a los grupos intermedios (véase tomo IV, Nos 37 a 48).

80. Audiencias públicas y oficinas de reclamos. Audiencias públicas y oficina de reclamos.

103

Al respecto la Ley 18.695 preceptúa:

"Cada municipalidad deberá regular en la ordenanza municipal de participación a que se refiere el artículo 93 las audiencias públicas por medio de las cuales el alcalde y el concejo conocerán acerca de las materias que estimen de interés comunal, como asimismo las que no menos de cien ciudadanos de la comuna les planteen. Exceptúanse de esta exigencia las comunas de menos de 5.000 habitantes, en las que el concejo determinará el número de ciudadanos requirentes.

Sin perjuicio de la facultad reguladora del concejo, la solicitud de audiencia pública deberá acompañarse de las firmas de respaldo correspondientes, contener los fundamentos de la materia sometida a conocimiento del concejo y, además, deberá identificar a las personas que, en un número no superior a cinco, representarán a los requirentes en la audiencia pública que al efecto se determine" (art. 97).

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cada municipalidad deberá habilitar y mantener en funcionamiento una oficina de partes y reclamos abierta a la comunidad en general. La ordenanza de participación establecerá un procedimiento público para el tratamiento de las presentaciones o reclamos, como asimismo los plazos en que el municipio deberá dar respuesta a ellos, los que, en ningún caso, serán superiores a treinta días" (art. 98).

Las reglas copiadas conducen indiscutiblemente a hacer oportuno y eficaz el ejercicio, por todos los habitantes de la comuna, del derecho de petición que les asegura el art. 19 Nº 14 de la Carta, con la extensión con que ella lo consagra, y al cual debe siempre corresponder la obligación de la autoridad no sólo de escuchar, sino de responder a lo que se le solicita, dar lugar a ello si procede o rechazarlo. En esta materia cabe recordar los preceptos pertinentes de la Ley 19.880, de 29 de mayo de 2003, que regulan las bases de los procedimientos administrativos y lo concerniente al silencio administrativo.

81. Plebiscitos comunales. Plebiscitos comunales.

Ajustándose a la segunda oración del inciso 5º del art. 107 de la Constitución, tal como lo fijó el artículo único de la Ley 19.526, de 1997, la Ley Orgánica de Municipalidades "señalará... las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos".

El texto primitivo de 1980 no contenía precepto alguno que se refiriera a los plebiscitos comunales; éstos fueron incorporados como consecuencia del plebiscito de 1989 por la Ley 18.825 (enmienda 48), en los siguientes términos al agregar, como segunda oración del inc. 5º del art. 107:

"Dicha ley (orgánica constitucional) señalará las materias de administración local propias de la competencia de las municipalidades que el alcalde podrá someter a plebiscito de las personas inscritas en los registros electorales, con domicilio en las respectivas comunas o agrupación de comunas, así como las oportunidades, forma de la convocatoria y sus efectos".

104

La Ley 19.097 modificó el precepto por segunda vez, dándole la siguiente redacción al precepto agregado:

"Dicha ley señalará, además, las materias de administración municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de la proporción de ciudadanos que establezca la ley, someterá a plebiscito, así como las oportunidades, la forma de la convocatoria y efectos."

No debemos olvidar que, como ha sido dicho, el texto vigente ya transcrito es el que fijó la citada Ley 19.526.

La incorporación de los plebiscitos comunales en la normativa constitucional tiene como fundamentos, en la misma Carta, el inciso 2º de su art. 13, conforme al cual la calidad de ciudadano otorga los derechos de optar a cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley le confieran; su art. 15, que, en su inciso 2º dispone que "sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución"; su art. 84, según el cual el Tribunal Calificador de Elecciones "conocerá, asimismo de los plebiscitos" y, en fin, el art. 82 Nº 4, que faculta al Tribunal Constitucional para resolver las cuestiones que se susciten en relación a la convocatoria de un plebiscito, facultad reglamentada por el art. 47 de la Ley 17.997, orgánica de esa jurisdicción.

Los plebiscitos comunales se regulan en el párrafo 3º del Título IV, arts. 99 a 104 de la Ley 18.695 -normas que se le incorporaron por la Ley 19.602, de 25 de marzo de 1999- y en lo que les sea aplicable -como dispone el inciso 1º del art. 104 de la Ley 18.695- por los preceptos contenidos en la Ley 18.700, orgánica constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.

Las materias de administración local que pueden ser sometidas a plebiscito son las "relativas a inversiones especificas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador u otras de interés para la comunidad, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal", de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley (art. 99 de la Ley 18.695).

El Tribunal Constitucional, en fallo rol 104, de 27 de febrero de 1990, declaró inconstitucional una norma del proyecto que modificaba la Ley 18.695, porque no determinaba las materias que podían someterse a plebiscito, desde que el proyecto se refería a "medidas concretas" sin indicarse su contenido, como lo expresa la Carta (cons. 6º).

El llamado a plebiscito lo hace el alcalde, de acuerdo con lo que señalan los arts. 63 letra n), 65 letra l) y 99 de la Ley 18.695.

Sin perjuicio de que el alcalde, con acuerdo del concejo o de un tercio de sus miembros, puede llamar a plebiscito, se requiere la firma de a lo menos el 10% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna para que pueda solicitarse la convocatoria por esa segunda vía (art. 100).

En relación a la convocatoria a plebiscito, el inciso 1º del art. 101 de la ley orgánica preceptúa:

"Dentro de décimo día de adoptado el acuerdo del concejo, o de recepcionado oficialmente el requerimiento del concejo o de los ciudadanos en los términos del artículo anterior, el alcalde dictará un decreto para convocar a

105

plebiscito. Dicho decreto se publicará, dentro de los quince días siguientes a su dictación, en el Diario Oficial y en un periódico de los de mayor circulación en la comuna. Asimismo, se difundirá mediante avisos fijados en la sede comunal y en otros lugares públicos".

Como consecuencia del llamado a plebiscito, el inciso 4º del mismo art. 101 ordena, por otra parte: "Las inscripciones electorales en la comuna respectiva se suspenderán desde el día siguiente a aquel en que se publique en el Diario Oficial el decreto alcaldicio que convoque a plebiscito y se reanudarán desde el primer día hábil del mes subsiguiente a la fecha en que el Tribunal Calificador de Elecciones comunique al Director del Servicio Electoral el término del proceso de calificación del plebiscito". De acuerdo con esta norma, basta un decreto alcaldicio para suspender las inscripciones electorales que lleva a cabo el Servicio Electoral.

El decreto contendrá especificación de la o las cuestiones sometidas a plebiscito y señalará la fecha de su realización, debiendo efectuarse, en todo caso, no antes de sesenta ni después de noventa días, contados desde la publicación de dicho decreto en el Diario Oficial (inciso 2º del art. 101).

"En materia de plebiscitos municipales, no habrá propaganda electoral por televisión y no serán aplicables los preceptos contenidos en los artículos 31 y 31 bis de la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios" (inciso 5º del art. 101), reglas estas últimas que reglamentan dicha propaganda.

El costo del plebiscito comunales será de cargo de la municipalidad respectiva (art. 104 inc. 2º).

No puede convocarse a plebiscito comunal entre los ocho meses anteriores a una elección popular y los dos meses siguientes a ella, ni dentro del mismo año en que corresponda efectuar elecciones municipales, ni sobre un mismo asunto más de una vez durante el respectivo período alcaldicio (art. 102); la convocatoria a plebiscito nacional o a elección extraordinaria de Presidente de la República suspenderá los plazos de realización de los plebiscitos comunales hasta la proclamación de sus resultados (art. 103).

El inciso 3º del art. 101 se refiere a los efectos del plebiscito cuando dispone:

"Los resultados de los plebiscitos serán vinculantes para la autoridad municipal, siempre que vote en él más del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna".

Ateniéndose al precepto recién copiado, cabe deducir que el plebiscito puede ser vinculante si reúne el mínimo de votación allí indicado, o no vinculante, si no lo alcanza.

Al momento en que escribimos estas líneas, aunque numerosos alcaldes han consultado a la comunidad local sobre diferentes temas en procesos más o menos públicos, se han efectuado únicamente dos plebiscitos comunales ceñidos a la preceptiva legal.

El primero de ellos fue convocado por el alcalde de Las Condes señor Joaquín Lavín, en virtud de acuerdo del concejo de 2 de junio de 1994, para que los ciudadanos inscritos en la comuna se pronunciaran acerca del financiamiento que deberían cubrir los vecinos para contribuir a la construcción de pasos a nivel o en desnivel en diferentes puntos de la comuna. En el plebiscito, efectuado el 10 de julio de 1994, de un total de 133.923

106

inscritos, votaron 96.854, triunfando la opción Sí con 58.017 votos (61,75%) sobre 35.934 (38,25%) votos por la opción No.

El 31 de agosto de 2003 se efectuó el plebiscito comunal convocado por el alcalde de Zapallar señor Federico Ringeling, para que la ciudadanía local se pronunciara acerca de si respaldaba o rechazaba la política municipal, de asegurar la protección de los bosques nativos ubicados sobre el límite urbano en el borde costero de la comuna de Zapallar, resultando 2.634 (78,51%) votos por el Sí y 721 (21,49%) por el No, sufragando 3.529 personas de un total de 4.401 inscritas.

82. Consulta no vinculante. Consulta no vinculante.

No debe confundirse el plebiscito no vinculante, que tiene el alcance recién explicado, con la "consulta no vinculante", a la que se refiere el inciso 5º del art. 107 de la Constitución.

Al pronunciarse acerca del requerimiento que presentara ante el Tribunal Constitucional un grupo de diputados, en el que se pedía que dicho órgano declarara la inconstitucionalidad de un proyecto que establecía un sistema de elecciones primarias para determinar el candidato a la presidencia de la República, tal jurisdicción, en sentencia de 6 de octubre de 1998 (rol 279), sustentó que los plebiscitos comunales están comprendidos dentro de un concepto amplio de lo que es "votación popular", según lo que dispone el inciso 2º del art. 15 de la Carta (cons. 6º, 13º y 14º), y, refiriéndose a la Ley de Reforma Constitucional Nº 19.526, que modificó el art. 107 de la Carta, sustituyendo su antiguo inciso 3º por un nuevo inciso 5º, sostuvo:

"17º ...De esta manera, una reforma constitucional incorporó a nuestro ordenamiento jurídico una nueva institución que se materializa mediante votación popular: la consulta no vinculante a nivel municipal. Si el Poder Constituyente derivado estimó necesario modificar la Carta Fundamental para consagrar la consulta no vinculante, es indudable que lo hizo porque estaba consciente de que el inciso segundo del artículo 15 de la Ley Fundamental no permitía llamar votación popular para ese efecto, pues el alcance de dicha expresión no es restringido sino amplio, comprensivo de una convocatoria al cuerpo electoral para pronunciarse, de lo contrario, no habría recurrido a una reforma constitucional, sino simplemente a la modificación de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades".

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 2 de febrero de 1999, rol 284, recaída en el proyecto que luego se convertiría en la Ley 19.602, de 25 de marzo de 1999, declaró inconstitucional el siguiente nuevo art. 91 que se proponía incorporar a la Ley 18.695:

"Sin perjuicio de los plebiscitos comunales establecidos en el presente título, el alcalde, con acuerdo del concejo, podrá convocar a la población mayor de 18 años de la comuna a participar en consultas no vinculantes, sobre materias de interés comunal que sean propias de la esfera de competencia municipal.

Las consultas a que se refiere el inciso anterior serán de cargo municipal y podrán dirigirse al conjunto de la población mayor de 18 años o a sectores específicos de ella, sin que se puedan establecer discriminaciones arbitrarias entre las personas pertenecientes al mismo segmento.

107

A estas consultas les serán aplicables las limitaciones contenidas en el inciso primero del artículo 88 y en el artículo 89" (cons. 21º).

Luego el considerando 22º pone de manifiesto:

"Que, en el nuevo artículo 91 se autoriza al alcalde, con acuerdo del concejo, a convocar "a la población mayor de 18 años" a participar en consultas no vinculantes sobre materias de interés para la comuna. Del propio tenor de la norma se advierte que ésta se aparta del precepto constitucional al menos en tres aspectos, a saber:

1) Porque sólo alude a la facultad del alcalde para convocar a dichas consultas, sin tomar en consideración que es una atribución que igualmente tienen 2/3 de los concejales en ejercicio y un derecho de los ciudadanos.

2) Por cuanto, como consecuencia de lo anterior, no se establece la proporción de ciudadanos que están facultados a requerirla, y

3) Por último, porque se alude "a la población mayor de 18 años" y no a aquellos a los cuales la Constitución Política les otorga el derecho a participar en una votación de esta naturaleza, como ha tenido ocasión de declararlo este Tribunal.

En consecuencia, esta disposición debe considerarse inconstitucional."

Luego la parte declarativa del fallo afirma:

"4. Que, las normas contenidas en el artículo 91 nuevo, que introduce el Nº 46, del artículo 1º, del proyecto remitido, son inconstitucionales y deben eliminarse de su texto".

El Presidente del Tribunal Constitucional señor Osvaldo Faúndez "previene que concurre a la declaración de inconstitucionalidad del nuevo artículo 91 del proyecto remitido, teniendo, además, presente que en él sólo se indica que el alcalde podrá convocar a "consultas no vinculantes, sobre materias de interés comunal que sean propias de la esfera de competencia municipal", por cuanto es la propia Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades la que por mandato de la Carta Fundamental debe indicar específicamente el contenido de tales materias, como queda de manifiesto en las consideraciones que hace al pronunciarse por la inconstitucionalidad parcial del nuevo artículo 85, también comprendido en el artículo 1º, Nº 46, de este proyecto".

Vale la pena tener presente que la Ley 19.602, que fuera objeto de control por el recién citado fallo del Tribunal Constitucional, rol 284, aunque no incorporó en su texto el precepto sobre consultas no vinculantes, tachado de inconstitucional por esa misma sentencia, mantuvo la denominación que había dado al párrafo 3º, del que había sido el Título III de la Ley 18.695: "De los plebiscitos comunales y las consultas no vinculantes". Consecuentemente, el DFL 2, de Interior, de 11 de enero de 2000, que fijó el texto refundido de la Ley 18.695 por autorización de la citada Ley 19.602, mantuvo la mención a las consultas vinculantes dentro del encabezado del citado párrafo 3º. Pues bien, el DFL 1, de 27 de diciembre de 2001, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.695 cumpliendo con el mandato de la Ley Nº 19.704, de 28 de diciembre de 2000,

108

eliminó en la denominación del párrafo 3º de su Título IV sobre Participación Ciudadana, la referencia a las consultas no vinculantes, limitándose a nombrarlo como "De los plebiscitos comunales", suprimiendo así, como en verdad correspondía, la referencia a las "consultas no vinculantes" que antes comprendía dicho título.

En consecuencia, no hay en vigencia ningún precepto legal que reglamente las consultas no vinculantes. Ello crea el problema de determinar si, no obstante esa omisión, es o no posible actualmente en nuestro derecho llamar a consultas no vinculantes.

Nos parece que ello no procede y que no han tenido, en consecuencia, respaldo positivo las consultas no vinculantes que se han celebrado, por ejemplo, en la VIII Región para establecer nuevos límites a la comuna de Chiguayante o la que se realizó en la comuna de Las Condes sobre la posibilidad de construir estacionamientos subterráneos en la plaza Perú.

No puede olvidarse, desde luego, el principio de que en nuestro derecho la autoridad sólo puede adoptar las decisiones que correspondan al ejercicio de facultades que le haya dado el ordenamiento jurídico. En el caso, hay una norma constitucional explícita que ordena al legislador que desarrolle en este punto la voluntad del constituyente, desde que el inciso 5º del art. 107 dispone que corresponde a "una ley orgánica constitucional" señalar "las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante... así como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos".

Si el órgano competente debe, por otra parte, dar respuesta a las peticiones que se le formulen -desde que el artículo 19 Nº 14 asegura a todas las personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes-, y tal petición tendría el fundamento razonable en el derecho, que también otorga la Carta en el inciso 5º del art. 107 -de que una proporción de ciudadanos puede requerir al alcalde que someta a consulta vinculante alguna materia de competencia municipal-, el alcalde debería rechazar dicha petición, porque la ley no ha regulado dicha institución.

Así, pues, aunque categóricamente el propio texto de la Constitución entrega al alcalde la facultad de someter a consulta no vinculante materias de índole comunal, dicha atribución queda sin aplicación alguna mientras el legislador no cumpla con el encargo hecho por el constituyente, de ineludible realización previa para que la autoridad esté en condiciones de ejercer la atribución. No basta, pues, la mera letra de la Carta si la facultad se halla condicionada a que la ley orgánica señale las materias específicas que pueden ser objeto de la consulta, las oportunidades en que ésta puede realizarse, la forma en que se convocará y los efectos que produzca.

Convendría que cuanto antes se llenara un vacío legal a fin de que, cumpliéndose la Ley Fundamental, se posibilite la práctica de un medio adecuado para conocer las reacciones de interesados, usuarios o consumidores frente a las determinaciones que adoptan o convendría que adoptaren los órganos creados para satisfacer sus necesidades o aspiraciones en el marco de la convivencia local.

83. Juntas de vecinos. "Las municipalidades podrán establecer en el ámbito de las comunas o agrupación de comunas, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva, territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada canalización de la participación ciudadana" (art. 107, inc. 7º).

109

Durante la presidencia de Eduardo Frei Montalva se dictó, bajo el imperio de la Constitución de 1925, la Ley 16.880, de 7 de agosto de 1968, sobre juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias, constituyendo ellas "expresión de la solidaridad y organización del pueblo en el ámbito territorial".

Rigiendo siempre dicha Carta, desde la dictación de la citada Ley 16.880, llamada también de "Promoción Popular", las juntas de vecinos fueron adquiriendo creciente fuerza. Ello se afirmó con la promulgación de la ley de Reforma Constitucional Nº 17.398, de 1971, que garantizó a todas las personas "el derecho a participar activamente en la vida social, cultural, cívica, política y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional" y dispuso luego que "las juntas de vecinos... y demás organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo participa en la solución de sus problemas y colabora en la gestión de los servicios del Estado y de las municipalidades, serán personas jurídicas dotadas de independencia y libertad para el desempeño de las funciones que por la ley les correspondan y para generar democráticamente sus organismos directivos y representantes, a través del voto libre y secreto de todos sus miembros" (art. 10 Nº 17).

Producida la intervención militar de 1973, la Junta de Gobierno dictó el DL 349, de 13 de marzo de 1974, referido a una serie de organizaciones sociales y, entre ellas, a las juntas de vecinos, limitando su accionar, prorrogando el período de sus directivas y sometiendo sus reuniones a las normas que impartiera el Ministerio del Interior al respecto. Todo ello condujo a un ostensible debilitamiento de esta forma de organización comunitaria.

Luego que Patricio Aylwin asumiera como Jefe de Estado, presentó al Congreso un proyecto de ley sobre "Juntas de vecinos y organizaciones comunitarias funcionales", que fue sometido a la consideración del Tribunal Constitucional, debido a que un grupo de diputados presentara un requerimiento en su contra. En fallo rol 126, de 14 de mayo de 1991, redactado por el ministro señor Ricardo García, el Tribunal, después de explicar que las juntas de vecinos y las uniones comunales correspondían a la categoría de organizaciones comunitarias de carácter territorial a que aludía el texto original del art. 109 de la Carta (cons. 1º y 2º), sostuvo que dichas organizaciones forman parte de los organismos que la Constitución Política reconoce como "grupos intermedios" de la comunidad (cons. 3º); que constituyen una de las vías contempladas por la Carta para favorecer la participación de las personas en la vida nacional, la cual debe ejercerse con igualdad de oportunidades (cons. 4º); que las personas tienen derecho a asociarse, sin que nadie pueda ser obligado a pertenecer a una asociación (cons. 5º); y que la voluntad del constituyente es otorgar a las personas, con amplitud e igualdad de oportunidades, los medios adecuados para vincularse entre sí y para participar en la vida de la nación (cons. 6º). El fallo continuó después expresando:

"7º Que puntualizados los conceptos señalados en los considerandos anteriores, cabe tener en cuenta que las normas del proyecto de ley cuya constitucionalidad ha sido impugnada... contemplan sustancialmente lo siguiente: a) Los artículos... establecen que en una unidad vecinal sólo puede existir una junta de vecinos y que cada persona sólo puede pertenecer a una junta de vecinos; b)...sólo puede existir una unión comunal, constituida por las juntas de vecinos de carácter único de una misma comuna...

10º Que estas normas, si bien no hacen obligatorio el incorporarse a la junta de vecinos única, coartan la libertad de toda persona que quiera ejercer su derecho a participar en la vida nacional a través de una junta de vecinos y a formarla y asociarse con quien lo desee dentro del ámbito territorial correspondiente, creándose de esta manera un impedimento para así hacerlo y obligándose consecuencialmente a que, si se quiere ejercer tal derecho, se tenga como único camino el formar parte de esa única junta de vecinos permitida. Tal situación conculca la esencia misma del derecho a asociarse y a gozar de personalidad jurídica que la Constitución contempla, vulnerándose de esta manera la garantía consagrada en el Nº 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental...

110

11º Que no resulta posible considerar estos impedimentos para asociarse como una simple consecuencia de la aplicación de requisitos para obtener personalidad jurídica, pues las normas impugnadas no estarían dando ninguna oportunidad a los que no desearen incorporarse a la junta de vecinos única a constituir otra que tuviere similar naturaleza, funciones y reconocimiento, lo que atenta incuestionablemente al principio constitucional de asegurar que la participación de la comunidad se pueda materializar "con igualdad de oportunidades", como lo señala el artículo 1º de la Carta Fundamental en su inciso final.

12º Que de las disposiciones impugnadas en examen se deduce irredargüiblemente que la junta única de vecinos que de acuerdo con ellas se permitiría constituir en la unidad vecinal correspondiente, adquiriría una singularidad excluyente de toda otra entidad de similar naturaleza, advirtiéndose que la alternativa que se ofrece a los ciudadanos de no incorporarse a ella y de dar origen a otra organización distinta, no les permitiría actuar en igualdad de condiciones en comparación con aquella junta única ni disponer de personalidad jurídica con homólogo tratamiento.

13º Que tampoco resulta armónico con la Carta Fundamental intentar otorgar a estas organizaciones comunitarias un cierto carácter público, ya que, por su esencia misma, constituyen una expresión de las bases mismas de la comunidad social, correspondiendo la iniciativa de su existencia exclusivamente a la voluntad y decisión personal de sus asociados, quienes tienen la facultad constitucionalmente garantizada de asociarse para ello sólo si así lo desean y no por mandato o exigencia de la autoridad o de la ley.

14º Que, consiguientemente, no se armonizarían con la Constitución aquellas normas que discriminan entre una junta de vecinos única, enmarcada en un especial tratamiento, consideración y reconocimiento legal y revestida de particulares facilidades para gozar de personalidad jurídica, y otras juntas que no pudieren contar con ninguno de esos atributos o beneficios. Tal discriminación atentaría derechamente al principio de igualdad de oportunidades a que antes se ha hecho mención y que la Carta Fundamental expresamente consagra como un deber del Estado...

19º Que resulta de todo lo anterior que las citadas normas del proyecto de ley que han dado origen a la cuestión de constitucionalidad que ha sido sometida a este Tribunal, al dejar de amparar con igualdad de oportunidades y a los referidos grupos intermedios, al establecer una desigualdad de oportunidades para integrar las estructuras de participación de la comunidad en la vida nacional, al impedir la existencia de otras organizaciones similares y al forzar por falta de una alternativa paralela a asociarse a las únicas que se permiten, contradicen las disposiciones constitucionales que estos derechos garantizan...".

Más adelante, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 14 de noviembre de 1994, rol 200, pronunciándose sobre el requerimiento presentado por un grupo de diputados para que declarara la inconstitucionalidad del art. 36 del proyecto de ley sobre juntas de vecinos y organizaciones comunitarias funcionales, aprobado ya por el Congreso, por atentar contra el derecho de asociación y afectar la esencia de tal derecho -en cuanto la norma tachada disponía que para constituir una junta de vecinos se requeriría la voluntad conforme de a lo menos un 20% de los vecinos residentes en la respectiva unidad vecinal- expresó, entre otras consideraciones, lo siguiente:

"3º Que el hecho de que un proyecto de ley establezca requisitos para el ejercicio de un derecho consagrado por la Constitución Política, no constituye necesariamente y por sí mismo una causal de inconstitucionalidad de la norma que así lo haga. Tampoco necesariamente siempre tales requisitos constituirán un impedimento para el ejercicio de ese derecho, como corresponde deducirlo de lo preceptuado en el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental...".

111

Luego de recordar el contenido del fallo rol 126 de 1991 antes citado, la sentencia de 1994 continúa manifestando:

"8º Que... se observa que lo que se trata de dilucidar en el caso de autos no es la posible existencia de un impedimento absoluto al ejercicio del derecho de asociarse, pues la norma legal proyectada no prohíbe tal ejercicio. Consiguientemente no se está en presencia de una afectación de un derecho en su esencia propiamente tal, sino que de lo que se trata es de establecer si la exigencia que ella contempla para su ejercicio implica efectivamente un obstáculo o, expresado en la forma en que lo establece el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución..., si con ello se configuraría un requisito que impide su libre ejercicio.

9º Que para ponderar debidamente el requisito exigido en el artículo 36 del proyecto de ley citado, debe tenerse presente también lo dispuesto en el literal c) del artículo segundo del mismo proyecto, en virtud del cual se exige que para formar una junta de vecinos sus integrantes deben ser ?mayores de dieciocho años de edad?. Al unir este requisito al del veinte por ciento a lo menos de vecinos residentes en la unidad vecinal respectiva, resulta ineludible concluir que ese porcentual del 20% se eleva sustancialmente al aplicársele sobre el total de los vecinos que tengan más de 18 años de edad.

10º Que a la consideración precedente, debe agregarse el hecho de que las personas van alcanzando la edad de los 18 años en diferentes fechas, así como también que constantemente está variando la población vecinal, por traslados, fallecimientos y nacimientos, de manera tal que la determinación del número de personas mayores de 18 años que representen el 20% de la población resultará una cifra cambiante día a día y, por lo tanto, con obvias características de imprecisión.

11º Que, asimismo, debe tenerse presente que los volúmenes poblacionales de las diferentes unidades vecinales del país son eminentemente diversos, por lo que las cifras que corresponderían a un 20% en una unidad vecinal de escasa población serán naturalmente diversas a las de una unidad vecinal densamente poblada, estableciéndose de esta manera exigencias muy diversas en cuanto al número de personas que, como mínimo, pueden dar origen a una Junta de Vecinos, lo que entra a configurar una desigualdad de oportunidades y una diferencia no racional para generar una Junta en una unidad o localidad del país con respecto a otra u otras.

12º Que conviene, por otra parte, también tener presente que las Juntas de Vecinos que actualmente existen se encuentran constituidas, según la legislación vigente, bajo un sistema que está de acuerdo con los principios del ordenamiento constitucional y las normas que lo desarrollan, lo que no es posible observar al analizar los requisitos exigidos en tal sentido en el proyecto de ley que origina el presente requerimiento.

13º Que de lo expuesto se deduce que la exigencia prevista en el inciso primero del artículo 36 del proyecto de ley y que motiva el presente requerimiento entra a configurar un requisito que impide el libre ejercicio del derecho de asociación en una junta de vecinos y afecta el principio de igualdad de oportunidades para originar y constituir una organización comunitaria, como es una junta de esta especie, vulnerándose de esta manera lo establecido en el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y lo dispuesto en el artículo primero de la misma Carta Fundamental".

84. Ley sobre juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias. La Ley 19.418, de 9 de octubre de 1995, sobre juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias fue sometida al control del Tribunal

112

Constitucional, el cual, mediante fallo de 12 de septiembre de 1998, rol 224, la declaró constitucional. El texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 19.418 se fijó por Decreto Nº 58, de 9 de enero de 1997, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo.

Según el art. 2º de la Ley 19.418, se entenderá por:

"a) Unidad vecinal: El territorio, determinado en conformidad con esta ley, en que se subdividen las comunas, para efectos de descentralizar asuntos comunales y promover la participación ciudadana y la gestión comunitaria, y en el cual se constituyen y desarrollan sus funciones las juntas de vecinos.

b) Juntas de vecinos: Las organizaciones comunitarias de carácter territorial representativas de las personas que residen en una misma unidad vecinal y cuyo objeto es promover el desarrollo de la comunidad, defender los intereses y velar por los derechos de los vecinos y colaborar con las autoridades del Estado y de las municipalidades.

c) Vecinos: Las personas naturales que tengan su residencia habitual en la unidad vecinal. Los vecinos que deseen incorporarse a una junta de vecinos deben ser mayores de 18 años de edad e inscribirse en los registros de la misma.

d) Organización comunitaria funcional: Aquella con personalidad jurídica y sin fines de lucro, que tenga por objeto representar y promover valores e intereses específicos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupación de comunas respectiva".

Según la Ley 19.148 en examen, la constitución de las juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias será acordada por los interesados, en una asamblea que se celebrará ante un funcionario municipal designado por el alcalde, ante un oficial del Registro Civil o ante un notario, debiendo aprobarse en esa oportunidad los estatutos de la organización y elegirse un directorio provisional (art. 7º); el acta constitutiva deberá depositarse en la secretaría municipal respectiva dentro del plazo de 30 días contados desde aquel en que se celebró la asamblea, momento desde el cual la organización gozará de personalidad jurídica; dentro del plazo de 30 días el secretario municipal puede objetar la constitución de la organización, debiendo ésta subsanar las observaciones dentro de los 90 días contados desde la notificación de la objeción, so pena de caducar su personalidad jurídica si no diere cumplimiento a ese trámite (art. 8º); si la constitución de la organización no hubiere sido objetada, el directorio provisional deberá convocar a una asamblea extraordinaria en la que se elegirá el directorio definitivo y la comisión fiscalizadora de finanzas (art. 9º).

En cuanto a los derechos y deberes de los miembros de las juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias, la Ley 19.148 en análisis establece que tendrán derecho a participar en las asambleas que se lleven a efecto con derecho a voz y voto como a elegir y poder ser elegido en los cargos representativos de la organización; pueden asimismo presentar iniciativas, proyectos o proposiciones de estudio al directorio; tener acceso a los libros de actas, de contabilidad y de registro de afiliados y proponer censura a cualquier miembro del directorio (art. 12).

La asamblea, que podrá ser ordinaria o extraordinaria, es el órgano resolutivo superior de las organizaciones comunitarias y está constituida por la reunión del conjunto de sus afiliados (art. 16).

113

El directorio dirige y administra la organización comunitaria y está compuesto, a lo menos, por cinco miembros titulares, elegidos en votación directa, secreta e informada en una asamblea general ordinaria, duran dos años en sus funciones y pueden ser reelegidos, designándose en la misma asamblea igual número de suplentes (art. 19); pueden postular como candidatos al directorio los afiliados que reúnan los requisitos que señala el art. 20, siempre que se inscriban a lo menos con 10 días de anticipación a la fecha de la elección ante la comisión electoral de la organización, correspondiendo el cargo de presidente a quien obtenga la primera mayoría individual y los demás cargos a quienes sean elegidos entre los propios miembros del directorio (art. 21).

Al presidente del directorio de la organización le corresponde la administración de su patrimonio y demás atribuciones que señala la ley (art. 22), la cual establece las atribuciones y deberes de los miembros del directorio (art. 23) y las causales de cesación en sus cargos (art. 24).

Los tribunales electorales regionales conocen y resuelven las reclamaciones que cualquier vecino afiliado a la organización puede interponer dentro de los 15 días siguientes al acto eleccionario, los que deben resolverlas dentro de 30 días de recibidas dichas reclamaciones, sentencias que serán apelables ante el Tribunal Calificador de Elecciones (art. 25).

El Título V de la Ley 19.148, denominado "Normas especiales sobre las juntas de vecinos", dispone, en síntesis, que en cada unidad vecinal puede existir una o más juntas de vecinos (art. 37); que las unidades vecinales serán determinadas por el alcalde, de propia iniciativa o a petición de las juntas de vecinos o de los vecinos interesados, con el acuerdo del concejo municipal y oyendo al consejo económico y social comunal, para cuyo efecto tendrá en cuenta la continuidad física, la similitud de intereses y otros factores que constituyan el fundamento natural de agrupación de vecinos, pudiendo modificarse sus límites al sancionarse el plan anual de desarrollo comunal con acuerdo del concejo (art. 38); que para ser miembro de una junta de vecinos se requerirá a lo menos 18 años y residencia en la unidad vecinal respectiva (art. 39); que para constituir la junta de vecinos en cada unidad vecinal se requiere la voluntad conforme de un número de vecinos que varía de acuerdo a la cantidad de habitantes que tenga la comuna (art. 40); que las juntas de vecinos tienen por objeto promover la integración, la participación y el desarrollo de los habitantes de la unidad vecinal y las atribuciones especiales que señala la ley, entre las que se encuentra, por ejemplo, la de representar a los vecinos ante cualquier autoridad para celebrar o realizar actos, contratos, convenios o gestiones (art. 42); que para lograr sus objetivos las juntas de vecinos deben promover la defensa de los derechos constitucionales de las personas, velar por la integración al desarrollo y el mejoramiento de las condiciones de vida en los sectores más necesitados de la unidad vecinal, promover el progreso urbanístico y el acceso a un hábitat satisfactorio de los habitantes de la unidad vecinal y procurar la buena calidad de los servicios a la comunidad, para todo lo cual la ley les entrega una serie atribuciones (art. 43); que en cada municipio se establece un Fondo de Desarrollo Vecinal para apoyar proyectos específicos de desarrollo comunitario (art. 45).

El Título VI de la Ley 19.148 trata de las "Normas especiales sobre organizaciones comunitarias funcionales" (arts. 46 y 47) y el Título VII sobre las "Organizaciones comunales" (arts. 48 a 54), entre las que se encuentran las uniones comunales de juntas de vecinos y de organizaciones comunitarias funcionales.

e. Reclamos y responsabilidad

85. Resoluciones reclamables y procedimiento de reclamo. En contra de las resoluciones u omisiones ilegales de las municipalidades pueden interponerse los reclamos que se sujetarán a las reglas que contempla el art. 140 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

114

La resolución en que puede incidir el reclamo podrá ser cualquiera de aquellas decisiones a que se refiere el art. 12 del mismo cuerpo normativo del que ya dimos cuenta (véase Nº 74) y podrá ser de carácter general o particular, puesto que la letra de la norma no distingue.

Son rasgos esenciales del reclamo los siguientes:

a) Se puede interponer por cualquier particular, ante el alcalde, contra resoluciones u omisiones ilegales de éste o de sus funcionarios si ellas afectan el interés general de la comuna, o por los particulares agraviados por toda resolución u omisión del alcalde o de otros funcionarios, que estimen ilegales (letras a y b).

b) El reclamo se entablará dentro del plazo de 30 días, según corresponda, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado o desde la notificación administrativa de la resolución reclamada, o desde el requerimiento en el caso de las omisiones (letras a y b).

c) Rechazado el reclamo, si el alcalde no se pronuncia dentro de 15 días desde que lo recibe o por resolución fundada suya, el afectado puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva dentro de quince días (letras c y d).

d) El reclamo contendrá el acto u omisión reclamada, la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infracción y, cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisión le perjudican (letra d).

e) La Corte de Apelaciones respectiva puede decretar orden de no innovar (letra e), se da traslado al alcalde, se puede abrir un término de prueba (letra f), se remiten los autos al fiscal para que informe (letra g) y la sentencia de la Corte, si da lugar al reclamo, ordenará anular total o parcialmente el acto impugnado, subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada, declarar el derecho a una indemnización de perjuicios o enviar los antecedentes al Ministerio Público cuando la infracción fuere constitutiva de delito (letra h).

f) Acogiéndose el reclamo, el interesado puede demandar, ante los tribunales ordinarios, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de perjuicios que corresponda o la investigación criminal que procediera ante el Ministerio Público, sin que pueda discutirse la ilegalidad ya declarada (letra i).

La existencia del procedimiento de reclamo, de que acabamos de dar cuenta y resumir, y las resoluciones u omisiones arbitrarias de los alcaldes pueden ser atacadas mediante un recurso de protección y siempre que atenten contra las garantías constitucionales a que se refiere el art. 20 de la Carta.

Creemos que el término "resoluciones" a que alude el art. 140 recién sintetizado, debe entenderse, como ya dijimos, que comprende todas las que consagra el art. 12, por lo que no cabrían dentro del concepto otras actuaciones emanadas del alcalde o de otros funcionarios municipales.

La Corte Suprema así lo ha entendido, por ejemplo, cuando resolvió que es improcedente el reclamo de ilegalidad en contra de una comunicación "por la cual el alcalde da respuesta a una carta anterior del recurrente, que versa sobre el pago de derechos municipales por concepto de extracción de arena y mediante la cual,

115

además, se le notifica del plazo de que dispone, estableciendo como apercibimiento pasar los antecedentes al juzgado de policía local. Se trata, en consecuencia, de un acto que no cabe dentro de los que contiene el art. 12 de la Ley de Municipalidades, cuyo común denominador es que resuelven alguna situación, con carácter de obligatoriedad, según se desprende de dicha norma y de su relación con la letra b) del artículo 140 del mismo texto, que exige que haya agravio e ilegalidad" (cons. 9º de la sentencia de 20 de septiembre de 2001, rol 3.695-00).

86. Responsabilidad de las municipalidades. El art. 141 de la Ley 18.695 dispone:

"Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.

No obstante, las municipalidades tendrán derechos a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal".

Este precepto se ajusta a las reglas básicas señaladas en los arts. 6º y 7º de la Carta y recoge el principio de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, contemplado en el inciso 2º del art. 38 de la Carta Fundamental y en los arts. 4º, 18 y 42 de la Ley 18.575 sobre Bases de la Administración del Estado.

G) DISPOSICIONES GENERALES

87. Contenido del párrafo. El párrafo final del capítulo XIII de la Constitución, que acabamos de estudiar, denominado "Disposiciones Generales", está compuesto por los arts. 112, 113, 114 y 115. De esas disposiciones, ya analizamos el art. 112, relativo a la coordinación para la administración de los municipios (véase Nº 73); como también los incisos 1º y 2º del art. 113, que tratan, respectivamente, de los requisitos para ser designado intendente, gobernador, miembro del consejo regional o concejal y de las incompatibilidades entre los cargos de intendente, gobernador, miembro del consejo regional y concejal (véanse Nos 39, 41, 50, 64, 68); y, en fin, el art. 114, relativo a las causales de cesación en los cargos de alcalde, de miembro del consejo regional y de concejal (véase Nos 39, 41, 50, 64, 68). Queda, pues, pendiente de análisis el inciso final del art. 113 y el del art. 115.

88. Fuero de intendentes y gobernadores. La primera de las normas mencionadas tiene el siguiente texto:

"Ningún tribunal procederá criminalmente contra un intendente o gobernador sin que la Corte de Apelaciones respectiva haya declarado que ha lugar a formación de causa" (art. 113 inciso final).

De acuerdo al art. 42 Nº 3 de la Carta de 1925, era atribución del Senado "declarar si ha o no lugar la formación de causa en materia criminal contra los intendentes y gobernadores" (ver edición de 1963, tomo III, Nº 104); idéntica función le competía al Consejo de Estado en el texto de 1833. El art. 622 del Código de Procedimiento Penal hacía aplicable a esta situación las normas que rigen el desafuero parlamentario, substituyendo la Corte de Apelaciones a que aludían los artículos correspondientes, por el Senado. La Alta Cámara resolvía como jurado, dentro del plazo de 30 días contados desde que se hubiera dado cuenta de la petición en sesión de la corporación, requiriéndose el voto de los dos tercios de los senadores presentes para denegar el desafuero (art. 621 del CPP).

116

El precepto actual quita al Senado la atribución, entregando ahora la decisión del desafuero a la Corte de Apelaciones respectiva. Se equipara así la situación de los intendentes y gobernadores a la de los parlamentarios, aunque el art. 58 de la Carta -que trata del fuero de dichos representantes populares- se refiere al "tribunal de alzada" respectivo, lo que ha llevado, como ya vimos, a que dicha regla suscitara diversos problemas de interpretación (véase tomo VI, Nº 167).

En cuanto a los miembros del consejo regional, alcaldes y concejales, nuestra Ley Fundamental guarda silencio, por lo que no cuentan con este fuero.

89. Régimen de las cuestiones de competencia. El segundo precepto contenido en el párrafo sobre "Disposiciones Generales" que debemos analizar tiene el siguiente tenor:

"La ley determinará la forma de resolver las cuestiones de competencia que pudieren suscitarse entre las autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales.

Asimismo, establecerá el modo de dirimir las discrepancias que se produzcan entre el intendente y el consejo regional, así como entre el alcalde y el concejo" (art. 115).

El art. 2º transitorio de la Ley Orgánica de Municipalidades establece:

"Mientras no se dicte la ley a que se refiere el artículo 115, inciso primero, de la Constitución Política, las cuestiones de competencia que se susciten entre municipalidades de una misma provincia serán resueltas por el gobernador respectivo y aquellas que se produzcan entre municipalidades pertenecientes a distintas provincias, por el intendente que corresponda".

No existe norma similar a la copiada en la Ley Orgánica Nº 19.175, sobre Gobierno y Administración Regional y Provincial, por lo que estimamos que se observa un vacío legal en relación con la forma en que se debieran resolver las cuestiones de competencia que pudiesen suscitarse entre las autoridades nacionales, regionales y provinciales.

La ley no ha regulado tampoco la forma en que deben dirimirse las discrepancias producidas entre el intendente y el consejo regional, así como entre el alcalde y el concejo (inciso 2º del art. 115).

REFORMA CONSTITUCIONAL

(Capítulo XIV, art. 116 a artículo final)

90. La reformabilidad de las Constituciones. En el tomo I de esta obra expusimos el origen y el sentido del movimiento constitucionalista, identificado, en un comienzo, como la expresión de la voluntad colectiva de someterse para siempre en adelante a una preceptiva de máxima superioridad, llamada a regir indefinidamente

117

la dirección de la sociedad política, y cómo, pronto, se abandona la pretensión de suponer la Carta Fundamental como un estatuto permanente, y se tiende a que ella misma reconozca la posibilidad de que vaya a ser modificada en el futuro. De allí la distinción que se precisa, dentro del Poder Constituyente, entre aquel originario, que establece el estatuto orgánico, y el derivado o instituido, autorizado para modificarlo, y la consiguiente clasificación de las Constituciones Políticas en rígidas o más o menos flexibles, según las características de su normativa en orden a la mayor o menor dificultad que represente el cumplimiento de los requisitos exigidos para llegar a alterarlas (tomo I, Cap. III, Nos 59 a 70, pág. 106).

A) NUESTRA EVOLUCION INSTITUCIONAL

91. La particularidad de esa evolución. En el tomo III de nuestro Tratado hicimos una síntesis de la evolución del constitucionalismo chileno, mencionando los diversos documentos que lo fueron consagrando hasta la plena vigencia de la actual Carta; ello como introducción a la exposición y análisis de ésta, que viene desarrollándose desde el IV tomo.

Pues bien, luego de advertir la doble vía que resulta así trazada, ahora, antes del estudio del Capítulo XIV de la Ley Fundamental en vigor (del art. 116 al artículo final) -que reglamenta la "Reforma de la Constitución"-, resulta conveniente tener en cuenta algunas circunstancias de nuestro pasado nacional, proyectándolas particularmente a esta materia e insistiendo o completando antecedentes que en ciertos aspectos fueron ya mencionados en dicho tomo III, en orden a la implantación, contenido y modificación de los textos que han regido sucesivamente en nuestro país.

92. Sucesión histórica hasta 1833. El Poder Constituyente se manifestó en Chile inicialmente con carácter en cierto modo inorgánico, espontáneo e incipiente, cuando, en el cabildo abierto de 18 de septiembre de 1810, se estableció la primera Junta de Gobierno, a fin de mantener para Su Majestad Fernando VII, según se dice, esta parte de sus dominios.

Al inaugurarse el 4 de julio de 1811 el primer Congreso, que pretendió ser de elección popular, no obstante lo reducido del cuerpo electoral, Juan Martínez de Rozas considera que sus miembros llenarían el augusto encargo que recibieron de sus conciudadanos "si, en una palabra, les damos una Constitución conforme a sus circunstancias".

Esa primera asamblea popular preparó el "Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria", de 14 de agosto de 1811: "Su duración es pendiente de la Constitución del caso; y no formada ésta en el perentorio término de un año, expirará en él la comisión" (Nº 19).

Personas nombradas por José Miguel Carrera elaboraron el "Reglamento Constitucional Provisorio", sometido a la aprobación de las corporaciones y vecindario de las ciudades mediante la suscripción de un registro público. "Se observará hasta que los pueblos hayan manifestado sus ulteriores resoluciones de un modo más solemne" (art. 27).

Más adelante, todavía en la Patria Vieja, otra comisión, nombrada esta vez en reunión de las corporaciones de la capital, a pedido del Director Supremo Francisco de la Lastra, redactó un tercer "Reglamento para el Gobierno Provisorio", que el Ejecutivo se limitó a ordenar cumplir el 17 de marzo de 1814.

118

El 17 de abril de 1818, doce días después de la batalla de Maipú, otro cabildo abierto de la capital pidió al Director Supremo Bernardo O?Higgins el nombramiento de una comisión redactora de un nuevo reglamento provisional, en atención a que "la reunión del Congreso Nacional dará constitución a los pueblos...". Aunque O?Higgins satisfizo ese voto al día siguiente, la comisión vino a terminar su labor en agosto y, luego, O?Higgins, el 10 de este mes, expresaba que su objeto "no ha sido presentarla a los pueblos como una ley constitucional, sino como un proyecto que debe ser aprobado o rechazado por la voluntad general", a la cual consultó por medio de suscripciones en sendos libros a favor o en contra que se abrieron en todas las poblaciones.

Como medida destinada a disminuir el descontento, en las postrimerías de su mandato, O?Higgins nombró una "convención preparatoria de diputados", llamada a redactar un nuevo proyecto dentro del plazo de tres meses, labor que cumplió el último día del período, 23 de octubre de 1822: "Las leyes fundamentales de esta Constitución -declara el art. 246 del texto promulgado el 30 de octubre- no podrán variarse sin expresa orden de los pueblos, manifestada solemnemente a sus representantes".

Algunos meses después de la abdicación de O?Higgins, el 7 de julio de 1823, se eligió un congreso constituyente que, al reunirse el 12 de agosto, nombró una comisión para redactar el respectivo documento. Realizada su obra, el Director Supremo Ramón Freire lo sancionó y lo promulgó el 29 de diciembre de ese mismo año, reconociendo que "El presente Código es la Constitución permanente del Estado" (art. 275).

El ensayo federal de 1826 se realizó por medio de diversas leyes, pero no se alcanzó a formalizar un texto orgánico (ver tomo III, Nº 26).

Si se observa la forma como se presenta el Poder Constituyente en este período de afirmación del Estado chileno, se nota que domina en él la convicción colectiva de que la facultad de ejercerlo reside constantemente en el mismo pueblo, siempre anhelante de satisfacer la necesidad de dictarse estatutos completos y definitivos, y así se explica que los textos no contemplen, por lo tanto, la posibilidad de su modificación total o parcial a través de fórmulas establecidas en sus propias disposiciones, salvo la de 1823, que traza un complejo mecanismo para su derogación en caso de "perjuicio o inexequibilidad" de algunas de sus normas (art. 276).

Los documentos eran elaborados en esas etapas iniciales de la República por asambleas pretendidamente populares, elegidas o no con carácter constituyente, o resultaban obras directas del Ejecutivo, elaboradas por comisiones designadas por éste, promulgadas sin más trámite o previas rudimentarias consultas populares.

Al inaugurar el 25 de febrero de 1828 el Presidente Francisco Antonio Pinto el Congreso elegido en diciembre de 1827, decía a sus componentes que "si, dóciles a las inspiraciones de vuestro patriotismo y a las lecciones de la experiencia, satisfacéis los votos de la Nación, presentándole una constitución ilustrada, todos los pueblos bendecirán vuestro nombre... (Galdames, ob. cit., pág. 752).

La Carta de 1828, aprobada por dicho Congreso, obra intelectual de José Joaquín de Mora, se promulgó el 8 de agosto de ese año.

Siguiendo, según parece, el ejemplo del documento gaditano de 1812, consigna la Carta de 1828 una norma que no será respetada: "El año de 1836 se convocará por el Congreso una gran Convención, con el único y exclusivo objeto de reformar o adicionar esta Constitución, la cual se disolverá inmediatamente que lo haya

119

desempeñado. Una ley particular determinará el modo de proceder, número que se componga y demás circunstancias" (art. 133).

No pudo preverse, al dictarse ese Código fundamental, que la batalla de Lircay iba a alterar sustancialmente, antes de dos años, el panorama institucional y ser origen del formidable y sólido impulso organizativo del país.

Poco antes de las elecciones de 1831, el Presidente Prieto, accediendo a petición del municipio de la capital, de la que el Congreso se había hecho eco, invitaba a los electores "a expresar si autorizaba a sus senadores y diputados para anticipar la fecha en que debía reunirse la convención constituyente", lo que hicieron: "Las leyes constitucionales, aunque son perpetuas, no son irrevocables -había dicho la Municipalidad de Santiago-, porque esta perpetuidad sólo tiene lugar mientras propenden al bien común, que es su único objeto" (Galdames, ob. cit., pág. 866).

El Congreso aprobó la ley de 1º de octubre de 1831 con el objeto de organizar la Gran Convención prevista por la Carta de 1828, y la integró, en efecto, con 16 diputados y además con 20 ciudadanos que el mismo Congreso designó, de acuerdo con inspiraciones del Ejecutivo, y de los cuales 14 también eran parlamentarios. La Gran Convención se inauguró en octubre de 1831, pero sólo el 25 de mayo de 1833 se promulgó la obra que se le encargó, de "reformar o adicionar la Constitución Política de la Nación, promulgada el 8 de agosto de 1828".

No puede considerarse efectivo que la Carta de 1833 tuviera carácter de simple reforma, no sólo porque reemplazaba íntegramente la letra de la precedente, sino porque no había respetado de la de 1828 la única norma que, como ya dijimos, imponía al Congreso para su modificación, que debería tener lugar en 1836.

93. El sistema en la Constitución de 1833. Si las leyes fundamentales anteriores pretendían implícitamente ser estatutos definitivos, la de 1833 debe calificarse, entre tanto, como sumamente rígida, puesto que imponía, para alterarla, un mecanismo no sólo complejo, sino imperfecto e ilógico (arts. 165 a 168).

Para modificar la Constitución debían, en efecto, intervenir dos congresos ordinarios: el primero determinaba el artículo o artículos por reformarse; y el segundo, discutía y deliberaba sobre la sustancia de las modificaciones por hacerse. En el primer congreso, la moción de reformabilidad podía iniciarse en cualquiera Cámara, si era apoyada por la cuarta parte de sus miembros presentes; tenía que ser aprobada en cada rama con el voto favorable de las dos terceras partes de los sufragios; y luego se hacía posible el veto del Presidente como respecto de las leyes ordinarias, veto que, como para éstas, podía incluso ser absoluto. En el segundo congreso, debía el contenido de la reforma discutirse en su primera sesión en el Senado.

El sistema de reforma implantado en 1833 fue objeto de las más severas críticas durante su vigencia, que pueden ser conocidas en el tratado de que es autor su brillante expositor en el Parlamento Jorge Huneeus (tomo I, págs. 352 a 390).

El mecanismo de reforma parecía absurdo, en cuanto el segundo Congreso venía a elegirse sin que el pueblo pudiera saber el sentido de los posibles cambios que llegaren a introducirse en la Ley Fundamental, desde que simplemente se le enunciaba tan sólo el número de los artículos que se había resuelto modificar. Se hacía posible, por lo demás, que el acuerdo del primer Congreso se hubiera inspirado en determinado afán reformista, y viniera el segundo a satisfacerlo en sentido diametralmente opuesto. Por otra parte, la intervención de los dos Congresos ni siquiera aseguraba siempre un plazo de reflexión, ni el conocimiento con suficiente antelación por

120

el electorado al menos del número de los artículos que se pretendía cambiar, puesto que podía ocurrir que el acuerdo del primer Congreso lo adoptara en sus postrimerías, cuando estaba ya elegido el segundo.

La base de reforma por artículos y no por ideas se consideraba también incongruente. La primera modificación realizada lo demostró con elocuencia. Junto al propósito de prohibir la reelección inmediata del Jefe del Estado, la ley de reformabilidad se había dictado en tal ocasión inspirada además en el objetivo de extender el término presidencial, pero éste no pudo ampliarse, porque se olvidó enumerar, entre las disposiciones reformables, varias de aquellas en que repercutía el período de dicho mandato.

Otros muchos vacíos e imperfecciones se hicieron sentir: por ejemplo, se dudaba si el Presidente de la República tenía o no iniciativa en la materia, si el Congreso podía tratar la reforma en legislatura extraordinaria convocada por el Presidente, etc. Algunos problemas fueron resueltos por la práctica; y así, aunque la Constitución ordenaba que el segundo congreso se pronunciara en su primera sesión (legislatura), se admitió, en el hecho, que lo hiciera en cualquiera de las posteriores, y así la mayoría de las disposiciones declaradas reformables por la ley de 1867 se vinieron a modificar en 1874.

94. La reforma de 1882 y su aplicación. La sexta modificación de que fue objeto la Carta de 1833 recayó justamente en el propio mecanismo de su reforma, que se alteró, en efecto, mediante la ley de 12 de junio de 1882.

Se mantuvo el principio de la intervención de dos congresos ordinarios, pero en adelante el primero de ellos aprobaría el contenido de las modificaciones y el segundo las ratificaría o no en los propios términos en los que aquél las había propuesto, sin introducirles cambio alguno. Tres meses antes de la elección parlamentaria estaba obligado el Presidente a publicar las reformas aprobadas y a anunciar al país que el Congreso por elegirse tenía la facultad de rechazarlas o de aceptarlas y ratificarlas.

En cuanto a la intervención del primer Congreso, se estableció en 1882 que las reformas podían proponerse en cualquiera de las dos Cámaras y debían votarse con asistencia de la mayoría absoluta de los miembros de que se componían; jugaban en cuanto a ellas las insistencias y el Presidente sólo podía proponer modificaciones o correcciones y no vetarlas absolutamente. Se permitía discutir estos proyectos en legislatura extraordinaria aunque no estuvieran incluidos en la convocatoria.

En cuanto al papel del segundo Congreso, conviene recordar que la deliberación comenzaba en la Cámara en que tuvo su origen el proyecto de reforma; cada rama debía pronunciarse por la mayoría absoluta de sus miembros presentes, número el de éstos que a su vez no podía ser menor a su turno que el de la mayoría absoluta del total de miembros de que se componía cada una; podía el Congreso continuar tratando la ratificación hasta por noventa días sin necesidad de convocatoria o deliberar en legislatura en que el Presidente no la hubiera incluido. Durante la tramitación de la ley en el Primer Congreso, el Presidente podía formular observaciones al texto despachado por las Cámaras.

Cuatro reformas se aprobaron según el sistema introducido en 1882 despachadas respectivamente por las leyes de 9 de agosto de 1888, 12 de diciembre de 1891, 7 de julio de 1892 y 26 de junio de 1893. La Ley Nº 3.330, de 1 de diciembre de 1917, que introducía algunos cambios en el régimen de elección del Presidente de la República, no se perfeccionó por la falta de ratificación del segundo Congreso. Por la Ley Nº 4.004, de 26 de febrero de 1924, se estableció una manera de urgir la dictación de una reforma constitucional en el sentido que se

121

detallaba en esa misma ley, pero los cambios convenidos y concretados en su texto no se practicaron en definitiva.

95. El sistema de reforma de la Carta de 1925 y su modificación por la Ley 17.284. El sistema de reforma, inspirado en el modelo francés de 1875, reflejado en este punto en la Constitución de 1925, se ajustó, en general, a la fórmula propuesta desde el comienzo por el señor Alessandri Palma, la que no fue objeto de extensas discusiones (Actas, págs. 305 a 310; 381 a 384; 390 a 426). Debía someterse la iniciativa sustancialmente a la tramitación dispuesta para dar origen a una ley común, y el proyecto, luego de despachado por la mayoría en ejercicio, había de ratificarse en Congreso Pleno, facultándose al Presidente de la República para recurrir a plebiscito, si las Cámaras rechazaban en todo o en parte las modificaciones por él propuestas al texto ratificado e insistieren en éste por los dos tercios de los miembros presentes. Seis cuerpos normativos se expidieron conformándose a tal procedimiento, que llevaron los números 7.727, 12.548, 13.296, 15.295, 16.615 y 16.672 (véanse los Nos 97 a 101 del tomo III de este Tratado). En ninguna oportunidad el Jefe del Estado convocó a consulta del electorado.

La Ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970, introdujo importantes cambios al mecanismo de reforma contemplado en 1925, principalmente en cuanto consagró dos eventualidades en las que se facultaba la consulta plebiscitaria: cuando el proyecto presentado por el Presidente fuere rechazado totalmente por el Congreso o cuando el Congreso desechare total o parcialmente las observaciones del Ejecutivo formuladas al proyecto ratificado por él; se agregaron también diversas normas sobre la convocatoria a plebiscito.

Un análisis de las modificaciones del mecanismo de reforma introducidas por la Ley 17.284 puede leerse en la obra del profesor Guillermo Piedrabuena Richard, dedicada precisamente a comentarla (ob. cit., págs. 127 a 135).

Sujetas a la normativa así modificada, llegaron a promulgarse tres leyes de reforma de la Carta de 1925: las Nos 17.398, 17.420 y 17.450, de 9 de enero, 31 de marzo y 16 de julio de 1971, referidas, respectivamente, al llamado Estatuto de Garantías, al régimen de sufragio de los extranjeros en las elecciones municipales y a la nacionalización del cobre.

La aprobación por el Congreso Pleno del proyecto de reforma constitucional que fijaba diversas áreas en la economía, llevó al Presidente Allende a formularle observaciones que, al no ser acogidas en su totalidad, lo condujo a pedir al Tribunal Constitucional que éste reconociera que, respecto de algunas de ellas, no se había terminado la tramitación debida, cuestión interpretativa que dicha jurisdicción se declaró incompetente para resolver. Al negarse el primer Mandatario, en vista de ello, a promulgar la reforma, se generó, en parte, la crisis que, infortunadamente, desembocó en la intervención militar de 1973. No es del caso reproducir aquí los antecedentes del problema, que quedaron expuestos y comentados detenidamente en el tomo III, Nos 108 a 111, págs. 151 a 158.

96. La gestación de la actual Carta y la reforma en el período transitorio. La Comisión Ortúzar trató del mecanismo de reforma constitucional principalmente en la sesión 374, de 23 de mayo de 1978 (págs. 2624 a 2637); el Consejo de Estado, por su parte, revisó el texto propuesto por aquélla en sus sesiones 93, 94 y 96.

La Constitución entró en vigencia el 11 de marzo de 1981, seis meses después de ser aprobada mediante el plebiscito de 11 de septiembre de 1980, cumpliéndose de este modo lo ordenado por su artículo final.

122

Durante el período transitorio de aplicación parcial de la Constitución, previsto por el art. 13 de ese carácter, que comenzara a regir el 11 de marzo de 1981 y se extendiera hasta el 11 de marzo de 1990, fecha en que entraron en total vigencia sus normas permanentes, la Junta de Gobierno ejerció "el poder constituyente sujeto siempre a aprobación plebiscitaria, la que se llevará a efecto conforme a las reglas que señale la ley" (disposición 18ª transitoria letra A). Ciñéndose a ese precepto, se desarrolló la consulta plebiscitaria de 30 de julio de 1989, mediante la cual se aprobaron las 54 enmiendas contempladas en la convocatoria a plebiscito, que se incluyeron en la Ley de Reforma 18.825, de 17 de agosto de ese año.

97. Preceptos que integran el sistema de reforma, leyes que lo complementan y reformas promulgadas. El estudio del régimen vigente en materia de reforma de la Ley Fundamental debe considerar que el texto primitivo de los artículos 116 a 117, contenidos en el Capítulo XIV "Reforma de la Constitución", ha sufrido ya los cambios dispuestos, no sólo a consecuencia del plebiscito de 1989 (Ley 18.825), sino también los ordenados por la Ley 19.671, de 29 de abril de 2000, relativos al trámite que debe realizarse en el Congreso Pleno.

En el análisis de la materia debemos tomar en cuenta los siguientes preceptos de la misma Carta que la integran: art. 82 Nº 2 e inciso 4º, que trata de la facultad del Tribunal Constitucional de resolver las cuestiones de constitucionalidad que se presentaren durante la tramitación de una reforma constitucional; art. 82 Nº 4 e inciso 8º, referido a la atribución del Tribunal Constitucional de resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito; art. 62 inc. 1º, relacionado con los órganos que pueden iniciar un proyecto de reforma; art. 84 inc. 1º, conforme al cual el Tribunal Calificador de Elecciones conoce acerca de los plebiscitos; art. 88 inc. 3º, en cuanto expresa que el Presidente no puede insistir si la representación de la Contraloría tuviere lugar con respecto a un decreto promulgatorio de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado.

Conviene mencionar, asimismo, los cuerpos normativos llamados a completar y a cumplir la preceptiva que consagra el régimen de la reforma constitucional:

a) La Ley 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, que, cumpliendo lo que ordena el inciso final del art. 118 de la Ley Fundamental, reglamenta el tema, en el art. 2º, inc. 1º y en su Título III: "Tramitación de las observaciones o vetos del Presidente de la República a los proyectos de ley o de reforma constitucional" (arts. 32 a 36).

b) La Ley 17.997, orgánica del Tribunal Constitucional, que reglamenta (art. 47) la tramitación de las cuestiones que se planteen en ejercicio de la facultad contenida en el art. 82 Nº 4 de la Carta, en relación a la convocatoria a plebiscito.

c) Los arts. 28, 168, 169, 170 y 172 del Reglamento de la Cámara de Diputados y los arts. 212, 213 y 214 del Reglamento del Senado, que se refieren, en general, a las sesiones del Congreso Pleno, no existiendo normas especiales en él que incidan específicamente en el tema.

d) La Ley 18.460, sobre Tribunal Calificador de Elecciones, que considera los plebiscitos en materia de reforma constitucional en su art. 9º letra c) y en su inc. 2º.

e) La Ley 18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, que estatuye sobre los plebiscitos especialmente en los arts. 26, 27 inc. 1º, 28, 29, 30, 31 inc. 1º y 6º, 32, 33, 34, 36, 38 inc. 1º, 71 Nº 6 inc. 2º, etc.

123

La Carta de 1980 ha sido modificada hasta la fecha en diecisiete oportunidades por medio de las siguientes leyes:

01) Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, que modifica 54 preceptos.

02) Nº 19.055, de 1 de abril de 1991, sobre terrorismo, reformando los arts. 9º, 19 Nº 7 letra e) inciso 2º y 60 Nº 16 inc. 2º.

03) Nº 19.097, de 12 de noviembre de 1991, que modifica numerosos preceptos sobre Administración Regional y Provincial.

04) Nº 19.174, de 12 de noviembre de 1992, que agrega la disposición 33ª transitoria sobre instalación de consejos comunales.

05) Nº 19.295, de 4 de marzo de 1994, que modifica el inciso 2º del art. 25 sobre duración del período presidencial.

06) Nº 19.448, de 20 de febrero de 1996, que agrega la disposición 35ª transitoria sobre elecciones de los consejos comunales.

07) Nº 19.519, de 16 de septiembre de 1997, que reforma varios preceptos y agrega el capítulo VI-A sobre Ministerio Público (arts. 19 Nº 3 inc. 5, 32 Nº 14, 49 Nº 9, 54 Nos 4, 7, 8, 9 e inciso final, 73 inc. 3º, 75 inc. 2º y 6º, 79 inc. 2º, 80 A a 80 I, etc.).

08) Nº 19.526, de 17 de noviembre de 1997, sobre Administración Comunal (arts. 62 Nº 2, 107, 109, 110 inc. 2º, 111 a 115).

09) Nº 19.541, de 22 de diciembre de 1997, sobre Ministerio Público y modifica numerosos preceptos (arts. 32 Nº 14, 49 Nº 9, 75 inc. 2º, 3º, 4º, 5º, 9º y 10º, 77 inc. final, 81 inc. 2º, etc.).

10) Nº 19.597, de 14 de enero de 1999, que cambia la composición de la Corte Suprema (incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del art. 75 y disposición octava transitoria).

11) Nº 19.611, de 16 de junio de 1999, sobre igualdad entre hombres y mujeres, modificando los artículos 1º inc. 1º y 19 Nº 2 inc. 2º.

12) Nº 19.634, de 2 de octubre de 1999, sobre educación parvularia, reformando el art. 19 Nº 10.

124

13) Nº 19. 643, de 5 de noviembre de 1999, sobre segunda vuelta electoral presidencial y Justicia Electoral, modificando los incisos 3º y 4º del art. 26, incisos 1º y 3º del art. 27, art. 87 inc. 2º letra b) e inc. 3º y final.

14) Nº 19.671, de 29 de abril de 2000, sobre reunión del Congreso Pleno en caso de reforma constitucional, alterando el art. 117 incisos 1º y 2º.

15) Nº 19.672, de 28 de abril de 2000, sobre el estatuto de los ex Presidentes de la República, agregando cinco incisos al art. 30.

16) Nº 19.742, de 25 de agosto de 2001, que deroga la censura cinematográfica, modificando el inciso final del art. 19 Nº 12.

17) Nº 19.876, de 22 de mayo de 2003, que extendió la educación obligatoria y gratuita hasta la enseñanza media.

98. Especialidad de la tramitación de un proyecto de reforma. El análisis del procedimiento a que ha de ajustarse toda reforma constitucional impone no olvidar que el Estatuto de 1925 en su art. 108 inc. 1º disponía: "La reforma de las disposiciones constitucionales se someterá a las tramitaciones de un proyecto de ley, salvas las excepciones que a continuación se indican...".

En la primera edición de este Tratado, comentando el precepto que recién acabamos de citar, poníamos ya de relieve el defecto que encerraba, en cuanto, por una parte, la propia Carta comprendía normas aplicables a la tramitación de la ley de reforma, no reiteradas en el capítulo destinado a ese punto, y, por otra -señalábamos-, que "la imperfección de la obra del constituyente en esta materia deja lugar a dudas y vacíos que crean cuestiones relacionadas con las reglas que deben aplicarse y con la manera como éstas funcionan respecto de una ley de reforma" (Nº 506, pág. 488).

En el curso del debate sobre el tema, desarrollado en la Comisión Ortúzar, se reconoció implícitamente el defecto señalado de la Carta de 1925 cuando "se acuerda incluir en el capítulo sobre la reforma constitucional todas las normas necesarias para que él se baste a sí mismo, sin necesidad de hacer ninguna referencia a la tramitación de las leyes..." (sesión 374, pág. 2637). El informe de la Comisión expresa consecuentemente al respecto que "suprime la exigencia de que la reforma deba someterse a los trámites de un proyecto de ley, requisito que en el hecho creó dificultades, dando lugar a diferentes interpretaciones...".

La voluntad del constituyente, de omitir la referencia al mecanismo de reforma de la ley común que contenía el texto de 1925, resulta concretándose y ratificándose al disponer explícitamente, por excepción, en el inciso final del art. 116 de la Carta, que "Será aplicable a los proyectos de reforma constitucional el sistema de urgencias" y todavía con mayor razón cuando más adelante el inciso final del art. 117 señala que "La ley orgánica constitucional relativa al Congreso regulará en lo demás lo concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su tramitación en el Congreso".

Veremos que, no obstante el propósito del constituyente de ser autosuficiente en este punto, tal objetivo no se logró totalmente. Entre tanto, al tiempo que escribimos, se aprobó en el pleno por el Senado, en sesión 9ª, de 11 de noviembre de 2003, dentro del amplio proyecto que está en trámite, el siguiente texto modificatorio del

125

art. 116 de la Carta, llamado a clarificar la interpretación del mecanismo de reforma constitucional: "Serán aplicables a la tramitación de los proyectos de reforma constitucional las normas sobre formación de la ley, en lo no previsto en este Capítulo, todo ello de acuerdo con los quórum establecidos para reformar la Constitución".

B) EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL

99. La iniciativa de los proyectos de reforma constitucional. El inciso 1º del art. 116 de la Carta dispone:

"Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 62".

Conviene advertir, desde luego, que, en cuanto a la rama legislativa en que puede comenzar el curso del proceso modificatorio, no habiendo norma expresa en relación al mecanismo de reforma de la Carta, habrá que entender que la tramitación puede ser iniciada en una u otra Cámara, ya por los parlamentarios, ya por el Presidente de la República. La redacción aprobada en la Comisión Ortúzar precisaba que, si la iniciativa provenía del Presidente, el comienzo de la tramitación debía realizarse en la Cámara de Diputados, norma suprimida por el Consejo de Estado.

El senador Jorge Lavandero, haciendo uso de la palabra en la hora de incidentes de la sesión de la Alta Cámara de 18 de julio de 2000, sostuvo que la actual Carta, al omitir la referencia al gobierno democrático "representativo" que contenía el art. 1º de la Constitución de 1925, y al definir en el art. 5º que la soberanía de la nación "se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas", está manteniendo en forma permanente en el cuerpo electoral la posibilidad para el pueblo de ejercer su soberanía no sólo en las situaciones especialmente previstas en la propia Carta, sino, por ejemplo, también a través de la iniciativa directa del electorado en proyectos de reforma constitucional. Para apoyar su tesis adujo el parecer de Carl Schmitt, para quien el poder constituyente originario "es el único componente llamado a llenar completando así la Constitución que algún constitucionalista estimase incompleta, para cuyo efecto los poderes constituyentes derivados (Presidente y Congreso) de común acuerdo o separados, deben llamar al pueblo a pronunciarse sobre uno o más proyectos específicos de normativa orgánica sobre el plebiscito".

Nos parece que acoger tal planteamiento llevaría a desfigurar el concepto mismo del constitucionalismo, que pretende crear, con unidad y universalidad de propósitos y medios, un instrumento capaz de encauzar la misión directiva del Estado organizado, el cual no contradice sino que afirma aquellos compromisos internacionales recordados en tal oportunidad por el senador Lavandero, que aseguran la libre determinación de los pueblos.

La facultad de empezar la gestación del proyecto en una u otra Cámara deberá llevar a su autor habilitado a escoger la formulación de su iniciativa en aquella rama respecto de la que éste pueda presumir haya de conquistar mayor apoyo, ya que, si en la Cámara de origen no consigue suficiente aceptación la que propone, habrá quedado desechada y frustrada la idea, desde que en tal eventualidad no procede ya el segundo trámite.

Las limitaciones contenidas en el precepto a las que se refiere el texto en análisis (art. 62 inc. 1º) significan que "las mociones no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni por más de cinco senadores"; ello asegura, por una parte, la seriedad y apoyo razonable que rodea la proposición, y garantiza, por otra, la efectividad

126

sustancial del diálogo, que se coartaría en gran medida si una alta porción de parlamentarios se adelantara a comprometer su adhesión al texto, antes de discutirlo en la sala.

La circunstancia de que el objeto de una tentativa de reforma, iniciada en un asunto comprendido en alguna de las materias legislativas que se entregan al origen exclusivo de una u otra rama (art. 62 incisos 1º y 2º) o en la esfera reservada a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art. 62 inc. 3º), no influye para llegar a la conclusión de que el pertinente proyecto de reforma constitucional tenga que respetar las reglas especiales comprendidas en el régimen de esas instituciones, que se refieren a la determinación de la cámara de origen en ciertas leyes o a la reserva de algunas materias confiada a la iniciativa exclusiva del Jefe del Estado.

Conviene recordar en este punto que, en el informe de su Comisión de Constitución de 14 de marzo de 1966 aprobado por el Senado, éste coincidió con dicho dictamen, el cual apoyó el criterio del senador Francisco Bulnes, en el sentido de que las normas restrictivas del art. 45 de la Carta de 1925 -que fijaban las materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República- no se aplicaban en asuntos de iniciativa constitucional, porque no eran reglas de tramitación, de procedimiento -a las que aludía el art. 108 al remitirse a los trámites de formación de la ley- sino sustantivas. Esta argumentación tiene aún más fuerza dentro del imperio de la actual Constitución, desde que en ésta, como ya vimos, de propósito no se hace alusión alguna, en materia de reformas de la Carta, a las normas generales propias de la tramitación de los proyectos de ley.

En consecuencia, puede, por ejemplo, originarse en el Senado un proyecto de reforma constitucional sobre materia presupuestaria o tributaria, o mediante moción de senadores o diputados uno que tienda a quitar al Presidente de la República la exclusividad de iniciativa en alguna de las materias que en la actualidad sólo a él competen.

"Por otra parte -expresa el profesor José Luis Cea-, podría suscitarse duda en cuanto al régimen que regirá la modificación de las disposiciones transitorias que pervivan más allá del 11 de marzo del año próximo (1990), tópico en el que no vacilo, porque sostengo que esas disposiciones serán reformables, atendiéndose a cualquiera de los dos procedimientos permanentes ya descritos, con sujeción al contenido de la enmienda correspondiente" ("Modificaciones al sistema de reforma de la Constitución", en Revista de Derecho de la Universidad Católica, Vol. 16 Nº 3, 1989, pág. 615).

Tanto el Presidente de la República como los parlamentarios disponen de completa libertad para proponer cambios a la Carta en relación con cualquiera materia propia del ámbito del poder constituyente instituido o derivado, sin perjuicio de que los quórum de aprobación de los mensajes o mociones hayan de ser diferentes según el contenido dispositivo de lo que se proponga reformar, como veremos en el número que sigue.

100. Restricciones aplicables a los proyectos de reforma. En cuanto a la posibilidad de aplicar a los proyectos de reforma constitucional el inc. 1º del art. 66 de la Carta -conforme al cual no se admitirán a tramitación las indicaciones que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto de ley de que se trate-, sostuvimos en nuestro dictamen de 9 de mayo de 1997 -evacuando una consulta formulada por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado- que no hay duda alguna de que debe aplicarse dicho texto, "porque éste no constituye, a mi juicio, un precepto puramente formal y adjetivo, sino que eminentemente sustantivo en cuanto al régimen aplicable a la función legislativa entregada a las Cámaras por el constituyente y entre las cuales se cuenta la de integrar el poder constituyente instituido. Son los mismos poderes colegisladores, sometidos a algunas preceptivas especiales pertinentes, quienes integran ese poder constituyente instituido o derivado y porque "resultaría absurdo que, frente a la seriedad que debe tener toda

127

decisión legislativa, pudiera dejar de regir un requisito encaminado a lograrla cuando se trate cabalmente de la gestación de la norma jurídica de más alta vigencia, validez y trascendencia, como es la constitucional". Si la Cámara de origen introduce en el proyecto normas que se encuentren fuera de sus ideas matrices o fundamentales, la revisora deberá comparar el o los preceptos nuevos con el propio texto de la iniciativa y recurrir, como dice el profesor Francisco Cumplido, "a las justificaciones y comentarios del Mensaje o Moción, a la discusión general del proyecto (en que se apruebe la idea de legislar")" (La reforma constitucional de 1970, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 193).

La Constitución de 1925, al tratar de la convocatoria a legislatura extraordinaria, disponía: "pero los proyectos de reforma constitucional podrán proponerse, discutirse y votarse, aun cuando no figuren en ella" (art. 57, inc. 2º). La actual Carta no menciona los proyectos de reforma constitucional entre aquellos que el inciso 2º del art. 52 cita como asuntos que puedan tratarse en la convocatoria hecha por el Presidente, y el inc. 3º del art. 116, como ya dijimos, hace aplicable a ellos el sistema de urgencia, lo que lleva a concluir con razón que esos proyectos no son técnica y sustancialmente asuntos legislativos, por lo que pueden tratarse en todo momento, en cualquiera situación en la que el Congreso se encuentre, sin necesidad de que dependa de la manifestación de la exclusiva voluntad del Jefe de Estado plantear o discutir tal materia.

101. Los quórum de aprobación exigidos. "El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VII, X, XI o XIV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio" (inciso 2º del art. 116).

El precepto impone, pues, como principio general, el apoyo del 60% de los parlamentarios habilitados, y el 67% de ellos en relación a los capítulos que el texto recién transcrito enuncia.

Según la redacción anterior a su reforma por la Ley 18.825, de 17 de agosto de 1989, se establecía, en el inciso 2º del art. 116, como regla general, que el proyecto requería la aprobación de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio; luego su artículo 118, en su inciso 1º, mencionaba algunas materias que exigían la concurrencia de voluntad del Presidente de la República y de los dos tercios de los miembros en ejercicio, no procediendo en ellas el plebiscito, en tanto que en su inciso 2º se disponía, en fin, que los proyectos que incidían en los capítulos I, VII, X y XI no se promulgaban y debían guardarse hasta la próxima renovación conjunta de las Cámaras para pronunciarse sobre ellos, y, en fin, que, de ratificarse, por los dos tercios en ejercicio en una y otra, habían de devolverse para su promulgación por el Presidente, hipótesis en la cual el primer Mandatario podía consultar mediante plebiscito. Se distinguían así tres situaciones diferentes; en el texto reformado y vigente se conservan sólo dos.

El quórum general de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio lo había propuesto en la Comisión Ortúzar el señor Guzmán "por ser demasiado pequeño el quórum existente hasta ahora de simple mayoría y excesivamente alto el de los dos tercios. Precisa que esa mayoría es clara y sólida, pues equivale al 60 por ciento". Ante la sugerencia del señor Bertelsen de elevar el quórum a los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio, el señor Guzmán estimó que un quórum superior a los tres quintos podría encontrar resistencia en la opinión pública y considerarse por ella como un intento para impedir el flujo constitucional posterior, lo que podría llevar a restablecer el sistema original de la Carta de 1925, que únicamente exigía la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de ambas ramas (sesión 374, pág. 2626). Tal razonamiento condujo a pronunciarse por los tres quintos, quórum general hoy vigente.

La compleja reglamentación que contenía el texto primitivo de la Carta de 1980 y que señalamos en el acápite anterior al que precede, refleja cercanía a la filosofía que inspiraba el procedimiento señalado en la Constitución

128

de 1833, al contemplar esta eventualidad de necesitarse el pronunciamiento de dos Congresos, con lo cual los capítulos sobre Bases de la Institucionalidad, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional quedaban prácticamente inmodificables.

En relación con el art. 118, que fuera derogado por la Ley 18.825, al estudiar el motivo de tal supresión, el profesor Carlos Andrade da cuenta de "que los estudiosos de la Carta de 1980 habían llegado al convencimiento de que al consultar las materias que debían tratarse con el procedimiento que podríamos calificar de excepcional, el artículo 118 de la Constitución no incluyó dentro de dicho procedimiento el propio artículo 118. Como se ha dicho, el artículo que establece el procedimiento excepcional y más rígido de reforma es, sin embargo, modificable de acuerdo al procedimiento ordinario".

"Este es un antecedente que hay que tener muy presente, pues fue constantemente manejado en las conversaciones. La tesis de que él estaría tácitamente comprendido en el procedimiento excepcional, en una interpretación amplia, conforme al espíritu de la Constitución, no encontraba general aceptación frente a lo que la mayoría siempre consideró una clara omisión, un gravísimo error de la Constitución de 1980".

"Podría entonces el futuro Congreso, con los quórum exigidos, aprobar un proyecto de reforma constitucional que estableciera lo siguiente: "Derógase el artículo 118 de la Constitución", con lo cual todos los capítulos fundamentales podrían ser reformados por el procedimiento ordinario... sin requerir acuerdo del Presidente de la República ni menos cumplir con la exigencia de dos Congresos sucesivos" (Reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pág. 239).

La ambigüedad y deficiencia de la letra primitiva de 1980 explicadas por el profesor Andrade desaparecieron con la supresión del art. 118 y la mención explícita del Capítulo XIV, que se contiene en el inciso 2º del art. 116 en estudio, dispuesta por el plebiscito (Ley 18.825).

El estatuto de reforma contenido en el texto primitivo nunca fue aplicado, puesto que cabe recordar que la única reforma que se efectuó rigiendo el precepto antiguo no se sujetó a éste, sino que se practicó, como se impone recordarlo, mediante plebiscito, en virtud de la disposición decimoctava transitoria, letra A.

En vez de declarar irreformable toda la Constitución o determinantemente alguno de sus preceptos, soluciones alternativas que en doctrina fueron analizadas en su lugar (tomo I, Nos 59 a 61), nuestro constituyente ha adoptado con realismo una vía intermedia, cual es permitir la modificación de toda su normativa, pero sobre la base de requerir para ello altos quórum de aprobación parlamentaria y, todavía, disponiendo uno aun superior en aquellas materias a las que el constituyente quiere atribuir mayor estabilidad por incidir en los aspectos fundamentales de su obra.

Si uno se detiene a reflexionar acerca de cuáles son los asuntos en los que se exige la más alta concordancia democrática para alterarlos, al observar que son las bases de la institucionalidad (I), el catálogo de los derechos y deberes constitucionales (III), el Tribunal Constitucional (VII), Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública (X), el Consejo de Seguridad Nacional (XI), y la reforma de la Constitución (XIV), ningún entusiasta de la democracia podría desconocer que, por lo menos, sin duda -salvo los que reflejan la huella del sentir de los integrantes de la primera generación de la Carta (X y XI)-, concretan en verdad los aspectos definitorios de un Estado de Derecho, que consagra un sistema de gobierno de participación popular al servicio de la persona humana. Los demás capítulos en su esencia estructuran órganos y les señala competencias y relaciones recíprocas, en los que resulta adecuado proyectar con mayor flexibilidad en el texto fundamental los

129

perfeccionamientos que inspiren la misma práctica de las instituciones, las conclusiones de la ciencia, los avances técnicos, los contactos internacionales, la globalización de los vínculos no sólo entre los Estados, sino que entre sus poblaciones.

Siguiendo el pensamiento de Georges Burdeau (expuesto en el tomo I, Nos 139 y 140), cabe sintetizar que la idea de derecho, que inspira la institucionalización del poder en el Estado, sin que deje de ser tal, puede ir variando de algún modo en su contenido junto con la evolución de la sociedad y es por ello que su texto debe estar abierto a los cambios a los que debería dar paso su letra, con la flexibilidad adecuada para que se mantenga la supremacía constitucional sin quebrarse ésta.

102. Alcance de "diputados y senadores en ejercicio". El quórum que corresponde aplicar ha de calcularse tomando en cuenta los diputados y senadores en ejercicio.

La Carta de 1925 requería el quórum de los parlamentarios "en actual" ejercicio, que, según comentábamos en la edición anterior de este Tratado (tomo III, Nº 507, pág. 488), correspondía referirlo "al momento preciso en que se adopta el acuerdo en la respectiva Corporación". Al proponer el señor Guzmán la norma en análisis, no mencionó tal puntualización; y no hubo discusión al respecto, probablemente porque tal interpretación resulta evidente y por ello se consideró innecesario colocar esa precisión.

Al exigirse el quórum que se relaciona con los miembros en ejercicio de cada Cámara, se exige que voten no sólo quienes revistan en tal momento la calidad parlamentaria, sino que se encuentren, además, en pleno desempeño de su respectiva función al tiempo en que se pronuncia la respectiva corporación.

El art. 40 del Reglamento de la Cámara, según texto posterior al que se citara en el tomo VI, Nº 185, pág. 390 de esta obra, dispone:

"No se considerarán diputados en ejercicio:

a) Los electos que no se hayan incorporado aún a la Cámara y prestado el juramento o promesa de estilo.

b) Los que estén ausentes del país con permiso constitucional, salvo que hayan salido en misión oficial de la Corporación. Sin embargo, no serán considerados diputados en ejercicio para los efectos de los quórum constitucionales.

c) Los suspendidos de su cargo por efecto de lo dispuesto en el inciso final del artículo 58 de la Constitución Política".

Por su parte, el Reglamento del Senado dispone: "Son senadores en ejercicio los que se hayan incorporado al Senado, con excepción de los suspendidos por efecto de lo dispuesto en el inciso final del artículo 58 de la Constitución Política del Estado y de los ausentes del país con permiso constitucional" (art. 5º).

130

El art. 58 de la Carta a que hacen referencia los citados preceptos reglamentarios trata del desafuero de los parlamentarios (véase tomo VI, Nº 175).

Para evitar toda confusión conceptual, conviene subrayar el diverso alcance que tiene la expresión "diputado o senador en ejercicio", cuando ya no se trata de fijar la base de un quórum, sino normar en orden al funcionamiento orgánico de las Cámaras o del Congreso Pleno, puesto que una u otra situación genera efectos diversos; el desaforado, por ejemplo, no está en ejercicio para votar, pero lo está para ganar su dieta, porque mantiene la calidad de parlamentario. Un diputado ausente con permiso constitucional no está en ejercicio y no obstante mantiene el fuero (art. 58). Un parlamentario simplemente desaforado no está en ejercicio en cuanto no puede votar ni contarse para la formación de los quórum, pero si patrocina juicio contra el Fisco pierde su cargo, porque lo ha realizado "durante su ejercicio" (art. 55).

103. Cuándo el voto es "conforme". El voto de las mayorías exigidas por la Carta debe ser conforme, vale decir, acorde con todos los votantes en el mismo texto. No bastará, pues, el acuerdo sólo en la idea general de legislar, sobre que versa la primera discusión de todo proyecto, sino que también en los términos literales de la norma que se propone. Recuérdese que la votación en general importa votación particular sólo cuando durante la primera discusión no se presenta indicación modificatoria alguna; tal mandato reglamentario cabe aplicarlo en esta especial materia, tanto porque ninguna excepción a ella contiene la ley orgánica del Congreso ni la recogen los reglamentos vigentes de ambas Cámaras, como porque esa interpretación es lógica y en armonía con la filosofía constitucional.

No hay duda alguna de que en una y en otra rama legislativa, el proyecto concita a favor suyo, al aprobarse en general y en particular con los quórum requeridos, el parecer conforme de sus respectivos miembros: 1º si en la Cámara revisora se aprueba literalmente, con la mayoría prescrita, la redacción aceptada con análoga adhesión en la Cámara de origen; o 2º si, cumpliéndose tal requisito, esta última, en tercer trámite, acepta las modificaciones que, también con tal mayoría, introdujo, en el segundo, la Cámara revisora.

Consecuencia de esta interpretación -que se contenía ya en la edición anterior de este Tratado (tomo III, Nº 507, pág. 489)- es la de que, como lo expresó el informe de la Comisión de 14 de marzo de 1966, aprobado en la sesión de 8 de mayo de 1966 por el Senado, no cabía aplicar en proyectos de reforma constitucional el artículo 163 del Reglamento del Senado (actual art. 178), según el cual "si proclamada la votación se advierte que las abstenciones o los votos diferentes del que se pide determinan que quede sin resolverse la proposición que se vota, se procederá de inmediato a repetir la votación, con requerimiento a los senadores que se hayan abstenido para que emitan su voto, y a aquellos que hayan votado de manera diferente de la pedida, para que lo ajusten a la proposición que se vota. Si en la segunda votación insisten en su abstención o en votar de manera diferente, se considerarán sus votos como favorables a la posición que haya obtenido mayor número de votos".

Es de advertir que, con motivo de la exigencia del art. 88 de la Ley 12.922, del voto conforme de la mayoría de los miembros en ejercicio del Senado para nombrar al Director del Registro Electoral, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de esa Corporación, en informe de 8 de abril de 1959, aprobado después por la sala, estimó que procedía la aplicación de la normativa reglamentaria en el caso propuesto, sobre la base de tener en cuenta que ella era conocida por los votantes antes de emitir su parecer y que en las actas del establecimiento de la Constitución de 1925 no se había pretendido dar otro sentido a la expresión "conforme" que el usual de "voto afirmativo".

Para cambiar el criterio acogido en 1959, en cuanto a los proyectos de reforma constitucional, el senador Francisco Bulnes, al preparar el informe de marzo de 1966, que fue acogido por la Alta Cámara, se basó en el propio significado de la palabra por interpretar ("voto conforme"); en lo discutible que resulta reconocer como

131

efectiva la aceptación cuando simplemente se la supone en los casos comprendidos en el art. 163 del Reglamento del Senado; en el espíritu del constituyente, que exige voluntad positiva de la mayoría absoluta de los representantes del pueblo, incompatible con un precepto que se basa simplemente en computar el voto de quien no lo ha manifestado y, en fin, en que la regla reglamentaria era anterior a la constitucional.

En términos análogos, y con honda convicción, argumentó el senador Raúl Ampuero, agregando que muchas veces la abstención era más bien expresión de desacuerdo y no de tácito consentimiento.

Estimamos, por nuestra parte, que la exigencia de quórum y de conformidad impone ineludiblemente la decisión expresa positiva y concordante, no supuesta o implícita, de un número de parlamentarios que satisfaga el requisito constitucional.

104. Procedencia de comisiones mixtas en caso de desacuerdo. No hay duda, pues, de que la aceptación que alcanza el quórum correspondiente, para que sea "conforme", tiene que ser manifiesta, expresa e indiscutible. Ha surgido, sin embargo, el problema de si la concordancia exigida importa la necesidad de un criterio concurrente de los parlamentarios de una y otra Cámara, coincidentes en los términos exactos de la reforma que se acoge o es un requisito que tiene valor autónomamente respecto de cada una de las decisiones que vayan adoptando los parlamentarios de una u otra Corporación, en el curso del proceso de aprobación del proyecto por las Cámaras. La primera alternativa tiene nuestra aprobación.

Surgen sin duda cuestiones complejas más allá de las dos hipótesis que quedaron señaladas en el número anterior, en atención a que la nueva Constitución ha dejado de lado el sistema de las insistencias y ha dado paso al de las comisiones mixtas, que proceden si el proyecto fuere desechado en su totalidad por la Cámara revisora (art. 67) o si las adiciones o enmiendas que hubiere efectuado la revisora fueren reprobadas por la de origen (art. 68).

En la exposición de este interesante problema aprovechamos antecedentes proporcionados por la profesora Ana María García Barzelatto en dos específicas contribuciones suyas al tema, contenidas en "Procedimientos de reforma constitucional" (trabajo presentado a las XX Jornadas de Derecho Público, en Revista de la Universidad de Valparaíso, 1990, págs. 295 a 320) y en "Reforma constitucional y comisiones mixtas" (trabajo presentado a las XXIV Jornadas de Derecho Público, Revista Chilena de Derecho, Vol. 20 Nos 2 y 3, 1993, tomo II, págs. 557 a 563).

El anteproyecto de la Comisión Ortúzar eliminó, como ya expresamos, la referencia que hacía la Carta de 1925, tratándose de las reformas constitucionales, a las normas sobre tramitación de la ley común, y dispuso que, en caso de desacuerdo entre las Cámaras, procedería la formación de una comisión mixta y que el informe de ésta, para ser aprobado, requeriría del quórum de los tres quintos de los disputados y senadores en ejercicio. Al respecto, el señor Guzmán, en sesión 374, sostuvo que "hay desacuerdo entre ambas ramas cuando, por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, aprueben textos diferentes; pero de ninguna manera cuando una de ellas apruebe el proyecto y la otra lo rechace o no reúna el quórum suficiente para aprobarlo", acordando la Comisión "hacer constar que la formación de la comisión mixta sólo procederá cuando la Cámara revisora introduzca modificaciones en el proyecto de reforma constitucional respectivo" (pág. 2637).

El Consejo de Estado, por su parte, al informar sobre el proyecto Ortúzar, volvió a sentar como regla el quórum de votación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, eliminó el llamado a la formación

132

de una comisión mixta para el caso de desacuerdo entre las Cámaras y mantuvo la omisión de la referencia a la ley común, no resolviendo así el problema planteado.

Cuando se estudió el tema por el Consejo de Estado, el señor Philippi prefirió escoger el sistema de las insistencias al de la comisión mixta para contemplarlo en la tramitación de los proyectos de reforma constitucional, porque "puede ocurrir que el Parlamento entero se enfrente al Primer Mandatario, motivo que lo inclina a favor del sistema primitivo y tradicional de las insistencias, con el objeto de no forzar el plebiscito" (sesión 93, pág. 152). El presidente del Consejo, señor Jorge Alessandri, sostuvo, en la sesión 94, que "no le agrada el sistema de comisiones designadas por las dos Cámaras, en las que los parlamentarios podrían ponerse de acuerdo. En consecuencia, es partidario de eliminar esta parte del capítulo en estudio, porque una reforma constitucional no puede ser discutida entre cuatro paredes", opinión con la cual coincidió el señor Philippi, agregando éste que "un proyecto de reforma debe contar con la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio y, siendo esto así, el régimen de las insistencias no tiene sentido alguno en ciertos casos, respecto de los cuales proporciona ejemplos" (pág. 155). Luego que se le encomendara al señor Carmona que propusiera el texto que convenía aprobar, dicho comisionado, exponiendo su labor en la sesión 96, sostuvo que "no caben en su tramitación (de las reformas constitucionales) las comisiones mixtas ni las insistencias, habida cuenta de que su aprobación requiere de la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada una de las ramas del Parlamento" (pág. 165).

La Junta de Gobierno mantuvo la redacción recomendada por el Consejo de Estado, pero elevando el quórum exigible a las tres quintas partes de los parlamentarios en ejercicio.

La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados emitió, el 20 de marzo de 1991, informe tocante a la consulta que le hiciera el presidente de la Corporación, con motivo del rechazo por el Senado de un proyecto de reforma constitucional sobre municipalidades aprobado por la Cámara. La indicada Comisión, por mayoría de votos, consideró que "la discrepancia producida encuentra su solución en las normas reglamentarias sobre el funcionamiento interno de ambas corporaciones, puesto que a ellas se remiten las disposiciones constitucionales y orgánicas relativas al Congreso, existiendo una nítida correspondencia y armonía entre todas ellas". El informe menciona los arts. 121 y 123, respectivamente, de los reglamentos de la Cámara y del Senado, que aluden a la formación de comisiones mixtas. Los votos disidentes plantearon distintas opiniones y, entre ellas, la de que existía un vacío en la Carta, por lo que se requería una reforma constitucional que resolviera el problema.

El informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, de 19 de marzo de 1991, recaído en la consulta de la sala acerca de la procedencia de la formación de comisiones mixtas en caso de desacuerdos entre una y otra corporación en los proyectos de reforma constitucional, sostuvo que "las diferencias más relevantes entre la Constitución actual y la anterior... consisten en que, por una parte, en la Ley Fundamental de 1980 se omite la referencia expresa que contenía la de 1925 a que la reforma constitucional, como norma general, se sometía a los mismos trámites de una ley y, por otra, la actual Constitución establece expresamente que el sistema de urgencias será aplicable a los proyectos de reforma constitucional, disposición que no contenía la de 1925, no obstante que durante su vigencia se entendió que también procedía hacer presente la urgencia respecto de éstos, por aplicación de las normas generales sobre la tramitación de las leyes".

Luego de analizar el proyecto elaborado por la Comisión Ortúzar y los debates producidos en ella, y de explicar que la Comisión informante del Senado no tuvo acceso a las actas oficiales del Consejo de Estado, el mencionado dictamen de 19 de marzo de 1991 señala que la Comisión, por unanimidad, estimó que no podía recurrir a la historia del establecimiento de la disposición, porque ésta se encontraba incompleta y la parte que existía se refería a un texto distinto del aprobado en definitiva, y "consideró, además, que en ningún caso sería admisible una interpretación de la Constitución que conduzca a la conclusión de que, existiendo voluntad de

133

ambas Cámaras para aprobar en general una determinada reforma constitucional, pero divergiendo ellas en algunas de sus disposiciones, no habría mecanismo para superar las diferencias y producir un acuerdo que haga prosperar la iniciativa", acordando unánimemente acudir al elemento sistemático, de tal manera que exista la debida correspondencia y armonía entre las distintas partes del texto constitucional.

Ajustándose a ese criterio interpretativo, el informe aludido consideró "que, en líneas generales, es aplicable a los proyectos de reforma constitucional el procedimiento previsto en la Carta Fundamental para la tramitación de las leyes y, en especial, lo relativo a la formación de comisiones mixtas destinadas a buscar la forma de superar las diferencias que se produzcan cuando, existiendo acuerdo sobre la idea central de la iniciativa, surjan discrepancias entre las Cámaras respecto de aspectos específicos y determinados del proyecto", y

"a) Por unanimidad, estimó que procede la formación de las comisiones mixtas a que se refiere el artículo 68 de la Carta Fundamental, cuando la Cámara de origen no aprobare las modificaciones que le haya introducido la revisora a un proyecto de reforma de la Ley Fundamental, y

"b) Por mayoría -que contó con el voto favorable de los HH. Senadores señores Guzmán, Letelier y Pérez y en contra de los HH. Senadores señores Pacheco y Vodanovic- consideró que en los proyectos de reforma constitucional no procede la formación de las comisiones mixtas a que se refiere el artículo 67 de la Carta Fundamental, cuando una determinada iniciativa fuere desechada en su totalidad por la Cámara revisora, sea porque se produjo un rechazo propiamente tal, sea porque no alcanzó a reunir el quórum necesario para su aprobación", fundando tal conclusión mayoritaria en que "en tal caso existiría un desacuerdo sustancial y de fondo respecto de la conveniencia misma de reformar la Carta Fundamental en un sentido o momento determinado, por lo que no cabría que el proyecto siguiera su trámite, toda vez que no existirían discrepancias susceptibles de ser superadas", en que "si bien es cierto que... sería absurda una interpretación que impidiera toda posibilidad de superar las diferencias cuando ambas Cámaras están de acuerdo en la idea central de un proyecto de reforma, pero difieren en aspectos de detalle, no acontece lo mismo cuando la discrepancia es sobre la conveniencia misma de efectuar la reforma, pues en tal caso no es un absurdo jurídico, sino, por el contrario, algo enteramente lógico, concluir que el proyecto de que se trata no puede continuar su trámite, por cuanto no existiría entre las Cámaras la mínima coincidencia de criterios necesaria para hacerlo viable" y "se restaría todo significado al rechazo total de un proyecto por parte de una Cámara, si, incluso en tal situación, se aceptara que la iniciativa continuara su tramitación y se formara una comisión mixta para superar las diferencias".

Entre tanto, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, respondiendo a la consulta que se le formulara respecto de la procedencia del tercer trámite constitucional y del procedimiento de las comisiones mixtas para resolver las discrepancias que surgieron entre las Cámaras al tramitarse el proyecto de reforma constitucional modificatoria de la duración del mandato presidencial, en informe de 19 de octubre de 1993, expresó que ambos trámites eran procedentes, fundando su opinión en las mismas razones aducidas en el informe de la Comisión del Senado.

Por nuestra parte, suscribimos de lleno el dictamen de la comisión senatorial de 1991 y su fundamentación. En la situación del art. 67 -rechazo total en la revisora- no cabe insistencia ni formación de comisión mixta.

C) EL CONGRESO PLENO

105. Oportunidad de la reunión. El inciso primero del art. 117 dispone:

134

"Las dos Cámaras, reunidas en Congreso Pleno, serán convocadas por el Presidente del Senado a una sesión pública, que se celebrará no antes de treinta ni después de sesenta días contados desde la aprobación de un proyecto en la forma señalada en el artículo anterior, en la que, con asistencia de la mayoría del total de sus miembros, tomarán conocimiento de él y procederán a votarlo sin debate".

Los preceptos recién transcritos recogen la redacción resultante de la reforma constitucional contenida en la Ley 19.671, de 29 de abril de 2000.

El texto primitivo del citado inciso era similar al actual, pero se diferenciaba del vigente resultante de la reforma recién anotada, en que el anterior no precisaba, como el de ahora, que la sesión pública del Congreso Pleno debía ser convocada por el presidente del Senado, y establecía que tal reunión debía celebrarse precisamente sesenta días después de aprobado el proyecto y, además, que en caso de no reunirse el quórum requerido, verificarse al día siguiente con los diputados y senadores que asistieran.

La idea de exigir la ratificación por el Congreso Pleno de los proyectos de reforma constitucional despachados por las Cámaras surgió durante la discusión de la Carta de 1925 y fue propuesta por el señor Eliodoro Yáñez, después de que el señor Edwards Matte aconsejara adoptar otro complejo sistema, y de recordarse el mecanismo francés de la ley de 1875, que establecía la discusión de las reformas en Asamblea Nacional formada por la reunión en una sala de las dos ramas del Parlamento (Actas, págs. 306 a 309).

El intervalo impuesto entre la aprobación por las Cámaras y la reunión de los parlamentarios en Congreso Pleno busca proporcionar a los constituyentes un período suficiente de reflexión, a fin de que mediten sobre la necesidad, oportunidad, alcance y efectos de las modificaciones por acogerse.

El plazo dispuesto para la reunión del Congreso Pleno contribuye a permitir no sólo a los representantes populares, sino a los medios de comunicación y al país entero, reflexionar sobre las consecuencias de los cambios por ratificarse, suministrando a la opinión pública tal intervalo la ocasión de influir en el voto de sus personeros en el Parlamento.

106. Fundamentación y crítica de la reunión del Congreso Pleno. La Ley 19.671 tuvo su origen en una moción presentada por el senador Nicolás Díaz, de la que se dio cuenta en sesión de 10 de septiembre de 1997. Según su exposición de motivos, la iniciativa se fundó en el hecho de que, por la existencia de una fecha fija y fatal en el texto entonces vigente ("sesenta días después"), todo el proceso de reforma constitucional quedaba en una situación de gran precariedad, porque bastaba que ocurriera un fenómeno imprevisto para impedir la realización de la sesión o la obtención del quórum necesario. Proponía dicho parlamentario que la fecha de la sesión no se fijara más allá de los sesenta días contados desde la aprobación del proyecto correspondiente, y que ella fuera precisada por el Presidente del Senado, quien debería determinarla buscando asegurar la mayor asistencia parlamentaria posible al Congreso Pleno, lo que permitiría, según se sostenía, dar el debido realce a la ceremonia, que arriesga verse opacada por la solemnidad posterior con que se exalta la firma del respectivo decreto promulgatorio.

El informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, evacuado el 22 de julio de 1998, que fuera dado a conocer en sesión 17ª del 4 de agosto siguiente, explica que sus miembros coincidieron en la idea planteada por la moción y en sus fundamentos, representándose, sin embargo, la conveniencia de que se acotara el lapso dentro del cual debía verificarse la sesión del Congreso Pleno, para lo

135

cual propuso que ésta se celebrara no antes de treinta ni después de sesenta días de aprobado el proyecto, y en que para ello se modificara el inciso 2º del art. 117 con el mismo texto que se acogió en definitiva. El Senado aprobó el proyecto en su sesión 29ª, de septiembre de 1998.

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara, al cursarse el segundo trámite, emitió su primer informe el 9 de septiembre de 1999 y, al darse cuenta de él en sesión 40ª, de 14 de septiembre del año recién señalado, el diputado informante señor Elgueta explicó que, junto a los diputados Krauss y Riveros, formulaba indicación para suprimir la instancia del Congreso Pleno y consecuentemente los incisos 1º, 2º y 3º del art. 117, "puesto que resulta absurdo haber consagrado la posibilidad de que un proyecto de reforma constitucional, habiéndose debatido por ambas Cámaras, sea rechazado en un Congreso Pleno. No obstante que este proyecto constituye un avance, la idea, en definitiva, es suprimir este trámite, pues que... no obedece a ninguna razón válida".

Al estudiar la Comisión de Constitución de la Cámara, en segundo informe, la modificación del art. 117, solicitó nuestra opinión y en la respuesta que le enviáramos sostuvimos que la reforma propuesta incidía en una materia de carácter orgánico, adjetivo o procesal; que el plazo concedido por el constituyente para la reunión del Congreso Pleno se inspira en el propósito de permitir la reacción de la opinión ciudadana sobre el cambio que se tramita y que, por ello, se lo determina con holgura de tiempo para facilitar su expresión.

El segundo informe de la Comisión de la Cámara, fechado el 18 de enero de 2000, por mayoría de votos, reiteró que se consideraba importante y positivo el precepto aceptado en el primer trámite y, ante la duda de que no hubiera consenso en la corporación para suprimir el requisito de reunión del Congreso Pleno, optó por recomendar el rechazo de la indicación de los señores Krauss y Riveros y prestar aprobación al proyecto en los términos ya acogidos por el Senado. La Cámara en pleno conoció dicho informe en sesión 25ª, de 25 de enero de 2000, oportunidad en la que analizó la importancia de la ratificación por el Congreso Pleno de las reformas constitucionales, opinando al respecto algunos diputados, como, por ejemplo, el señor Coloma, que "el trámite de ratificación del Congreso Pleno no lo considero un elemento de solemnidad mayor que se quiera dar a una reforma, sino, más bien, lo entiendo como el plazo suficiente, luego de aprobada la iniciativa, para que haya una reflexión respecto del sentido de la reforma y se pueda frenar algún intento demagógico de utilizar las urgencias para presionar al Congreso frente a determinadas situaciones, a fin de terminar cambiando en una semana la norma constitucional". En definitiva la Cámara aprobó por amplia mayoría el proyecto y la reforma fue ratificada por el Congreso Pleno el 25 de marzo de 2000.

Se comprende, por lo expuesto, que no concordamos con la recomendación de suprimir la reunión del Congreso Pleno, que se comprende en el segundo informe evacuado por la Comisión especial que ha dado a conocer al Senado en la amplia iniciativa de reforma de la Carta que está por votarse en la Alta Corporación. Los argumentos de nuestro parecer están dados. La solemnidad del Congreso Pleno se inspira en la idea de robustecer la voluntad ciudadana a favor del proyecto y apoyar el futuro cumplimiento del cambio acogido por los poderes constituidos.

Volviendo al análisis del precepto, procede puntualizar que el comienzo del plazo de 30 a 60 días dispuesto en el inciso 1º del art. 117, debe contarse desde que se produzca la aprobación por las Cámaras del proyecto de reforma constitucional.

Tal circunstancia ocurre, indiscutiblemente, luego del segundo trámite constitucional, al generarse acuerdo sobre el texto de los componentes de una y otra rama, que traduzca en ambas el apoyo de las mayorías en ejercicio exigidas por el inciso 1º del art. 117; tal requisito se reúne también cursado el tercer trámite si en éste

136

la Cámara de origen, con el quórum prescrito, acepta las modificaciones acordadas por la revisora con idéntico quórum en el segundo trámite.

Pues bien, el día en que ocurra cualquiera de las dos hipótesis consideradas precedentemente, comienza a correr el plazo de treinta a sesenta días establecido en la Carta Fundamental. No se requiere para su inicio de ninguna declaración ni del envío de oficio alguno que emane de las Cámaras; se trata simplemente de la mera ocurrencia de la situación prevista por el constituyente y en virtud de cuya realización empieza a correr el término señalado en el texto.

El plazo debe entenderse de días corridos y corresponderá al presidente del Senado señalar precisamente el día y, aunque la Carta no lo dice expresamente, se subentiende que también la hora, en que ha de efectuarse la reunión del Congreso Pleno, debiendo escoger la fecha, señalándola entre los 30 días de aprobado el proyecto y no más allá de los 60 contados desde esa misma circunstancia.

En relación a esta parte del nuevo precepto, sostuvimos en el citado informe que en 1999 remitimos a la Comisión de Constitución de la Cámara, que permitir señalar el lapso entre los 30 a 60 días de aprobado el proyecto podía entenderse inspirado en el propósito de favorecer las conveniencias coyunturales del Parlamento o de los congresales, pero que es de temer que tanta amplitud en la facultad del presidente del Senado se preste a decisiones que dieran lugar a críticas, que se fundaren en que la determinación adoptada por él se inspiraba en motivos ajenos a conveniencias puramente prácticas. Para salvar ese riesgo, proponíamos en dicho dictamen que se estableciera otra pauta, como, por ejemplo, que la fecha exacta se fijara dentro de la semana en que se cumplieran los 60 días contados desde la aprobación del proyecto, sugerencia que, sin embargo, no fue acogida por la Cámara.

107. Quórum de aprobación. El quórum exigido para la reunión del Congreso Pleno es la mayoría del total de los miembros de las dos Cámaras, o sea, del total de los integrantes del Congreso. Este quórum no se relaciona, pues, con el de los componentes de ambas corporaciones, o sea, de sus actuales titulares, ni con sus miembros en ejercicio, de manera que deben tomarse en cuenta para establecerlo todos los cargos que no estén vacantes, hállense o no los titulares en ejercicio de sus funciones.

Es interesante anotar, sin embargo, que durante la vigencia de la Carta de 1925 -que en este punto es idéntica a la de 1980-, la Ley 15.295, de 8 de octubre de 1963, por la que se promulgó una reforma al derecho de propiedad, fue ratificada en sesión del Congreso Pleno de 29 de septiembre de ese año por la unanimidad de los 21 senadores y 68 diputados que concurrieron, quórum que constituía la mayoría del total de los parlamentarios en ejercicio, pero no la del total de los miembros de las Cámaras o del "Congreso". En esa oportunidad el quórum debió ser de 96, porque se hallaban ocupados los 45 sillones senatoriales y los de 145 de los 147 diputados; sin embargo, se dio por aprobado el proyecto con la asistencia y ratificación de 89 parlamentarios.

Para que se entienda ratificado el proyecto en el Congreso Pleno basta el apoyo de la mayoría absoluta de los asistentes.

108. Convocatoria, oportunidad, presidencia y lugar de la sesión. El texto primitivo del citado inciso era similar al actual, pero se diferenciaba del vigente, resultante de la reforma recién anotada, en que el anterior no precisaba, como el de ahora, que la sesión pública del Congreso Pleno debía ser convocada por el presidente del Senado, no establecía que él también debía señalar la hora y lugar para efectuarla, ni a quién correspondía presidirla y cuál debía ser el régimen por el que se rigiera la sala constituida por la congregación de las Cámaras.

137

Sin embargo, siempre se interpretó, incluso bajo la vigencia de la Carta de 1925, que la sesión correspondía dirigirla a quien estaba ejerciendo la presidencia del Senado, tanto porque él es quién debe tomar juramento o promesa al Presidente antes de que asuma su cargo (art. 27), como porque está habilitado por la Constitución para convocar al Congreso Nacional a legislatura extraordinaria (art. 52 incisos 2º y 4º).

En virtud de la reforma contemplada recientemente por la Ley 19.671, se señala ahora de modo expreso que la convocatoria debe formularla el Presidente del Senado y será también a él a quien competa constatar el hecho que determina la convocatoria, o sea, el día en que se produjo la aprobación por el Congreso del proyecto de reforma constitucional; los antecedentes para precisarlo pueden desprenderse, ya del procedimiento cursado en la Corporación que preside, ya de lo actuado en la Cámara de Diputados y cuyo resultado le habrá ésta comunicado.

El lugar de la reunión debe ser el destinado a las sesiones del Congreso Pleno: el salón de Honor del Congreso Nacional.

La sesión no es exactamente de las dos Cámaras, sino de un cuerpo especial diverso formado por la congregación en una sola sala de los miembros de ambas asambleas, que, así reunidas, constituyen un órgano que toma el nombre de Congreso Pleno.

El acto debe realizarse "en sesión pública", es decir, en reunión a la que puedan concurrir no sólo los propios componentes del Congreso, sino todas las demás personas que deseen o puedan asistir según la capacidad del recinto.

Si la convocatoria corresponde al presidente del Senado, es también éste quien debe dirigir la sesión.

Si está impedido para dirigir la sesión el presidente del Senado titular, habrá de entenderse habilitado para reemplazarlo quien haya de subrogarlo según el reglamento de la Alta Cámara.

Es oportuno recordar la situación especial que se produjo durante la vigencia de la actual Carta cuando se reunió el Congreso Pleno, en sesión de 25 de marzo de 2000, para conocer, al mismo tiempo, de dos proyectos de reforma constitucional, que recaían en materias diversas: aquel que modificó el art. 117, acerca de la oportunidad en que debe reunirse el Congreso Pleno para aprobar una reforma constitucional (Ley 19.671), y el que modificó el art. 30, con el fin de establecer el estatuto de los ex Presidentes de la República (Ley 19.672). Es la única oportunidad en que el Congreso Pleno se ha reunido para pronunciarse simultáneamente en torno a dos reformas constitucionales.

109. División de la votación y fundamentación del voto. La votación debe hacerse "sin mayor debate", o sea, sin nueva deliberación, que represente renovar la discusión y disputa o enfrentamiento dialéctico en términos contradictorios de sus pros y de sus contras, y tenga lugar una conversación alternada con diálogo e interrupciones. Sería innecesario e ilógico dar paso a un nuevo debate, cuando éste ya se produjo en ambas ramas.

La expresión "sin mayor debate" no rechaza, sin embargo, de acuerdo con la interpretación acogida en dictamen de 14 de marzo de 1966 -y, por lo demás, aplicada constantemente antes y después de su expedición-, la

138

fundamentación de su respectivo voto por parte de cada uno de los parlamentarios que quieran expresarla, dando a conocer o recordando las razones o motivos que les lleven a sostener el proyecto o a disentir de él, lo que puede revestir importancia, tanto para la mejor ilustración de la opinión pública, como para la posterior debida interpretación constitucional o, si corresponde, para explicar un eventual cambio de criterio de parlamentarios que, habiendo estado en desacuerdo en el seno de las Cámaras con el proyecto, ahora lo apoyen o, a la inversa, habiendo concurrido a su aceptación, en esta oportunidad lo rechacen.

Puede plantearse duda en torno a si la decisión del Congreso Pleno debe adoptarse en una sola y simple votación del proyecto en un solo todo, o puede dividirse de manera de permitir a los asistentes pronunciarse parcialmente sobre cada uno de los diversos aspectos que comprenda.

El problema se debatió con detenimiento en la Comisión, que dio su dictamen el 14 de marzo de 1966, aprobado en este punto por la Corporación con la simple abstención del senador Rafael Agustín Gumucio, en el sentido de que procede votar artículo por artículo y la división de la votación.

El argumento dado en esa oportunidad en minoría por el señor Gumucio se basó en que "tomar conocimiento y proceder a votar sin debate" indicaría que debe hacerse en un solo todo, en atención a que el juego de mayorías se ha manifestado precedentemente en los trámites cursados en las Cámaras. Ese criterio fue apoyado por el senador Benjamín Prado, para quien tales términos dan la idea de que lo que procede es simplemente ratificar o no en su totalidad el proyecto y de que la precisión del día en que debe hacerse indica que se trata de un trámite corto, destinado nada más que a recibir la votación.

La mayoría de los senadores de la Comisión y luego los reunidos en la Sala -sin más excepción, como se dijo, que el señor Gumucio- se manifestaron, entre tanto, a favor de la división de la votación, tesis que sostuvo con vigor especialmente el senador Francisco Bulnes, basándose éste no sólo en la uniforme interpretación siempre dada con anterioridad, sino también en la posibilidad que otorga de rectificar en algún aspecto el voto, que puede ser el resultado lógico de una mayor reflexión. Por lo demás, esta opinión, sostenida asimismo entusiastamente por el senador Fernando Luengo, había sido apoyada también en la Comisión por el profesor de Derecho Constitucional Jorge Guzmán Dinator, quien puso de relieve que guardaba mayor armonía con la posibilidad de consultar en el plebiscito los puntos en discrepancia y con la circunstancia de que, tanto respecto del curso del proyecto en las Cámaras como en el de las observaciones, se preveían pronunciamientos separados respecto de cada precepto. Adherimos al precedente generado en las condiciones expuestas.

110. Situación en que no se reúne el mínimo de concurrencia. El inciso 2º del art. 117, incorporado por la Ley 19.671, rige en la hipótesis de que a la hora señalada (y, aunque el constituyente no lo dice, también en el día fijado en la convocatoria) no se reuniere la mayoría del total de los miembros del Congreso, la sesión se verificará el mismo día, a una hora posterior que el Presidente del Senado haya fijado en la convocatoria, con los diputados y senadores que asistan".

El texto primitivo del precepto, que era idéntico al que se contenía en la Carta de 1925, establecía: "Si en el día señalado no se reuniere la mayoría del total de los miembros del Congreso, la sesión se verificará al siguiente con los diputados y senadores que asistan".

El senador Hernán Larraín, informando sobre la materia en sesión 25ª, de 1 de septiembre de 1998, explicó que la Comisión recomendaba incorporar el que sería el nuevo inciso 2º del art. 117 en atención a que el texto de la norma primitiva "considerando la lejanía del Congreso respecto de muchas regiones, lleva nuevamente a que el

139

problema suscitado el primer día se agudice a veces en el segundo. Y al día siguiente puede suceder que, por causas ajenas a la voluntad de los parlamentarios, asistan muy pocos senadores o diputados a la aprobación de la reforma constitucional, cuya presentación, por su naturaleza, debiera siempre revestir cierta jerarquía, aunque la norma que se modifique no sea la más relevante".

El precepto del nuevo inc. 2º del art. 117 tiene, pues, por objeto sortear el obstáculo que nacería al no juntarse en el día y hora fijados en la citación la proporción de parlamentarios requerida.

La segunda reunión ha de verificarse el mismo día de la citación, pero a una hora posterior, que habrá de ser fijada asimismo también por el presidente del Senado en la propia convocatoria y se celebrará "con los diputados y senadores que asistan". Estos términos exigen la asistencia, limitadísima, de, por lo menos, dos diputados y dos senadores; uno de estos últimos deberá ser el presidente del Senado o quien deba subrogarlo. La reforma sólo fracasaría, por lo tanto, si no se congregaren siquiera dos diputados y dos senadores, o no ratificaren la reforma tres de los cuatro concurrentes, situaciones prácticamente inconcebibles, ya que ha debido votar en favor del proyecto la mayoría en ejercicio de ambas ramas del Parlamento. Tendría que haberse producido o presentarse una situación muy grave en la vida política del país.

¿Qué ocurriría si en la segunda oportunidad no concurriera ningún diputado o ningún senador? Desde un punto de vista gramatical, pareciera deber concluirse en tal evento que ha fracasado la reforma. Sería del caso, para llegar a un resultado positivo, entender que en el contexto son llamados a pronunciarse todos los parlamentarios, sean diputados o senadores.

La hipótesis de que nadie se presente a la reunión sólo se explicaría en un quiebre de normalidad constitucional, por una crisis política que vendría a expresarse de un modo tan sorprendente.

111. Eventualidad de que no se ratifique el proyecto en el Congreso Pleno. Del desenlace de la sesión del Congreso Pleno dependerá el curso del proyecto en trámite.

Normalmente el resultado de la reunión será positivo, porque es lógico suponer que los miembros de las Cámaras, juntándose en una sola sala, algún tiempo después de la aprobación de la reforma, sigan pensando de manera idéntica y apoyen aquello mismo que separadamente antes habían ya aceptado.

Sin embargo, es también posible que, justificándose el objetivo del plazo constitucional, que tiene como móvil asegurar un período de reflexión a los parlamentarios, o por la mejor comprensión por éstos de la voluntad nacional o como consecuencia del cambio de las circunstancias políticas, se produzca la sorpresa de que en el Congreso Pleno no se ratifique el proyecto precedentemente aprobado por las Cámaras. Esto sucedió ya dentro del imperio de la Constitución de 1925, antes de la aprobación de la reforma hecha por la Ley 7.727, de 1943, que fue precedida, en efecto, de la aprobación por el Congreso Nacional de otro proyecto anterior análogo que no había tenido votación positiva suficiente en el Congreso Pleno.

Si el Congreso Pleno no ratifica el proyecto, sólo corresponde guardarlo en el archivo y anotarlo en la historia constitucional.

D) OBSERVACIONES AL PROYECTO RATIFICADO POR EL CONGRESO PLENO

140

112. La remisión del proyecto al Presidente de la República. "El proyecto que apruebe la mayoría del Congreso Pleno pasará al Presidente de la República" (inciso 3º del art. 117).

La remisión del proyecto al Primer Mandatario se hará mediante oficio que el Presidente del Senado, en su calidad de presidente del Congreso Pleno, dirija al Jefe del Estado, junto al cual incluya el texto del proyecto ratificado.

Nótese que la situación es diversa a la que se presenta en la tramitación de una ley ordinaria, en la que el proyecto pasa al Jefe del Estado por oficio del presidente de la Cámara de origen, inmediatamente después de que es aprobada por ambas ramas (art. 69), o a la de una ley interpretativa de la Constitución u orgánica constitucional, que debe someterse al control obligatorio que efectúa el Tribunal Constitucional antes de su promulgación (art. 82 Nº 2). "Mientras la asamblea plenaria no se haya pronunciado sobre la reforma constitucional, ésta no pasa al Presidente" -dijo el señor Alessandri Palma, contestando una pregunta del señor Amunátegui (Actas de la Constitución de 1925, pág. 309).

La reunión del Congreso Pleno que se celebró el 7 de mayo de 2003 y en la que se aprobó, por 145 votos a favor y una abstención, la reforma promulgada por la Ley Nº 19.876, de 22 de mayo de ese año, que extendió hasta doce años la educación obligatoria y gratuita, revistió una modalidad particular. Terminada la votación, se incorporaron a la sala el Presidente Ricardo Lagos y sus dos antecesores, Patricio Aylwin y Eduardo Frei Ruiz-Tagle, y, luego de firmar el Jefe de Estado allí mismo el decreto promulgatorio, puso de relieve los antecedentes, fundamentos y alcance de la reforma, la número decimoséptima de las que se han introducido al actual Estatuto Fundamental, siendo únicamente la primera de ellas aprobada por plebiscito.

113. Alternativas que se abren al Jefe del Estado. El Presidente, desde el momento que recibe el oficio del presidente del Senado, dispone de una alternativa:

Puede, en efecto, al conocer la comunicación en que se le informa del proyecto ratificado por el Congreso Pleno, sancionar la ley de reforma y promulgarla dictando sin más trámite el decreto correspondiente, decisión que puede adoptar dentro del plazo de treinta días (art. 72). Lo ha hecho así en las numerosas ocasiones en que hasta ahora se ha modificado la Constitución de 1980 desde que entraron en vigencia sus normas permanentes, salvo en el caso que mencionamos más adelante.

Está facultado, por otra parte, para vetar el proyecto en forma total o parcial (art. 117 incisos 4º, 5º y 6º).

La Carta de 1925, al ser modificada en este punto por la Ley 17.284, prohibía expresamente al Presidente vetar totalmente un proyecto de reforma constitucional, estando entonces autorizado únicamente para formularle observaciones.

La falta de remisión general en el art. 117 a las normas sobre formación de la ley pone en duda si, al pronunciarse sobre sancionar o vetar total o parcialmente el proyecto, se aplica el art. 72.

141

Luego que el 1 de agosto de 1998 el Congreso Pleno aprobara el proyecto que modificaba el art. 74 de la Carta, en lo relativo a la oportunidad para consultar la opinión de la Corte Suprema en los casos que señala, el Presidente Frei Ruiz-Tagle, con fecha 28 del mismo mes, formuló observaciones al proyecto, proponiendo en su texto que, cuando se ha hecho presente la urgencia de un proyecto, el plazo de que dispone la Corte Suprema para informar sobre él sea el que corresponda a la urgencia respectiva. El veto se fundamentó en que, a través de diversas intervenciones realizadas por parlamentarios al aprobarse la reforma en el Congreso Pleno, solicitaron expresamente al Ejecutivo que formulara observaciones al proyecto para clarificar el plazo que tenía la Corte para evacuar su informe, de tal modo que el veto fue ampliamente acogido por ambas Cámaras.

114. El veto total. El inciso 4º del art. 117 se refiere al veto total cuando expresa:

"Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso y éste insistiere en su totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto...".

La posibilidad de otorgar al Primer Mandatario la facultad de vetar totalmente una reforma constitucional fue propuesta por el señor Jaime Guzmán en la Comisión Ortúzar, al expresar: "Declara no advertir fundamento valedero alguno para impedir que el Presidente de la República haga uso de esa facultad, si el proyecto le merece una objeción global y completa, máxime si se atiende a que éste puede consistir apenas en una frase y, por lo tanto, no ser susceptible de rechazo parcial", frente a lo cual el señor Ortúzar opinó "que rechazar el 99% del proyecto implica desaprobarlo totalmente, y que lo propio sucede al desechar el 1% de él si en este porcentaje está incluida la parte medular. En tal caso, cree preferible expresar la negativa derechamente" (sesión 374, págs. 2627 y 2632).

El texto constitucional no distingue si el rechazo total es procedente tanto si la iniciativa ha provenido del Jefe del Estado como de moción parlamentaria, por lo cual deberá entenderse que el precepto es aplicable en ambas hipótesis. Tendría más fundamento lógico cuando es el Parlamento el que pretenda introducir una reforma que el Presidente no ha propuesto; pero, en el hecho, no es inverosímil, por ejemplo, la hipótesis de que una idea propuesta por el Primer Mandatario haya sido de tal manera alterada por las Cámaras, en el curso de su gestación, que no merezca ya su conformidad.

En caso de rechazo total por parte del Presidente, el Congreso puede insistir "en su totalidad" con el quórum de "las dos terceras partes" de los miembros en ejercicio de cada Cámara (67%), quórum que corresponde al establecido por la Ley 18.825, que rebajó el de "las tres cuartas partes" (75%) de dichos miembros contenido en el texto primitivo.

La insistencia recae sobre la "totalidad", o sea, sobre al proyecto completo, no pudiendo, al pronunciarse las Cámaras, dividir el cuerpo normativo adhiriendo parcialmente al veto formulado, que ha recaído en la integridad de la iniciativa.

115. Diversas situaciones que se presentan al pronunciarse sobre las observaciones. "Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso, las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según corresponda de acuerdo con el artículo anterior y se devolverá al Presidente para su promulgación" (inciso 5º del art. 117).

142

El quórum de aprobación de las observaciones, que en el texto primitivo de 1980 era en todo caso el de la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada Cámara, fue sustituido en la forma que transcribimos por la Ley 18.825. Según el profesor Carlos Andrade, el cambio tuvo por objeto evitar que a través del veto aditivo el Presidente lograra modificar la Carta tan sólo con el voto conforme de la mayoría absoluta de los integrantes de una y otra Cámara (ob. cit., pág. 240).

La Ley 18.825 equipara el quórum previsto para la aprobación de las observaciones al quórum exigido en el procedimiento general de reforma, pero, si se trata de modificar los capítulos I, III, VII, X, XI y XIV de la Carta, es de las dos terceras partes (art. 116 inc. 2º).

La Constitución de 1925, en este punto también ya reformada por la Ley 17.284, establecía que el Jefe del Estado sólo podía "proponer modificaciones o correcciones, reiterar ideas contenidas en el mensaje o en indicaciones válidamente formuladas por el propio Presidente de la República" (art. 108, inc. 6º); ahora el texto se coloca simplemente en la hipótesis de que "el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma" (inc. 5º), es decir, cualquiera sea la índole o sustancia de ellas.

La actual norma, a diferencia de la acogida por la Ley 17.284, no precisa pues el marco, alcance o naturaleza de las alteraciones que puede formular el Presidente, por lo que se infiere que el veto puede ser tanto aditivo como supresivo o sustitutivo de cualquiera especie. Sin embargo, aunque el precepto vigente no lo dice expresamente, creemos que el veto aditivo no puede recaer en nuevas ideas matrices o fundamentales, por cuanto, aun cuando la Constitución no hace aplicables en forma expresa en materia de reforma constitucional las normas sobre formación de la ley -en este caso la del art. 66-, no suponer tal limitación distorsionaría el objetivo y misión de las Cámaras, al ponerlas en el caso de tener que pronunciarse sobre materias que no habían conocido con anterioridad ni sobre las cuales hubieran podido deliberar en el curso del proyecto, y en relación a las que se verían forzadas a votar, sin mayor ilustración ni debate, cuando se las incluya tan sólo en el oficio de observaciones.

En cuanto a la votación de las observaciones, procede, como respecto de una ley común, hacer la distinción según su especial carácter formal, aditivo, supresivo o sustantivo.

Si el veto es aditivo, se entenderá acogido si en ambas Cámaras se concreta acuerdo para apoyarlo con la respectiva mayoría constitucional.

Si es supresivo, deberá llegarse a la misma conclusión, de manera que al ser aceptado por ambas cámaras desaparece el texto; si lo es por una sola de ellas, sólo se mantendrá si ambas insistieren en el texto que las cámaras habrían aprobado; si no lo admite ninguna de las dos, se mantendrá el texto anteriormente aprobado por el Congreso Pleno.

Si es sustitutivo, corresponderá dividir la votación (tomo VII, Nº 104) y, aplicando semejante criterio, triunfará el texto propuesto si en la segunda votación, que en tal situación procede, ambas ramas lo apoyan por la mayoría constitucional; si no la obtiene, prevalece en definitiva el ratificado por el Congreso Pleno.

En la gestación de la reforma de la Constitución de 1925 dispuesta por la Ley 16.615, el Presidente Eduardo Frei Montalva vetó el proyecto sustituyendo una frase por otra. El Senado consideró que el veto había sido aditivo y lo declaró inadmisible por 22 votos a favor y 19 en contra, en sesiones de 6 y 7 de diciembre de 1966,

143

comunicándoselo al Presidente; la Cámara lo aprobó como sustitutivo el 29 de diciembre de 1966. La diversidad de criterio entre las Cámaras condujo al Presidente Frei a consultar al Contralor, quien, mediante dictamen 1.980, de 14 de enero de 1967, sostuvo que debía promulgarse lo no observado.

No hay duda de que, aun cuando no lo dice el constituyente, si las observaciones emanadas del Presidente de la República fueren aprobadas por las mayorías que establece el precepto del inciso 5º del art. 117, se devolverá el proyecto al Presidente para su promulgación, como lo ordena expresamente dicha norma.

E) LA CONSULTA PLEBISCITARIA

116. Qué ocurre en caso de insistencia de las Cámaras. El inciso 6º del art. 117 dispone:

"En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación...".

Si las Cámaras no aprueban por los tres quintos o los dos tercios de sus miembros en ejercicio, según corresponda (art. 116 inc. 2º), las observaciones presidenciales, no habrá reforma constitucional en aquellos puntos en los que exista discrepancia entre el Congreso y el Jefe del Estado.

Sin embargo, las Cámaras imponen aquella parte del proyecto aprobado por ellas en la que el Presidente no concuerde, si insisten por los dos tercios de sus miembros en ejercicio.

Si las Cámaras insisten en lo que el Congreso Pleno había votado, la parte insistida del proyecto es devuelta al Presidente para que la promulgue. Esta norma la introdujo el constituyente de 1980, ya que no se contenía en aquella reformada por la Ley 17.284 (inciso final del art. 108), la que sólo se ponía en el caso de que las observaciones del Presidente fueran aprobadas por las Cámaras y disponía entonces que correspondía devolverle el proyecto para su promulgación.

La devolución deberá hacerse por la Cámara de origen, la que habrá debido recibir antes las observaciones y a la que la revisora comunicará el resultado de la votación producida en ella.

117. Casos en que procede llamar a plebiscito. Si el Presidente no se conforma con la insistencia de las Cámaras, en caso de que el Primer Mandatario hubiese vetado totalmente un proyecto de reforma constitucional (art. 117 inciso 4º) o con la insistencia de ellas en la parte del proyecto antes aprobado en el Congreso Pleno -en relación a las observaciones que hubiere formulado y hubiesen sido rechazadas por dichas asambleas (art. 117 inciso 6º)- puede consultar a la ciudadanía convocándola a plebiscito, ya, en una hipótesis, para que el cuerpo electoral se pronuncie si aprueba o rechaza el texto aprobado por las Cámaras, ya, en la otra, para que decida en las cuestiones en desacuerdo entre el Presidente y el Congreso, cuando se trate de un veto parcial.

144

La Carta de 1980 se refiere asimismo a los plebiscitos en su art. 82 Nº 4 e inciso 8º y su art. 84, al tratar, respectivamente, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones, según lo consideramos más adelante.

118. El plebiscito en la Constitución de 1925. Recurriendo a nuestro pasado institucional tocante al plebiscito en materia constitucional, debemos recordar que la Carta de 1925 establecía que "si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones del Presidente de la República e insistieren por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolverá al Presidente para su promulgación, o para que, si éste lo estima conveniente, consulte a la Nación" (art. 108 inc. 3º).

Hubo mucha discrepancia durante la tramitación de la Constitución de 1925 en torno a si se daba o no paso al plebiscito. El señor Eliodoro Yáñez sostenía que era lógica la consulta popular tratándose de puntos de legislación, en que al electorado quepa escoger entre los criterios divergentes del Presidente y del Congreso, pero temía que permitir tal arbitraje en materia de reformas constitucionales significara entregar al Presidente un dominio incontrarrestable sobre el Congreso. El señor Edwards Matte, por su lado, defendió con calor el llamado al voto del electorado que apareció en la Constitución.

La Ley de Reforma Nº 17.284, de 1970, no estableció el mecanismo de las insistencias para superar la eventualidad del rechazo que formularen las Cámaras a las observaciones interpuestas por el Presidente a un proyecto de reforma aprobado por ellas, pero autorizó al Primer Mandatario a consultar a la ciudadanía mediante plebiscito, tanto "cuando un proyecto de reforma constitucional presentado por él sea rechazado totalmente por el Congreso, en cualquier estado de su tramitación" como "cuando el Congreso haya rechazado total o parcialmente las observaciones que hubiere formulado, sea que el proyecto haya sido iniciado por mensaje o moción", ello sin perjuicio de que la facultad de llamar a plebiscito no podía ejercerla respecto de reformas constitucionales que tuvieran por objeto modificar las normas sobre plebiscito prescritas en la Constitución (art. 109 incisos 1º y 2º).

El Presidente Frei Montalva, explicando, en el mensaje que enviara en enero de 1969, la importancia que revestía la extensión de la procedencia de consultas al electorado en el procedimiento de reforma constitucional, sostuvo que "aparte de ser un instrumento para la solución de conflictos entre poderes del Estado, el plebiscito importa dar mayores posibilidades de injerencia a la ciudadanía en las grandes decisiones políticas, y por lo mismo, sentar sobre bases más sólidas y seguras el régimen de Gobierno. Citar al pueblo para que él decida por sí mismo cuál será el contenido de la norma jurídica superior dentro del ordenamiento, involucra hacer participar directamente al soberano en la gestión pública, a través de la fijación, por su propia voz, de la idea de derecho predominante".

119. Fundamento de la consulta plebiscitaria. En cuanto al órgano habilitado para llamar al cuerpo electoral en las situaciones en que sea procedente, es ahora, como en el texto de 1925, tan sólo el Presidente de la República. El primer Mandatario está, en efecto, facultado para apelar a la ciudadanía con el doble propósito, ya recordado, de hacerla participar en aspecto tan importante, como es el relativo a la reforma de la propia Carta Fundamental del Estado, y, asimismo, de determinar ella misma, en ejercicio de su soberanía, cuál de los órganos fundamentales que integran el Poder Constituyente -el Jefe del Estado o el Congreso Nacional- se ha inspirado en un criterio concordante con el de la voluntad mayoritaria del electorado.

No hay duda de que ambas razones pudieran también servir para que, en ciertas condiciones, el Congreso o las Cámaras quedaren facultadas para requerir ellas mismas el parecer del electorado.

145

La reserva a la exclusividad de su ejercicio por el Presidente de la facultad de recurrir al plebiscito puede fundamentarse en la particularidad de la función presidencial, como órgano máximo del poder gubernamental, reconocido en el art. 24.

Debiera, por otra parte, reflexionarse, a nuestro juicio, en torno a la conveniencia de contemplar situaciones en las que procedan también consultas al pueblo a iniciativa de una sólida mayoría parlamentaria, dada la presunción de representatividad de la sociedad gobernada que encarna el Congreso Nacional, en cuanto compuesto por ciudadanos elegidos y respecto de quienes resulta incongruente y paradojal dudar, desde un punto de vista institucional, de que sean intérpretes fieles del sentir nacional, cuando su misión específica incluye precisamente auscultar en todo instante el querer colectivo.

En principio, la ley fundamental es un estatuto básico que interesa a toda la nación y, por ello, parece lógico contemplar hipótesis en las que al Congreso se dé la oportunidad de recurrir al cuerpo electoral en materia de su reforma. Sobre esta cuestión dimos cuenta anteriormente en el tomo I, Nº 220.

120. Alcance de la consulta. Esencialmente el plebiscito que consagra el art. 117 se lo define como una consulta a los ciudadanos.

"Consultar" es, según el Diccionario de la Real Academia, "examinar, tratar un asunto con una o varias personas", "pedir parecer, dictamen o consejo", "dicho de un consejo, un tribunal o de otros cuerpos antiguos: dar, al rey o a otra autoridad, dictamen por escrito sobre un asunto o proponerle sujetos para un empleo".

Todas las acepciones anotadas concuerdan en la idea básica de que, en la consulta, hay un parecer requerido, que tiene que ser recibido y tomado en cuenta en la actuación de otra persona u órgano y, por ello, dicho vocablo no resulta el apropiado cuando el plebiscito no reúne los caracteres que lo describen exactamente como de consulta, puesto que en tal hipótesis su función consiste cabalmente en resolver, el consultado, con la máxima atribución y al margen de toda posibilidad posterior de ser discutido o modificado, el problema o asunto que, en este caso, ha sido objeto del requerimiento hecho a la ciudadanía.

La concepción definitoria de la consulta aquí dispuesta, llamada a expresar un querer completamente final y supremo, queda puesta de relieve en el mismo art. 117 cuando, en su inciso 6º, dispone que ella se convoca "respecto de las cuestiones en desacuerdo" y cuando el inciso 3º del art. 119 menciona que "el Tribunal Calificador de Elecciones comunicará al Presidente el resultado del plebiscito, y especificará el texto del proyecto aprobado por la ciudadanía, el que deberá ser promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación".

Al precisar el texto que la consulta se hace a los ciudadanos, en lugar de formularse a la Nación, como expresaba el texto primitivo de la Carta de 1925, no hay duda acerca de cuál es el órgano que debe decidir, puesto que los ciudadanos son, según el art. 13, "los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva".

Recuérdese que la actual Carta no exige para ser ciudadano estar inscrito en los registros electorales, como lo hacía la Constitución precedente al definir quiénes gozaban del derecho de sufragio. Sin perjuicio de ello, y como se dijo en el tomo IV Nos 174, 175 y 194, la inscripción en dichos registros constituye un medio de prueba de la calidad de ciudadano y un trámite que, aunque no es forzoso de cumplir, obliga, a quien lo haya efectuado, a

146

sufragar en las votaciones populares a que sea llamada la ciudadanía (art. 15). Una de aquellas votaciones populares a que se refiere la Constitución es precisamente el plebiscito.

Consecuencia de lo anterior es que numerosos preceptos de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios reglamentan las consultas plebiscitarias, como veremos más adelante.

121. Las dos situaciones en que procede el plebiscito. Antes de considerar el régimen aplicable a la consulta plebiscitaria, parece conveniente recordar que los casos en los cuales puede formularse, según lo ya expuesto, se definen, en síntesis, en dos situaciones:

a) Cuando, ante el rechazo total del Presidente de un proyecto de reforma constitucional, el Congreso insistiere en su totalidad, por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, y

b) Cuando las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente e insisten, por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en la parte aprobada por ellas.

En el primero de los casos recién descritos, la ciudadanía debe pronunciarse sobre si acepta o no el veto total del proyecto de reforma formulado por el Presidente; en la segunda hipótesis, su dictamen recae sobre las cuestiones en desacuerdo entre el Presidente y el Congreso, es decir, entre las observaciones hechas por el Jefe del Estado y la parte del texto aprobada por las Cámaras en que ellas insistieron.

122. Plazo para convocar a la consulta y forma de la decisión. El inciso 1º del art. 119 expresa:

"La convocatoria a plebiscito deberá efectuarse dentro de los treinta días siguientes a aquel en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se ordenará mediante decreto supremo que fijará la fecha de la votación plebiscitaria...".

Como puede observarse, en este precepto hay dos plazos cuya naturaleza y sentido no deben confundirse: el de la convocatoria y aquel en que debe realizarse la consulta.

El primer plazo es de treinta días y se concede para que el Presidente decida si ejerce o no la facultad de convocar y, en caso de resolver por su ejercicio, fije la fecha de la consulta.

Durante la vigencia de la Carta anterior, estando ya modificada por la Ley 17.284, el plazo de treinta días dentro del cual el Presidente podía convocar a plebiscito comenzaba a correr desde el día en que una de las Cámaras o el Congreso Pleno desechara el proyecto de reforma o en que el Congreso rechazara las observaciones del Presidente. Ahora bien se plantearon dudas entonces en orden al momento en que cabía entender rechazado totalmente un proyecto de reforma por el Congreso. El problema no se presenta ahora, porque, como ya dijimos, el plebiscito puede ser convocado por el Presidente, dentro del plazo señalado, luego que las Cámaras hayan insistido en el proyecto aprobado por ellas, por lo que el plazo, como expresa el precepto en análisis, comienza a correr desde esta última circunstancia.

147

La decisión del Presidente de la República debe formalizarse mediante decreto supremo -como no podría menos de hacerlo dentro del cumplimiento general de los arts. 24, 32 Nº 8 y 35 de la Constitución- con la firma del Ministro de Estado correspondiente.

La exigencia expresa de la dictación de un decreto supremo se ha impuesto, sin embargo, tanto a fin de que no haya duda alguna acerca de la forma que debe revestir el pronunciamiento del Jefe del Estado como para obligar a que, en el mismo texto que contenga la resolución, se fije la fecha de la consulta plebiscitaria, de modo que resultaría en contra de la letra clarísima de la Carta disponer resoluciones separadas, dictando al efecto dos decretos supremos; uno para decidir y otro para señalar la oportunidad del acto.

El plazo en que deben formularse ambas determinaciones es de treinta días, considerando los días corridos, como en todos los plazos constitucionales, y se cuenta desde la mera ocurrencia de los hechos que posibilitan el ejercicio de la facultad, es decir, desde que el Presidente conoce oficialmente la insistencia que han formulado las Cámaras al proyecto aprobado por ellas.

123. Fecha de la consulta. La consulta plebiscitaria "no podrá tener lugar antes de treinta días ni después de sesenta, contado desde la publicación de dicho decreto", dispone la segunda parte de la primera oración del inciso 1º del art. 119.

Debe hacerse notar que son distintas las fechas de dictación del decreto supremo y de publicación del mismo, debiendo entenderse que, referido a la dictación, está fijado por el constituyente el período dentro del cual debe hacerse la consulta, en tanto que no hay fecha dispuesta por la Carta para la publicación de ese decreto. En cuanto al intervalo que pueda transcurrir entre la fecha del decreto y el día de la publicación, habrá que atenerse a las disposiciones legales y reglamentarias que rijan al respecto, y si éstas no existen o el Jefe del Estado no se sujeta estrictamente a ellas, el retardo que se produzca, frente al vacío constitucional en lo pertinente, no tendrá más sanción que la que provenga, en el orden jurídico, de la acusación constitucional, y en la vida democrática, del juicio de la opinión ciudadana (véase tomo VI, Nº 137).

Tal vacío se muestra más patente si se considera que no se exige que el decreto de convocatoria fije una fecha determinada en el calendario, sino que el constituyente precisa que la que el decreto señale ha de comprenderse en el intervalo que corra entre el trigésimo y el sexagésimo día contado precisamente desde la fecha de la publicación del propio decreto de convocatoria.

Puede estimarse, sin embargo, que tal vacío -generado al no contemplar el decreto de convocatoria el día en que su texto se va a publicar- no existe en verdad en la Carta, puesto que, aun cuando explícitamente no está por ella indicado el intervalo que puede transcurrir entre la fecha del decreto de convocatoria y la de su publicación, indirectamente presupone la pronta y oportuna publicación del mismo decreto e impide que en el texto de éste se determine, para efectuar el plebiscito, una oportunidad que dependa de la eventual fecha en que llegue a hacerse la publicación.

En efecto, de acuerdo con el mismo inciso 1º del art. 119, el decreto supremo de convocatoria "fijará la fecha de la votación plebiscitaria", y, por su parte, el inciso 8º del art. 82, reglamentando la atribución del Tribunal Constitucional de resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito (art. 82 Nº 4), prescribe que ellas pueden promoverse dentro del plazo de diez días "contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria", todo lo cual indica que el decreto de convocatoria tiene que señalar un día preciso para la realización de la consulta y además que -

148

aunque la base que se considere para fijar ese día dependa de la fecha de la publicación del decreto- la fecha misma de la consulta no debe subordinarse, en la letra de su texto, a dicha publicación, sino quedar determinada exactamente en su dispositivo.

Lo que ocurrirá será, en síntesis, que al fijar el propio día de la consulta, el decreto supremo que la convoque tendrá que tomar en cuenta el intervalo normal de duración de los trámites del decreto.

En la combinación de ambos términos -el que corra desde el hecho generador de la facultad hasta el decreto de convocatoria y el que transcurra entre éste y la realización del plebiscito- pueden presentarse variaciones de importancia.

El más breve plazo concebible sería el que rija en la eventualidad de que el decreto se dicte al día siguiente de ser informado oficialmente el Presidente de la insistencia del Congreso, se publique al día siguiente y se llame al plebiscito en una fecha que sea por lo menos correspondiente al trigésimo primer día contado desde la publicación.

Mientras tanto, por otra parte, es posible que se ejercite la facultad mediante decreto supremo que se dicte el trigésimo día posterior al hecho que le da origen y se fije para realizar el plebiscito el sexagésimo día siguiente al de la publicación del decreto.

No hay duda de que el plazo de treinta días de que goza el Presidente para dictar el decreto supremo de convocatoria es un plazo de reflexión para el Jefe del Estado, que le permitirá requerir los pareceres apropiados para percibir la situación política y apreciar el estado de la opinión y el probable desenlace de la consulta y sus consecuencias. Su razón es análoga a la que explica el término con que cuenta para resolverse a vetar un proyecto de ley común o de reforma constitucional, aprobado respectivamente por las Cámaras o por el Congreso Pleno.

Entre tanto, el plazo que debe contarse desde la publicación del decreto de convocatoria, en el que se señale la fecha de éste, y que ha de servir de pauta para resolver el día en que la consulta tenga lugar, tiene como explicación el propósito de procurar que no sea muy reducido, de modo que en su duración puedan caber los trámites correspondientes a la realización de los actos preparatorios de la consulta y el debido conocimiento por la opinión pública acerca de su contenido y alcance, ni tan prolongado que mantenga demasiado tiempo a la opinión ciudadana preocupada del debate provocado y surgidas campañas, pasiones e intereses en expectación de su desenlace, ni privado tampoco el país de las ventajas de la pronta promulgación de una reforma que pudiera ser urgente y beneficiosa.

124. Contenido del decreto de convocatoria y votación consiguiente. "El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto aprobado por el Congreso Pleno y vetado totalmente por el Presidente de la República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada separadamente en el plebiscito" (inciso 2º del art. 119).

El precepto distingue, pues, si el Presidente convoca porque no concuerda con la insistencia de las Cámaras cuando él ha formulado un veto total o lo hace cuando ha planteado uno parcial.

149

En la primera situación, la convocatoria no consulta a la ciudadanía acerca de si está o no de acuerdo con el veto total, sino le da a conocer el proyecto aprobado por las Cámaras y rechazado totalmente por el Jefe del Estado, para que el electorado se pronuncie a favor o en contra de él.

En la segunda situación, o sea, en caso de que las Cámaras hayan rechazado las observaciones parciales del Presidente a un proyecto aprobado por ellas y hubiesen insistido en su postura, la convocatoria contendrá cada una de las cuestiones en que hubo desacuerdo entre el Primer Mandatario y el Parlamento, debiendo votarse a su vez cada una de las cuales separadamente a favor o en contra.

Cabe entender, dada la falta de norma contraria a la interpretación que apoyamos, que el Presidente no está obligado a someter a la consulta plebiscitaria todas las cuestiones en que quede establecido un desacuerdo como consecuencia del rechazo de las observaciones e insistencia de las Cámaras, sino tan sólo aquellas que resuelva someter a la decisión ciudadana, entendiéndose entonces que respecto de las otras él no hace cuestión y queda en tal aspecto inamovible lo decidido por el Congreso Pleno y en condiciones el Presidente de promulgar y ordenar la publicación de las no sometidas al electorado.

La Ley 17.284, de 1970, sustituyó el vocablo "puntos" que empleaba el texto primitivo de 1925 por el de "cuestiones", mantenido en el actual texto, en razón de que, a juicio de la Comisión de Constitución del Senado que evacuó el primer informe, "refleja mejor la idea de que cada aspecto de la consulta debe referirse a una materia específica, pero sin caer en un detallismo que convierta la consulta en una suerte de puzzle".

La ciudadanía puede estar, en efecto, en mejores condiciones de pronunciarse por aceptar o rechazar una idea matriz o fundamental si se la configura mediante la agrupación en cada cuestión de los textos que la desenvuelven.

Si se presentan al Presidente algunos problemas al precisar las cuestiones en desacuerdo, y conforme lo dispone el art. 82 Nº 4 y sus incisos 8º y 9º, el Tribunal Constitucional "en caso necesario -como recordó asimismo el referido informe de la Comisión del Senado de 1970- podrá regular los términos exactos en que se practicará la consulta, para dar al electorado a la vez que la oportunidad de pronunciarse sobre todo el problema, la posibilidad de que vote en forma consciente y expedita de manera de evitar se llegue a decisiones contradictorias o inorgánicas". Rigiendo la actual Carta, la Ley 17.997, orgánica del Tribunal Constitucional, preceptúa claramente al respecto: "Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deberá fijar en la misma resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o modificándola, en su caso".

Es requisito consecuente, al de que el Presidente someta diversas cuestiones a la opinión del electorado, el que ellas se voten separadamente en la consulta popular, a fin de que cada ciudadano quede en condiciones que le permitan concordar con el criterio del Jefe del Estado en algunos aspectos y discordar en otros.

125. Requerimiento al Tribunal Constitucional sobre el decreto de convocatoria. La Carta establece que al Tribunal Constitucional compete "resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten en relación a la convocatoria a plebiscito" (art. 82 Nº 4).

150

Según el inciso 8º del art. 82, "la cuestión (de constitucionalidad) podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria".

Conforme al art. 47 de la Ley 17.997, orgánica del Tribunal Constitucional, se aplican a los requerimientos que se deduzcan en relación a una convocatoria a plebiscito, las normas de los arts. 38 a 45 de esa misma ley -que tratan de los requisitos generales que deben reunir los requerimientos que se presentan ante el Tribunal Constitucional- además de los siguientes contemplados en los incisos 2º a 5º del precepto legal a que hemos aludido:

"El requerimiento deberá indicar, además, si la cuestión se refiere a la procedencia de la consulta plebiscitaria, a su oportunidad o a los términos de la misma, precisando los aspectos específicos de la impugnación y su fundamento" (inc. 2º).

"El Tribunal deberá resolver dentro del plazo indicado en el inciso tercero del artículo anterior" (inc. 3º), es decir, en el curso de los treinta días contados desde que el Tribunal reciba el requerimiento o, si éste fuere defectuoso o incompleto, desde que se subsanen las deficiencias o se completen los antecedentes, pudiendo prorrogarse este plazo hasta por quince días más si existieren motivos graves y calificados, mediante resolución fundada.

Nótese que, en relación a esta facultad, el ámbito de la jurisdicción del Tribunal Constitucional conferida por el art. 82 Nº 4 no se extiende a la apreciación sustantiva del contenido preceptivo de la norma que se incorpora a la Carta, aspecto que pudo ser debatido en el curso de la gestación del proyecto de reforma constitucional y de los recursos que por tal causa pudieron haberse interpuesto ante dicho Tribunal en virtud de la atribución que le confiere el art. 82 Nº 2 y que analizaremos más adelante.

Como ya mencionamos en el Nº 124 precedente, el inciso 4º del precepto en análisis preceptúa: "Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deberá fijar en la misma resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o modificándola, en su caso".

"La sentencia deberá publicarse en el Diario Oficial dentro de tres días contados desde la fecha de su dictación" (inc. 5º).

126. Normas aplicables en la realización de los plebiscitos. La Ley Orgánica Constitucional Nº 18.700, de 6 de mayo de 1988, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, reglamenta la forma en que se han de desarrollar los plebiscitos convocados por el Presidente de la República.

Entre las normas que regulan estos procesos electorales, vale la pena destacar la que establece que las cédulas utilizables en ellos deben cumplir con las exigencias que señala la ley y éstas se confeccionarán de acuerdo al número de cuestiones sometidas a plebiscito (art. 22); la que expresa que "la cédula para el plebiscito nacional contendrá el texto de las cuestiones que fijen el Presidente de la República o el Tribunal Constitucional, si hubiere sido requerido... Bajo cada cuestión planteada habrá dos rayas horizontales, una al lado de la otra. La primera de ellas tendrá en su parte inferior la expresión "sí" y la segunda la palabra "no", a fin de que el elector pueda marcar su preferencia completando una cruz con una raya vertical, sobre una de las alternativas" (art. 26); la que dispone que el Director del Servicio Electoral determinará las características de la impresión de los datos que contendrán las cédulas, las cuales serán iguales para todas las cuestiones sometidas a plebiscito (art.

151

27 inc. 1º); la que establece que si hubiere que practicar más de un escrutinio en las mesas receptoras de sufragios, primero se realizará el del plebiscito (art. 70 inc. 1º); la que señala que en los plebiscitos se sumarán separadamente los votos obtenidos por cada una de las cuestiones sometidas a decisión (art. 71 Nº 6 inc. 2º); la que dispone que la resolución del Director del Servicio Electoral que determine la existencia de los colegios escrutadores deberá publicarse dentro del decimoquinto día siguiente a la publicación del decreto supremo que convoca a un plebiscito (art. 80 inc. 1º); la que expresa que en los escrutinios de los colegios escrutadores que recaigan en los plebiscitos "se anotarán y sumarán, separadamente, los votos emitidos a favor de cada una de las distintas cuestiones planteadas" y que, en lo demás, se aplican las normas generales relativas a las elecciones (art. 92); la que dispone que el sexto día siguiente al plebiscito el Servicio Electoral dará a conocer los resultados del escrutinio practicado por los colegios (art. 95); la que, en fin, establece que los electores pueden interponer reclamaciones de nulidad contra los plebiscitos ante el juez del crimen que señala la ley (arts. 96 y 97).

127. La libertad ciudadana en la consulta plebiscitaria. La Ley 18.700 se preocupa de asegurar un acceso equitativo y suficiente a los diferentes medios de comunicación en la realización de la propaganda electoral. Esta se define, en efecto, en relación a la materia, como "la dirigida a inducir a los electores a emitir su voto... a apoyar alguna de las proposiciones sometidas a plebiscito" (art. 30). A la propaganda se aplican las normas contenidas en el párrafo 6º de la ley, entre las que se ordena que "en caso de plebiscito nacional, los canales de televisión deberán dar expresión al gobierno, a los partidos políticos con representación en el Congreso Nacional y a los parlamentarios independientes" (art. 31 inc. 6º).

Es de recordar que la Ley de Reforma 17.284, de 1970, se había preocupado también de la propaganda en los plebiscitos de reforma constitucional garantizando un acceso suficiente a los medios de difusión a favor de quienes apoyen o rechacen el proyecto (inciso final del art. 109).

No puede olvidarse que, en el plebiscito, el electorado es llamado a decidir una discrepancia entre el Presidente de la República y el Congreso y no puede dudarse de que este último queda en situación desmejorada ante la ciudadanía para enfrentar la consulta, porque carece de los muchos medios eficaces con los que cuenta el Poder Ejecutivo para influir sobre la opinión pública.

La historia de la consultas plebiscitarias practicadas en diversos países demuestra que, muchas veces, ellas se deciden a favor del criterio del Jefe del Estado, y que tal experiencia ha sido uno de los motivos de vacilación para convocarlas incluso entre quienes, por razones doctrinarias, se han mostrado partidarios de las formas directas de democracia. Se requiere una gran cultura cívica y una sólida y robusta libertad en el ejercicio de los derechos ciudadanos, para que, frente a un Estado que asume una influencia cada vez más absorbente sobre la comunidad, esté en condiciones el electorado de manifestar su parecer, con efectiva espontaneidad de apreciación y prescindencia de las distorsiones que puede generar el uso intencionado de los resortes del poder estatal y de los poderosos y eficaces medios de comunicación que, muchas veces, controla.

128. Determinación del texto aprobado. Según lo establecido en la Constitución de 1925, una vez modificada por la Ley de Reforma 17.284, de 1970, el texto que correspondía especificar como resultado del plebiscito debía ser aquel que hubiese sido "aprobado por la mayoría de los sufragios válidamente emitidos" (art. 109 inc. 5º).

Creemos que, aun cuando la Carta de 1980 no contiene una norma similar, debe entenderse que, según la vigente, también resulta triunfante la opción que obtiene la mayoría recién expresada, porque siguen siendo válidos los siguientes argumentos que se esgrimieron en la Comisión del Senado que estudió la materia en 1970:

152

"Vuestra Comisión discutió largamente otros dos problemas vinculados a este inciso: primero, si para el cómputo de la mayoría de los sufragios válidamente emitidos necesaria para que se entienda aprobada la reforma en el plebiscito se considerarán los votos en blanco...".

"En lo concerniente al primer aspecto, hubo consenso para concluir que, en caso alguno, los votos en blanco podrían sumarse a la mayoría relativa triunfante; pero, para determinar si una de las opiniones reúne más del 50% de los sufragios válidamente emitidos, habrá que considerar en el cálculo también los votos en blanco que, aunque no representen una opinión, son votos válidamente emitidos. Este es, por lo demás, el criterio que se sigue para determinar si un candidato a Presidente de la República ha obtenido no más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos".

En cuanto a la especificación del resultado de la consulta, si ésta se ha pronunciado por el rechazo total de las observaciones del Presidente, habrá que reconocer como texto aquel aprobado por el Congreso Pleno y en el cual las Cámaras hubiesen insistido al pronunciarse sobre las observaciones que había formulado el Primer Mandatario.

129. Intervención del Tribunal Calificador de Elecciones. "El Tribunal Calificador comunicará al Presidente de la República el resultado del plebiscito, y especificará el texto del proyecto aprobado por la ciudadanía, el que deberá ser promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación" (inciso 3º del art. 119).

Este inciso precisa la intervención del Tribunal Calificador de Elecciones y le otorga dos atribuciones: comunicar al Primer Mandatario el resultado del plebiscito y especificar el texto del proyecto que debe, en consecuencia, promulgarse por éste.

La competencia del Tribunal Calificador se confirma en el art. 82 Nº 4, el cual entrega al Tribunal Constitucional la atribución de resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten en relación a la convocatoria a plebiscito "sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones".

El inciso 1º del art. 84 dispone, por su parte, que "dicho Tribunal conocerá... de los plebiscitos".

Consecuentemente la Ley Nº 18.460, de 15 de noviembre de 1985, orgánica del Tribunal Calificador de Elecciones, dispone que le corresponderá "Conocer del escrutinio general... de los plebiscitos" (letra a), "Resolver las reclamaciones que se interpongan en materias de su competencia" (letra b), "Calificar los procesos... plebiscitarios... y proclamar... el resultado del plebiscito" (letra c), "...el resultado del plebiscito nacional (se comunicará) al Presidente de la República..." (art. 9º).

Asimismo la Ley 18.700, orgánica constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, se preocupa, en su Título V, "Del escrutinio general y de la calificación de elecciones", de la intervención del Tribunal Calificador en materia de plebiscitos (arts. 100 a 108).

F) OPORTUNIDAD DE LA PROMULGACION DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

153

130. Bases de determinación. El texto especificado por el Tribunal Calificador de Elecciones y comunicado mediante oficio al Presidente de la República "deberá ser promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación" (última oración del inciso 3º del art. 119).

El plazo de promulgación coincide en este caso con el señalado en el art. 72 inc. 2º, que es el de la ley común; no hay aquí fijado término para la publicación, también indicado para el de ésta en el inciso 3º de la regla recién citada; el retardo injustificado dará lugar a las responsabilidades políticas correspondientes. El comienzo de vigencia de los cambios introducidos por la nueva reforma normalmente ocurre en la oportunidad que lo determinen sus preceptos; a falta de otra precisión en éstos, su iniciación y efectos se producirán el día de la publicación.

La última parte del inciso 1º del art. 119 en estudio expresa: "Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a plebiscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso".

La razonable duda que presenta este texto incide en determinar a qué plazo se refiere, ya que "este plazo" se está usando en la segunda parte de un inciso cuya primera porción contempla dos términos: el que se refiere a la dictación del decreto de convocatoria a plebiscito y el que rige la fecha de éste.

Es evidente que la norma se vincula al primer plazo, al que se otorga al Presidente para convocar a plebiscito; si transcurre y el Primer Mandatario no ha llamado a consulta, "promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso".

G) EFECTOS DE LAS REFORMAS PROMULGADAS

131. Un solo texto a pesar de su reforma. El inciso final del art. 119 dispone:

"Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas a ésta".

Este inciso es semejante al que contemplaba la Carta de 1925, aunque la frase "y desde la fecha de su vigencia", que incluye el precepto transcrito, sólo vino a ser añadida por la reforma de 1970.

El agregado de la expresión recién subrayada proviene del primer informe de Comisión aprobado en el Senado, y parece explicarse por la circunstancia de que, como la reforma que se promulgó por la Ley 17.284 debía regir desde el 4 de noviembre de 1970, se quiso evitar toda duda, en cuanto a que pudiera creerse que incluso antes de dicha fecha sus modificaciones formaban ya parte de la Constitución y se tenían por incorporadas en ella.

Lo que se pretende por esta regla es que a la Ley Fundamental se la considere como un solo cuerpo de normas, integrantes todas de un mismo documento, de manera que las alteraciones que se le vayan introduciendo se incorporen a ese instrumento único, impidiéndose así que existan normas de jerarquía constitucional en otros cuerpos normativos.

154

Esta unidad de texto busca, sin duda, entre otros propósitos, servir a la difusión y mejor comprensión de su preceptiva por los ciudadanos y facilitar así la sistematización y análisis de sus disposiciones.

Todas las modificaciones hechas desde la entrada en vigencia de la Carta de 1980 han procurado, en efecto, ceñirse al mantenimiento de la numeración del articulado, habiéndose mostrado imaginativo el constituyente para realizar cambios trascendentales sin destruir la conformación y estructura básica del cuerpo normativo, a pesar de agregar o suprimir números o incisos de los preceptos.

132. Efecto de la reforma constitucional en relación con los proyectos en trámite. La modificación de las normas constitucionales puede dar origen a problemas vinculados con los efectos y repercusiones que producen las nuevas disposiciones en los negocios legislativos que estén en curso al comenzar su aplicación. En el hecho tales cuestiones se presentaron durante la vigencia de la Constitución precedente, con motivo de alteraciones introducidas por leyes de reforma constitucional a las reglas que constituyen el proceso legislativo respecto de los proyectos de ley de cualquiera naturaleza que estaban en trámite en el Congreso al promulgarse los cambios constitucionales.

La primera oportunidad en que se planteó una duda de esta índole se produjo con motivo de una consulta que formuló el Presidente de la República Juan Antonio Ríos al Senado, en ejercicio de la facultad que le concedía el Nº 7 del art. 42 de la Carta de 1925, en relación a los efectos de las modificaciones dispuestas por la Ley de Reforma Nº 7.727, que privó a los parlamentarios de la iniciativa legislativa en numerosas materias.

La consulta se centró en si cabía o no la promulgación del título VII, sobre Organización de la Administración Pública, incluido en el proyecto de reforma económica, que más adelante se conoció como Ley 7.727, título aquel en el cual se incluían preceptos que, habiendo tenido origen parlamentario, recaían en asuntos que, según la nueva ordenación, cabían en la esfera reservada en adelante a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

El Ministro de Justicia de la época, Oscar Gajardo Villarroel, consideró, por su lado, que "la ley constitucional promulgada tiene un efecto trascendente que se traduce en una acción que repercute en el pasado, en el presente y en el futuro de todo proyecto desde el instante en que cumplidos los requisitos que exige la Carta Fundamental fue una ordenación terminante del constituyente".

La Comisión de Legislación y Justicia de la Alta Cámara, en informe de 6 de diciembre de 1943, aprobado después por la sala, por la unanimidad de sus miembros concurrentes señores Aníbal Cruzat, Horacio Walker, Humberto Alvarez y Fernando Alessandri, concordó con el criterio del Gobierno.

La tesis de la Comisión se basó en que, según ella, la reforma recién promulgada, de acuerdo con el art. 110 de la Carta de 1925, se entendía incorporada a su texto inmediatamente de ser promulgada y alcanzaba por lo tanto a todas aquellas iniciativas de ley de origen parlamentario cuyo proceso de formación no se encontrare concluido a la fecha de su promulgación.

Luego de recordar "el hecho de que las leyes de derecho público rigen in actum, sin que pueda hacerse valer respecto de ellas la teoría de los derechos adquiridos o de las meras expectativas", el informe agrega que "el espíritu e intención del constituyente se vería frustrado con la interpretación contraria, por lo cual estima que no pueden seguir tramitándose los proyectos de ley de origen parlamentario en la parte que contraríen los

155

preceptos de la reforma constitucional y, en consecuencia, no puede el Ejecutivo promulgar esa parte del proyecto que tuvo origen parlamentario y en relación al cual se produjo la consulta".

133. Contenido del informe de la Comisión Mixta de 11 de noviembre de 1970. Luego de ponerse en vigencia, el 4 de noviembre de 1970, la Ley de Reforma Constitucional Nº 17.284, se percibieron las dificultades que suscitaba su aplicación a los proyectos aún no promulgados, dada la necesidad de atenerse al contenido de los cambios que aquella introdujo en el art. 45, que restringió nuevamente con más amplitud la iniciativa legislativa de los parlamentarios; en el art. 48, mediante el cual dispuso que en ningún caso se admitirían adiciones o correcciones a los proyectos sin relación directa con sus ideas matrices o fundamentales; y en el inciso 2º del art. 53, según el cual en ningún caso se admitirían tampoco las observaciones que no tuvieran relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.

Tal circunstancia explica que ambas ramas del Parlamento, en virtud de acuerdo simultáneo de 11 de noviembre de 1970, designaran una Comisión Mixta para analizar los problemas surgidos con motivo de los cambios hechos en las tres normas mencionadas.

La Comisión Mixta, antes de dictaminar, escuchó nuestro parecer, junto al de los profesores de Derecho Constitucional Francisco Cumplido, Jorge Guzmán y Jorge Ovalle.

El informe de la Comisión Mixta, expedido el 23 de noviembre de 1970, comienza por sentar el criterio de que las conclusiones de la Comisión se refieren a las decisiones que deben adoptar las Cámaras en la tramitación interna o intercámaras de los negocios legislativos y no empecen a las demás autoridades que puedan tener injerencia en el proceso de formación de la ley, en fases o etapas que se cumplen fuera del Congreso, y que los problemas se refieren sólo a los proyectos de ley, indicaciones u observaciones presentadas antes del 4 de noviembre de 1970.

El dictamen se desarrolla en términos muy minuciosos y extensos a lo largo de tres capítulos, enunciados con las letras A, B y C, según sintetizamos a continuación:

A) En el primer capítulo del informe -tocante, en su primer punto, a los proyectos de ley iniciados en mociones presentadas antes del 4 de noviembre, relativas a materias reservadas a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República- la mayoría de la Comisión estimó que la nueva reforma afectaba a los proyectos de ley que se encontraban en esa situación. Este pronunciamiento se basó en el principio de la vigencia in actum de las leyes de derecho público, en especial de las del derecho constitucional, y en la no existencia en ese ámbito de derechos adquiridos; principio que no admite sino excepciones expresas del mismo legislador; en el concepto de que la constitución es una ley de leyes, es decir, un cuerpo normativo supremo; en que debe reconocerse el principio absoluto, no susceptible de limitación o contradicción, de la primacía de la voluntad del constituyente, en cuanto expresión directa del fundamento mismo del poder del Estado, o sea, del soberano; y, en fin, en la consideración de que la institución de los derechos adquiridos no sólo es ajena sino contradictoria en el ámbito del derecho público cuando se expresa a su más alto nivel. Consideró también la Comisión que concluir lo contrario significaría una doble contradicción: primero, postergar la real vigencia de la nueva norma por plazo indefinido, y segundo, permitir la vigencia simultánea de dos ordenamientos constitucionales diferentes y contradictorios. Además "se produciría el absurdo de obligar a las Cámaras a pronunciarse sobre ellos en la misma forma en que fueron presentados".

156

El punto segundo del dictamen, contenido en este mismo primer capítulo A, da respuesta al problema que surge cuando la moción se encuentra meramente presentada en la Cámara de origen y no ha sido objeto aún de tramitación alguna, o ha sido cursada sólo parcialmente, ¿quién y en qué forma y oportunidad debe pronunciarse al respecto? El informe sienta el principio de que las iniciativas presentadas antes del 4 de noviembre pasaron a ser inconstitucionales y no podían seguir tramitándose válidamente. La Comisión concluye, de manera unánime, en que dicha inconstitucionalidad debe ser declarada, de acuerdo con los respectivos reglamentos, por la primera autoridad llamada a tomar conocimiento y adoptar resolución sobre el proyecto de que se trate, autoridad que podrá ser un presidente de Comisión o el presidente de la Cámara, o, según el caso, la respectiva Comisión o Sala.

En el tercer punto, siempre incluido dentro del capítulo A, planteándose la hipótesis de que el proyecto se encuentre en segundo trámite ante la Cámara revisora, la Comisión estimó que correspondería aplicar el mismo criterio, reconociendo que la primera autoridad llamada a conocer y decidir sobre el proyecto debe declarar su inconstitucionalidad. Este punto fue objeto de discrepancia por parte del senador Tomás Pablo, presente accidentalmente en la reunión, y del diputado señor César Fuentes, quienes estimaron que la Cámara revisora no podría declarar inconstitucional un acto legislativo que, a juicio de la Cámara de origen, es constitucional, recordando el señor Fuentes que la cuestión se presenta si se encuentra ya en tramitación un proyecto de ley y no se trata de una simple moción parlamentaria. La Comisión estimó necesario, sin embargo, que, en los casos en que sea un presidente de Comisión quien haga la declaración de inconstitucionalidad, el asunto sea remitido a la sala respectiva para su conocimiento.

En el punto cuarto, la Comisión se plantea la hipótesis de que el proyecto se encuentre en tercer trámite u otro posterior, y llega por mayoría a conclusión análoga.

En el punto quinto, la Comisión analiza la eventualidad de que el proyecto se encuentre en tercer trámite u otro posterior y se haya producido acuerdo en ambas Cámaras sobre disposiciones de origen parlamentario, y se pregunta si, en tal situación, puede reabrirse debate sobre su inconstitucionalidad en el trámite en que se halle. Esta vez la Comisión, por unanimidad, estimó que en tal caso se encuentra terminada la tramitación de la disposición respectiva, agotada, por tanto, la competencia de las Cámaras para pronunciarse a su respecto, por impedírselo el art. 4º de la Carta entonces vigente -que hacía nulo todo acto de autoridad que no se fundare en norma expresa, análogo al art. 7º de la actual- y, en consecuencia, la materia se convertirá en ley, a menos que órganos distintos del Congreso planteen, en otra forma y ámbito, el problema de su inconstitucionalidad.

En el punto sexto, se analiza la eventualidad de que el proyecto, junto a las incluidas en la esfera reservada al Ejecutivo, comprenda también materias en las que cabe siempre la iniciativa parlamentaria, y la unanimidad de la Comisión opinó que, en cuanto éstas puedan subsistir independientemente, deben mantenerse, y continuar en tramitación aquellas partes de los proyectos de origen parlamentario en que se ha mantenido el derecho de iniciativa.

En el punto séptimo, la unanimidad de la Comisión concluye en que la mera inclusión de un proyecto, anteriormente iniciado a través de moción, en la legislatura ordinaria convocada por el Presidente de la República, no puede considerarse como patrocinio tácito del mismo por parte del Primer Mandatario. Es de advertir que en este punto el profesor Cumplido se inclinó a acoger la tesis contraria, sosteniendo, a la inversa, que si el Jefe del Estado incluye la idea de legislar es porque está prestando su consentimiento a la materia y, como lo que se incluye en la convocatoria es cabalmente el asunto, habrá que entender que el Presidente está de acuerdo en que se legisle sobre este negocio. Concordamos en esta oportunidad con el señor Ovalle exactamente en el sentido que acogió el informe de la Comisión.

157

Contestando el punto octavo, ante la interrogante de si la mera formulación de las observaciones parciales hechas por el Presidente de la República a proyectos iniciados en moción puede considerarse un patrocinio tácito de las disposiciones no observadas, la Comisión unánimemente concluyó, por análogo fundamento, en que no es dable atribuir a las observaciones parciales hechas por el Ejecutivo a proyectos iniciados en moción un patrocinio tácito de las disposiciones no observadas, y concluyó, por igual razón, en que no puede atribuirse a la observación otro efecto que el natural y obvio, de manera que se mantiene su carácter inconstitucional.

El noveno y último punto de este primer capítulo A contesta la interrogante de si las observaciones parciales pueden considerarse como un patrocinio tácito de las disposiciones en que inciden, y al responder, se opta por sostener que debe considerarse separadamente la naturaleza de la respectiva observación. Si es supresiva de un artículo o parte de un artículo, la Comisión resolvió, por mayoría, que debía ponerse en votación, primeramente, la observación, sin pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la norma vetada; supuesto el caso de que la observación fuera rechazada, la Mesa respectiva deberá advertir que la disposición no puede ser objeto de una votación de insistencia, por ser inconstitucional. Sin embargo, deberá procederse a esa votación en caso que, pese a la advertencia, así se pida por los parlamentarios. En orden a las observaciones sustitutivas, la Comisión cree que, atendido el hecho de que el Congreso carece de facultad para insistir en la disposición observada, no cabe otra solución que la de aprobar el veto sustitutivo correspondiente. Respecto de las observaciones aditivas, la Comisión considera que no plantea problema alguno.

B) En el capítulo B del informe, relacionado con las indicaciones ajenas a las ideas matrices o fundamentales, se plantea, en primer término, la pregunta de si pueden seguir tramitándose válidamente. La mayoría de la Comisión concluyó que han pasado a ser inconstitucionales esas indicaciones, no pueden seguir tramitándose y el pronunciamiento debe hacerse por la primera autoridad que deba tomar conocimiento y decidir sobre un proyecto en que incidan las indicaciones.

En segundo lugar, formulándose la hipótesis de lo que ocurre si las indicaciones fueren ya aprobadas por la Cámara revisora, la mayoría de la Comisión considera que en la Cámara ante la cual se cumple el tercer trámite debe declararse la inconstitucionalidad que les afecte.

En tercer lugar, en los casos de proyectos que desarrollan dos o más ideas matrices o fundamentales independientes entre sí, la Comisión expresó juicio unánime de que no cabe otra solución que considerar como ideas matrices o fundamentales las varias y distintas contenidas en la iniciativa correspondiente, y estimó además conveniente sugerir que los informes recaídos en toda iniciativa, en su primer y segundo trámite, especifiquen cuál o cuáles son las correspondientes ideas matrices. Cabe anotar que, sin duda, como proyección de estos análisis, se introdujo la obligación de precisarlas.

C) En el tercer capítulo, referido a las observaciones aditivas ajenas a las ideas matrices o fundamentales, la Comisión planteó, en primer término, la cuestión de si pueden seguirse cursando; la mayoría estimó que este tipo de observaciones ha pasado a ser inconstitucional y no pueden continuar tramitándose.

En segundo lugar, consideró el caso de una observación que no haya cumplido su primer trámite constitucional y se pronunció en el sentido de que la declaración de inconstitucionalidad debe ser hecha por la primera autoridad y en la primera oportunidad en que, de acuerdo con el reglamento respectivo, tome conocimiento y deba decidir sobre el proyecto en que inciden.

158

Formulándose la Comisión, en tercer lugar, el caso de que la observación se encuentre ya en segundo trámite constitucional, para determinar quién y cómo debe pronunciarse al respecto, la mayoría estimó que en tal hipótesis debe declararse la inconstitucionalidad de la observación aditiva también por la primera autoridad y en la primera oportunidad en que, de acuerdo con el reglamento, tome conocimiento y deba decidir.

Finalmente, en el cuarto punto, la Comisión se interroga si para declarar la inconstitucionalidad de las observaciones debe estarse a su presentación formal o a su efecto sustantivo, como en el caso de una observación sustitutiva que, en realidad, trata de adicionar el proyecto. A juicio unánime de la Comisión deberá estarse, para resolver sobre el particular, al efecto sustantivo de la observación.

134. Nuestra opinión sobre el problema. La respuesta que dimos, y que contribuyó al estudio de la Comisión junto a las que también entregaron los catedráticos ya nombrados, procuró mantenerse en el marco de un criterio general. Tal criterio debiera, a nuestro juicio, inspirar la casuística que se generare eventualmente en el cumplimiento de las nuevas normas y, por ello, sigue teniendo actualidad, aun considerando el contenido ya extractado del informe de la Comisión Mixta y de su debate y conclusiones en las Cámaras, de las que más adelante damos también cuenta (Nº 135):

"El señor Alejandro Silva estima que los principios generales que deben regir este aspecto son los siguientes:

En primer lugar, la continuidad del ordenamiento constitucional, por tratarse de una simple modificación de la Constitución y no de un cambio total. Las modificaciones que se hagan al texto constitucional deben estar inspiradas en el principio de continuidad del ordenamiento constitucional en los aspectos particulares objeto de la reforma, según la voluntad expresa del constituyente y según el objeto de aquélla".

"El segundo principio que debe considerarse es el de la continuidad del proceso formativo de la ley. El proceso de formación de la ley es complejo y consta de varias fases, que deben seguir cumpliéndose sin perjuicio de las alteraciones que corresponda aceptar respecto de aquellas leyes que no estaban promulgadas al tiempo de producirse la vigencia del nuevo texto constitucional".

"Le parece necesario, en tercer lugar, tener presente la continuidad de los órganos constitucionales que se advierte antes y después de una reforma constitucional. Esta continuidad es muy clara en el Parlamento y en el Presidente de la República, porque aun cuando cambie el titular, y en esta oportunidad haya tocado la coincidencia de que la reforma rija para un nuevo Jefe de Estado, desde el punto de vista institucional son una misma y única autoridad".

"En cuanto a la proyección de una reforma constitucional, cree necesario distinguir entre el aspecto institucional procesal y el sustantivo. En este último, la modificación constitucional afecta a toda la legislación, sin distinguir si ha sido promulgada antes o después del 4 de noviembre y sin distinguir la etapa en que se encuentre el proceso formativo de la ley, ya que la voluntad constitucional es de tal manera preponderante que en los aspectos dogmáticos -ideal de derecho y garantías de los gobernados- toda la legislación, no sólo la que está en proceso de formación, sino que la promulgada, tiene que ceñirse a la Carta Fundamental. Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido, en relación con la reforma al derecho de propiedad. En cuanto a lo orgánico procesal, debe seguirse adelante, sin perjuicio de las modificaciones que se produzcan cuando actúen los órganos con posterioridad a la reforma constitucional".

159

"Dentro de estos principios, los problemas concretos que va a presentar la reforma pueden resolverse con bastante facilidad y claridad. Por ejemplo, la facultad de vetar que tiene el Presidente de la República debe considerarse dentro del estatuto jurídico constitucional que estaba vigente al formularse la observación y el pronunciamiento por parte del Parlamento en relación a ella debe hacerse según la norma vigente en el momento en que éste la va a conocer".

"En materia de restricciones de la iniciativa de los parlamentarios y de la ampliación del campo que cabe darle ahora a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, dice estar en desacuerdo con el precedente de 1943, por la tesis que ha sustentado. Le parece que las leyes tienen que seguir su proceso formativo y que las iniciativas ya formuladas tienen plena validez constitucional y deben continuar su tramitación normal, dentro del respeto al ordenamiento jurídico precedente en sus proyecciones institucionales y procesales posteriores. Pero cree que cuando una moción o mensaje está en el terreno de la iniciativa, aun cuando se haya presentado formalmente antes de la reforma, debe sujetarse al nuevo ordenamiento constitucional. Le parece que la iniciativa es el resorte jurídico que pone en movimiento el proceso formativo de la ley y que cumple plenamente su misión jurídico-constitucional desde el momento en que la Cámara de origen se ha pronunciado en general sobre esa misma iniciativa. Considera que ahí se cumplió el papel de la iniciativa y para la Constitución desaparece desde el momento en que la Cámara de origen, como ha dicho, se pronuncia en general sobre el proyecto. No cree que la iniciativa desaparezca sólo por haberse dado ?cuenta? de ella en una corporación, ni con el envío del proyecto a la Comisión, porque estos trámites son esencialmente de ordenamiento reglamentario. Por este motivo, a su juicio, existe iniciativa desde que se presenta el proyecto hasta el momento en que se pronuncia sobre él la Cámara de origen. Como consecuencia de esta apreciación debe considerarse la modificación de la Constitución sobre la base de aquellas iniciativas que estaban agotadas en su objetivo propio, entendiéndose agotadas desde el momento en que la Cámara de origen se ha pronunciado en general sobre ellas, las que deben seguir adelante su tramitación sin que pueda formularse el reparo que tendría dentro del nuevo ordenamiento constitucional".

"No es propio que a una ley promulgada se le haga ?a posteriori? un reparo sobre un aspecto puramente procesal -institucional- orgánico que debió regir según el estatuto que cada uno de los órganos iba aplicando en el momento en que le correspondía cumplir su respectiva función".

"Finalmente, en cuanto a la posibilidad de que la inclusión de un proyecto por el Presidente de la República en la legislatura extraordinaria haga presumir que le otorga patrocinio tácito, hace presente que a su juicio no puede considerarse iniciativa del Presidente de la República una materia por el hecho de incorporarla en la convocatoria a una legislatura" (págs. VII a X).

Más adelante, en el curso del debate, expresamos:

"...sobre las iniciativas en que había recaído un pronunciamiento de la Cámara de origen antes de la vigencia de la nueva Constitución no se debe, a su juicio, en los trámites posteriores que se desarrollen en una u otra Cámara, o en relación al veto, abrir la posibilidad de estimar que la moción o mensaje que dio origen a ese proyecto estaba mal concebida dentro de los límites de la nueva Constitución. Lo anterior, porque le parece que los aspectos puramente institucionales, orgánicos y procesales en cada una de las realizaciones consumadas antes de la vigencia de las nuevas normas constitucionales no pueden debilitar la fuerza y vigor de esas actuaciones por el solo cambio que se haya producido en la orientación constitucional. Esto sólo podría valer en relación a la sustancia de la Constitución y, especialmente, en relación a los derechos de los ciudadanos".

"Le parece al señor Silva que la norma del artículo 24 de Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, en relación con la ritualidad de los juicios, es una norma de inspiración diferente, que está proyectada en el derecho privado en

160

relación a los derechos que las partes hayan adquirido, en tanto que en el ordenamiento constitucional no cabe aplicar las normas del derecho privado, porque no existen partes que puedan resultar afectadas en sus derechos. Es la vida interna del poder del Estado la que está proyectada en la Constitución, mientras que en la ritualidad de los juicios es el poder del Estado en relación a las libertades e intereses de los ciudadanos..." (págs. XXI y XXII).

"El señor Silva Bascuñán expresa que las observaciones del Presidente de la República constan de dos etapas bien definidas: la formulación de la observación y su admisión. Normalmente ellas se cumplen bajo la misma norma constitucional. Señala que la observación del Presidente de la República es una especie de petición a otro órgano para que se pronuncie sobre ella. Lo lógico es que la petición se formule en términos de que el órgano por pronunciarse las acepte. Por este motivo cuando la norma constitucional dispone que no se admitirán ciertas observaciones se le está indicando, a su vez, indirectamente al Presidente de la República que no formule indicaciones inadmisibles, porque las Cámaras no podrán aceptarlas. Pues bien, cuando cambia la norma constitucional se puede presentar la situación que se haya formulado la observación válidamente de conformidad con la disposición vigente en la época en que se presentó y que el órgano al pronunciarse sobre ella deba hacerlo bajo una nueva disposición constitucional. Al respecto, insiste en que la vida del Estado tiene que tener continuidad, por lo que opina que todo tiene que seguir desarrollándose de manera que cada autoridad que se va a pronunciar sobre un acto después de la reforma constitucional debe volver atrás y considerar el estado en que había quedado su anterior tramitación. Cada autoridad cumplirá las etapas formativas de la ley según el estatuto que esté vigente cuando se ejercite la facultad. No se le ocultan los problemas que se crean al otorgar validez a los actos procesales cumplidos antes de la reforma, pero también estima que sería sumamente peligroso que el Estado sufriera una perturbación por el hecho de haberse aprobado una simple reforma constitucional. Estima que la Constitución está llamando a cada autoridad para que en el cumplimiento de la función que le corresponda se atenga a la nueva Constitución, pero de ninguna manera invalida las actuaciones de los poderes públicos realizadas con anterioridad" (págs. XXV y XXVI).

135. Conclusiones sobre el informe de la Comisión Mixta en una y otra rama. El informe de la Comisión Mixta se debatió en la Cámara de Diputados en la sesión 2ª extraordinaria de 25 de noviembre de 1970 y fue acogido por 51 votos y 19 en contra.

En el Senado se comenzó a tratar la materia en las sesiones 7ª y 8ª ordinarias de 22 de diciembre de 1970, acordándose solicitar a su Comisión de Constitución, Legislación y Justicia pronunciamiento sobre los puntos que se indican del informe de la Comisión Mixta; en la sesión de la Alta Cámara de 27 de enero de 1971 se dio a conocer el dictamen solicitado, que tenía como fecha el 5 de dicho mes, y llegó a las siguientes conclusiones:

a) En los casos contemplados en los Nos 2, 3 y 4 de la letra A) y 1 y 2 de la letra B), debe entenderse que la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de ley o de una parte del mismo hecha por un presidente de Comisión, debe ser resuelta en definitiva por la Sala de la Corporación, de acuerdo con lo resuelto expresamente por el Senado en sesión de 27 de febrero de 1968;

b) En conformidad al artículo 112 del Reglamento, el presidente de la Sala tiene facultad exclusiva para pronunciarse sobre las indicaciones que planteen la inconstitucionalidad de un proyecto o de una parte del mismo, a menos que estime dudosa la cuestión y la someta de inmediato a la decisión de la Sala. A falta de tal indicación, el pronunciamiento acerca de la inconstitucionalidad debe ser adoptado, en todo caso, por la Sala, y

c) El Senado, en los casos a que se refiere el informe de la Comisión Mixta en los Nos 3 y 4 de la letra A) y 2 de la letra B), debe declarar inadmisible, por inconstitucional, el proyecto de ley, o parte del mismo, sin entrar a

161

pronunciarse a su respecto (Acuerdo adoptado con los votos en contra de los Honorables Senadores señores Aylwin y Miranda).

En la misma reunión se aprobó el informe en sus letras a) y b), pero, en relación con la conclusión c), ella se rechaza al aprobarse la posición en minoría, en cuanto, en la situación propuesta, no corresponde declarar inadmisible o inconstitucional, sino aprobar o rechazar el proyecto o la parte afectada por inconstitucionalidad.

H) CUESTIONES DE CONSTITUCIONALIDAD EN LOS PROYECTOS DE REFORMA

136. Características especiales de la atribución del Tribunal Constitucional. En el estudio que ya hicimos del Tribunal Constitucional (tomo IX, Nº 33) dejamos pendiente el análisis de la facultad otorgada a éste, comprendida en la del Nº 2 del art. 82, de "resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de... reforma constitucional".

Cuando en el tomo IX (Nº 33) expusimos el estatuto del Tribunal Constitucional dejamos para tratar más adelante el análisis de la atribución que ahora, en efecto, aquí estudiaremos, recordando entonces que, por carecer de ella cuando se creó por primera vez esta jurisdicción en 1970, se gestó en parte la crisis de 1973 (véase tomo III, Nº 110).

Antes de entrar al examen particular de esta facultad del Tribunal Constitucional, para evitar toda confusión, es del caso advertir que ya estudiamos otra atribución del órgano jurisdiccional, referida también al proceso de gestación de la ley de reforma, cual es la que le otorga el Nº 4 del art. 82 para resolver las cuestiones de constitucionalidad relativas a la convocatoria a plebiscito, ya que el Presidente de la República puede recurrir a la consulta popular en las situaciones contempladas en los incisos 4º y 6º del art. 117, conforme expusimos en el Nº 125 precedente.

Lo primero que se impone observar aquí es que, respecto de las iniciativas que recaigan en materia de reforma de la Ley Fundamental, ya provengan del Jefe del Estado o del mismo número de parlamentarios exigido como para los asuntos de legislación común (art. 62), la intervención del Tribunal no tiene carácter de obligatoria, como lo reviste si incide en las leyes interpretativas y en las orgánicas constitucionales (art. 82 Nº 1), y que, de suscitarse cuestiones de constitucionalidad en cuanto a los proyectos de reforma, éstas deben someterse a lo que disponen los incisos 3º, 4º y 5º del mismo art. 82, reglamentados en los arts. 38 a 45 de la Ley 17.997, orgánica del Tribunal Constitucional. Es del caso, por lo tanto, remitirse a lo que se expresó en relación a dichos puntos (tomo IX, Nos 21 a 33).

Si, en el hecho, se formularen oportuna y debidamente cuestiones de constitucionalidad tratándose de un proyecto de reforma de la Carta, el Tribunal habrá de constatar no sólo el cumplimiento de las normas de formalización y fallo aplicables del mismo modo en la gestación de una ley común, sino también específicamente las que establecen los diferentes quórum exigidos para su aprobación, que es, como norma general, el de las tres quintas partes (60%) de los diputados y senadores en ejercicio (primera oración del inciso 2º del art. 116), en tanto es el de las dos terceras partes (67%) de tales parlamentarios si la reforma recayere en los capítulos I (Bases de la institucionalidad), III (Derechos y deberes constitucionales), VII (Tribunal Constitucional), X (Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pública), XI (Consejo de Seguridad Nacional) o XIV (Reforma de la Constitución) (segunda oración del mismo precepto).

162

Nótese que el quórum exigido, según la ubicación y objetivo del cambio que se busca, se aplica cualquiera que sea la jerarquía de la norma por reformarse que se contenga en el respectivo capítulo, es decir, se requiere siempre el quórum pertinente, ya recaiga la reforma que se pretende en relación a una materia propia de ley común o de quórum calificado u orgánica constitucional. En otras palabras, lo que determina la necesidad de la observancia de uno u otro quórum es, precisamente, la ubicación de la materia objeto de reforma y no la jerarquía de ella, en cuanto la regla revista el carácter de ley común, de quórum calificado u orgánica constitucional.

Resulta oportuno hacer notar que, como ya anotamos, mientras es necesario el examen por el Tribunal Constitucional de las leyes interpretativas de la misma Carta y de las leyes orgánicas constitucionales (art. 82 Nº 1), no es obligatorio, ni antes ni después de promulgada, el de una reforma de la Ley Fundamental. Ello, a primera vista, parece paradojal y sorprendente, puesto que las dos especies de leyes en las que es forzoso atenerse al control obligatorio de dicha jurisdicción son, por su naturaleza, de inferior trascendencia jurídica que la máxima llamada a alcanzar la norma constitucional.

Es muy particular la posición en que se encuentra el Tribunal Constitucional en relación a las iniciativas de cambios del Estatuto Fundamental. Estos se resuelven por el Poder Constituyente instituido o derivado, el que, por su naturaleza y misión, se sitúa por encima de los órganos instituidos, carácter de que goza el Tribunal Constitucional. Ello explica que, en principio, el poder reformador de la Carta no está llamado a subordinarse necesariamente al examen del Tribunal Constitucional; éste se instituye, por su misma razón de ser, sólo para que vele por la observancia de las reglas de la Carta promulgada y en vigencia, a fin de que ésta sea fielmente interpretada y cumplida. Por su propia índole, la sustancia de una reforma no podrá menos de diferir de la normativa que se modifica, y no se muestra lógico ni consecuente, por lo menos a primera vista, el control del Tribunal Constitucional y, por tal razón, no debería entregársele la función preventiva que se le confiere, aunque está en los términos facultativos en que se consagra.

Pero ¿por qué, no obstante, permite la Carta cuestionar, en el marco que acabamos de recordar, el precepto de un proyecto de reforma del Estatuto Fundamental?

En razón de que, según los presupuestos definitorios del constitucionalismo, la soberanía nacional que compete a la sociedad gobernada tiene, en su ejercicio, los límites provenientes del ideal de derecho aceptado por la colectividad, el cual ha tratado de concretar el texto vigente, que sólo puede alterarse respetándolo, sin perjuicio de la evolución que dentro de él se produzca, para ir adaptando su concreción a los cambios que se van produciendo en la sociedad.

Lo expuesto justifica que, si por una parte no es forzoso el examen por el Tribunal de todo proyecto de modificación de la Constitución, se posibilite, a pesar de ello, en ciertos límites, oportunidades y órganos, entregar a esa máxima jurisdicción la decisión de las cuestiones de tal naturaleza que se le lleven a su conocimiento durante su tramitación.

Hasta ahora el Tribunal Constitucional ha conocido, que sepamos, de un solo requerimiento de declaración de la inconstitucionalidad de una iniciativa de reforma constitucional: se trata del que recaía en el número 7 del artículo único del proyecto que reformaba el Poder Judicial y que fuera declarado inadmisible por dicho órgano mediante sentencia de 17 de diciembre de 1997, rol 269.

163

El referido fallo consideró que tres de los recurrentes carecían de titularidad activa para cuestionar la constitucionalidad del proyecto, por lo que no se cumplía con la exigencia de estar suscrito el requerimiento por el mínimo de senadores que exige la Constitución. La inadmisibilidad sustantiva se basó, entre tanto, en que durante toda la tramitación del proyecto, incluso durante la observada ante el Congreso Pleno, dichos senadores lo habían votado favorablemente, no cumpliéndose de ese modo con el requisito de haber surgido en esos legisladores una discrepancia sobre la preceptiva constitucional y el texto impugnado durante su tramitación. El Tribunal agregó asimismo:

"Que para la conclusión anterior se ha tenido presente, a mayor abundamiento, que en conformidad con el artículo 117 de la Constitución Política de la República, una vez que el proyecto fue aprobado por ambas Cámaras los señores senadores dispusieron de sesenta días para reflexionar sobre los alcances de la enmienda y estar en situación de emitir en esa forma en el Congreso Pleno un voto razonado y definitivo" (cons. 15º).

137. La necesidad de una norma explícita que otorgue competencia. El otorgamiento explícito por la actual Carta al Tribunal Constitucional de la facultad de pronunciarse en relación con los proyectos destinados a modificarla, evitará, como ya lo hemos expresado, la reproducción de la crisis que, bajo la Constitución de 1925, provocó la carencia de una norma que lo permitiera.

Un problema semejante acaba de presentarse en Francia.

La constitución gala de 1958 guarda silencio sobre el punto, puesto que hace reclamables ante el Consejo Constitucional exclusivamente las iniciativas que recaigan sobre las leyes comunes, sobre las orgánicas y sobre los reglamentos de las Cámaras. Con motivo de una ley relativa a la organización descentralizada de la República, aprobada por el Congreso el 17 de marzo de 2003, se recurrió al Consejo Constitucional, el cual se declaró incompetente por decisión de 26 del mismo mes. El referido fallo pone de relieve la diferencia de nuestro ordenamiento con el francés; es interesante conocer su texto:

"1) Considerando que la competencia del Consejo Constitucional está limitada estrictamente por la Constitución; que no es susceptible de precisarse y completarse mediante una ley orgánica, sino respetando los principios sentados por el texto constitucional; que el Consejo Constitucional no podría ser llamado a pronunciarse en otros casos sino en aquellos expresamente previstos por estos textos".

"2) Considerando que el art. 61 de la Constitución otorga al Consejo Constitucional la misión de apreciar la conformidad a la Constitución de las leyes orgánicas y, cuando éstas son llevadas a su conocimiento en las condiciones fijadas por este artículo, también de las leyes ordinarias; que el Consejo Constitucional no tiene ni por el art. 61 ni por el 89 ni por ninguna otra disposición de la Constitución el poder de pronunciarse sobre una reforma constitucional".

"3) Considerando que resulta de lo que precede que el Consejo Constitucional no tiene competencia para decidir la petición propuesta, mediante la cual los senadores requirentes la someten a su conocimiento, con el fin de apreciar su conformidad con la Constitución, la reforma relativa a la organización descentralizada de la república aprobada por el Congreso el 17 de marzo de 2003", decide "que el Consejo Constitucional no tiene competencia para pronunciarse sobre la decisión formulada".

164

Al dar cuenta de la sentencia transcrita, el profesor Jacques Robert, en la Revue du Droit Public 2003 Nº 2, págs. 359-366, recuerda que el Consejo Constitucional, por resolución de 2 de septiembre de 1992, adoptada en el caso Maastricht, había reconocido la soberanía del Poder Constituyente, salvo en las dos excepciones contenidas en el propio texto; ello, según hace presente dicho catedrático, por respeto de la forma y sin perjuicio de reconocer la facultad del soberano de modificar previamente la propia Carta. Ello lleva al profesor Robert a sostener, doctrinariamente, que en principio, el Poder Constituyente carecería de límites en cuanto no existirían normas superiores a él mismo.

En la función que corresponde ejercer al Tribunal Constitucional frente a la cuestión de tal naturaleza que recaiga en un proyecto modificatorio de la Ley Fundamental, pueden diferenciarse dos esferas, que plantean problemas de índole diversa: una de ellas recae en la procedencia de su formulación misma y en la observancia de las reglas de carácter adjetivo que han debido respetarse, en tanto la otra incide en el contenido sustantivo del cambio que pretende introducirse en la Carta.

Dentro de la primera esfera de competencia que hemos distinguido, el examen de la cuestión de constitucionalidad deberá tener en cuenta las normas a que debe ceñirse cuando se formula en relación con todo proyecto de ley -las que quedaron analizadas en el tomo IX, Nos 24 a 32-, en cuanto ellas no se opongan, por cierto, a la situación especial en que en este aspecto se hallan los proyectos modificatorios de la Carta, que ha sido expuesta en los Nos 98 a 104 de este mismo volumen. Las cuestiones de constitucionalidad que se fundaren en defectos relacionados con el procedimiento de gestación de una reforma podrán ser complejas, pero en ellas el Tribunal Constitucional tendrá la misión de hacer prevalecer, desde un punto de vista técnico, el ordenamiento jurídico a través de la sabiduría y experiencia de los magistrados que lo integran.

Ahora bien, el criterio con el que el Tribunal Constitucional ha de pronunciarse sobre cuestiones de constitucionalidad que se refieran a cambios en la preceptiva sustancial de la Ley Fundamental, ha de partir del supuesto de que, en relación a tal atribución, los órganos colegisladores conforman el Poder Constituyente instituido o derivado, y no el Legislativo. Si no hay en nuestra Carta, como en la propia de otros Estados, materias respecto de las cuales se imponga, explícitamente, por excepción su irreformabilidad -llamadas cláusulas pétreas-, la adopción de tan altos quórum para modificarla por la nuestra representa, entre tanto, la voluntad del Poder Constituyente originario de que no se altere el ideal de derecho inicial, sino en la medida en que el sólido consenso de una sustanciosa porción del querer nacional, representado por tan alto número de mandatarios elegidos por la ciudadanía, favorezca las alteraciones que se están proponiendo.

Debería resultar innecesario recordar que, en la filosofía jurídica que profesamos, y que recoge nuestra Carta, en varios aspectos la supraconstitucionalidad se impone ineludiblemente. Ha sido precisamente para evitar duda en los aspectos fundamentales del ordenamiento jurídico nacional que la normativa de nuestra actual Constitución ha recogido en su misma letra los principios que se concretan en el capítulo sobre Bases de la institucionalidad, especialmente en el art. 5 inc. 2º.

El tema de los límites del Poder Constituyente instituido quedó desarrollado, desde el punto de vista doctrinario (tomo I, Nos 59 y 60); lo damos por reproducido y lo reiteramos en este lugar; corresponde ahora tratarlo desde el punto de vista de nuestra propia institucionalidad. Lo exponíamos ya en la edición anterior de nuestra obra en los términos que ahora reproducimos:

"Cuando se discutió la reforma que prorrogó de tres a cuatro años el plazo de duración de los regidores, se planteó, principalmente en el segundo trámite, realizado en sesiones de la Cámara de Diputados celebradas el 10 de diciembre de 1958, el problema de los límites de la facultad reformadora de la Constitución dentro de las formalidades que ella consagra".

165

"Exponiendo el objeto del cambio que se debatía, el diputado informante don Edmundo Eluchans se refirió a la crítica que se le formulaba de que se violentaba la voluntad popular al extender el período del mandato otorgado. ?Acerca de esta materia -agregó- la mayoría del Honorable Senado y de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara sostuvo, sin embargo, otro criterio, según el cual no existe ninguna limitación para que el Poder Constituyente introduzca reformas de la Carta Fundamental. Existen países en los cuales el Poder Constituyente es distinto de los poderes tradicionales que conducen el Estado. En el nuestro existe el Poder Constituyente en la Carta Fundamental, pero él no es exactamente el país mismo integrado por sus ciudadanos, excepto en los casos en que tenga que llegarse al plebiscito, sino que está compuesto por los mismos Poderes Colegisladores, es decir, el Ejecutivo y el Congreso Nacional. La diferencia entre el Poder Constituyente y el Poder Legislativo normal está solamente en aspectos formales, porque al segundo, integrado copulativamente por el Ejecutivo y el Congreso, en cuanto actúa como Poder Constituyente únicamente, se le exigen ciertas formalidades extraordinarias...".

"Combatiendo el proyecto, el diputado comunista don José Oyarce contestó: ?Sin embargo, nosotros creemos que nuestras facultades están limitadas al respecto y que no tenemos poderes omnímodos para hacer lo que se nos ocurra en materia de reforma constitucional".

"Sobre el particular -agregó- quisiera hacer una pregunta al Honorable diputado informante. ¿Tendrá facultades el Congreso Nacional para modificar el sistema de gobierno republicano, democrático y representativo que ella establece, por el sistema monárquico por ejemplo? Nosotros creemos que no las tiene, porque la ciudadanía nos ha delegado su soberanía para actuar dentro de los marcos de dicho sistema republicano, democrático y representativo".

"El señor Eluchans al contestar resumió lo ya expuesto por él. ?Pero es absolutamente evidente -añadió- y lo iba a decir en el momento en que el Honorable señor Oyarce me solicitó una interrupción, que hay ciertas reformas constitucionales que el Poder Constituyente no podría jamás hacer. Por ejemplo, si decidiera autoelegirse; si resolviera, mediante el arbitrio espúreo de una reforma constitucional, contrariar la voluntad popular estableciendo que los actuales congresales serán vitalicios en el desempeño de sus cargos, evidentemente se estaría contrariando no sólo el espíritu y la letra de la Carta Fundamental, sino una cosa que es mucho más importante: la raíz de nuestro derecho público. Hay disposiciones que no están en el cuerpo de la legislación. Igual como el árbol que tiene raíces que no se ven, así en los cuerpos legales existen raíces, cimientos, fundamentaciones, que, aun cuando no se expresan en la letra de la ley o de la Constitución, son de suyo tan trascendentales que sin ellas el régimen desaparecería totalmente?".

"Más adelante agregó que si el Poder Constituyente pudo establecer para los regidores la elección directa, pudo, igualmente, ordenar lo contrario y, por lo tanto, estaba facultado para prorrogar por una vez el mandato de los electos. ?Y si el Poder Constituyente no hubiera tenido sino que una sola alternativa: la votación directa, querría decir que esto era tan de derecho, tan natural y absoluto que ni necesario hubiera sido incorporarlo al texto de la Carta Fundamental".

"Tan interesante debate -seguíamos expresando por nuestra parte- no puede llevarnos a repetir la sustanciosa doctrina de la naturaleza y límites del Poder Constituyente, expuesta en su lugar (ver tomo I de esta obra). Sin embargo, es del caso aplicar aquí tales principios a nuestro ordenamiento institucional".

"Aunque la ley fundamental es la norma jurídica positiva de más alta jerarquía, debe someterse ella misma a los superiores imperativos que, sobre las bases de la naturaleza y fin de la persona humana y de la sociedad política,

166

exigen el respeto y fortalecimiento de un orden objetivo que tiene más alta vigencia que la más poderosa voluntad de humano legislador".

"Los postulados ineludibles de esa ordenación objetiva rigen tanto para el Poder Constituyente que actúa en forma originaria, como para aquel que se expresa a través del formalismo dictado por aquél".

"Es efectivo que, a diferencia de otros, el texto de nuestra Constitución no señala límite alguno para la acción reformadora que dispongan los órganos constituidos cuando resuelven transformados en Poder Constituyente derivado, pero no por eso queda libre éste de las trabas que resultan de la necesidad de salvar los objetivos esenciales del bien común que explican la existencia del Estado, y resguardar los derechos de la persona humana que ni siquiera el individuo puede sacrificarle".

"Más allá de ese sustancioso pero no excesivamente amplio sector, en vasto campo que la naturaleza ha dejado libre a la determinación humana, el Poder Constituyente, tanto el originario como el derivado, es completamente libre".

"Sin embargo dentro del sistema de reforma acogido por la Constitución de 1925, los límites son también de otro carácter".

"Obsérvese, en efecto, que el mecanismo modificatorio chileno se cumple, básica y normalmente, por la simple intervención, sin más diferencia que la de algunos requisitos excepcionales, de los órganos colegisladores, y sin participación necesaria del electorado".

"En estas condiciones, nos parece evidente que es inaceptable propugnar que, dentro del régimen de modificación constitucional establecido en 1925 pueda llegarse a cambiar, sin intervención del electorado, la esencia del gobierno republicano y democrático representativo descrito en el primer capítulo de la Carta Fundamental e incorporado a más de ciento cincuenta años de vida independiente".

"Los órganos constituidos, normalmente colegisladores, que se transforman en Poder Constituyente, aunque nada diga al respecto en forma explícita la Carta Fundamental, están, pues, sometidos, en la función reformadora de ésta, al doble límite que proviene de las imposiciones que nacen del ordenamiento superior objetivo, como de las consecuencias lógicas del mandato popular otorgado a los órganos colegisladores, mandato que no puede autorizar a destruir los rasgos básicos del sistema democrático dentro del cual se ha confiado" (tomo III, Nº 516, págs. 495 a 497).

La tesis expuesta en los términos transcritos en la edición de 1963 la reiteramos aquí cuarenta años después, porque nos parece que señala adecuadamente el criterio al que, en nuestra opinión, debe ajustar el Tribunal Constitucional el fallo de las cuestiones de constitucionalidad que se formalicen en relación a un proyecto de reforma de la propia Ley Fundamental y ahora con mayor razón y énfasis.

Si la Carta de 1980 precisa que "el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" (art. 5º inc. 2º), el Poder Constituyente instituido o derivado, al reformar la Carta, no puede prescindir de la valla sustancial que ha tenido en cuenta el constituyente, por cuya autoridad se estableció el Estatuto Básico y se ha venido completando y adaptando. Esta conclusión

167

evidente tendrá que ser fundamento ineludible para que el Tribunal Constitucional repare un proyecto de reforma que pugne con los derechos esenciales del hombre.

Por otra parte, las decisiones de Chile como país soberano, expresándose en el ejercicio del Poder Constituyente instituido, que actúa a través de la aprobación de un proyecto de reforma constitucional, no pueden vulnerar tampoco las restricciones que derivan tanto del derecho internacional convencional como del consuetudinario; esta fuente de restricción dará también al Tribunal Constitucional otra pauta a la que habrá de ajustarse al examinar un proyecto de reforma en el que haya surgido la cuestión de constitucionalidad por sentenciar.

Digamos, en tercer término, que el examen que ha de practicar el Tribunal Constitucional en la hipótesis que analizamos, como órgano del Estado que se enfrenta al deber que le impone la segunda oración del inciso 2º del art. 5º, tendrá que dirigirse a estudiar con mucha reflexión si el proyecto en trámite respeta y promueve no sólo los derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana y garantizados por la Ley Fundamental, sino aquellos contemplados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, según lo explicitara la reforma plebiscitada en 1989.

Nuestra Constitución proclama que la finalidad del Estado es "promover el bien común" (art. 1º, inc. 4º), concepto tan trascendental que ella misma deduce de él que "debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantías que esta Constitución establece".

Pues bien, las determinaciones de los órganos de poder del Estado que definen en concreto tales condiciones es lo que se caracteriza como bien común subjetivo. Dentro de tal propósito e inspiración han de actuar los órganos colegisladores convertidos en Poder Constituyente instituido o derivado al impulsar la reforma de la Carta, que en alguna etapa de su gestación es llevada al examen del Tribunal Constitucional.

Cuando la cuestión de constitucionalidad no se traba en torno del modo como se ha llevado o está llevando el proceso reformatorio, sino que se han configurado problemas en que se plantea la inadmisibilidad sustancial de la regla que se pretende agregar, suprimir o modificar, el Tribunal Constitucional no está, en principio, habilitado para pronunciarse sobre el mérito jurídico o político del cambio en trámite. En efecto, la actuación que contribuye a la definición del bien subjetivo de la sociedad política ha de emanar, en el problema en análisis, precisamente de los órganos habilitados para reformar el Estatuto Fundamental; tal tarea corresponde, como ya dijimos, a las Cámaras y al Jefe del Estado y, eventualmente, al cuerpo electoral, pero no al Tribunal Constitucional.

El trazado del ámbito de competencia confiado al Tribunal se esclarece si se toma en consideración que la Constitución Política, en la unidad de su razón, objetivo e imperatividad, es un título representativo que otorga legitimidad a las autoridades que pueden decidir conforme a ella, respetando las bases fundamentales que expresan su filosofía y que están concretadas en sus normas, entre las cuales se encuentran las que dan fuerza jurídica a valores que están incluso por sobre ella misma y que pueden resumirse en que el Estado existe para que en la sociedad se imponga el bien común y en que la soberanía está limitada por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Los integrantes del Tribunal Constitucional no podrán menos de sentir la responsabilidad de su elevada labor en cuanto, por un lado, habrán de dar paso a todos los cambios en que los poderes públicos habilitados concuerden, dentro del margen de libertad de que disponen para satisfacerlo -que hemos definido como fin

168

subjetivo del Estado-, pero, por otro lado, se sentirán en la necesidad de impedir toda reforma que se aleje sustancialmente de la filosofía jurídica que inspira la Constitución.

Para concluir, hacemos nuestra la afirmación contenida en la obra de los profesores Humberto Nogueira y Francisco Cumplido Instituciones Políticas y Teoría Constitucional: "Así puede sostenerse que el poder de revisión constitucional está limitado material y formalmente por la Constitución vigente que lo ha instituido" (tomo II, Editorial Universitaria de Talca, 2001, pág. 83).

BIBLIOGRAFIA

I. OBRAS GENERALES DE DERECHO PUBLICO

Acuña Ramos, Rolando, La Constitución ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Informes emitidos entre 1926 y 1968, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1971, 804 páginas.

Amunátegui Jordán, Gabriel, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1950, 528 páginas.

Principios generales de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1953, 335 páginas.

Andrade Geywitz, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971, 2ª ed., 719 páginas.

Génesis de las Constituciones de 1925 y 1980, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 138 páginas.

Reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, 436 páginas.

Ayala Arenas, Claudia Patricia, Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Calificador de Elecciones en relación al "notable abandono de deberes de los alcaldes", memoria para optar a licenciado, Universidad Central, Santiago, 1998, 128 págs.

Aylwin Azócar, Arturo, y otros, Constitución 80. Estudio crítico, Editorial Conosur, Santiago, 1988, 184 páginas.

Aylwin Azócar, Patricio, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1952, 327 páginas.

Bernaschina González, Mario, Génesis de la Constitución de 1925 (Indice onomástico y por artículos), Boletín del Seminario de Derecho Público, Universidad de Chile, 1942, Nos 17 y 18.

169

Síntesis del Derecho Constitucional chileno, publicación del Seminario de Derecho Público, Universidad de Chile, Santiago, 1944.

Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, 1951; 2ª edición, 1955, tomo I, 481 páginas; tomo II, 501 páginas; es la edición citada en el texto; además, 3ª edición, 1958.

La Constitución Chilena, Editorial Jurídica de Chile, cartilla, 1953.

Caldera Delgado, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, 661 páginas.

Campos Harriet, Fernando, Historia Constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición, 399 páginas.

Carrasco Albano, Manuel, Comentario sobre la Constitución Política de 1833, Imprenta de El Mercurio, Santiago, 1874, 200 páginas.

Carrasco Delgado, Sergio, Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, 3ª ed., 330 páginas.

Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Ediciones Universidad Católica de Chile, tomo I, 2002, 405 págs., tomo II, 2004, 733 págs.

Tratado de la Constitución de 1980. Características generales. Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, 402 páginas.

El sistema constitucional de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, 1999, 477 páginas.

Teoría del Gobierno, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2000, 280 páginas.

Cuevas Farren, Gustavo, Lecciones de Derecho Constitucional, tomo I, Ediciones Universidad Mayor, 2003, 312 págs.

Daniel Argandoña, Manuel, La organización administrativa en Chile. Las bases fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985, 2ª ed., 145 páginas.

170

Estévez Gazmuri, Carlos, Reformas que la Constitución de 1925 introdujo a la de 1833, Dirección de Prisiones, Santiago, 1942, 48 páginas.

Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1949, 495 páginas.

Evans de la Cuadra, Enrique, Relación de la Constitución Política de la República de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, 193 páginas.

Chile, hacia una Constitución contemporánea, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1973, 254 páginas.

Los Derechos Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, tomo I, 384 páginas; tomo II, 565 páginas.

Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, Orientaciones del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971, 492 páginas.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, La Constitución de 1925 y la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1951, 325 páginas.

Memoria y Homenaje en honor de don Gabriel Amunátegui J., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1961, 259 páginas.

Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, El Poder Judicial en la encrucijada. Estudios acerca de la política judicial en Chile, Editorial Diego Portales, Santiago, 1992, 264 páginas, Cuadernos de Análisis Jurídico. Serie Seminarios, julio 1992, Nº 22.

Seminario sobre la enseñanza del Derecho Procesal, Editorial Diego Portales, Santiago, 1992, 234 páginas, Serie Seminarios, agosto 1992, Nº 23.

Fernández Richard, José Florencio, Derecho Municipal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2003, 437 págs.

Geisse, Francisco, y Ramírez, José Antonio, La reforma constitucional, Ed. CESOC, Santiago, 1989, 249 páginas.

Guerra, José Guillermo, La Constitución de 1925, Establecimientos Balcells, Santiago, 1929, 569 páginas.

Huneeus, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Imprenta Los Tiempos, Santiago, tomo I, 1879, 508 páginas; tomo II, 1880, 556 páginas.

171

Lastarria, José Victorino, Elementos de Derecho Público Constitucional, Ed. Gante, 1865, 510 páginas.

Mera, Jorge, Los regímenes de excepción en Chile durante el período 1925-1973, Cuaderno de Trabajo Nº 4, Academia de Humanismo Cristiano, 1987, 68 págs.

Molina Guaita, Hernán, Derecho Constitucional, Universidad de Concepción, 4ª ed., 1998, 471 páginas.

Nogueira Alcalá, Humberto y otros, Los estados de excepción en Chile, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Colección de Estudios Nº 4, Impresión Salesianos S.A., 1996, 250 págs.

Nogueira Alcalá, Humberto, y Cumplido Cereceda, Francisco, Instituciones Políticas y Teoría Constitucional, tomo I, Editorial Universidad de Talca, 2004, 444 págs.

Pantoja Bauzá, Rolando, El Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, 279 páginas.

Pfeffer Urquiaga, Emilio, Manual de Derecho Constitucional, tomo I, 468 páginas; tomo II, 551 páginas, Ed. Jurídica Conosur, 1990.

Piedrabuena Richard, Guillermo, La reforma constitucional. Historia de la Ley Nº 17.284. Sus principales alcances y posición de los partidos políticos, Ed. Encina, Santiago, 1970, 270 páginas.

Quinzio Figueiredo, Jorge Mario, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969, 535 páginas. Colección Manuales Jurídicos Nº 62.

Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, 2003, 286 páginas; tomo II, 2004, 606 páginas, Ed. Lexis Nexis, Santiago.

Raveau S., Rafael, Tratado elemental de Derecho Constitucional chileno y comparado, Ed. Nascimento, Santiago, 704 páginas.

Rodríguez Bravo, Joaquín, Estudios Constitucionales, Imprenta Izquierdo, Santiago, 1888, 341 páginas.

Roldán, Alcibíades, Elementos de Derecho Constitucional de Chile, Imprenta Barcelona, Santiago, 1917, 542 páginas.

Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1963, tomo I: Principios, 549 páginas; tomo II: La Constitución de 1925 I, 374 páginas; tomo III: La Constitución de 1925 II, 551 páginas.

172

Silva Cimma, Enrique, El Tribunal Constitucional de Chile 1971-1983, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 1977, 240 páginas.

Derecho Administrativo chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, tomo I, 4ª ed. 1992, 315 páginas; tomo II, 1993, 267 páginas; tomo III, 1994, 237 páginas; tomo IV, 1995, 323 páginas.

Derecho Administrativo Chileno y Comparado, tomo sobre "El servicio público", Editorial Jurídica de Chile, 1995, 323 págs.

Silva de la Fuente, Alejandro, Cuestiones constitucionales, 1924-1947, Ed. Tegualda, Santiago, 1948, 341 páginas.

Tapia Valdés, Jorge, Hermenéutica constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Colección Instituto Interamericano de Estudios, 1973, 141 páginas.

Urzúa Valenzuela, Germán, Diccionario político institucional de Chile, Ed. Ariette, Santiago, 1979, 242 páginas.

Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, 432 páginas.

Valenzuela Somarriva, Eugenio, Repertorio de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (11 de marzo de 1981 al 10 de marzo de 1989), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, 436 páginas.

Varas Alfonso, Paulino, y Mohor Abuauad, Salvador, Reforma Regional Provincial y Municipal, Editorial Jurídica de Chile, 1992, 369 págs.

Varas, Guillermo, Derecho Administrativo, Ed. Nascimento, Santiago, 1947, 2ª ed., 501 páginas.

Verdugo Marinkovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio, y Nogueira Alcalá, Humberto, Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, tomo I, 369 páginas; tomo II, 371 páginas.

Vio Valdivieso, Rodolfo, Manual de la Constitución de 1980, Ed. Colchagua, Santiago, 1988, 318 páginas.

Waline, Marcel, Tratado elemental de Derecho Administrativo, 5ª edición, 1950, Recueil Sirey, París.

Zapata Larraín, Patricio, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Imprenta VIS, 1994, 286 páginas.

173

Zúñiga Urbina, Francisco, Estudios sobre Gobierno y Administración, Colección Temas Jurídicos y Sociales Nº 7, Universidad Central de Chile, 2002, 152 págs.

II. MONOGRAFIAS SOBRE ESTADOS EXCEPCIONALES

Bruna Contreras, Guillermo, "Estado de emergencia", El Mercurio, 22 de noviembre de 1961.

Banadava, Santiago, "Regímenes de emergencia", RDJ, T. LXVI, págs. 223-237.

Bernales Rojas, Gerardo, "Los tratados internacionales, los derechos fundamentales y la jurisprudencia del período 1981-1989, bajo el régimen del art. 24º transitorio de la Constitución", Ius et Praxis, año 9, Nº 1, 2003, págs. 281-328.

Bidart Hernández, José, "El recurso de amparo en los estados de excepción", GJ Nº 75, 1986, págs. 3-15.

Fernández González, Miguel Angel, "Estados de excepción y reformas constitucionales", Ius et Praxis, año 8, Nº 1, 2002, págs. 199-222.

"Los estados de excepción en la Constitución chilena", revista Debates de Actualidad, año XVIII, Nº 189, octubre de 2002-marzo de 2003, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, págs. 115-120.

González, Cornelio, "El itinerario de los estados excepcionales", El Mercurio, de 23 de junio de 1985.

Guzmán Errázuriz, Jaime, "Diferencias entre estado de sitio y estado de emergencia", El Mercurio, 19 de marzo de 1978.

Jiménez Larraín, Fernando, "El régimen jurídico en el estado de sitio", Revista de Derecho, Universidad de la Santísima Concepción, vol. 1 Nº 1, 1992, pág. 59.

"El régimen jurídico del estado de emergencia. Estudio histórico constitucional", RDPUCH Nº 59, 1996, tomo II, pág. 151.

"El régimen jurídico del estado de catástrofe", XXVII Jornadas, RDUCV Nº XVIII, 1997, págs. 305-314.

"El régimen jurídico del estado de asamblea", XXVIII Jornadas, Revista de Derecho, U. de Concepción, año 202, julio-diciembre de 1997, págs. 279-292.

174

"Las requisiciones en los estados de excepción constitucional", XXX JDP, nov. 1999, RUV, pág. 307.

Méndez García de la Huerta, Alejandro, "El estado de asamblea", RDJ, t. LIX, págs. 110-120.

Molina Guaita, Hernán, "Los regímenes de emergencia", RUV, 1980, págs. 95-116.

Nogueira Alcalá, Humberto, "Los estados de excepción en Chile, su incidencia en los derechos humanos y el derecho internacional en la materia" y anexos, págs. 17 a 132, Colección Estudios Nº 4 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, en libro Los estados de excepción en Chile.

Pfeffer Urquiaga, Emilio, "Estados de excepción constitucional y reforma constitucional", Ius et Praxis, año 8, Nº 1, 2002, págs. 223-250.

Ríos Alvarez, Lautaro, "El exilio chileno", RDUC, 1986-2, págs. 305-334.

"Los estados de excepción constitucional en Chile", Ius et Praxis, año 8, Nº 1, 2002, págs. 251-282.

Silva, Bascuñán, Alejandro, "Ambito de la función judicial en los estados de excepción", RDUC, 1986, vol. 13 Nº 1, págs. 81-100.

"Los estados de excepción en la Constitución de 1980", GJ, 1984-52, págs. 2-10.

"Los estados de excepción y los derechos constitucionales", entrevista hecha por Raquel Correa, El Mercurio, 16 de junio de 1985.

"Estados de excepción: un peligro para la democracia", El Sur, 31 de julio de 1988.

junto a Evans de la Cuadra, Enrique, "Situación de dos abogados (expulsión de Jaime Castillo y Eugenio Velasco)", El Mercurio, de 13 de agosto de 1976.

Soto Kloss, Eduardo, "Algunas consideraciones sobre los recursos procesales de garantías individuales y los regímenes de excepción en el anteproyecto de nueva Constitución: ¿Suspensión de la Constitución?", RUV, 1980, págs. 71-92.

Vargas V., Juan Enrique, "Algunas consideraciones sobre la justificación de los estados de excepción a la luz de los derechos humanos", Revista Chilena de Derechos Humanos Nº 7, dic. 1987, págs. 60-70.

175

Verdugo Marinkovic, Mario, "Interrogante en relación a los regímenes de emergencia", RDUC, 1-4, págs. 227-228.

"Consideraciones sobre los regímenes de emergencia en el anteproyecto de nueva Constitución", RUV, 1980, págs. 29-44.

III. MONOGRAFIAS SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACION INTERIOR DEL ESTADO

Alessandri Besa, Arturo, "Ley de municipalidades: Charquicán", El Mercurio, 8 de febrero de 1992.

Alvarez Rojas, Sergio, "La desconcentración administrativa dentro del marco de la regionalización", RUCV, 1976, págs. 157-166.

Alvez de Bravo, Amaya, "Estado regional y rol del Tribunal Constitucional de Chile. El ejemplo de España", XXVIII Jornadas, Revista de Derecho, U. de Concepción, año 202, julio-diciembre de 1997, págs. 265-278.

Aylwin Azócar, Arturo, "Algunas notas en torno a la regionalización", RDPUCH, 1985, Nos 37-38, págs. 201-218.

"Principios de la ley orgánica de la Administración del Estado y pautas para el análisis de su Título I", RDUC, vol. 16, Nº 2, pág. 397.

Bernaschina G., Mario, y Pinto L., Fernando, "Los constituyentes de 1925", trabajo publicado en el Seminario de Derecho Público de la Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1945.

Bidart Hernández, José, "Los principios y fines del Estado de Derecho Constitucional en la Constitución de 1980 y la sustitución de la forma jurídica del Estado Unitario por la Regional", RUV, Nos 17-19, 1995, tomo II, págs. 263-280.

Bulnes Aldunate, Luz, "Gobierno y administración interior del Estado de la Constitución chilena", RUCON, 1983, págs. 28-37.

Carrasco Delgado, Sergio, "Antecedentes sobre regionalización y la reforma constitucional de la Ley Nº 19.097 de 1991", Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 189, año LIX, enero-junio 1991, págs. 85-94.

"El centralismo político en Chile. La mentalidad centralista", RUV, 17-19, 1994, tomo II, pág. 281.

"Iniciativas sobre descentralización y regionalización durante el período de vigencia de la Constitución Política de 1925", RDUC, vol. 24, Nº 2, 1997, pág. 321.

176

Cea Egaña, José Luis, "Sobre el nuevo gobierno regional chileno", Revista de Derecho de la U. Austral, Nº 3, 1992, pág. 7.

"Hacia el gobierno regional en Chile", RDUC, vol. 24, Nº 2, 1997, pág. 337.

Celis Cornejo, Raúl, "Régimen municipal y su modificación", RDPUCH, Nº 59, 1996, pág. 311.

Daniel Argandoña, Manuel, "Ley Orgánica Constitucional de administración del Estado", GJ Nº 79, 1987, págs. 3-13.

Evans Espiñeira, Eugenio, "Constitución y descentralización política. Desarrollo legislativo", Revista Temas, U. Gabriela Mistral, volumen IX, Nº 1, enero-junio 1994, págs. 105-122.

Fermandois, Arturo, "Municipalidades, corporaciones sin fines de lucro y Estado empresario", RDUC, vol. 26, Nº 1, 1999, pág. 193.

Fernández Richard, José Florencio, "El alcalde, su elección, incompatibilidades, cesación en el cargo, subrogación y reemplazo, atribuciones", GJ Nº 166, 1994, págs. 7-13.

"El reclamo de ilegalidad en la ley orgánica de municipalidades", GJ Nº 175, 1995, pág. 7.

"La municipalidad, los órganos que la componen y sus atribuciones", GJ Nº 182, 1995, pág. 26.

"Las municipalidades y las juntas de vecinos", GJ Nº 184, 1995, pág. 23.

"Concepto de ?notable abandono de deberes? para los efectos de la remoción de un alcalde", GJ Nº 224, 1999, págs. 103-106.

"Comentario sobre la Ley 19.602, que modificó la ley orgánica de municipalidades", GJ Nº 234, 1999, pág. 17.

"Situación del alcalde que ha sido reelegido, frente a un requerimiento formulado en su contra por hechos acaecidos en un período edilicio anterior", Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, año 2, Nº 1, agosto 2001.

Ferrada Bórquez, Juan Carlos, "Las funciones de gobierno y administración en el ámbito regional: Algunos alcances de la distinción y sus problemas conceptuales", XXX Jornadas de Derecho Público, en RUV, 2000, tomo II, págs. 217 a 244.

177

"El Estado regional chileno: lo que fue, lo que es y lo que puede ser", RDPUCH, vol. 63, 2002, tomo II, págs. 223-248.

"La potestad reglamentaria de los gobiernos regionales: algunas notas preliminares", RUCV, Nº XXIII, 2002, vol. II, págs. 295-311.

Garay Opaso, Osvaldo, "Descentralización y desconcentración administrativas en el derecho chileno y comparado", Anuario de Derecho Público, año IV, Nº 4, 2000, U. La República, págs. 107-114.

García Barzelatto, Ana María, "Algunos comentarios sobre la estabilidad del alcalde en el régimen municipal", RUV, Nos 17-19, 1995, tomo II, págs. 389-398.

Gatica, Jaime, "La inversión de decisión regional", El Mercurio, 1 de diciembre de 1995.

Hernández Olmedo, Luis, "La descentralización en el ordenamiento constitucional chileno", RDUC, vol. 20, Nos 2 y 3, tomo II, págs. 535-556.

junto a Abalos K., José Antonio, "Numeración o nominación de las regiones, una cuestión de identidad", Invierno de 1996, http://www.geocities.com/CapitolHill/Lobby/6384/NOMBRE.HTM

Luksic Sandoval, Zarko, "Algunos contenidos fundamentales de la descentralización regional y municipal: el concepto de autonomía, el orden económico de la descentralización y una visión gradual del proceso", Cuadernos de Análisis Jurídicos Nº 20, UDP, págs. 35-48.

Molina Guaita, Hernán, "La región en la Constitución política", RUCON, 1983, págs. 96-106.

"Imperfecciones técnicas de la Ley 19.097 de reforma constitucional, sobre gobierno y administración interior del Estado", RUCV, Nº XIV, 1991-92, págs. 309-312.

"Hacia un nuevo modelo de gobierno regional", RDUCON Nº 187, 1990, pág. 90 y en RDPUCH Nos 47/48, 1990, pág. 127.

"El proyecto de reforma constitucional sobre gobierno y administración regional y provincial y el regionalismo político", RDUCON Nº 189, 1991, pág. 41.

"Hacia el reemplazo de la forma jurídica del Estado: lo unitario con lo regional", RDUCON Nº 191, 1992, pág. 99.

178

Nogueira Alcalá, Humberto, "Análisis teórico y de derecho positivo de la descentralización regional en Chile", Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 20, UDP, págs. 9-33.

"Sistema electoral y plebiscitos comunales", RDUC, vol. 20, Nos 2-3, 1993, tomo II de las XXIV Jornadas Chilenas de Derecho Público, págs. 603-616.

Oelckers Camus, Osvaldo, "Bases teóricas para una reforma administrativa integral", RUV, 1976, págs. 179-196.

"Los necesarios avances en el proceso de regionalización a través de los principios jurídicos que la sustentan", RUCV Nº 17, 1996, pág. 339.

"Problemas jurídico-políticos que deben abordarse en el proceso de regionalización", RDUCON, Nº 202, año LXV, 1997, págs. 399-420.

"Descentralización administrativa y regionalización", RDUC, vol. 24 Nº 2, 1997, pág. 353.

"Descentralización y regionalización: la perspectiva jurídica", en http://dirdoc.ucv.cl/derecho/documentos/Regionalizacion/Descentralizacion.HTM.

"La administración comunal", en http://dirdoc.ucv.cl//derecho/documentos/ADMII/Administracion_Comuna.htm.

Oviedo Soto, Tarcisio, "La regionalización en la Constitución Política de 1980", RDUCON, Nº 199, año LXIV, 1996, págs. 129-140.

Pfeffer Urquiaga, Emilio, "Estado unitario y Código Procesal Penal", El Mercurio, 2 de julio de 2001.

"Remoción de los alcaldes por notable abandono de deberes", en Anuario de Derecho Público, U. La República, año V, Nº 5, 2001, págs. 187-198.

Precht Pizarro, Jorge, "Gobierno y administración en la Constitución de 1980 (Acepciones y radicación orgánica)", GJ Nº 67, 1986-67, págs. 13-27.

Ravinet, Jaime "Un fallo paralizante (del Tribunal Constitucional sobre proyecto que modifica Ley Orgánica de Municipalidades)", El Mercurio, 16 de febrero de 1999.

Ríos Alvarez, Lautaro, "Los gobiernos regionales (diez años de espera), ponencia presentada al Seminario A diez años de la creación de los gobiernos regionales", organizado por la Universidad y la Intendencia de Los Lagos, Puerto Montt, 15 y 16 de mayo de 2003, GJ Nº 279, 2003, págs. 7-22.

179

Sanhueza Pino, Bernardino, "La organización territorial del Estado en la Constitución de 1980. Centralización y descentralización administrativas", abril de 2002, sin publicar.

"La administración territorial del Estado y la promoción del desarrollo regional y local", enero de 2003, trabajo efectuado para la División de Planificación Regional del Ministerio de Planificación y Cooperación, sin publicar.

Silva Bascuñán, Alejandro. "Proyecciones institucionales de un movimiento (hechos ocurridos en Iquique, sobre forma del Estado de Chile)", El Debate, 27 de mayo de 1957.

junto a Silva Gallinato, María Pía, "Bases de la organización administrativa", trabajo presentado a las XXIII Jornadas de Derecho Público, Concepción, nov. 1992.

Soto Kloss, Eduardo, "Bases constitucionales de la administración en Chile", RDPCH, 1979, Nº 24, págs. 73-96.

"Organización de la administración del Estado", GJ Nº 73, 1986, págs. 16-23.

Tapia Valdés, Jorge, "Globalización, descentralización y paradiplomacia: la actividad internacional de las regiones", RDUV, Nº XXIII, 2002, vol. II, págs. 153-172.

Tobar Leiva, Manuel, "Una propuesta de Estado descentralizado", en Revista Política y Espíritu Nº 416, dic. 1997, págs. 31 a 45.

Vásquez Márquez, José I., "La forma de Estado en la Constitución de 1980", en libro 20 años de la Constitución chilena 1981-2001, Universidad Finis Terrae, 2001, págs. 109-120.

Vergara Blanco, Alejandro, "Marco jurídico de la descentralización administrativa", RDUC, vol. 18, Nº 3, 1991, págs. 411-450.

Von Baer, Heinrich, "Desarrollo regional y descentralización", El Mercurio, 28 de junio de 1991.

Zúñiga Urbina, Francisco, "Jurisprudencia acerca del notable abandono de deberes de un alcalde", RUCV, Nº XXIII, 2002, vol. II, págs. 211-243.

IV. MONOGRAFIAS SOBRE REFORMAS CONSTITUCIONALES

Andrades Rivas, Eduardo, "Acerca de la estabilidad constitucional y las reformas a la Constitución de Chile", RDPUCH Nº 59, 1996, tomo II, pág. 169.

180

Balart Páez, Francisco, "Un vicio de constitucionalidad en la reforma de la Carta Fundamental que estudia el Senado", La Semana Jurídica, año 3, Nº 128, semana del 21 al 27 de abril de 2003.

Blanc, Neville, y Pfeffer Urquiaga, Emilio, "Las proposiciones de reforma a la Constitución Política de 1980", Revista de Derecho de la Universidad Central, julio-diciembre 1988, año 2, 122 págs.

Carrasco Delgado, Sergio, "Algunas consideraciones históricas relativas a un ordenamiento constitucional", RDUC, 1979, Nos 1-4, págs. 137-148.

"Participación del órgano consultivo en la elaboración de la reforma constitucional", RDUC, 1979, Nos 1-4, págs. 183-185.

"Proyectos de reformas, de iniciativa de parlamentarios, a las Constituciones Políticas de la República Chile, de 1925 y 1980", XXVII Jornadas, Revista de Derecho, XVIII, UCV, 1997, págs. 289-304.

Cazor Aliste, Kamel, y Fernández Gutiérrez, Mónica, "Constitución, principio democrático y reformas constitucionales", Revista de Derecho, U. Austral, vol. XIII (diciembre de 2002), págs. 147-160.

Cea Egaña, José Luis, "Implicancias de la rigidez constitucional", GJ, 1988, Nº 102, págs. 3-12.

"Modificaciones al sistema de reforma de la Constitución", RDUC, vol. 16, Nº 3, 1989, págs. 607-618.

"Rigidez constitucional y estabilidad institucional", RUV, 1990-1, págs. 267-284.

García Barzelatto, Ana María, "Procedimiento de reforma constitucional", RUV, 1990-1, págs. 295-320, y en sección Derecho, RDJ, tomo LXXXVII, 1990, págs. 1-13.

"Reforma constitucional y comisiones mixtas", RDUC, vol. 20, Nos 2-3, 1993, tomo II de las XXIV Jornadas Chilenas de Derecho Público, págs. 557-564.

Góngora Pimentel, Genaro David, "El control de la reforma constitucional", en Tribunales y justicia constitucional, memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, págs. 239-246.

Luchaire, François, "La loi constitutionnelle du 4 août 1995, une avancée pour la démocratie", en Revue de Droit Public, 1995, Nº 6, págs. 1411.

181

"Les consequences de la reforme constitutionnelle du 4 août 1995", Revue de Droit Public, 1996, Nº 2, pág. 329.

Molina Guaita, Hernán, "Referéndum de reforma constitucional obligatorio", RUV, 1990-1, págs. 321-330.

Navarro Beltrán, Enrique, "Las Constituciones vigentes en Chile en el siglo XX y sus reformas", en libro 20 años de la Constitución chilena 1981-2001, Universidad Finis Terrae, 2001, págs. 19-36.

Robert, Jacques, "La forme républicaine du gouvernement", Revue du Droit Public 2003 Nº 2, págs. 359-366.

Rogers Sotomayor, Jorge, "Ayer como hoy. ¿Mañana como ayer?" (comentario acerca de opinión de Alejandro Silva Bascuñán sobre negativa del Senado a pronunciarse sobre veto presidencial a una reforma constitucional), en revista PEC Nº 207 de 16 de diciembre de 1966.

Sabsay, Daniel Alberto, "El control de constitucionalidad de reforma constitucional en un fallo de la Corte Suprema de Justicia argentina", Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Sumario del núm. 3 (año 1999), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 427.

Schweitzer, Daniel, "Promulgación omitida de una reforma constitucional", El Mercurio, 23 de julio de 1973.

Silva Bascuñán, Alejandro, "El futuro debate institucional", Política y Espíritu Nº 384, mayo-junio 1988, págs. 19-23.

Vásquez Márquez, José Ignacio, y Navarro Beltrán, Enrique, "Las constituciones vigentes en Chile en el siglo XX y sus reformas", Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, año IV, Nº 4, 2000, págs. 53-71.

Verdugo Marinkovic, Mario, "Modificación al procedimiento de reforma constitucional", Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 13, págs. 77-81.

"Importancia de la reforma constitucional para el régimen democrático", RUV, 1990-1, págs. 283-294.

Vergara Blanco, Alejandro, "Reforma constitucional y descentralización administrativa", RDUC, 1991, vol. 18, Nº 2, págs. 339-344.

Zúñiga Urbina, Francisco, "Parlamento ante la Reforma Constitucional", Revista de Derecho y Humanidades, Universidad de Chile, Nº 6, 1998, págs. 61-86.

"Plebiscito o referendo en la reforma constitucional", Anuario de Derecho Público, U. La República, año IV, Nº 4, 2000, págs. 115-120.

182

"Reformas constitucionales para un Estado social y democrático de derecho", Revista de Derecho de la Universidad Central, año IX, Nº 4, 2003, págs. 415-436.

V. FUENTES DOCUMENTALES

Actas oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Subcomisiones encargadas del estudio del proyecto de Nueva Constitución Política de la República, Imprenta Universitaria, Santiago, 1925, 753 páginas.

Actas oficiales de la Comisión Constituyente de la nueva Constitución Política de la República, Ed. T.G. Gendarmería, 1974, 11 tomos.

Anales de la República, 2 tomos actualizados. Textos constitucionales de Chile y registro de los ciudadanos que han integrado los poderes Ejecutivo y Legislativo desde 1810, Editorial Andrés Bello, 1986, tomo I, 736 páginas; tomo II, 841 páginas, por Luis Valencia.

Antecedentes sobre el proyecto de reforma constitucional relativo a las áreas de la economía tramitado en 1972, RDPCH, 1972, Nº 123, págs. 129-169.

Fallos pronunciados por el Excmo. Tribunal Constitucional entre el 4 de mayo de 1981 y el 24 de septiembre de 1985. Ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional y autos acordados, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, 253 páginas.

Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 23 de diciembre de 1985 y el 23 de junio de 1992, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, 593 páginas.

Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 16 de julio de 1992 y el 22 de enero de 1996, Ed. Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1996, 551 páginas.

Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 18 de mayo de 1996 y el 20 de octubre de 1998, Ed. Conosur Ltda., Santiago, 1999, 376 páginas.

Indice de materia y onomástico de las Actas oficiales de la Comisión de Estudio de la nueva Constitución Política de la República. Antecedentes de la Constitución Política de 1980, Ed. Biblioteca del Congreso Nacional, Estudios Documentales, Año III Nº 1, Santiago, septiembre 1988, 3 tomos, obra dirigida por Neville Blanc Renard.

La Constitución de 1925 ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Informes emitidos entre 1926 y 1968, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971, 804 páginas, por Rolando Acuña Ramos.

183

La Constitución Chilena. Texto definitivo. Concordancias, antecedentes históricos, jurisprudencia, bibliografía, Valparaíso, Ed. Universitaria, 1990, 538 páginas por Neville Blanc Renard, Humberto Nogueira Alcalá, Emilio Pfeffer Urquiaga y Mario Verdugo Marinkovic.

La Contraloría General de la República, 50 años de vida institucional 1927-1977, Ed. Facultad de Derecho Univ. de Chile, Santiago, 1977, 482 páginas, por Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile.

Leyes promulgadas en Chile desde 1810 hasta el 1º de junio de 1912 y suplemento, Imprenta Barcelona, Santiago, 1913-1918, 5 vols., por Ricardo Anguita.

Normas constitucionales y autos acordados, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1972, 24 páginas.

Ordenamiento Constitucional. Constitución Política de la República. Actas Constitucionales. Antecedentes y normas complementarias, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1980, 514 páginas, por Eduardo Soto Kloss.

Primeros cinco fallos dictados por el Tribunal Constitucional de la República, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1972, tomo I, 133 páginas; tomo II: Tribunal Constitucional de la República de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1973, 212 páginas.

Reforma a la Constitución Política de la República de 1980, Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, noviembre de 2001, 475 págs.

Reglamento de la Cámara de Diputados.

Reglamento del Senado.

Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Constitución de 1925, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, s/a, 422 páginas, por Mario Bernaschina G.

Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Constitución Política de la República de Chile 1980, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, 422 páginas, por Jorge Ugarte Vial.

VI. JORNADAS CHILENAS DE DERECHO PUBLICO

I Jornadas, Universidad de Chile, 1961, Santiago, Revista de Derecho Público Nº 1 (1963).

II Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1962, Valparaíso, Revista de Derecho Público Nº 1 (1963).

184

III Jornadas, Universidad de Concepción, 1964, Santiago, Revista de Derecho de Concepción Nº 128 (1964).

IV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1965, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1966, 251 págs.

V Jornadas, Universidad de Chile, 1966, Valparaíso, Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, Valparaíso, 1966.

VI Jornadas, Universidad de Chile y Junta de Adelanto de Arica, 1967, Arica, Revista de Derecho Público Nº 8 (1967).

VII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1976, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso (1977).

VIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1977, Concepción, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción Nº 165 (1977).

IX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1978, Santiago, Revista Chilena de Derecho, vol. 6, Nos 1-4 (1979).

X Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1979, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas Académicas Nº 2 (1980).

XI Jornadas, Universidad de Chile, 1980, Santiago, Revista de Derecho Público Nos 29-30 (1981).

XII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1981, Santiago, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. VI (1982).

XIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1982, Concepción, Revista de Derecho (1983).

XIV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1983, Santiago, Revista Chilena de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 11, Nos 2-3 (1984).

XV Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1984, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas Académicas Nº 3 (1985).

XVI Jornadas, Universidad de Chile, 1985, Santiago, Revista de Derecho Público, Nos 37-38 (1985).

XVII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1986, Valparaíso, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. X (1986).

185

XIX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1988, Santiago, Revista Chilena de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 16, Nº 2 (1989).

XX Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1989, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas Académicas, Nº 14, 2 tomos (1990).

XXI Jornadas, Universidad de Chile, 1990, Revista de Derecho Público, Nos 47-48.

XXII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1991, Valparaíso, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Nº XIV (1991-1992).

XXIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1992, Concepción, Revista de Derecho.

XXIV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1991, Santiago, Revista Chilena de Derecho, vol. XX, Nos 2-3, 2 tomos (1993).

XXV Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1994, Edeval, Valparaíso, 1995, 3 tomos.

XXVI Jornadas, Universidad de Chile, 1995, Revista de Derecho Público, Nos 57-58, 2 tomos.

XXVII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1996, Valparaíso, Revista de Derecho, Nº XVIII.

XXVIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1997, Concepción, Revista de Derecho, Nos 202 y 203.

XXIX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1998, Santiago, Revista Chilena de Derecho, número especial.

XXX Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1999, Edeval, Valparaíso, 2000.

XXXI Jornadas, Universidad de Chile, 2000, Revista de Derecho Público, vol. 63, 2 tomos, 2001.

VII. REVISTAS

Anuario de Derecho Público de la Universidad La República.

Boletín de la Academia Chilena de la Historia, 1933-1993.

186

Boletín de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile.

Cuadernos de Análisis Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

Gaceta Jurídica, Ed. Jurídica Conosur.

Revista Chilena de Derecho de la Universidad Católica de Chile.

Revista Chilena de Historia y Geografía.

Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile.

Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso.

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.

Revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca.

Revista Ius Publicum de la Universidad Santo Tomás.

Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral.

187