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SIMULACION O FRAUDE DE LOS

PATRONOS, MEDIANTE EL

OUTSOURCING PARA EL

DESCONOCIMIENTO DE

LA LOTTT

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD JOSÉ ANTONIO PÁEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO

SIMULACIÓN O FRAUDE DE LOS PATRONOS, MEDIANTE EL

OUTSOURCING PARA EL DESCONOCIMIENTO DE LA LOTTT

INSTITUCIÓN: A.P SOLUCIONES GLOBALES S,C

AUTOR: YUDELYS PARRA C.I. 14.392.372

San Diego, Septiembre de 2014

ii

3





CONSTANCIA DE ACEPTACIÓN

_________________________________________________ Nombre, firma y cédula de identidad del tutor académico

__________________________________________________ Nombre, firma y cédula de identidad del tutor institucional

__________________________________________________ Nombre, firma y cédula de identidad del tutor metodológico

AUTOR: YUDELYS PARRA C.I. 14.392.372

San Diego, Septiembre 2014

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4

DEDICATORIA

A Dios, quien me dio la fortaleza, salud y esperanza para vivir cada uno de

mis días caminando hacia el éxito.

A mi madre, quien cuido de mis hijos mientras realizaba mis estudios,

¡Gracias! Sin ti no hubiese podido hacer realidad este sueño. Mi triunfo es tuyo,

¡Te Adoro Mamá!

A mi esposo, Javier quien me brindó su amor, su cariño, su estímulo y su

apoyo constante. Su paciente espera es evidencia de su gran amor.

A mis adorados hijos Paula y Ángel quienes me prestan el tiempo que les

pertenece, para dedicarlo a mis estudios. Les prometo que se los devolveré los

Amo.

A mi padre por ser paciente, gran amigo y padre incondicional te amo

papá.

A mis queridos hermanos para recordarle que el cielo es el límite, que

nunca es tarde para luchar por lo que uno quiere y que el destino no está escrito,

somos dueños del lápiz.

A mis abuelos que son la luz de mi camino, en especial a mi amado Emilio

Parra quien partió a los brazos de Dios y que brilla como una estrella perpetua en

mi vida.

iv

5

AGRADECIMIENTOS

A DIOS, quien cuida de nosotros cada día y guía nuestras vidas por el

sendero de la realización.

A mi tutor Académico Profesora María A. Reyes, quien de manera

profesional me brindo su ayuda y orientación para la culminación de este proyecto.

A la empresa A.P Soluciones Globales S.C, en especial al Abg. Simón A.

Andrade, quien me brindo su grandiosa colaboración y asesoría para la realización

del presente informe de pasantías.

A los Ingenieros Antonio y DanieleD’Aversa, más que jefes los considero

grandes amigos y agradezco por su inmenso apoyo y confianza.

A toda mi familia en especial a mis tiasAnaiz, Lisbeth y Lolimar que son

mis guías incondicionales, mujeres con un gran corazón y ejemplo de coraje y

valentía.

A todos mis profesores y amigos de la Universidad José Antonio Páez, en

cada uno de ustedes hay una persona maravillosa que recordare por siempre.

v

6

ÍNDICE GENERAL

CONTENIDO p.p

CONSTANCIA DE ACEPTACIÓN………………………………………. iii

DEDICATORIA…………………………………………………………… iv

AGRADECIMIENTO…………………………………………………….. v

ÍNDICE GENERAL………………………………………………………. vi

RESUMEN INFORMATIVO…………………………………………...... ix

INTRODUCCION……………………………………………………….. 10

CAPÍTULO I LA INSTITUCIÓN

1.1. Identificación…………………………………………….….. 12

1.2. Ubicación …………………………………………………… 12

1.3. Descripción………………………………………………….. 12

1.4. Objetivos de la organización ….…………………………… 13

1.5. Misión………...……………………………………………... 13

1.6. Visión………………………………………………………... 13

1.7. Estructura Organizativa ……………………………………… 13

1.8. Actividades realizadas durante la Pasantía………………….. 14

CAPÍTULO II EL PROBLEMA

2.1. Planteamiento del Problema………………………………….. 15

vi

7

2.2. Formulación del Problema………………………………… 20

2.3. Objetivos de la Investigación…………………………….. 20

2.3.1. Objetivo General………………………………………… 20

2.3.2. Objetivos Específicos……………………………………. 20

2.4. Justificación ……………..………….…..……………..…. 21

CAPÍTULO III MARCO TEORICO

3.1. Antecedentes…………………………………………………. 23

3.2 Bases Teóricas …........………………………………………. 27

3.3. Bases Legales ………………………………………………... 29

3.4. Bases Jurisprudenciales ……………………………………… 32

3.5. Definición de Términos Básicos……………………………… 33

CAPÍTULO IV MARCO METODOLÓGICO

4.1. Nivel de Investigación……………………………………….. 34

4.2. Tipo de Investigación………………………………………… 35

4.3 Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos ………….. 35

4.4. Fases de la Investigación ……..……………………………… 36

CAPÍTULO V

RESULTADOS CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

5.1. Resultados………………………….………………………... 38

vii

8

5.2. Conclusiones …………………………………………...…… 41

5.3 Recomendaciones……………………………………………. 42

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS …………………………………… 44

viii

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Autor: Yudelys Parra Tutor: Prof. María A. Reyes

Fecha: Septiembre, 2014 RESUMEN

El Outsourcing es un tema de actualidad, que surge como una tendencia contractual en el ámbito del derecho laboral, siendo que el objetivo principal de la empresa, es la reducción de gastos directos, basados en la contratación de servicios que no afecten la actividad principal de la empresa, lo que podría evidenciar prácticas de simulación, en fraude de los derechos laborales de los trabajadores, por cuanto el outsourcing es aplicable a diferentes áreas de la organización productiva, como por ejemplo, personal, compras, mercadeo, bienes y servicios. La nueva LOTTT entró en vigencia el 7 de mayo de 2012 publicada en Gaceta Oficial No. 6076 Extraordinario; y en términos generales prohíbe la tercerización, la cual viene es entendida como toda actividad laboral que induce a simulación o fraude cometidos por patronos o patronas, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral; Al no existir una regulación precisa de la figura de los outsourcing en Venezuela, al ventilarse judicialmente conflictos laborales, la aplicación analógica de una figura similar (contratista), en aras de la flexibilización de la regulación jurídica laboral, es lo más adecuado, para resolver el caso en concreto con referencia al trabajo humano. La presente investigación plantea como objetivo general analizar la existencia de los elementos jurídicos para determinar que los contratos de outsourcings son simulación o fraude de los patronos para desconocer la aplicación de la ley laboral. En cuanto a la estructura metodológica, la investigación es de tipo y nivel documental bajo un diseño bibliográfico, que permitió cumplir con el aporte universal del trabajo de pasantía. Descriptores: Derecho, Venezuela, Simulación o Fraude Patronal

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CAPÍTULO I

INSTITUCIÓN

1.1 Identificación

A.P SOLUCIONES GLOBALES S.C.

1.2 Ubicación

Av. Andrés Eloy Blanco C.C. Gravina II piso 2 Ofc 2-19 Valencia, Estado

Carabobo.

1.3 Descripción

Es una empresa que analiza la realidad nacional y local, donde se presenta

como una sociedad civil orientada al asesoramiento, representaciones, gestiones

administrativas ante los organismos nacionales, estatales y municipales y toda clase

de consultas jurídicas, técnicas, académicas que contribuyan al mejoramiento

profesional de todas las áreas de las instituciones y del ser humano, así como también

establecer soluciones a las necesidades de las empresas orientándose hacia el

cumplimiento de los objetivos, metas institucionales y el ordenamiento jurídico.

Sus actividades se rigen bajo los más elevados Valores y Principios con el fin

de generar satisfacción y comodidad a todos sus clientes y la colectividad en general.

Conscientes de la responsabilidad asumida, están en continua búsqueda de las

oportunidades de mejora, para poder brindar servicios de la más alta calidad.

1.4 Objetivo de la Organización

El objeto principal de la compañía es ofrecer los servicios que requieran las

organizaciones de manera eficaz, oportuna, cómoda e íntegra; además de brindarles a

sus clientes la confianza para ser la opción más idónea para tratar sus asuntos legales.

Pudiendo dedicarse a cualquier otra actividad de lícito comercio conexa con su objeto

principal.

1.5 Misión

Brindar confianza a cada cliente a través de la defensa y la asesoría

dedicada y transparente. Contando con un proceso constante de mejoramiento e

innovación por medio de la actualización de los conocimientos. Asumiendo cada caso

como propio, con respeto y humanidad; cerrarlo como el más grande de los logros.

1.6 Visión

Consolidarse como la empresa de servicios globales más reconocida en la región,

gracias a sus valores jurídicos y éticos, su trato personalizado y calidad integral en la

representación de los intereses de sus clientes.

1.7 Estructura Organizativa

Director

11

1.4 Objetivo de la Organización



confianza para ser la opción más idónea para tratar sus asuntos legales.





n respeto y humanidad; cerrarlo como el más grande de los logros.



representación de los intereses de sus clientes.

1.7 Estructura Organizativa

Asesor Juridico

Asesor

Administrativo

Asesor de Recursos

Asesor de Imagen

Asesor Contable

Asistente



confianza para ser la opción más idónea para tratar sus asuntos legales.





n respeto y humanidad; cerrarlo como el más grande de los logros.



Asesor de Recursos

Humanos

Asesor de Imagen

Corporativa

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1.8 Actividades realizadas durante la pasantía

• Realizar Actividades de oficina tales como; Redactar documentos Legales y

Archivar Expedientes.

• Acompañar al Asesor Jurídico a los diferentes organismos auxiliares de

administración de justicia, como son: notarías, Registros, Tribunales Civiles,

entre otros para observar las diligencias concernientes a procedimientos

judiciales.

• Asesorar y proporcionar atención al público en general previo a la entrevista

con el abogado, Informar de los requisitos que se necesitan para optar a dicha

asesoría legal.

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CAPÍTULO II

EL PROBLEMA

2.1 Planteamiento del Problema

El nacimiento del derecho del trabajo es una de las consecuencias de la

revolución industrial, una época favorable en lo que se refiere al crecimiento

económico, acompañado de un subdesarrollo social. En este escenario bajo la

apariencia del ejercicio de la libertad de contratación y de la autonomía de la

voluntad, una de las partes de la relación es la que imponía las condiciones. Desde su

aparición, Adam Smith, difundía que la única base de la riqueza era el trabajo, en

vista de que éste podía modificar y transformar en bienes de consumo y servicios

cualquier materia prima o procedimientos industriales.

Ahora bien, en sí la actividad laboral o el trabajo, puede ser considerado desde

diferentes puntos de vista, uno económico y otro jurídico. En lo económico se

entiende como factor de producción, que supone un intercambio de bienes y servicios

para la satisfacción de necesidades humanas, y en el jurídico, el trabajo puede ser

considerado como un ejercicio licito de facultades intelectuales y físicas en beneficio

propio o ajeno, donde este último aspecto integra lo que se conoce como salario

actualmente.

Este doble aspecto, económico y jurídico, permitió que se consideraran ciertas

connotaciones dentro de la relación laboral, por lo que el hecho social trabajo

necesitó una regulación jurídica que permitiera la convivencia pacífica de los

integrantes de dicha relación.

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En este contexto, como todo derecho, el derecho del trabajo reúne un conjunto

de normas dispuestas para controlar y regular la relación jurídica que nace entre el

trabajador y el patrono, fundamentada en un acuerdo bilateral sobre el desarrollo

físico o intelectual de una determinada actividad; así lo señala la doctrina venezolana

a través del autor Guzmán (1976) cuando lo define como:

El conjunto de preceptos de orden público regulador de las relaciones jurídicas que tienen por causa el trabajo por cuenta y bajo la dependencia ajena, con el objeto de garantizar a quien lo ejecuta su pleno desarrollo como persona humana; y a la comunidad, la efectiva integración del individuo en el cuerpo social y la regularización de los conflictos entre los sujetos de esas relaciones.

Sin embargo, no es tan fácil definir al derecho laboral, pues en esta compleja

actividad social, se tiene un conjunto de normas jurídicas que buscan, tutelar el

trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena, reunido bajo un conjunto de

preceptos constitucionales que abarcan la relación existente entre el trabajador, el

empleador o patrono y las asociaciones sindicales, a objeto de satisfacer el mayor

cúmulo de necesidades económicas dentro del entorno social del país.

Un importante aspecto a destacar en la relación laboral dentro del derecho que lo

regula, es el hecho social de un fenómeno asimétrico entre las partes contratantes en

las que existe una parte fuerte (empleador) y una parte débil (trabajador), según la

definición de la doctrina nacional. Por ello, la naturaleza del derecho del trabajo tiene

una función proteccionista con respecto al trabajador, tendente a restringir la libertad

de empresa para velar por los derechos de la parte débil (trabajador) frente a la parte

fuerte (empresa o patrono) y perseguir de este modo los fines de estructuración social

tutelada.

En este sentido, se puede entender la necesidad de reformar la legislación laboral,

visto que los hechos sociales de los trabajadores y las trabajadoras con respecto a

ciertos factores externos, siendo uno de ellos la tecnología, son dinámicamente

15

cambiantes. Ello, como aspecto influyente, conmociona el derecho y obliga su

reestructuración en función de las distintas identidades que se adoptan dentro de las

actividades laborales diversas. Una de las polémicas en la última década ha sido el

fenómeno conocido como tercerización.

Vista la reciente reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las

Trabajadoras (LOTTT, 2012) en Venezuela impacta a los empleadores locales y

extranjeros en diversos aspectos, especialmente lo relacionado con la práctica de

tercerización. La nueva LOTTT entró en vigencia el 7 de mayo de 2012 publicada en

Gaceta Oficial No. 6076 Extraordinario; Prohíbe la tercerización, la cual es entendida

como toda actividad laboral que induce a simulación o fraude cometidos por patronos

o patronas, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de

la legislación laboral, tal como se desprende de su artículo 47 que establece:

A los efectos de esta ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral. Establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta ley.

En términos manifiestos el Titulo I de la LOTTT, prohíbe expresamente la

tercerización, y en general toda simulación o fraude cometido por patronos, con el

propósito de desvirtuar desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación

laboral, y en general se establece la primacía de la realidad de la relación laboral, su

finalidad no se limita a esclarecer, a través del levantamiento del velo corporativo,

una relación de naturaleza laboral que ha sido enmascarada con una relación

mercantil o de otra índole, sino que, el propósito de dicho principio es conocer la

verdad de los hechos, los cuales pueden encontrarse vulnerados por una apariencia

mercantil o laboral, según sea el caso, establecido en el artículo 22 de la ley y, que

señala: “en las relaciones de trabajo prevalece la realidad sobre las formas o

apariencias así como en la interpretación y aplicación de la materia del trabajo y la

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seguridad social (…)” y en tal sentido, serán nulas todas aquellas actuaciones o

actividades del patrono que ocasionen fraude a la ley; así como aquellas que estén

destinadas a simular las relaciones laborales.

Este título I de la LOTTT además contiene la incorporación de garantías de

aplicación de esta ley al otorgar a las autoridades administrativas y judiciales

facultades para lograr que sus decisiones restituyan la situación jurídica infringida de

carácter laboral, incluyendo el uso de la fuerza pública, en aquellas situaciones que

pudieran ameritarlo, a tenor de lo establecido en su artículo 4, el cual señala en cuanto

a las medidas para garantizar la aplicación de la ley:

En ejercicio de las atribuciones previstas en la Legislación Laboral, las autoridades administrativas o judiciales del trabajo, por imperativo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, están facultadas para lograr que sus decisiones administrativas o judiciales restituyan la situación jurídica infringida de carácter laboral, y aplicaran los correctivos y medidas tendentes a lograr la ejecución de esas decisiones en el ámbito de aplicación de esta ley.

Ahora bien, queda entendido expresamente que se prohíbe la contratación de

servicios a través de terceros para realizar labores permanentes que se lleven a cabo

en las instalaciones del beneficiario, en relación directa con su proceso productivo, y

sin cuya ejecución pueda verse afectada o interrumpida la operación del beneficiario,

actividad conocida como tercerización (Art. 48 LOTTT). Adicionalmente, la

legislación laboral vigente prohíbe la contratación de trabajadores a través de

intermediarios o entidades creadas por el beneficiario con el propósito de evitar el

cumplimiento de las obligaciones laborales, lo cual abarca una presunción de

desmejorar las condiciones de trabajo del personal asignado.

Ni la intermediación, ni el uso de contratos de servicios profesionales están

permitidos cuando el acuerdo se celebre con la intención de simular una relación

laboral. Un factor determinante para todas estas prohibiciones es la intención de

17

fraude o evasión de las obligaciones laborales. Sin embargo la subcontratación de

servicios, se mantiene en su artículo 49 el concepto de contratistas, definiéndolas

como “aquellas personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de

ejecutar obras o servicios con sus propios elementos y recursos y con trabajadores

bajo su dependencia”. En efecto, la norma laboral establece expresamente que el

contratista no es tercerizador, por lo que no toda subcontratación califica como

tercerización bajo la nueva LOTTT.

En este sentido, existe una gran diferencia que permite delimitar los procesos de

simulación entre una tercerización y una empresa contratista, y es el carácter

permanente de la obra, servicio o actividades desarrollada por la empresa tercerizada

dentro de las instalaciones de la entidad contratante y sin cuya ejecución se afectaran

o interrumpirán las operaciones de la misma, mientras que la empresa contratista se

caracteriza porque se encarga de ejecutar mediante contrato obras o servicios con sus

propios elementos o recursos pero en forma temporal y sin afectar o interrumpir su

proceso productivo, tal como es el caso de una empresa constructora, la cual es

contratada para remodelar una edificación.

Otra presunción que establece el legislador de inherencia o conexidad a la

empresa contratista, es en razón del volumen que constituya su mayor fuente de lucro,

derivada de la relación habitual con una determinada empresa, para lo cual se

ejecutan obras o servicios, por lo tanto, si una empresa obtiene la mayor fuente de

lucro por el volumen de ingresos que le reporta una determinada empresa contratante,

se activará la presunción legal.

Al no existir una regulación precisa de la figura de los outsourcing en Venezuela,

al ventilarse judicialmente conflictos laborales, la aplicación analógica de una figura

similar (contratista), en aras de la flexibilización de la regulación jurídica laboral, es

lo más adecuado, para resolver el caso en concreto con referencia al trabajo humano,

en el cual estén involucrados, la empresa contratante, la empresa contratista

18

(outsourcing) y el trabajador reclamante, asimismo, el juez deberá aplicar los

principios del Derecho del Trabajo, para poder descifrar en definitiva la verdadera

relación jurídica, por cuanto tal vinculación, pudiera desdibujar los beneficios

laborales respectivos (en fraude de ley), así como también, por la poca claridad del

trabajo desempeñado por el prestador de servicios en la empresa contratante, a saber,

si además le corresponden los mismos beneficios laborales que devengan los demás

trabajadores contratados por tal empresa, como por ejemplo, los atribuidos por la

convención colectiva.

2.2 Formulación del Problema

Del contexto planteado, centrado en analizar la distinción legal entre la

tercerización (actividad prohibida) y la provisión de servicios de un contratista

(actividad permitida), de conformidad a lo previsto en la vigente LOTTT y el criterio

de la jurisprudencia venezolana, se asumen las siguientes interrogantes ¿Es el

Contrato de Outsourcing una simulación laboral? Y ¿Qué elementos son necesarios

para establecer el fraude o simulación dentro de los outsoursing?

2.3 Objetivos de la Investigación

2.3.1 Objetivo General

Analizar la existencia de los elementos jurídicos para determinar que los

contratos de outsourcings son simulación o fraude de los patronos para desconocer la

aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

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2.3.2 Objetivos Específicos

• Estudiar los fundamentos teóricos y jurídicos en relación con la tercerización y

los outsourcings.

• Analizar los supuestos de hecho establecidos en la legislación que permitan

demostrar la responsabilidad del patrono en cuanto a la simulación laboral.

• Establecer las premisas que permiten diferenciar al outsourcing de la

tercerización.

2.4 Justificación

Los outsourcing son considerados como una tendencia que se está imponiendo

y aplicando en la comunidad empresarial no solo en Venezuela, sino a nivel mundial.

Representan una herramienta de apoyo empresarial consistente en la contratación de

empresas externas que puedan facilitar las funciones que no forman parte del giro

principal de la empresa, permitiendo un auge económico en torno a ésta.

Sin embargo, pese a sus beneficios, existen diversas posiciones en cuanto a la

doctrina y jurisprudencia venezolana sobre su naturaleza jurídica, pues si bien no

forma parte de la empresa principal, sí realiza operaciones para la misma, es decir

actúa en su nombre, considerándose auxiliar o dependiente de ésta. En tal caso, se ha

generado amplias críticas en torno a este tipo de servicios dentro del ámbito laboral,

pues existe la presunción de que las empresas subcontratan este tipo de servicios a los

fines de evadir responsabilidades laborales que le son propias a las empresas

principales.

20

Ahora bien, los outsourcings representan un aporte importante en materia

laboral a las distintas empresas contratistas, pues evitan crear infraestructuras

innecesarias, por lo que se considera en suma su participación económica, además de

permitir su propio ámbito en el campo laboral. Estas han surgido como una

alternativa a las exigencias empresariales vigentes y al sistema de globalización que

todas las empresas en el mundo experimentan hoy día. Por lo que se han considerado

una fuente atractiva para los empresarios, frente a los problemas laborales que

mermaban sus sistemas de producción o distribución de productos, y además se corre

el riesgo de permanecer fuera de lo se conoce en el campo empresarial como ventajas

competitivas.

Por su parte, en Venezuela dentro de las últimas reformas en materia laboral, se

aprecia que apunta a la disolución de las outsourcings, pues según la jurisprudencia y

parte de la doctrina nacional, han convenido en afirmar que con los outsourcings, se

ha realizado una práctica simulatoria como evasión a las responsabilidades laborales

que corresponderían a la empresa principal. En este aspecto, la LOTTT es muy clara

al señalar la prohibición de la tercerización, ya que la tercerización es el fraude

cometido por los patronos con el fin de desvirtuar la aplicación de la ley laboral.

Por lo antes expuesto, se considera de suma importancia el presente estudio,

con los fines de establecer los elementos jurídico y naturaleza de los outsourcings

respecto de la tercerización dentro de las practicas simulatorias del ámbito laboral,

pues hay un punto importante en señalar y es que la LOTTT prohíbe como bien se

mencionaba anteriormente, la tercerización así como la simulación, pero no las

outsourcings. En otro aspecto, además se atribuyó erradamente el concepto de

simulación a la tercerización y en consecuencia ocurrió una suplantación del concepto

de tercerización. Por último, las partes están obligadas a reajustar términos (eliminar

de su vocablo la palabra tercerización) pero pueden, sin embargo, mantener la misma

naturaleza y objeto del contrato preexistente siempre que, en realidad, no constituya

una simulación laboral.

21

CAPÍTULO III

MARCO TEORICO

3.1 Antecedentes

Es un hecho notorio, que el derecho laboral en Venezuela ha sufrido grandes

cambios en los últimos tiempos, y en su última década ha generado reformas

significativas, que han tratado de enfocarse en los derechos del trabajador como eje

central de toda actividad laboral. De allí, que considere de suma importancia todos los

derechos que al ámbito laboral se contemplan en el ámbito constitucional (CRBV,

1999). Una de estas importantes reformas, en su vigente ley (LOTTT, 2012) ha sido

evitar el fraude o bien, las llamadas practicas simulatorias.

Ahora bien, históricamente, la figura del outsourcing ha sido el resultado de la

progresiva tendencia a la especialización y a la globalización en las sociedades

modernas. Sus primeros vestigios se conocen en la práctica romana con la

externalizacion de la recaudación de impuestos; posteriormente, durante la Inglaterra

de la Revolución Industrial (siglos XVIII y XIX) se acentúa de una manera más

objetiva la práctica del outsourcing. Modernamente, el outsourcing es una práctica

comercial empleado como estrategia de negocios empresariales.

De acuerdo a la doctrina internacional, al inicio de la era postindustrial

comienza la competencia en los mercados globales. Después de la Segunda Guerra

Mundial, las empresas trataron de concentrar en sí mismas la mayor cantidad posible

de actividades, para no tener que depender de los proveedores. Sin embargo, esta

estrategia que en principio resultara efectiva, fue haciéndose obsoleta con el

desarrollo de la tecnología, ya que nunca los departamentos de una empresa podían

22

mantenerse tan actualizados y competitivos como lo hacían las agencias

independientes especializadas en un área.

Es en la década de los 70s que el concepto de Outsourcing comienza a ganar

credibilidad, enfocado, sobre todo, a las áreas de información tecnológica en las

empresas. El Outsourcing es un término creado en 1980 para describir la creciente

tendencia de grandes compañías que estaban transfiriendo sus sistemas de

información a proveedores.

En Venezuela históricamente la utilización del Outsourcing fue hecha por

Petróleos de Venezuela, S.A. (P.D.V.S.A.), en el año de 1993, la cual tenía

planificado subcontratar más de 12.000 millones de dólares en los próximos 10 años

por concepto de outsourcing a empresas privadas. (Rothery, 1996, p, 3).

Dell Uomini y Pérez (2010), “Outsourcing como una herramienta de

apoyo empresarial para el presente y futuro”describen la figura del Outsourcing,

como una fuente externa de suministros de servicios; es decir, la subcontratación de

operaciones de una compañía a contratistas externos concluyen que:

Todo proceso administrativo en el Outsourcing están involucradas actividades de planificación, organización y análisis que responden a objetivos específicos de aprendizaje, orientados a descubrir, emplear y adaptar nuevas estrategias para las diversas áreas de la organización. Al involucrarse en un proceso de Outsourcing las empresas deben definir claramente una estrategia que guíe todo el proceso y contenga los aspectos importantes en el desarrollo del mismo (p. 6)

El Outsourcing es la acción de acudir a una agencia exterior para operar una

función que anteriormente se realizaba dentro de la compañía, la cual en definitiva

Contrata un servicio o producto final sin que tenga responsabilidad alguna en la

administración o manejo de la prestación del servicio, la cual actúa con plena

autonomía e independencia para atender diversos usuarios. Con frecuencia se recurre

23

al outsourcing como un mecanismo para reducir costos. Dicha subcontratación ofrece

servicios modernos y especializados, sin que la empresa tenga que descapitalizarse

por invertir en infraestructura.

Centeno, Diaz y Sifontes (2012), “Análisis de la Eliminación del

Outsourcing en las Organizaciones” en trabajo de Grado presentado ante la

Universidad de Oriente, Núcleo Monagas, de la Escuela de Ciencias Sociales y

Administrativas del Departamento de Gerencia de recursos Humanos de Maturín,

Estado Monagas, de fecha julio 2012, que:

El gobierno ha implementado el nuevo instrumento legal, el cual entró en vigencia el 1º de mayo del 2012, este incluye la eliminación de la tercerización, u outsourcing como mejor sea entendido ya que señalan que bajo esta figura muchas empresas despedían a trabajadores fijos para “recontratarlos” a través de contratistas privadas, para cumplir las mismas funciones pero con sueldos inferiores y sin beneficios. Dejando claro que la actividad de tercerizar se había transformado en un mecanismo de presión para quienes se ven obligados a acogerse a esta modalidad de contratación, y los trabajadores tercerizados no reciben los mismos beneficios ni están sujetos a incorporación a nómina cuando pasan a desempeñar funciones especializadas propias del negocio principal de la empresa que contrata la tercerización. (p. 17)

Para fundamentar lo expuesto, señalan Centeno, Diaz y Sifontes (2012) que:

Esta técnica se fundamenta en un proceso de gestión que implica cambios

estructurales de la empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura,

procedimientos, sistemas, controles y tecnología cuyo objetivo es obtener mejores

resultados concentrando todos los esfuerzos y energía de la empresa en la actividad

principal. También podemos definirlo como la subcontratación de servicios que busca

agilizar y economizar los procesos productivos para el cumplimiento eficiente de los

objetos sociales de las instituciones, de modo que las empresas se centren en lo que

les es propio. (p. 11)

24

Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la última reforma laboral

venezolana, la figura del outsourcing ha pasado a ser para un sector de la doctrina

nacional, así como para algunos pronunciamientos de la jurisprudencia, una figura

que se activa como una práctica simulatoria frente al derecho del trabajo,

constituyendo por ende un fraude laboral, que trae como consecuencia, la evasión de

las obligaciones contractuales en materia de derechos de los trabajadores, a fin de

evitar la carga laboral obligatoria que se desprende del vínculo patrono y trabajador.

En este contexto, es importante mencionar que la tercerización está concebida

para el trabajo temporal, no para el permanente, y partiendo de este precepto se puede

apreciar según doctrina nacional, su afirmación a señalarlo como una simulación al

contrato de trabajo con todas las garantías constitucionales y beneficios propios que

buscan salvaguardar la seguridad jurídica en materia laboral venezolana. Tal como se

puede observar con la tercerización, que siendo una actividad realizada bajo la figura

de un contrato a destajo o por horas, eluden principios y derechos constitucionales

previamente establecidos y amparados de igual manera en la norma sustantiva laboral

(LOTTT, 2012).

En este orden de ideas, señala el autor Vásquez citado por Carballo (2000) que

se admite sin reservas el término simulación como propio del Derecho del Trabajo,

pues es más que violar la norma laboral, el patrono pretende asegurar dicha violación

y evitar los efectos propios del incumplimiento en las relaciones jurídicos laborales,

señalando que:

Es similar al que se conoce en el Derecho Civil como simulación relativa, o sea aquella por medio de la cual se trata de camuflar el acto real, poniendo delante de él (a fin de impedir su visión) un telón en el que aparece otro (simulado) configurándose por tanto un enmascaramiento de la realidad (p. 175)

Es importante en este punto hacer la observación, de que aun cuando se

presenta una especie de fraude en este uso de la simulación, debe ser distinguida de

25

las peculiaridades del fraude a la ley que generalmente se identifica con la

simulación.

3.2 Bases Teóricas

Las outsourcings, son empresas mercantiles que nacieron con la finalidad de

actuar como empresas auxiliares frente a otras empresas principales, pero que tienen

autonomía jurídica propia, manejadas a través del vínculo contractual, con relación a

las obligaciones laborales dentro del derecho venezolano. En la práctica, las

outsourcings, son reconocidas como empresas de subcontratación o tercerizadas, en

virtud de una técnica innovadora de administración, que consiste en la transferencia a

terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal

del negocio, permitiendo la concentración de los esfuerzos en las actividades

esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles.

Vale la pena decir, que las outsourcings han venido a desempeñar un gran

papel en la industria económica del país, pues permiten la delegación de ciertas

presiones empresariales en sus servicios o actividades básicas que son delegadas a

terceras partes, es decir, cuando se subcontrata cualquier actividad o tarea básica,

tales como servicios de mensajería, limpieza, mantenimiento, por mencionar algunos;

se busca desprenderse de las funciones que pueden ser fácilmente contratadas; y así

concentrarse en la razón central del negocio. Adicionalmente a esto, con su

intervención se permite el aumento de la calidad de los servicios o actividades

subcontratadas.

Por ello, la intervención de las outsourcings en el mercado, permite no solo

aliviar las cargas estructurales, sino también optimizar el rendimiento a través de

especialistas en la materia con los cuales se alcanzaría un gran rendimiento y un gran

nivel de mercado; pero liberándose de la carga laboral que ello representa, en cuanto

a ciertos beneficios contractuales de los trabajadores. Es precisamente por esta razón,

26

que se han tenido como un sector tercerizado que busca simulación o fraude laboral

dentro de las actividades jurídico-contractuales de los trabajadores.

Sin embargo, la participación de esta figura empresarial autónoma, tiene sus

propias regulaciones contractuales con sus trabajadores, y en tal sentido, no influye

en lo absoluto, en las actividades laborales de la empresa principal, pues ésta última,

lo que busca al contratar la outsourcing es otorgar mayor valor agregado para los

clientes y productos mediante agilidad y oportunidad en el manejo de los procesos

transferidos, una reducción de los tiempos de procesamiento e inclusive, en la

mayoría de los casos, una reducción de costos y de personal, así como una

potencialización de los talentos humanos. Así lo expresan Rothery y Robertson

(2000) cuando indican que:

El outsourcing es importante porque le permite a la empresa centrar sus mayores energías en lo que realmente sabe hacer y conoce. En definitiva, se puede decir entonces, que la importancia del outsourcing radica en las ventajas de tipo económico y tecnológico que proporciona esta herramienta a la empresa. (p. 4)

Ahora bien, para fundamentar lo antes expresado, de conformidad con estos

aspectos, se determina claramente, y de una forma simple, un nuevo posicionamiento

para las empresas contratadas y contratantes, que según la American

ManagmentAssociation (AMA), para poner en práctica una tercerización estratégica

se debe aplicar el siguiente proceso (Ivancevich, 2005, p. 140, 147)

Transformar a la jerarquía funcional de la estructura organizacional en una representación del proceso de los roles que cumple cada empleado en la empresa. Con esto se transforma la rígida organización funcional en una representación del proceso de roles, es decir, que los empleados desempeñen una serie de actividades requeridas y que estas se acoplen de forma que las personas de diferentes departamentos puedan trabajar juntas de manera eficiente y eficaz. Combinar varios procesos en unidades de negocio como una nueva estructura organizacional. Las unidades estratégicas de negocios son pequeños negocios definidos y establecidos como unidades en una empresa mayor, creadas con el fin de asegurarla promoción y el manejo

27

de un cierto producto o servicio como si se tratara de un negocio independiente. Clasificar las unidades del negocio como una “capacidad esencial” o “complementaria” para el propósito de la empresa. Comprometer todas las unidades complementarias del negocio a una estrategia de desarrollo de capacidades independientes Definir las especificaciones y oportunidad para la compra y venta de los productos o servicios de las unidades complementarias del negocio. Se trata de definir en dónde está la diferencia entre el proveedor interno y las mejores opciones del mercado. (…) Administrar las iniciativas de tercerización a través de contratos con los proveedores

Como resultado, las outsourcings vienen a minimizar los costos de las empresas

principales, proporcionando mayor calidad en sus servicios, empleando mayor tiempo

para dedicarse a su giro principal, manejando de manera eficiente, aquellas

actividades que considera, pudieran causar problemas o retardo de producción o

distribución de productos, lo cual en materia económica representa un enorme valor

para el sector industrial.

3.3 Bases Legales

Los instrumentos jurídicos que protegen los derechos laborales en Venezuela se

encuentran contemplados en la CRBV, LOTTT y su Reglamento. En cuanto a la

norma constitucional uno de los principales preceptos se encuentra contemplado en su

artículo 87, donde se declara el derecho y el deber del trabajo, en condiciones de

dignidad, siendo una obligación del Estado; así también el articulo 112 ejusdem que

a continuación indican que:

Articulo 87 Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo, no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El

28

Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.

Aquí, se observan claramente las obligaciones que atañen a cada una de las

personas (Estado y trabajadores) comprometidas con esta primera situación (acceso al

empleo o forma de obtenerlo). Estas disposiciones, que buscan elevar la calidad de

vida del trabajador, concretan en la práctica, los supremos derechos humanos del

venezolano y de quienes conviven con él en este país.

Articulo 112 todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en ésta constitución y las que establezcan las leyes, por razones de derecho humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

En cuanto al ámbito de la tercerización, se contemplan los artículos 47 y 48 de

la LOTTT. En este punto, se menciona una nota de prensa publica en la web por el

presidente de Fedecámaras, en fecha 3 de mayo de 2012, en una entrevista que le

hiciera un canal de televisión, manifestando que:

La institución nunca estuvo de acuerdo con los contratos simulados; sin embargo, legalmente, es en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario del año 2010, donde aparece por primera vez, la palabra tercerización (…) la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, establece en su Artículo 7, que “El latifundio, así como la tercerización, son mecanismos contrarios a los valores y principios del desarrollo agrario nacional y, por tanto, contrarios al espíritu, propósito y razón de la presente Ley. Artículo 47 A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a lospatronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley.

Del citado artículo, se desprende que no sólo señala qué debe entenderse por

tercerización cuando categóricamente establece que se trata de la simulación o fraude

29

cometido por patrones o patronas en general, con el propósito de desvirtuar,

desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, pues además indica

las autoridades que deben establecer la responsabilidad que corresponda en caso de

haber lugar a ello. Fijando la competencia a los órganos administrativos o judiciales

sobre la responsabilidad patronal en caso de simulación o fraude laboral. La

tercerización es una simulación o fraude, indicando por tanto, que el mismo es un

hecho punible objeto de sanción.

Artículo 48 Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá: La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma. 2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante. 3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras. 4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil. 5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación Laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo.

Ahora bien, la problemática es si las outsourcing representan o no una empresa

tercerizada que ejerce practicas simulatorias o fraude laboral, con el objeto de evadir

la responsabilidad concebida dentro del derecho del trabajo, frente a las garantías

constitucionales. Es claro que dentro del contexto del artículo 48 de la LOTTT, se

precisa que el patrono o patrona debe responder a los trabajadores, por todas las

obligaciones laborales; trabajadores que a su vez, quedan amparados y por tanto

gozando de inamovilidad laboral, hasta que sean incorporados efectivamente, a la

30

entidad de trabajo que señala la ley, siendo de destacar, que conforme a la primera,

disposición transitoria de la ley, los incursos en la norma que prohíbe la tercerización,

tienen un lapso no mayor de 3 años, contados a partir de su promulgación, para

ajustarse a ella. Esta espera lo único que garantiza, es que durante el mismo, no pueda

ser sancionado el infractor

3.4 Bases Jurisprudenciales

Por su parte la jurisprudencia venezolana ha aportado avances en este ámbito,

con un criterio expuesto por dos jueces ante un mismo casado sometido a su análisis,

denunciados como encubrimiento o disimulo de la relación de trabajo, ello se

encuentra abordado en sentencia de fecha 14 de enero de 1.983, el Juzgado de

Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial

del Estado Anzoátegui que declaró lo siguiente:

El convenio –calificado por las partes de contrato de concesión- en virtud del cual una empresa embotelladora de refrescos vende los mismos a su supuestos concesionarios, para que éstos los revendan a un precio mayor y se lucren con la diferencia, es un contrato laboral y no mercantil, si en el mismo se delimitan zonas exclusivas, si, por otra parte, la distribución del producto se hace en vehículos de la empresa, y si, además en el contrato se establecen diversas condiciones que debe cumplir el concesionario y que por su índole tipifican el elemento de subordinación, propio del contrato de trabajo…

En síntesis, se encuentra frente a una persona natural o jurídica que pretende

ejercer por cuenta propia el comercio u otras actividades lucrativas, para lo cual

decide vincularse a un tercero o a través de un contrato civil o mercantil, al margen de

la legislación laboral y de la seguridad social. Por lo tanto la conducta simulatoria del

patrono supone la imposición al trabajador de condiciones que aparenten una relación

jurídica de carácter no laboral, la promoción o aseguramiento del cumplimiento u

observancia de tales condiciones y la animación artificial del supuesto contratante en

el ámbito civil o mercantil.

31

3.5 Definición de Términos Básicos

Actividad: es una suma de tareas. Pueden agruparse en un procedimiento para

facilitar su gestión. La secuencia ordenada de actividades da como resultado un

subproceso o un proceso. Normalmente se desarrolla en un departamento o función.

Contrato: llegar a un acuerdo con una persona para recibir un servicio a cambio de

dinero u otra compensación.

Contratista: Relacionado al contrato. Es la persona o empresa que es contratada por

otra organización o particular para la realización de una obra o trabajo.

Outsourcing: Se define como la cesión a terceros de determinadas actividades o

funciones, obviamente no nucleares de la organización.

Organización: es un sistema social integrado por individuos y grupos que, bajo una

determinada estructura y dentro de un contexto al que controlan parcialmente;

desarrollan actividades aplicando recursos en la búsqueda de alcanzar metas y

objetivos.

Subcontratación: Contrato que una empresa hace a otra para que realice

determinados servicios, asignados originalmente a la primera. Agilizando y

economizando los procesos productivos para el cumplimiento eficiente de los objetos

sociales de las instituciones, de modo que las empresas se centren en lo que les es

propio

Tercerización: es una técnica innovadora de administración, que consiste en la

transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte del

giro principal del negocio, permitiendo la concentración de los esfuerzos en las

actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles.

32

CAPÍTULO IV

MARCO METODOLÓGICO

4.1 Nivel de Investigación

En el presente desarrollo del trabajo de investigación, se tomó en consideración

un estudio analítico de un conjunto de material bibliográfico, para su consulta, en

donde se estudiaron y analizaron textos bibliográficos, legislaciones venezolanas,

revistas jurídicas, así como también en forma adicional las páginas Web y de

jurisprudencia nacional relacionadas con el análisis del outsourcing como nueva

modalidad en las relaciones laborales en Venezuela.

En este sentido, se considera que dentro del nivel de investigación, el presente

estudio es de tipo descriptivo pues señala como es y cómo se manifiesta un

fenómeno, cuando se busca especificar las propiedades importantes para medir y

evaluar aspectos, dimensiones o componentes del fenómeno a estudiar. En este orden

de ideas Arias (2006) expresa en cuanto a la profundidad que “El nivel de

investigación se refiere al grado de profundidad con que se aborda un fenómeno u

objeto de estudio”, y. en cuanto a su nivel expresa que “la investigación descriptiva

consiste en la caracterización de un hecho, fenómeno, individuo o grupo, con el fin de

establecer su estructura o comportamiento”.

En este nivel de investigación no hay manipulación de variables, pues aquí

solo se observa y describe tal como se presenta en su ambiente natural, aun cuando

pueden valerse de algunos elementos cuantitativos o cualitativos, pero que en el

presente caso sólo serán analizadas las diferentes fuentes documentales para

33

determinar la pertinencia de sus bases teóricas y legales, las cuales tomen relación

con el problema planteado.

4.2 Tipo de Investigación

La elección del tipo de la investigación determinará los pasos a seguir del

estudio, sus técnicas y métodos que puedan emplearse en el mismo. Ahora bien, el

estudio presentado, con relación al nivel de profundidad se encuentra en la

modalidad de la investigación documental o bibliográfica, enmarcada en estudios de

investigación comparada sobre la base del método científico, por lo tanto se ajustan a

los modelos y diseños de investigación existentes, que según Tamayo (2004) ésta es

la que "se aplica al análisis de las fuentes, es decir, a la comparación de similitud y

discrepancia en las características de dichas fuentes” (p. 54).

4.3 Técnica e Instrumentos

En lo que se refiere a las técnicas que van a facilitar la investigación, se tendrá

la compilación de todo el material bibliográfico, estructurado de manera escalonada

según sea la importancia que se obtendrá de la revisión directa de todos los

documentos jurídicos de reciente data que guarden relación con el tema de estudio,

concatenados de manera análoga a un estudio doctrinario y jurisprudencial

venezolano, de donde saldrá la argumentación que servirá como fundamento de la

investigación. En cuanto a los instrumentos, estos son el conjunto de medios que

facilitaron la obtención de datos, por lo que será necesario emplear los que a

continuación se mencionan: Leyes, Textos bibliográficos, jurisprudencias y Páginas

Web.

34

4.4 Fases de la Investigación.

Para Tamayo (2004) “la lógica del proceso investigativo contiene tres etapas

estructurales básicas “Etapa de concepción, planteamiento y formulación del proceso

(…); Etapa de ejecución del proyecto (…) y Etapa de elaboración del informe de la

investigación (…)” (p. 99). Estas etapas se desprenden la lógica de la investigación,

por lo que su existencia es necesaria, y además deben ser desarrolladas en orden

cronológico tal como se mencionan a continuación:

Fase 1: Estudiar los fundamentos teóricos y jurídicos en relación con la

tercerización y los outsourcings. El estudio de estos fundamentos teóricos se

realizaron por medio de una recolección de información: tomando en cuenta los

objetivos planteados. Los datos serán clasificados en conjuntos parciales y

subordinados, de acuerdo con la relación lógica que exista entre ellos. En tal sentido

se pasó a la recolección de los datos, se ordenaron de forma sistemática por medio del

resumen para facilitar su ubicación, se procedió al análisis de la misma para su

selección y se culminó con la interpretación y posterior utilización dentro de la

investigación.

Fase 2: Analizar los supuestos de hecho establecidos en la legislación que

permitan demostrar la responsabilidad del patrono en cuanto a la simulación laboral.

El desarrollo de esta fase se llevó a cabo mediante la revisión de las fuentes

documentales, así como el aporte de la jurisprudencia venezolana dentro del marco

real y jurídico vigente. Para ello se estructuró lo siguiente a través de la recolección

de la información por medio de: La elaboración preliminar del instrumento,

procesamiento de las informaciones obtenidas de las fuentes, finalmente se aplicará el

análisis de contenido y el análisis comparativo a la información producida en la

investigación bibliográfica y documental, y por último la estructuración del escrito

para su corrección.

35

Fase 3: Establecer las premisas que permiten diferenciar al outsourcing de la

tercerización. Del análisis progresivo de la información estudiada surgirán las

conclusiones y recomendaciones, lo cual se entenderá como la recomposición de las

partes o elementos de un todo que el análisis había separado, para integrarlas un una

unidad coherente y con sentido pleno, que conducirá a conclusiones finales,

racionalmente fundamentadas.

36

CAPÍTULO V

RESULTADOS, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

5.1 Resultados

Fase 1: Estudiar los fundamentos teóricos y jurídicos en relación con la

tercerización y los outsourcings.

Según lo establecido en el artículo 47 LOTTT, la tercerización se entiende

como “la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el

propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación

laboral.”

Sin embargo, estas empresas contratistas serán permitidas mientras encuadren

dentro del mandato establecido en los artículos 49 y 36 LOTTT. El artículo 49

preceptúa que son “contratistas las personas naturales o jurídicas que mediante

contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o

recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia…” Luego

dice que la “contratista no se considerará intermediario o tercerizadora” y el artículo

36 expresa que el trabajador “no dependiente o por cuenta propia es aquel… que en el

ejercicio de la actividad que realiza en el proceso social de trabajo, no depende de

patrono alguno…”

Fase 2: Analizar los supuestos de hecho establecidos en la legislación que

permitan demostrar la responsabilidad del patrono en cuanto a la simulación laboral

Existen varios supuestos de hecho de la prohibición de la tercerización y están

contenidos en el artículo 48. “Queda prohibida la tercerización, por tanto no se

permitirá:

37

1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades

que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo

contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la

contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la

misma.

2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o

intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del

contratante.

3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las

obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.

4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral,

mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral. En los casos anteriores los

patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las

obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la

nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras

tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean

incorporados efectivamente a la entidad de trabajo.”

Fase 3: Establecer las premisas que permiten diferenciar al outsourcing de la

tercerización.

Se puede establecer según las premisas evaluadas que el contratista utiliza

elementos propios para la ejecución de su contrato, este contrato suele ser con un

tiempo de duración establecido o con un momento de culminación específico (por

ejemplo, la entrega del bien, la culminación y recepción de la obra o la culminación

de etapas o requerimientos de servicios), La figura del contratista no es compatible

con la del tercerizador, salvo situaciones de simulación o fraude. Se puede evidenciar

38

dentro de la LOTTT la definición de contratista y el tipo de obra prestacional

contemplados el artículo 49 y 50.

Contratista Artículo 49. “Son contratistas las personas naturales o jurídicas

que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios

elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia.

La contratista no se considerará intermediario o tercerizadora.”

Obra inherente o conexa Artículo 50.

A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del ejecutor o

ejecutora de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la

obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el o la

contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con

ocasión de ella. La responsabilidad del ejecutor o ejecutora de la obra o

beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores contratados y

trabajadoras contratadas por subcontratistas, aun en el caso de que el o la

contratista no esté autorizado o autorizada para subcontratar; y los trabajadores

o trabajadoras referidos o referidas gozarán de los mismos beneficios que

correspondan a los trabajadores empleados y trabajadoras empleadas en la obra

o servicio. Cuando un o una contratista realice habitualmente obras o servicios

para una entidad de trabajo en un volumen que constituya su mayor fuente de

lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la entidad

de trabajo que se beneficie con ella. Si se determina que la contratación de

obras o servicios inherentes o conexos sirve al propósito de simular la relación

laboral y cometer fraude a esta Ley, se considerará tercerización.

39

5.2 Conclusiones

• Actualmente se está operando un cambio en la orientación de la

administración de las empresas del país, cambio al cual no puede ser

indiferente el derecho laboral. En efecto, una lectura de las necesidades del

empresario, como también de los trabajadores, deben alimentar la legislación

laboral para que a través de su normatividad se armonicen y redunden en una

mayor productividad y por ende sea el derecho un elemento facilitador del

progreso del país.

• La naturaleza jurídica del outsourcing no es la de un contrato propiamente

dicho, aún cuando, con poca técnica jurídica, así lo definan los libros de

administración que hablan del mismo. El outsourcing es una tendencia de la

administración moderna que sugiere la contratación externa de una serie de

actividades y servicios que resultan más eficientes que cuando se realizan

internamente. La manera de implementarse de acuerdo con nuestra legislación

es básicamente a través de tres figuras que son: las empresas asociativas de

trabajo asociado, las cooperativas de trabajo y la contratación de contratistas

independientes.

• Pero el efecto más importante, desde el punto de vista de este informe, es el

hecho del retiro de trabajadores de una empresa a otra con la cual se

subcontratará en adelante la labor o actividad, por cuanto ésto implica sustraer

al empleado del ámbito de protección del derecho laboral a cambio de la

discreta protección de un contrato civil. Consideramos que la realización de

éste tipo de contratos sin el estudio adecuado, puede en algunos casos traer

como consecuencia, bajo el principio de la primacía de la realidad, la

continuidad de un contrato de trabajo con todos sus requisitos. Estos casos

son:

1. Cuando el trabajador que venía laborando en la empresa es de alguna

manera inducido y presionado a presentar una renuncia con el argumento de

40

que esa labor solo se contratará externamente y que solo bajo esta modalidad

puede continuar prestando sus servicios.

2. Cuando adicionalmente a lo anterior sigue existiendo un alto nivel de

control (subordinación), y la labor se sigue prestando en el mismo lugar y con

los materiales y elementos suministrados por la empresa; así como un pago

remuneración que en últimas proviene de la empresa contratante. En los casos

anteriores puede instaurarse ante la jurisdicción laboral una demanda para la

declaración de la existencia de un contrato de trabajo.

• La figura Jurídica en que se basa dicha pretensión es la simulación, que en el

derecho laboral es subsumida por el principio de la primacía de la realidad, el

cual es más severo que la figura civil en el sentido de hacer prevalecer la

realidad aún por encima del querer de una de las partes.

• Cuando una empresa opta por el oustsourcing bajo la modalidad de

contratistas independientes, si dicho contratista respecto de sus empleados no

actúa como un verdadero patrono, se configura en dicho contratista el carácter

de simple intermediario. Esto trae como consecuencia, que dichos empleados

resultan siéndolo de la empresa, radicándose en ella todas las obligaciones

laborales.

5.3 Recomendaciones

Se recomienda a las organizaciones a profundizar en la legislación laboral, y a

utilizar las herramientas allí contenidas para el completo funcionamiento de su

empresa, que puedan beneficiarse de esta figura de contratación o outsourcing

permitida en la ley y que sea un beneficio ganar-ganar para todos los involucrados

(Estado-Trabajador-Empresa).

41

EL legislador consiente que las empresas contraten a empresas externas

(contratistas), prevé esta situación prohibiendo que en dicha contratación se ubique en

un contexto real, la simulación laboral, el fraude o el encubrimiento.

La defensa para las empresas están bien ubicados en los artículos 36 de la LOTTT

que se refiere a los trabajadores no dependientes, en el artículo 49 que define a los

contratistas y el más importante el artículo 50 que expresa de obra inherente o

conexa. Traigo el último aparte de este artículo 50, porque es sumamente interesante:

(...) "Si se determina que la contratación de obras o servicios inherentes o conexos

sirve al propósito de simular la relación laboral y cometer fraude a esta Ley, se

considerará tercerización".

Las empresas deberán estudiar a profundidad con quién contratan. Determinar con

quienes establecerán los vínculos laborales, sea con personas naturales que prestan

servicios y la responsabilidad solidaria. La recomendación está en el artículo 50, no

convertirse en inherentes ni en conexas.

42

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

TEXTOS

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científica. Editorial Episteme. Caracas, Venezuela.

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Colombia

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Venezuela. Caracas, Venezuela.

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Ivancevich (2005). Administración de Recursos Humanos. American

Management Association (AMA)

Rothery B. (1996). "Outsourcing" La subcontratación. Editorial Limusa.

México, D.F.

Tamayo y Tamayo (2007). El proceso de investigación científica. Editorial

Limusa. Ciudad de México.

43

LEYES

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de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.433 extraordinario, del 24 de marzo

de 2000.

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012).

Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6076, del 7 de mayo de

2012.

Ley orgánica Procesal del Trabajo (2002) Gaceta Oficial No. 37.504 de fecha

13 de agosto de 2.002.

Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (2010). Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela Nº 5.991 Extraordinario del 29 de julio de 2010

TRABAJOS DE GRADO

Dell Uomini y Perez (2010). “Outsourcing como una herramienta de apoyo

empresarial del presente y futuro”. Universidad de Oriente, Núcleo Monagas.

Maturín, Estado Monagas.

Centeno, Diaz y Sifontes (2012), “Análisis de la Eliminación del Outsourcing

en las organizaciones”. Universidad de Oriente, Núcleo Monagas. Maturín Estado

Monagas.

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