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NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOSwww.uribeabogados.co
Aon Headquarters
REFORMA AL RÉGIMEN DE
RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES DE
SOCIEDADES EN
COLOMBIA
NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOSwww.uribeabogados.co
Normatividad Actual (L.222/95 art. 22): el representante legal,
el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos
directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones.
Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 12): el representante legal, salvo
únicamente para fines judiciales), los miembros de juntas
directivas, los factores; el liquidador; todas aquellas personas
que ejerzan funciones en la alta gerencia de las sociedades,
(presidente, gerente, vicepresidentes, subgerentes, tesorero);
las personas que sean denominadas como tales en los estatutos
sociales; los miembros de comités u otros cuerpos colegiados
que cumplan funciones de administración.
FUNCIONARIOS ADMINISTRADORES
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Normatividad Actual (L. 1258/08 art. 27): consagra
expresamente la figura del administrador de hecho en
tratándose de SAS. Existía debate en torno a si dicha norma era
igualmente aplicable a otros tipos de sociedades.
Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 13): Repite la misma definición
del administrador de hecho despejando cualquier duda en torno
a la aplicación de esta figura para otros tipos de sociedades.
Serán administradores de hecho “las personas (…) que, sin ser
administradores, se inmiscuyan en una actividad positiva de
gestión, administración o dirección de la sociedad” incurriendo
por consiguiente en las mismas responsabilidades y sanciones
aplicables a aquellos, conforme a la ley.
ADMINISTRADORES DE HECHO
NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOSwww.uribeabogados.co
Normatividad Actual (L. 222/95 art. 23): Administradores deben
obrar conforme los principios de buena fe, lealtad y diligencia y
cuidado.
• El administrador debe actuar con la diligencia de un buen
hombre de negocios.
• El administrador actuará en primordialmente interés de la
sociedad, pero teniendo en cuenta los intereses de los
socios.
• La violación de sus deberes comprometerá su
responsabilidad.
PRINCIPIOS RECTORES DE LA GESTIÓN
ADMINISTRADORES
NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOSwww.uribeabogados.co
Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 14 y 15): Consagra como
principios rectores de lealtad y de cuidado, no se menciona
ahora el principio de la buena fe.
• El administrador deberá cumplir sus funciones con la
diligencia que una persona prudente juzgaría razonable a la
luz de las circunstancias propias de cada decisión – La norma
ya no hace referencia al parámetro de conducta del “buen
hombre de negocios”.
• Las actuaciones de los administradores deberán cumplirse
siempre en función de los mejores intereses de la sociedad –
ya no se hace referencia a que los administradores deberán
igualmente tener en cuenta los intereses de los asociados.
PRINCIPIOS RECTORES DE LA GESTIÓN
ADMINISTRADORES
NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOSwww.uribeabogados.co
Normatividad actual (L. 222/95 art. 23): Se consagran los
siguientes deberes específicos:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto
social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o
estatutarias.
3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones
encomendadas a la revisoría fiscal.
4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.
6. Dar trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho
de inspección de todos ellos.
7. Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés
personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la
sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses
(…).
DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS
ADMINISTRADORES
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Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 15): Se consagran únicamente
los siguientes deberes específicos en cumplimiento del principio
rector de lealtad:
1. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
2. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.
3. Dar un trato equitativo a todos los asociados.
4. Abstenerse de participar en actos o negocios respecto de los cuales
exista un conflicto de interés, salvo que se cumpla el procedimiento
previsto en el artículo 21 de esta ley.
5. Abstenerse de participar en actos o negocios que impliquen
competencia con la sociedad y de tomar para sí oportunidades de
negocios que le correspondan a ella, salvo que se cumpla el
procedimiento previsto en el artículo 25 de esta ley.
DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS
ADMINISTRADORES
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Normatividad actual (C. de Co. art. 200) El sistema de
responsabilidad consagrado tiene las siguientes características:
Es un sistema de responsabilidad por el hecho propio
Es un sistema subjetivo (dolo o culpa)
Se presume la culpa del administrador cuando contravine el
ordenamiento jurídico y los estatutos sociales.
Los administradores responden solidaria e ilimitadamente
Existen causales especiales de exoneración (desconocimiento de la
decisión, votación en contrario y no aplicación de la decisión)
No se admiten en forma absoluta pactos de limitación, ni exoneración
de responsabilidad de los administradores
Se difumina la diferenciación entre la responsabilidad contractual y
extracontractual
Puede calificarse como un sistema de responsabilidad civil profesional
RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES
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Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 16): “Los administradores
responderán solidariamente ante la sociedad, los asociados y
terceros, por los perjuicios derivados de las actuaciones u
omisiones en las que medie dolo, mala fe o violación de sus
deberes. Estarán exentos de responsabilidad aquellos
administradores que no hubieren participado en la acción de la que
surgiere el perjuicio. Para juzgar la responsabilidad de los
administradores, no se tendrán en cuenta las reglas de graduación
de la culpa previstas en el artículo 63 del Código Civil.”
El art. 18 consagra otra causal eximente de responsabilidad,
fundada en decisiones tomadas por los administradores de buena
fe con base en recomendaciones proveídas por un Comité
nombrado por la JD o el máximo órgano social.
RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES
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Reforma (P.L. 70/15 Art) El nuevo sistema de responsabilidad
tendría las siguientes características:
Es un sistema de responsabilidad por el hecho propio
Es un sistema subjetivo (dolo, mala fe o violación de los deberes)
Es un sistema de culpa probada, no se presumirá la misma
Debe darse aplicación a la regla de la “deferencia al criterio
empresarial de los administradores” que sería la versión colombiana de
la famosa regla anglosajona de la discrecionalidad de los negocios.
Los administradores responderán solidariamente por los perjuicios
Existen causales especiales de exoneración (no participación en la
decisión que generó el prejuicio y seguimiento de recomendaciones
dadas por un comité, sin perjuicio de la responsabilidad del mismo)
Se admitirán pactos de limitación o exoneración de responsabilidad de
los administradores ante la sociedad y sus asociados siempre que
consten estatuariamente.
RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES
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Reforma (P.L. 70/15 Art 17) Es la versión colombiana de la
denominada “Business Judgment Rule”
“Los jueces respetarán el criterio adoptado por los
administradores en la toma de las decisiones relacionadas con
el ejercicio de su cargo, siempre y cuando que tales
determinaciones correspondan a un juicio razonable y
suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se
compruebe la mala fe o la violación de la ley o de sus deberes,
los administradores no serán responsables por los perjuicios
que se originen en sus decisiones de negocios.”
REGLA DE DEFERENCIA AL CRITERIO
EMPRESARIAL DEL ADMINISTRADOR
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Reforma (P.L. 70/15 Art 17):
1. Ha sido un desarrollo jurisprudencial en los Estados Unidos
2. Para que opere la regla de la discrecionalidad son necesarios dos
presupuestos:
Que exista un deber fiduciario en cabeza del sujeto
Que se haya verificado efectivamente una decisión de negocios
3. Cumplidos los anteriores presupuestos deben verificarse cuatro
requisitos
Debe actuar de buena fe
No debe existir conflicto de intereses
Debe tratarse de una decisión informada
Debe haber convicción racional de obrar en beneficio de la
sociedad, es decir un juicio razonable por parte del administrador
REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD DE LOS
NEGOCIOS
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Normatividad actual (L. 222/95 art 23 #7)
No se definen ni conflictos de interés, ni actos de competencia.
Existe el deber para el administrador de suministrar al máximo
órgano social toda la información que sea relevante para la toma de
la decisión
El administrador deberá excluirse de la votación en caso de ostente
también la calidad de socio
La autorización del máximo órgano social sólo podrá impartirse
cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Contratos bajo condiciones uniformes de mercado
Teoría del “Fairness Deal” (forma y fondo)
Necesidad de la contratación
No existen normas específicas para los denominados grupos
empresariales
CONFLICTOS DE INTERÉS Y ACTOS DE
COMPETENCIA
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Reforma (P.L. 79/15 Arts. 19 a 25)
• Define conflictos de interés y actos de competencia y determina quiénes
son personas vinculadas y cuando existe un interés económico sustancial.
• Existe el deber para el administrador de suministrar al máximo órgano
social toda la información que sea relevante para la toma de la decisión.
No informar compromete su responsabilidad.
• El administrador no podrá participar ni en la deliberación ni en la votación
en caso de ostente también la calidad de socio
• Se requiere la previa autorización del máximo órgano social. Se diferencia
entre la decisión adoptada por mayoría no interesadas en el negocio de
aquellas donde el voto mayoritario incurre a asociados interesados en la
decisión
• Se permite que el acto conflictivo lo resuelvan los miembros
independientes de JD si la sociedad está inscrita en R.V.E.
• Se excluyen actos de consumo de la sociedad
• Se consignan normas específicas para los denominados grupos
empresariales
CONFLICTOS DE INTERÉS Y ACTOS DE
COMPETENCIA
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Reforma (P.L. 79/15 Arts. 19 a 25) Habrá conflicto de interés cuando:
“1.El administrador o una persona a él vinculada (art. 20) participe en
cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que ejerce sus
funciones o sus subordinadas.
2. El administrador o una persona a él vinculada (art. 20) tenga un interés
económico sustancial en cualquier acto o negocio en que sea parte la
sociedad en que ejerce sus funciones o sus subordinadas.
Parágrafo primero. Se entenderá que existe un interés económico sustancial
cuando medien respecto de una determinada operación, prerrogativas
económicamente apreciables que puedan comprometer el criterio del
administrador y su independencia para la toma de las decisiones concernientes.
Parágrafo segundo. Para efectos de definir el conflicto de interés se excluirán los
actos de consumo en que participe la sociedad.”
CONFLICTOS DE INTERÉS Y ACTOS DE
COMPETENCIA
NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOSwww.uribeabogados.co
Reforma (P.L. 79/15 Arts. 22) La norma consagra 3 formas de
autorización al administrador por parte del máximo órgano social:
1. Autorización plena: el negocio es autorizado por el máximo órgano
social por una mayoría compuesta por asociados que no tienen
interés personal alguno en la decisión, distinto a su mera condición de
socios.- En estos eventos el negocio celebrado es válido y no cabrá
ninguna responsabilidad para el administrador
2. Autorización impartida por asociados interesados en el negocio
– En estos eventos el negocio celebrado será válido, pero es posible
que de haberse afectado algún socio ausente o disidente o la
sociedad responderán solidariamente por lo perjuicios el
administrador y los socios que autorizaron la operación. Este es el
escenario que aplica para actos de competencia con la sociedad.
3. Carencia de autorización. De celebrarse un negocio sin autorización
alguna el mismo adolecerá de nulidad absoluta. El administrador
responderá por los perjuicios que cause a la sociedad y a sus
asociados.
CONFLICTOS DE INTERÉS Y ACTOS DE
COMPETENCIA – AUTORIZACIÓN
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Reforma (P.L. 79/15 Arts. 24) Se permite la celebración de negocios o
operación bajo conflicto de interés del administrador sin autorización del
máximo órgano social cuando se verifiquen los siguientes requisitos:
1. Que estén dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad o que no
represente más del uno por ciento de los activos de las participantes.
2. Que se celebren a título oneroso.
3. Que las relaciones entre las dos entidades que forman parte del grupo no den
lugar a un desequilibrio financiero entre las sociedades participantes en la
operación.
4. Que no pongan en riesgo la capacidad de la sociedad para cumplir de
manera oportuna con el pago corriente de sus obligaciones.
• Los administradores deberán hacer un reporte anual de operación
conflictivas.
• Deberán indemnizarse los perjuicios que hayan sufrido accionistas
minoritarios con ocasión de dichas operaciones.
CONFLICTOS DE INTERÉS – GRUPOS
EMPRESARIALES
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Normatividad Actual (L.222/95 Art. 25)
Se consagran en la ley una acción a favor de la sociedad,
denominada acción social de responsabilidad y que operará sin
perjuicio de las acciones individuales de responsabilidad.
La acción social tiene una serie de requisitos que deberán
verificarse previo a su procedencia (convocatoria, quórum, etc). La
procedencia de la acción obliga a la destitución del administrador.
Las acciones individuales son las que se encuentran en cabeza de
los terceros y los asociados para solicitar la indemnización de
aquellos perjuicios que se hayan verificado directamente en su
patrimonio con ocasión de la conducta incorrecta del administrador.
ACCIONES DE RESPONSABILIDAD
NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOSwww.uribeabogados.co
Reforma (P.L. 70/15 arts. 26 a 32) Se consagran además de la
acciones individuales y sociales de responsabilidad, una nueva acción
denominada como derivada.
Sobre la acción individual no se realiza ningún cambio, pero se
condiciona su uso, a lo no procedencia de la acción derivada. En
relación con la ASR se omite a hacer referencia a los requisitos que
consignaba la Ley 222.
La acción derivada, es el ejercicio de la acción social de
responsabilidad, en forma directa, por parte de un asociado que actúa
en nombre y representación de la sociedad, cuando esta no lo haya
hecho previamente. Por consiguiente, se requerirá una decisión previa
del máximo órgano social aprobando el ejercicio de la acción, salvo un
evento de riesgo inminente.
ACCIONES DE RESPONSABILIDAD
NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOSwww.uribeabogados.co
Reforma (P.L. 70/15 arts. 33 y 34 )
• La sociedades estarán obligadas a reembolsar los gastos de defensa
en los que hubiera incurrido el administrador para defenderse frente
una acción en su contra cuando hubiere resultado absuelto en el
proceso.
• Si el administrador resultada condenado en el proceso, la sociedad no
estará obligada a reembolsar los gastos de defensa salvo que se
hubiere estipulado en los estatutos sociales en contrario.
• Si el administrador incurrió en dolo, mala fe u obtuvo un beneficio
económico indebido la sociedad no estará obligada a reembolsar dicho
gastos de defensa.
• Si el demandante fuere condenado en costas y agencias y no paga al
administrador la sociedad deberá hacerlo y subrogarse.
Lo anterior dará aplicación práctica en Colombia a la cobertura A de los
seguros de D&O de reembolso a la sociedad.
REEMBOLSO DE LOS GASTOS DE
DEFENSA DEL ADMINISTRADOR
NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOSwww.uribeabogados.co
Reforma (P.L. 70/15 arts. 35 ) Contrasta con el Art. 200 C. de Co.
• Sólo será procedente para sociedades que no se encuentren inscritas
en el RVE.
• Debe pactarse en los estatutos sociales y liberar cualquier
responsabilidad frente a la sociedad o a sus asociados. Obviamente no
procede ante terceros.
• No será procedente la liberación de responsabilidad cuando el
administrador haya:
Recibido un beneficio económico indebido
Actuado dolosamente
Infringido el deber de lealtad
Repartido utilidades en violación de la ley.
Cometido un delito.
• Se permite expresamente que los administradores contraten un seguro
de D&O con cargo a los recursos de la sociedad. Art. 36.
EXONERACIÓN Y LIMITACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD
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Reforma (P.L. 70/15 arts. 41 y 42 )
• Los procesos asignados a la Superintendencia de Sociedades se
tramitarán a prevención con los jueces. En esto coincide con el C.G.P.
• El trámite aplicable será el verbal sumario que es de única instancia.
Por su parte el C.G.P. habla de aplicación de un trámite verbal de
mayor o menor cuantía y de trámite en primera instancia ante el juez
del circuito.
• La pregunta que queda en el aire es si yo demando ante el juez un
asunto sobre administradores tendré que aplicar un trámite verbal y un
tendré acceso a doble instancia, pero si lo hago ante la
Supersociedades será verbal sumario y de única instancia? O será
trámite verbal sumario en primera instancia ante la SIS y luego
apelación ante el juez?
FACULTADES JURISDICCIONALES –
TRÁMITE VERBAL SUMARIO