Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de ... · 6 CRITERIO Y CONDUCTA Transparencia...

Certificado de Reserva de Derechosal Uso Exclusivo: 04-2007-112613294300-102

Primera edición: julio de 2009D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez, Núm. 2C.P. 06065, México D.F.

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

La compilación de esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación deCompilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

C9342CCriterio y conducta : revista semestral del Instituto de Investigaciones

Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial /comp. a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales yde Promoción y Difusión de la Ética Judicial ; presentación a cargodel Ministro Juan Díaz Romero. –– no. 5 (ene.-jun. 2009). ––México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección Generalde la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis,2007-.v. ; 23 cm.Semestral

ISSN 1870-9516

1. Juramento – Derecho procesal romano 2. Derechosfundamentales – Legislación 3. Suárez, Francisco, 1548-1617 –Interpretación de la ley 4. Virtudes Morales – Ética judicial – Justicia 5.Transparencia – Democracia – Impartición de justicia 6. Derechonatural – Iberoamérica 7. Derecho ambiental – Jurisprudencia 8.Bibliografías I. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y dePromoción y Difusión de la Ética Judicial II. Juan Díaz Romero, 1930 –, pról.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURISPRUDENCIALESY DE PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA ÉTICA JUDICIAL

NÚM. 5Enero-Junio 2009

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN México

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente

Primera SalaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Presidente

Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro José de Jesús Gudiño Pelayo

Ministra Olga Sánchez Cordero de García VillegasMinistro Juan N. Silva Meza

Segunda SalaMinistro José Fernando Franco González Salas

Presidente

Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Güitrón

Ministro Genaro David Góngora PimentelMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité de Publicaciones y Promoción EducativaMinistro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Güitrón

Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Ministro en Retiro Juan Díaz RomeroDirector General

5

PresentaciónJuan Díaz Romero

Sección Primera. Jurisprudencia

ARTÍCULOS DOCTRINALES

Peccatum iudicis y juramento promisorioen el proceso civil romano.

Reflexiones de ayer y de hoyLaura Gutiérrez Masson

De la interpretación jurídica a la interpretaciónde los derechos fundamentales

Carolina León Bastos

Algunos aspectos de la interpretaciónde la ley en Francisco Suárez

Sebastián Pierpauli

Sección Segunda. Ética Judicial


Las virtudes morales como vía de accesodel juez a la dimensión natural de lo justo,

independientemente de la religiónFrederico Bonaldo

7

15

43

97

129

6

CRITERIO Y CONDUCTA

Transparencia y democracia:límites y excesos

José de Jesús Gudiño Pelayo

Genealogía de la Acción MoralGuillermo José Mañón Garibay

Complemento de Ética Judicial

El iusnaturalismo del siglo XXen Iberoamérica

Carlos I. Massini Correas

Análisis Jurisprudencial

Jurisprudencia Ambiental. RemediosJudiciales para el Desastre Ecológico

Cynthia Rebeca Sánchez Pérez

Reseñas Bibliográficas

La historia de la jurisprudenciamexicana en Lucio Cabrera

Pérez Triviño, José LuisDe la dignidad humana y otras

cuestiones jurídico-morales,Fontamara, México, 2007

153

173

225

249

317

325

7

Con el mismo entusiasmo con el que iniciamos este proyecto hace

ya más de dos años, presentamos ahora el número 5 de la Revista

Criterio y Conducta de este Instituto que, como los números anteriores,

se ha fijado y ha asumido el compromiso de ofrecer investigaciones y

estudios serios y de alta calidad por parte de teóricos y prácticos que nos

ofrecen sus reflexiones con la firme idea de que a través de este esfuerzo

compartido, podremos contribuir al mejoramiento de la función jurisdic-

cional en particular y de la vida en sociedad en general. A dos años y

medio, la aparición del presente volumen es sólo una muestra de la conti-

nuidad que requiere el cumplimiento de estos compromisos.

Es en este contexto en el que, por lo que atañe a la sección jurisprudencial,

se intenta abarcar un espectro en el que los trabajos que se presentan

reafirmen la intención de que el Instituto se encuentra ampliando su línea

de investigación; por ello se ha decidido incorporar trabajos que no sólo

ilustrarán al lector respecto de la institución jurisprudencial, sino que

servirán de enlace con los cursos que imparte el Instituto.

8 NÚM. 5 ENERO-JUNIO 2009

CRITERIO Y CONDUCTA

Tal es el caso del artículo que nos presenta la profesora Laura Gutiérrez

Masson, quien en una línea teórico-histórica y con el afán de reflexionar

sobre la trascendencia de la decisión judicial, realiza un estudio sobre la

institución jurídica del juramento judicial en el derecho romano. Este

trabajo muestra la importancia y elementos del juramento en el juicio,

en cuanto se apoya en la buena fe y el honor, valores que se relacionan

con una dimensión ética del procedimiento judicial y, por tanto, con una

dimensión amplia de lo que en el derecho romano se entendía por juris-

prudencia, como el arte de lo bueno y lo justo.

Con una incidencia más explícita en el objetivo anunciado de apoyo a los

alumnos que asisten a los seminarios y cursos del Instituto, el artículo de

la doctora Carolina León Bastos expone los conceptos, objetos, y métodos

interpretativos en el área constitucional y legal en general, para determi-

nar cuáles son los que se trasladan al terreno de los derechos fundamentales

y de esta manera indicar el camino a seguir en cuanto a esta interpretación

se refiere. Esto, por cuanto se concluye que los derechos fundamentales se

convierten, al final de cuentas, en parámetros obligatorios de toda interpre-

tación jurídica en cualquier ámbito, por lo cual se establecen los principios

que ineludiblemente hay que tomar en cuenta para realizar esta primera

exégesis de los derechos, base de todo sistema democrático.

Para cerrar la sección de artículos doctrinales de jurisprudencia, el trabajo

de Sebastián Pierpauli titulado "Algunos aspectos de la interpretación de

la ley en Francisco Suárez", pretende, como su nombre lo evidencia,

un acercamiento a la labor interpretativa a partir de los desarrollos teóricos

del escolástico español. El tema es relevante a pesar de que Suárez no se

refirió a la interpretación judicial en específico, ya que puede dedu-

cirse de su pensamiento; precisamente por ello, Pierpauli analiza en qué

medida es posible aplicar las ideas de Suárez relacionadas con la inter-

pretación doctrinal a la interpretación judicial, con lo cual puede verse

NÚM. 5 ENERO-JUNIO 2009 9

PRESENTACIÓN

cómo Suárez maneja conceptos muy cercanos a la jurisprudencia de

cualquier tribunal.

La segunda parte de la revista, correspondiente a la ética judicial, se

compone de tres interesantes artículos. En el primero de ellos, escrito

por Frederico Bonaldo y titulado "Las virtudes morales como vía de acceso

del juez a la dimensión natural de lo justo, independientemente de la

religión", el autor hace ver con especial claridad que el hecho de hablar

de virtudes judiciales como la prudencia, justicia, fortaleza, etcétera, puede

perfectamente ser compatible con una visión positivista del derecho y

laica de lo religioso. Además de explicar con detenimiento la manera en

que estas virtudes o hábitos de la voluntad inciden en la labor profesional

del buen juzgador, es importante el trabajo de Bonaldo porque acalla

ciertas críticas hechas al modelo de ética judicial basada en las virtudes

que lo encajonan como confesional, pretendiendo que quien lo haga suyo

debe, como requisito indispensable, asumir previamente una posición de

este tipo, como si los jueces, para ser hombres virtuosos, debieran nece-

sariamente profesar alguna fe religiosa, cuando basta con ser hombres

buenos.

El segundo artículo corresponde al Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo,

quien titula a su trabajo "Transparencia y democracia: límites y excesos".

En éste, el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, después

de destacar la importancia que la transparencia ha traído para el siste-

ma democrático mexicano, realiza un interesante repaso por los princi-

pales logros y alcances que en tan poco tiempo ha tenido este concepto

en la administración de justicia del país, particularmente en el seno de la

Suprema Corte Mexicana y del Consejo de la Judicatura Federal. Convie-

ne destacar igualmente en este artículo lo que podríamos llamar visión

de prospectiva de la transparencia judicial. En ésta, el Ministro Gudiño

Pelayo advierte de los peligros a los que puede verse enfrentada la trans-


CRITERIO Y CONDUCTA

parencia, y por supuesto la democracia, de no tener cuidado en su salva-

guarda. Peligros como las condenaciones o absoluciones públicas que

llevan a cabo los medios de comunicación, principalmente las televisoras,

etcétera.

El tercer trabajo lo escribe Guillermo José Mañón Garibay, investiga-

dor del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. En éste, el

autor aborda el siempre espinoso problema de en dónde nace la acción

moral. Esta interrogante, según nos dice, nos lleva a otra, más radical

que la primera, que tiene que ver con el valor de la voluntad (de verdad,

de bien, de justicia). Si suponemos la voluntad de bondad, podemos supo-

ner, nos dice el filósofo, su contraparte, la voluntad de maldad, o de

injusticia, o más aún de sufrimiento. Por eso, quien investiga la genealogía

de la acción moral tiene que enfrentar tarde o temprano la pregunta sobre

la manera en que llegó al mundo una cosa tan sombría como el sentimiento

de culpa. Nietzsche ha sustentado que el concepto moral de "culpa" pro-

cede de "deuda" y del concepto de "compensación", esto es, de la esfera

comercial. En este sentido, la moral sería un invento de agiotistas y comercian-

tes ávidos de recuperar sus inversiones a través de la indisoluble relación

que hay entre sentimiento de culpa y sufrimiento: lex talionis; ojo por ojo,

diente por diente. Por eso cabe preguntar en qué medida es la moral una

compensación de las deudas no saldadas o la respuesta a un deseo de

atormentar. El presente ensayo intenta dar un paso en el esclarecimiento

de esta pregunta.

Como complemento de este número aparece un trabajo especial del pro-

fesor argentino Carlos I. Massini Correas, titulado "El Iusnaturalismo

del siglo XX en Iberoamérica", y como su nombre lo indica, es un balance

bastante bien logrado de en dónde y en manos de quiénes se encuentra el

derecho natural. Podríamos decir que es una especie de estado de la cues-

tión del iusnaturalismo contemporáneo en Latinoamérica, principalmente.


PRESENTACIÓN

En este trabajo, Massini hace ver la larga tradición iunaturalista en el

continente y, sobre todo, la importante reflexión que se viene haciendo

hoy día por parte de esta concepción filosófica del derecho. Trabajo intere-

sante porque nos pone al día sobre algunos de los autores que cultivan esta

concepción jurídica en tierras americanas.

Por otra parte, en la sección de Análisis Jurisprudencial, aparece publicado

un trabajo de Cynthia Sánchez Pérez, especialista en derechos humanos

y becaria del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, quien al

efectuar el análisis de los criterios en materia ambiental, recurre a un vasto

estudio de los instrumentos jurídicos en la materia para poder arropar

los hasta ahora pocos asuntos que han llegado a la Suprema Corte de

Justicia de la Nación en México; hemos considerado conveniente incluir

este trabajo a pesar de que su extensión podría hacerlo poco adecuado

para tal sección, como una forma de abordar el problema que finalmente

constituye un llamado de atención para incluir estos temas en las agendas

judiciales, cuestión en que la Revista y el Instituto están interesados como

uno de los temas de importancia internacional que pueden recibirse en

México.

Por lo que respecta a la sección de Reseñas, en esta ocasión se optó por

incluir una "reseña compuesta", es decir, no la reseña de sólo un libro en

específico, sino la invitación al conocimiento de toda la obra de don Lucio

Cabrera sobre la Historia de la Suprema Corte que supuso varios años

de elaboración y varios volúmenes; esto, como un homenaje luctuoso

que el doctor José Ramón Narváez ofrece al cronista del Máximo Tribunal

y a quien se debe el monumental trabajo de recopilación y sistematización

por todos conocido.

Finalmente, se incluye también una muy sugestiva reseña del doctor Javier

Saldaña al interesante libro del profesor español José Luis Pérez Triviño,


CRITERIO Y CONDUCTA

titulado De la dignidad humana y otras cuestiones jurídico-morales, edi-

tado por Fontamara y publicado en 2007. En la reseña se da cuenta de los

muy variados puntos de coincidencia que existen entre los dos académi-

cos por lo que a la dignidad de la persona se refiere, pero también, y esto

puede ser lo más interesante, aquellos argumentos discrepantes que entre

ellos hay. Más allá de estos puntos de vista discrepantes, lo importante

es, como dice el autor de la reseña y del libro también, provocar la preocu-

pación por el análisis profundo de un tema que sin duda ha venido a

revolucionar el pensamiento jurídico contemporáneo como es el de la

dignidad de la persona.

Juan Díaz Romero

15

PECCATUM IUDICIS Y JURAMENTOPROMISORIO EN EL PROCESO CIVIL ROMANO.

REFLEXIONES DE AYER Y DE HOYLaura Gutiérrez Masson*

1. Introducción

Estoy cada vez más convencida de que algunas de las claves en la

investigación romanística son, entre otras: a) la verbalización de

la experiencia jurídica romana, en el sentido de que en la sociedad roma-

na el derecho vino prefigurado en gran medida por el lenguaje y b) la

influencia de conceptos meta jurídicos en la valoración de la realidad

social y su consiguiente proyección en la elaboración de conceptos y reglas

propios del mundo del ius.

* Profesora Titular de Derecho Romano de la Universidad Complutense desde 1988,ha publicado varios libros Del consortium a la societas. I. Consortium ercto non cito.II. Societas omnium bonorum, Madrid,1989, Andar y desandar el Derecho Romano, Madrid,2000, y numerosos artículos en sedes de reconocido prestigio tanto españolas como italia-nas y francesas, siendo los más recientes "El binomio Lenguaje-Derecho a propósito dela separatio bonorum" en Atti dell'accademia romanistica costantiniana, XVI, Nápoles,2007; "Elementos estructurales y diferenciadores del ius retentionis" en Studi in omaggiodi L.Labruna, Nápoles, 2007; "Les transferts de droit du Code Napoléon au Code civilespañol en matière contractuelle" en Actes du VII Congrès Aristec, Poitiers, 2007.

CRITERIO Y CONDUCTA


En clara respuesta a tales inquietudes me ha parecido de sumo interés

profundizar en el juramento que debía prestar el juez romano en el mo-

mento de ser nombrado a la hora de intervenir como tal en un determinado

proceso, por cuanto se encuadra en el contexto mágico-religioso de las

certa et solemnia verba a pronunciar por los sujetos intervinientes en un

acto jurídico y, a la vez, responde a la proyección de la ética en la estructu-

ración del ordo iudiciorum, trazando los cauces por los que debía discurrir

para gozar de respaldo y de legitimación por parte del cuerpo cívico.

En concreto, la ideas ético-morales que subyacían en ese juramento eran

la fides y el officium con los que se articulaba el munus iudicandi, esto

es, la tarea o carga cívica de juzgar que recaía sobre todo ciudadano romano,

incluido en el album iudicum por cumplir ciertos requisitos (entre otros,

ser varón, púber, sano de mente, senador o caballero a partir del siglo I

a.C.) –o incluso no incluido, como lo demuestra el hecho de que algunas

fuentes epigráficas recogen el nombre de jueces libertos, que no cumplían

con el requisito de la ingenuidad y, por tanto, no figurarían en las listas–1

y designado de común acuerdo por los litigantes o, en su defecto, extraído

por insaculación mediante un sorteo.

Sobre tales nociones me remito al espléndido trabajo, convertido en clásico,

de Luigi Lombardi Dalla fides alla bona fides,2 y a los estudios de Amelia

Castresana, Fides, bona fides: un concepto para la creación del derecho,3

y de Ignacio Cremades, El officium en el derecho privado romano. Notas

1 Véase el caso de C.Blossius Celadus, Q.Laberius Cerdo maior y L.Cocceius Anthuscon cognomina grecánicos que aparecen en las fórmulas de diversas tablillas pompeyanasdel archivo de los Sulpicii. Al respecto vid. LAMBERTI, F., "Tabulae Irnitanae" Municipalitàe "ius romanorum", Nápoles, 1993, p. 173.

2 LOMBARDI, Luigi, Dalla fides alla bona fides, Milán, 1961.3 CASTRESANA, Amelia, Fides,bona fides: un concepto para la creación del derecho,

Madrid, 1993.

PECCATUM IUDICIS Y JURAMENTO PROMISORIO EN EL PROCESO CIVIL ROMANO...


para su estudio,4 y partiré del sentido más ancestral de la primera como

protección o tutela que el más fuerte debía dispensar a la parte más débil,

ocupando el juez esa posición preeminente respecto de los adversarios

gracias al iussum iudicandi, especie de delegación de poder o Ermächtigung

–en terminología alemana–5 llevada a cabo por el pretor en calidad de

representante de la comunidad autorizando a aquél para que juzgase.

De tal manera que desde la implantación de la bipartición procesal en

fecha incierta –primero facultativa y después obligatoria según Broggini

y posiblemente coincidiendo con la aparición de la legis actio per iudicis

arbitrive postulationem–, una vez que se había celebrado la litiscontestatio

las partes quedaban comprometidas a acatar la decisión judicial con la

reverentia inmanente a la fides iudicis, pues éste estaba investido de un

poder que se manifestaba en el efecto de cosa juzgada o, empleando la

endiadis serviana, en la vis ac potestas6 del iudicatum, que durante siglos

–concretamente hasta el II de nuestra era– fue definitivo por inapelable

pues resultaba inconcebible que un particular revisara la sentencia de otro

en el seno de un orden judicial no jerarquizado,7 a lo que debe añadirse

que sólo a partir del siglo I a.C. los juristas alcanzaron el suficiente grado

de depuración conceptual y lógica como para saber separar la inmutabi-

lidad de la sentencia de la cuestionabilidad de su fundamentación,8 aspecto

que no había aflorado en el pensamiento de los veteres.

4 CREMADES, Ignacio, El officium en el derecho privado romano. Notas para suestudio, León, 1998.

5 Cfr. DOMINGO OSLÉ, R., Auctoritas, Barcelona, 1999, p. 17. Vid. también, Derneue Pauly Enzyklöpadie der Antike, t. 6, Stuttgart-Weimar, 1999, pp. 100-101.

6 Sobre el empleo de esta expresión en los diversos ámbitos del ordenamiento jurídicoromano vid. GUTIÉRREZ-MASSON, L.,"La ritualización de la violencia en el derechoromano arcaico" en Index, 28, Nápoles, 2000, p. 253.

7 Vid. PARICIO, J., Sobre la administración de la justicia en Roma, Madrid, 1987,p. 62, NT.4, que hace notar el contraste con el veto o prohibitio que pudieron ejercerentre sí los magistrados iguales o superiores en rango a consecuencia de la jerarquizacióndel cursus honorum, puesto de manifiesto por Celso 25 digestorum en D.42,1,14.

8 Al respecto PUGLIESE, G., "Note sull'ingiustizia della sentenza nel diritto romano"en Studi Betti III, Milán, 1962, p. 735.

CRITERIO Y CONDUCTA


No obstante y como es bien sabido, el proceso civil romano fue uno de los

más claros exponentes de la sabia combinación entre la potestas ejercida

por el magistrado en la fase instructoria para encauzar correctamente

la controversia en aras de una justicia predominantemente formal y la

auctoritas o autoridad moral (en expresión weberiana: legitimidad caris-

mática fundada en un prestigio casi sagrado)9 reconocida al juez por los

litigantes y, por ende, la colectividad, que le permitía ponerle fin mediante

su sententia, de sentire, u honda convicción, profundo sentimiento o con-

vencimiento de que debía resolverse en ese sentido y no en otro, tal y

como quisiera que se le juzgase a él si fuera parte en el litigio según una

gran máxima del derecho natural aconsejada, entre otros, por Atenodoro

a Augusto y por San Ambrosio a Teodosio El Grande.10

El civis sin más, al igual que el politês aplôs aristotélico, se definía por

su poder de participación en los órganos públicos y en la administración

de la justicia: "metéchein kríseos kaì archês", cobrando en este contexto

el término krísis o acto de juzgar el doble significado de poder y autori-

dad,11 pero prevaleciendo el segundo, pues era manifestación de la libertas

de los litigantes12 que voluntaria y libremente decidían someter su contro-

versia a un tercero, de ahí el doble efecto consuntivo y novatorio del

momento de la litiscontestatio en que acontecía el pacto testimonial de

auto limitación de sus libertades individuales para acatar la decisión judi-

9 GENTILE, F., El ordenamiento jurídico entre la virtualidad y la realidad , Madrid,2001, p. 19.

10 Elocuentes son los comentarios del marqués DE SILVA A. L., en Gli ufficii diM.T.Cicerone e sopra di essi, Nápoles, 1855, p. 410.

11 MAS TORRES, S., Ethos y polis, Madrid, 2003, p. 308.12 DOMINGO OSLÉ, R., Auctoritas, op.cit., nota 5, p. 36; que ve esa misma expresión

de libertas en la propia bipartición del proceso que suponía la limitación de la potestad delmagistrado por la autoridad moral del juez y que también respondió a la seculariza-ción del orden judicial acaparado en sus inicios por los dirigentes político-religiosos decuño patricio.



cial, pues en definitiva lo que se había producido era una deditio in fidem

iudicis, una entrega incondicional al recto parecer del juez.

De acuerdo con los muy argumentados y convincentes planteamientos

de André Magdelain en su obra póstuma De la royauté et du droit de

Romulus à Sabinus,13 la iudicatio o judicación del juez, la actuación del

derecho, consistia en liberar el poder inherente a la iusta formula del liti-

gante que en su opinión se había expresado conforme a derecho ("ius est"

o "aequum est"): –declaración que dejaba de ser mera pretensión para

convertirse en fórmula performativa pues sentaba derecho, volviendo a

la idea destacada al comienzo de mi exposición– y presentaba como

elementos constitutivos, en palabras de Álvaro d'Ors14 el saber prudencial

ad casum y el reconocimiento social.15

Ahora bien, ese saber o episthéme podemos enlazarlo de nuevo con la

idea de poder en el sentido de fuerza moral que encontramos en la Iliada

de Homero (13, 223), que no necesariamente entraña el conocimiento de

algo sino la posibilidad práctica de desarrollar una actividad que lleve al

conocimiento. En la misma línea, en Heródoto (III, 103) y en Heráclito

(frag.57) el término episthéme indica convencimiento, que si es profundo

se traduce por saber o conocer.16

Es claro que el sentido común, la respetabilidad, la objetividad, serían

cualidades muy apreciadas por los contendientes en orden a elegir al juez,

en definitiva la presunción de una imparcialidad o aequitas de la que

había hecho gala hasta entonces, y se traducía en la autoridad moral

13 MAGDELAIN, A., De la royauté et du droit de Romulus à Sabinus, París, 1995.14 DOMINGO OSLÉ, R., Auctoritas, op. cit., nota 5, p. 36.15 Ibídem, p. 65, NT. 60.16 LLEDÓ, E., Lenguaje e historia, reimpresión de la 1ª ed., Madrid, 1996, p. 123.

CRITERIO Y CONDUCTA


que le reconocían por lo que, en principio, no debería haber acreditado

nada más.17

Sin embargo, en el caso del juez y ya desde antiguo no bastaba esa inicial

presunción que era a todas luces iuris tantum, sino que para reforzarla y

justificar el carácter inapelable de la sentencia (ni siquiera revisable por

el propio juez según un texto atribuido a Ulpiano y recogido en D.42,

1,55: "... UT iudex... corrigere sententiam suam non possit", aunque

hubiera condenado de más o de menos pues mal o bien había cumplido

con su deber "male seu bene officio functus est"), hacía falta que el juez

jurase, invocando a Júpiter dios de los juramentos, o ya en época cristiana

a Dios o a la Santísima Trinidad, que iba a actuar durante el litigio como

un bonus vir, adecuando su conducta a ese referente o estándar de hones-

tidad, equidad y justicia que resultaba de cumplir los tria iuris praecepta

proclamados por Ulpiano en D.1,1,10,1, y que iba a dirigir el proceso

con absoluta diligencia lo que implicaba escuchar con atención a las partes,

valorar correctamente las pruebas, solicitar el asesoramiento jurispru-

dencial y dictar sentencia.

Tales principios ulpianeos, sobradamente conocidos, de honeste vivere,

alterum non laedere y ius suum cuique tribuere se encontraban ya mucho

antes en el pensamiento romano por influencia estoica, tal y como lo de-

muestra, entre otros, el pasaje ciceroniano De officiis 3,10,42 donde el

arpinate afirma que no es injusto que cada cual busque lo que necesita

("non iniquum est"), pero sí es injusticia notoria quitárselo a otro para

conseguirlo ("alteri deripere ius non est).18

17 Vid. D'ORS, A., "Derecho y ley en la experiencia europea" en Parerga histórica,Pamplona, 1988, p. 122.

18 Reproduzco la traducción del texto latino de Valbuena, M., de CICERÓN, M. T.,Los oficios, III, 10, en Obras completas, IV, Biblioteca Clásica Madrid, 1928. Con ligerasvariantes, PARICIO, J., Sobre la administración…, op. cit., nota 7, p. 81.



Ese antiquísimo juramento del juez en el momento de llevarse a cabo la

nominatio iudicis y de recibir el iussum iudicandi para intervenir y decidir

un proceso concreto era distinto de aquél otro que debía haber pronun-

ciado con anterioridad para ser inscrito en el album iudicum, del que

tenemos noticia gracias a las leyes municipales, lo que ha permitido

suponer la recepción del que existía en la urbe.19 En concreto, aparece en

el capítulo 69 de la lex Irnitana en la rúbrica De iudicio pecuniae communis,

en cuyo seno los decuriones y conscriptos debían, antes de votar, jurar

por Júpiter, por Augusto y Claudio, por los primeros emperadores de la

dinastía Flavia, por el genio de Domiciano al frente de Roma en ese

momento y por los dioses Penates, que juzgarían conforme al aequum et

bonum20 y a lo que favoreciera más el interés común: "...prius quam

sententias ferant, quisque forum iuret per Iovem et divom Augustum, et

divom Claudium, et divom Ves (pasianum) Aug (ustum), et divom Titum

Augustum et genium imp. (eratoris) Domitiani Aug (usti), deosque Penates:

se quod aequum bonumque et maxime e re communi eius municipi esse

censeat iudicaturum".21

Debe subrayarse que la inclusión de los referidos emperadores en la

fórmula del juramento fue una de las modificaciones introducidas por

la lex Flavia municipalis, copiada por la ley Irnitana, respecto de su

modelo augusteo.

Aunque iba referido a los juicios públicos y los capítulos 86 y siguien-

tes de la referida ley –que tratan de la elección y publicación de los

19 En este sentido Ibídem, p. 71, NT. 19.20 El bonum et aequum aparece como fuente del derecho, junto a la natura, la lex, el

pactum y la consuetudo en los textos literarios como el Auctor ad Herennium 2, 19.21 Texto bilingüe de la lex Irnitana de D'ORS, A. y D'ORS, J., "Lex Irnitana" en

Cuadernos Compostelanos de Derecho romano, Santiago de Compostela, 1988, pp. 50-51.

CRITERIO Y CONDUCTA


nombres (De iudicibus legendis proponiendis) y de la recusación y nom-

bramiento de los jueces privados (De iudicibus reiecendis dandis) respec-

tivamente–, no mencionan tal juramento, los pocos autores que se han

ocupado del tema, como Paricio, admiten una posible interpretación ana-

lógica22 acerca de su existencia en los iudicia privata.

Son escasas las fuentes que poseemos respecto del juramento que nos

ocupa, casi todas ellas literarias, a lo que debe unirse el hecho de que el

segundo título del libro décimo segundo del Digesto dedicado al iusiurandum

trata del juramento decisorio que podían prestar las partes en la fase

instructoria en virtud de pacto o por imposición del juez como "maximum

remedium...in usum...deciduntur cotroversiae" según un comentario de

Gayo al edicto provincial, pero nada se dice del juramento promisorio

del juez.

Por otra parte, como observaron primero Deauvillier23 y más tarde

Pugliese,24 los juristas clásicos prestaron una atención marginal a la cues-

tión de la injusticia judicial, tratándola no de forma autónoma sino como

uno de los aspectos de la eficacia de la sentencia y respecto de los liti-

gantes o incluso de terceros, pero no respecto del propio juez. Todo ello

sumado ha hecho que la doctrina romanística le haya prestado poca aten-

ción a nuestro juramento,25 a pesar de ser, haciendo mía la expresión gayana,

maximum remedium, para prevenir el peccatum iudicis.

22 PARICIO, J., Sobre la administración…, op. cit., nota 7, p. 71.23 DEAUVILLIER, J., La théorie de l'iniuria iudicis dans la procédure formulaire

,Toulouse, 1937.24 PUGLIESE, G., "Note sull'ingiustizia…", op. cit., nota 8, pp. 727ss.25 Vid. como obra más reciente SCEVOLA, R., La responsabilità del iudex privatus,

Milán, 2004.



2. Concepto y evolución históricadel juramento promisorio

En concreto las fuentes de que disponemos son Cicerón, De officiis

3,10,43-4426 y el discurso pro Cluentio 43,121;27 Quintiliano, Institutio

oratoria 5,6,428 y por último el Código de Justiniano 3,1,14.29 A pesar de

26 "Maxime autem pertubantur officia in amicitiis, quibus et non tribuere quod rectepossis, et tribuere quod non sit aequum, contra officium est....At neque contra REMpublicam neque contra ius iurandum ac fidem amici causa vir bonus faciet, ne si iudexquidem erit de ipso amico; ponit enim personam amici cum induit iudicis..." "Cum veroiurato sententia dicenda sit, meminerit Deum se adhibere testem, id est, UT ego arbitror,mentem suam qua nihil homini dedit Deus ipse divinius. Itaque praeclarum a maioribusaccepimus morem rogandi iudicis, si eum teneremus, QUAE SALVA FIDE FACEREPOSSIT. Haec rogatio ad ea pertinet quae paulo ante dixi honeste amico a iudice posseconcedi; nam si omnia facienda sint quae amici velint, non amicitiae tales sed coniurationesputandae sint". ("Donde más suelen perturbarse las obligaciones es en las amistades, enlas cuales por no conceder lo que se debe rectamente así como por condescender con lo queno es justo se falta a la obligación… Tampoco el hombre de bien por respeto de su amigoobrará en contra de la república, del juramento y de la fidelidad, ni aun en caso de hallarsejuez de su mismo amigo, porque se despoja de la persona de amigo cuando se introduceen la de juez… Habiendo de sentenciar juramentado, tenga muy presente que pone aDios por testigo, esto es lo que yo entiendo, y a su propia conciencia, que es lo más preciadoque Dios concedió al hombre. Y así es admirable aquélla fórmula que recibimos de nuestrosantepasados de pedir a los jueces LO QUE SE PUEDA HACER SALVA LA CONCIENCIA.Esta petición se refiere a lo que dije poco antes puede el juez conceder honestamente asu amigo; porque si se hubiera de hacer todo lo que los amigos quisieran, no serían talesamistades sino conjuras.")

27 "Itaque non solum illud ostendam quod iam videtis, pópulo Romani suffragiissaepe numero censorias subscripciones esse deletas, verum Etim. Iudiciis eorum qui iuratistatuere maiore cum religione et diligentia debuerunt..."

28 "At is qui defert alioqui agere modeste videtur, cum litis adversarium iudicemfaciat, et eum cuius cognitio EST onere liberat, qui pofecto alieno iureiurando stariquam suo mavult".

29 "Rem non novam neque insolitam agredimur, sed antiquis quidem legislatorisplacitam, cum vero contempta sint, non leve detrimentum causis inferentem. Cui enimnon EST cognitum antiquos iudices non aliter iudicialem calculum accipere, nisi priussacramentum praestitissent omnimodo sese cum veritate et legum observatione iudiciumesse disposituros? 1. "...sancimus...et generaliter omnes omnino iudices romani iurisdisceptatores non alter litium primordium accipere, nisi prius ante iudicialem sedemsacrosactae deponantur scripturae: et hoc permaneat non solum in principio litis, sedetiam in omnibus cognitionibus usque ad ipsum terminum et definitivae sententiaerecitationem". ("El emperador dice que va a tratar una cuestión que no es nueva ni insólita,sino contemplada por los antiguos legisladores, pero que por haber caído en desusoproduce graves perjuicios en las causas judiciales. ¿Quién ignora que los antiguos jueces

CRITERIO Y CONDUCTA


la cautela necesaria respecto de las fuentes literarias en la investigación

romanística, creo que en este caso son merecedoras de credibilidad: baste

recordar que las grandes figuras de la Escuela Histórica del Derecho como

Alciato, Budée o Cujas preconizaron la reconstrucción del derecho romano

en su forma original, tomando como referente a Cicerón que para ellos era

el modelo de humanista, orador, pensador, abogado forense e incluso jurista.

En cuanto a Quintiliano, son numerosos los romanistas italianos, entre

ellos Mantovani,30 que están revalorizando la teoría de la argumentación

y su relación con el derecho, pues éste no se reduce ni a enunciado nor-

mativo ni a discurso persuasivo sino que es conflicto de intereses –ius

controversum–, de ahí la importancia de los retóricos, que recogían la

ratio iuris esgrimida por cada parte e incluso la enriquecían con ulteriores

argumentos.

Como puede observarse, orador y retor emplearon el término iusiurandum

mientras que el mandato imperial dirigido al prefecto del pretorio hablaba

de sacramentum, por lo que presumiblemente se trató del antiquísimo

juramento per Iovem lapidem -o de su emanación Dius Fidius– del que

tenemos noticias gracias a Festo (De verborum signiificatu, voz Lapidem),

Polibio (Historia 3,25,6) y Aulo Gelio (Noctes atticae 1,21,4 ), que consistía

en una consagración de sí mismo al castigo divino pronunciando unas

determinadas palabras que no han llegado hasta nosotros y acompañán-

dolas del gestum de arrojar una piedra lo más lejos posible,31 de tal manera

no daban sentencia sin haber prestado juramento de que respetarían lo dispuesto en lasleyes y en la verdad?...A continuación establece con carácter general para todos los juecesy en todos los juicios que antes de comenzar deberán colocarse las sagradas escrituras antela sede judicial y allí deberán permanecer de principio a fin hasta que se lea la sentencia,sobreentendiéndose que el juez deberá jurar sobre ellas con la mano derecha de actuarconforme a la ley y a la verdad.")

30 MANTOVANI, D., "El derecho romano después de Europa" en El papel de lahistoria en la formación del jurista europeo, Cuadernos del Instituto Antonio de Lebrija,9, Madrid, 2006, pp. 380-381.

31 Cfr. ALBANESE, B., Il processo privato romano delle legis actiones, Palermo,1993, p. 61, NT. 209.



que si incumplía su promesa era considerado sacer y caía en maldición

por haber provocado la cólera jupiteriana, que podía ser aplacada por

cualquiera ajusticiándolo posiblemente mediante lapidación –de ahí el

símbolo de la piedra– que fue uno de los modos arcaicos de ejecución de

la pena capital junto a la decapitación y el linchamiento previsto para el

acreedor addictus o la mujer adúltera.

A pesar de la ausencia de fuentes que la atestigüen, la severidad de la

represión del perjurio judicial no debe sorprender, teniendo en cuenta

ante todo el contexto imbuido de superstición en el que se desenvolvíó

la historia de la civitas arcaica en cuyo seno el vínculo más estrecho para

obligar la fe de los hombres era el juramento consagrado por los mores

maiorum y recibido por la ley de las XII Tablas tal y como explica Cicerón

en De officiis 31: "...que en ningún juicio procedían con más severidad

que en estos de juramentos"; asimismo debe considerarse el hecho

de que quien podía castigar con la pena de muerte al litigante que había

proferido un juramento falso debía correr la misma suerte en caso de

haber faltado él a su palabra32 y por último, el régimen coincidente con

la sanción del juez venal prevista por la ley de las XII Tablas, en concreto

en la tabla IX, 3 según la reconstrucción comúnmente admitida sobre la

base de un pasaje de Aulo Gelio (Noctes atticae 20,1,7) donde el filósofo

Favorino preguntaba al jurista Sesto Cecilio su opinión sobre la dureza

de la sacratio capitis del juez –esto es de su condena a muerte– que

había aceptado dinero para dictar sentencia en un determinado sentido:

"duram esse legem putas, quae iudicem arbitrumve iure datum, qui ob

rem dicendam pecuniam accepisse convictus est, capite poenitur..."

32 PARICIO, J., Sobre la administración…, op. cit., nota 7, p. 73, emplea la mismalógica argumental para deducir la existencia del juramento del juez, pues "si un particularera llamado a sentenciar sobre sacramenta, sólo podría actuar cuando él mismo hubieradado a su vez un sacramentum".

CRITERIO Y CONDUCTA


Ambos personajes, que evidencian cómo gramáticos y literatos de la época

de los Antoninos se ejercitaron en la comprensión de los verba decen-

virales, representaban las dos concepciones mantenidas en época clásica

romana y que han llegado hasta nuestros días sobre la función de la pena:

una reparadora del equilibrio turbado por el delito y la otra intimidatoria y

ejemplarizante.33

Así, lo que desde la óptica filosófica podía parecer excesivamente rigu-

roso no lo era para la mentalidad del jurista ni respecto del cohecho ni

respecto del perjurio judicial, pues tan reprobable en un juez sería dejarse

comprar como faltar a la palabra dada a los dioses y la pena a imponerle

debía corresponder con la gravedad de la ofensa a la comunidad, aunque

en el segundo caso ya no provocase la ira deorum en una época secu-

larizada como la suya sino que era una cuestión de justicia y honestidad:

"... iusiurandum... non ad iram deorum, quae nulla est, sed ad iustitiam

et ad fidem pertinet" (Cicerón, De officiis 3,20), pasaje que puede enla-

zarse con el capítulo vigésimo octavo del mismo libro donde pregunta

"...¿tanta es la fuerza del juramento? ¿tememos la ira de Júpiter? Júpiter

ni se enoja ni hace daño a nadie. Ésta es la común opinión de todos los

filósofos..." en clara alusión a los estoicos y epicúreos que le atribuían

una virtud benéfica y saludable.

Por otra parte, curiosamente, cinco siglos más tarde todavía alguna fuente

literaria como el poeta Draconio (Romulea 8,35)invocaba a aquel juez

troyano que se había dejado sobornar por una de las litigantes y debía

sufrir por ello la pena capital, que incluso se transmitía a sus parientes

cognados.34

33 Cfr. DILIBERTO, O., Materiali per la palingenesia delle XII Tavole, I, Cagliari,1992, p. 273 que recoge la tesis de Humbert sobre este punto.

34 Cfr. D'ORS, A., "Litem suam facere" en SDHI, 48, 1982, p. 379. El juez era Parisque, previo pago, había dado la razón a Venus, motivo por el cual el poeta utiliza la expre-sión hacer suyo el litigio y que D'Ors relaciona con D.5.115,1 que se verá más adelante.



Ahora bien, resulta muy plausible que en la temprana monarquía romana

la administración de justicia fuera uno de los regis munia según atestiguan

diversos pasajes de Tito Livio (Ab urbe condita 1,41,5) y Ovidio (Fasti

1,207), por lo que estaba asegurado el mayor de los escrúpulos en contar

con la anuencia divina en su cumplimiento por parte de quien presidía el

ordo sacerdotum sin necesidad de que profiriese tal juramento, pues era

el supremo intérprete de los dioses;35 lo mismo cabe decir del magistrado

–llámese praetor o consul– que lo sustituyó en los albores del régimen

republicano y que seguía investido de imperium regium .

Y también es posible que la figura del juramento que nos ocupa se hiciera

necesaria en edad serviana cuando, entre otras reformas, este rey etrusco

atribuyó a particulares la misión de dirimir las contiendas civiles (Dionisio

de Halicarnaso, Antiquitates romanae 4,25,2 y 4,36,2).

La invocación a Júpiter se explica porque el hecho de que éste se pusiera

de su parte aumentaba la autoridad del juez, tal y como se desprende de

los versos de Ovidio (Fasti 609): "...Et quodcumque sua Juppiter auget

ope" que establecen una relación etimológica entre auctoritas y augeo,

verbo con múltiples significados, en este preciso contexto, el de ampliar

o dar plenitud a algo, actividad excelsa y propia de los dioses susceptible

de ser trasladada a cualquier situación; en el caso que nos ocupa alude a

cómo el juez impartía justicia soberanamente –y ésta sería la causa pri-

mera de la inmutabilidad de la sentencia que durante la época de las legis

actiones se erigió en auténtico mito o postulado irracional36 y por tanto

incuestionable– designando al litigante vencedor que había pronunciado

35 SERVIO, Aeneida 3,80.36 Al respecto PUGLIESE, B., "Note sull'ingiustizia...", op. cit., nota 8, p. 735. Sobre

la auctoritas como dogma CASINOS MORA, F. J., La noción romana de auctoritas y laresponsabilidad por auctoritas, Granada, 2000, p. 62.

CRITERIO Y CONDUCTA


la fórmula verbal verdadera, sacramentum iustum, merecedora de llamarse

ius, y descalificando el perjurio del vencido, pues la ciudad no podía tolerar

que aquélla fuera pronunciada erróneamente.

De ese modo el iudex de la fase material del proceso civil, que había

sustituido al rex y luego al magistrado del antiquísimo proceso unitario

pero dotado ya de la estructura bifronte ritual y decisoria37 que anunciaba

la ulterior bipartición, subió muy alto en el escalafón social, al igual que el

vindex de la manus iniectio pro iudicato: ambos compuestos de dicere

(derivación universalmente admitida por los etimológos antiguos y moder-

nos);38 uno, el iudex, con la función de denunciar tanto el derecho del

vencedor como el suyo propio –o lo que es lo mismo, la fuerza de su

opinión o posición jurídica y de ahí que los juristas hablen de la vis rei

iudicatae39 equiparándola precisamente al iusiurandum–, y el otro, el vindex,

con la de denunciar la violencia evitando la ejecución del adsiduus40 al

mostrar la vis o fuerza del derecho de este último, del mismo modo que

el vindicans mostraba también el poder, no ajeno, sino propio sobre la

cosa reivindicada.41

Nótese que ambas figuras, iudex y vindex, no sólo coincidieron en el

plano etimológico y social, sino también en el económico pues vindex o

garante del ciudadano rico, del adsiduus – el hacendado que poseía tierras

y estaba censado en función de las mismas, lo que encierra la idea de arraigo

patrimonial en el lugar–,42 sólo podía serlo otro con solvencia económica

37 Cfr. ALBANESE, B., Il processo privato..., op. cit., nota 31, p. 24.38 Las hipótesis que han excluido la derivación de vindex de vis se han encontrado

con obstáculos semánticos difícilmente salvables, al respecto Ibídem, p. 39, NT. 110.39 Ulpiano 76 ad edictum D.44,5,1,PR:"Iusiurandum vicem rei iudicatae optinet non

inmerito, cum ipse quis iudicem adversarium suum de causa sua fecerit deferendo eiiusiurandum".

40 Vid. MAGDELAIN, A., De la royauté et du droit..., op. cit., nota 13, pp. 113ss.41 Sobre estas cuestiones vid. D, ORS, A., "Crítica romanística" en Cuadernos

compostelanos de derecho romano, 10 , Santiago de Compostela, 1999, p. 19.



y ello porque ambos cumplían ampliamente sus deberes cívicos, –a diferen-

cia del proletarius que había declarado sólo 1.500 ases y podía ser avalado

por cualquiera– conforme al famoso versículo cuarto de la tabla primera

de la ley decenviral "Adsiduo vindex adsiduus esto; proletario quis volet

vindex esto".43

Por su parte, todo juez que figurase en el album iudicum debía contar

con un patrimonio personal de 400.000 sestercios, o a partir de la reforma

augustea 200.000 si intervenía en procesos de cuantía menor (de

levioribus summis),44 lo que tiene mucho sentido si se tiene en cuenta

que la responsabilidad pecuniaria en la que podía incurrir era exactamente

igual al daño causado al litigante lesionado, pudiendo éste ejercitar contra

él la actio adversus iudicem qui litem suam fecerit, o incluso elevarse al

doble si entablaba la actio doli por considerar fraudulenta la actuación

judicial.

La primera acción, de cuño arcaico y remozada por el derecho pretorio,

se designó con la rúbrica edictal bajo cuyo título aparecía en el Edicto

Perpetuo según la reconstrucción leneliana:45 rúbrica muy elocuente pues

"hacer suyo el litigio" podía implicar tener interés personal en resolver

en un determinado sentido faltando a su deber de imparcialidad, tal y

42 Vid. RASCÓN, C. y GARCÍA GONZÁLEZ, J. M., Ley de las XII Tablas, Madrid,1993, p. 69.

43 Sobre la identificación entre adsiduus y locuples en el comentario de Gayo a la leydecenviral contenido en D.50,16,234,1 siguiendo una larga tradición de interpretacio-nes de la ley de las XII Tablas llevadas a cabo por los veteres véase DILIBERTO, O.,Materiali per la palingenesia..., op. cit., nota 33, p. 85ss.

44 Las leyes municipales de la época de los flavios ponen de relieve que esta mismaexigencia económica aunque reducida proporcionalmente a la densidad de población seimplantó en los muncipios ad exemplum rei publicae: 5.000 sestercios en la lex Irnitanay 10.000 sestercios en la lex Malacitana. Al respecto cfr. LAMBERTI, L., TabulaeIrnitanae..., op. cit., nota 1, p. 170.

45 LENEL, O., Das Edictum Perpetuum, 3ª ed , Leipzig, 1929, &59. (Nótese que noaparece en la reconstrucción de Rudorff).

CRITERIO Y CONDUCTA


como fue concebida en época tardía, o asumir como propia la responsa-

bilidad de la controversia en la que intervenía y que, por no hacer bien la

diffisio o por no sentenciar sin haber jurado non liquere, no ver claro

el asunto, frustraba la acción lesionando los intereses del demandante.

Incluso puede verse como sostuvo Voigt46 una especie de novación

subjetiva o translatio iudicis en la que cambiaría la persona del deman-

dado, pues el juez con su conducta reprobable había asumido su posi-

ción; similar argumentación lógica, pero a sensu contrario, encontramos

en el texto ulpianeo de D.44,5,1,pr a propósito del litigante que defería

el juramento y convertía al otro en su propio juez, exonerando en la prác-

tica a este último de cumplir con el munus iudicandi ( "...cum ipse quis

iudicem adversarium suum de causa sua fecerit deferendo ei iusiurandum"),

pues el juramento del litigante zanjaba definitivamente la cuestión con

la misma fuerza de una sentencia ("Iusiurandum vicem rei iudicatae

optinet..."). Cabe observar la misma idea en el pasaje de Quintiliano ya

citado y referida al juramento promisorio del juez, que en cierto modo era

suplido por el juramento del litigante ("...qui profecto alieno iureiurando

stare quam suo mavult...cum litis adversarium iudicem faciat...et eum

cuius cognitio est onere liberat...").

Volviendo a la actio adversus iudicem qui litem suam fecerit, y sin entrar

en las muchas cuestiones que ha suscitado, sólo destacaré a efectos del

tema que nos ocupa : 1) su carácter taliónico, lo que confirma su origen

arcaico47 coincidiendo con la pena del talión prevista por la ley de las XII

Tablas para algunos delitos como la lesión del membrum ruptum, 2) su

carácter penal, dado que sancionó una obligación de resarcimiento del

46 VOIGT, XII Tafeln 1,555.47 Al respecto MURGA, J. L., Derecho romano clásico II. El proceso, Zaragoza,

1983, p. 67.



daño asimilada a la delictual bajo la expresión quasi ex maleficio, a pesar

de que la condena no fuera de un múltiplo del valor de la cosa litigiosa y

que su intransmisibilidad pasiva fuera controvertida por los juristas clási-

cos –en concreto parece que fue negada por Juliano antes de codificar el

Edicto y aceptada por Ulpiano que recogió el sentir general– y 3) el tipo

de responsabilidad objetiva en la que se fundamentó, pues estaba prevista

para el caso en el cual el juez48 omitía su deber de sentenciar o daba una

sentencia nula por no ajustarse a los términos de la fórmula, lo que impli-

caba desacato al iussum iudicandi recibido del pretor, sin necesidad de

que hubiera concurrido en él intención alguna de favorecer a una de las

partes en detrimento de la otra: típico expediente de la responsabilidad

objetiva para tramitar el resarcimiento de daños soslayando la prueba del

dolo o de la culpa en el agente y que es considerado por muchos autores

como el criterio aglutinante usado por los compiladores justinianeos para

reunir en una misma categoría los llamados, a partir de la glosa medieval,

cuasidelitos.

En esta línea de pensamiento, resulta de sumo interés el texto extraído

de los libri rerum cottidianarum sive aureorum (D.44,7,5,4), geminado

con alguna variante en D.50,13,6 y reproducido por las Instituciones de

Justiniano 4, 5 que explica cómo el juez había hecho suyo el litigio por

haber cometido un peccatum:

Gayo 3 aureorum D.44,7,5,4:

Si iudex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur,

sed quia neque ex contractu obligatus est utique peccasse aliquid

intellegitur, licet per imprudentiam, ideo videtur quasi ex maleficio

teneri.

48 Litem suam facere aparece en el capítulo 91 de la lex Irnitana referido a la difissioo aplazamiento del juicio sin haber dictado sentencia.

CRITERIO Y CONDUCTA


D.50,13,6:

Si iudex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur:

sed quia neque ex contractu obligatus est et utique pecasse aliquid

intellegitur, licet per imprudentiam, ideo videtur quasi ex maleficio

teneri in factum actione, et in quantum de ea re aequum religioni

iudicantis visum fuerit, poenam sustinebit.

I.4,5:

Si iudex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur.

sed quia neque ex contractu obligatus est et utique peccasse aliquid

intellegitur, licet per imprudentiam : ^ideo videtur quasi ex maleficio

teneri, et in quantum de ea re aequum religioni iudicantis videbitur,

poenam sustinebit^.

Estos tres textos explican que el juez "hace suyo el litigio" porque ha

cometido un "pecado" aunque sea de forma imprudente y por ello se le

hace responsable de un cuasidelito, esto es, de una conducta que no ha

sido tipificada como delito pero que, al causar un daño, genera la obli-

gación de resarcir al litigante perjudicado; los tres, presentan interesantes

variantes muy estudiadas por la doctrina: así frente a la brevedad de las

Res cottidianae que se limitan a hablar de la obligación cuasidelictual

del juez sin aludir a ningún mecanismo procesal para exigirle respon-

sabilidad, en el texto del quincuagésimo libro del Digesto los compila-

dores añadieron la referencia a una actio in factum con la que se le podía

imponer una condemnatio in quantum ob eam REM aequum videbitur

reproduciendo la cláusula condenatoria de la fórmula de la actio adversus

iudicem qui litem suam fecerit según la reconstrucción leneliana,49 con

49 "Si paret Nm Nm litem, quam Inter. Am Am et Lucium Titium iudicare iussus erat,suam fecisse Quantum ob ea REM aequum videbitur Nm Nm Aº Aº condemnari, tantampecuniam rel. Fórmula propuesta por LENEL, O., Das Edictum Perpetuum…,op. cit.,nota 45, Tit.XIV &59.



la única alteración de emplear visum fuerit en vez de videbitur, que sí

aparece en cambio en las Instituciones.

Sin entrar en las alteraciones textuales, deben destacarse dos cuestiones:

a) la ubicación sistemática del texto seudo-gayano en el título XIII consa-

grado a los cuatro tipos de cognición extraordinaria según Calístrato, jurista

tardo-clásico que le dedicó especial atención junto a Marciano y a Modes-

tino, y más específicamente después de aquélla en la que se juzga la

fama de alguien,50 pues lógicamente el juez que juzgaba mal sufría una

merma o privación del reconocimiento social del que hablé al comienzo

de mi exposición y b) la terminología empleada, esto es, la frase edictal

"iudex litem suam fecerit" se explica como peccare, verbo con varios

significados: cometer una falta, equivocarse, obrar erradamente y pecar

con una posible derivación etimológica de pes=pié sería dar un traspiés

o un paso en falso, que en el lenguaje cristiano adquirió el sentido mo-

ral de tener un fallo culpable;51 se acompaña del término no técnico

imprudentiam, igualmente polisémico, que se suele traducir por impru-

dencia pero caben también irreflexión, descuido y falta de conocimientos

o ignorancia, tal y como puede leerse en la Paráfrasis griega de Teófilo,

por lo que en este preciso contexto resulta plausible que se refiriera a

una falta no necesariamente dolosa ni culposa del juez –como sostienen

los autores que afirman su responsabilidad objetiva52 por el simple hecho

de no dar sentencia–, pero se puede entender también como imperitia

siguiendo a Heumann y Seckel,53 que aplicada al iudex privatus sería la

50 Callistratus 1 de cognitionibus D.50,13,5,1: "Existimatio est dignitatis inlaesaestatus, legibus ac moribus comprobatus, qui ex delito nostro auctoritate legum autminuitur aut consumitur".

51 Cfr. D'ORS, A., "Litem suam facere…", op cit., nota 34, p. 389, NT. 73.52 Entre otros D'Ors, A., Giménez-Candela, M. T., y Paricio, J.53 Cfr. HEUMANN-SECKEL, Handlexicon zu den Kellen des römischen Rechts, voz

imprudentia, Iena, 1926, p. 411.

CRITERIO Y CONDUCTA


falta del saber prudencial que le había hecho cometer un damnum,54 en

época clásica, consistente en la desidia de provocar la caducidad de la

acción, o una iniuria, a partir de la época posclásica, por dictar una sen-

tencia injusta movido por la amistad o enemistad hacia alguno de los

litigantes o cualquier otro motivo sórdido o vileza como el soborno, tal y

como puede verse en un texto atribuido a Ulpiano comentando el edicto

en D.5,1,15,1. Pero a causa de la vaguedad de la referencia al fraus legis,

por su incongruencia con la casuística del dolo que apunta más a la injus-

ticia maliciosa que a la trasgresión del imperativo legal y por la condena

al equivalente económico del asunto y no al bonum et aequum ha sido

considerado por algunos autores glosemático55

"Iudex tunc litem suam facere intellegitur cum dolo malo in fraudem

legis sententiam dixerit (dolo malo autem videtur hoc facere si evidens

arguatur eius vel gratia vel inimicitia vel etiam sordes), UT veram

aestimationem litis praestare cogatur."

No obstante, la vera aestimatio litis equivale al quanti ea res est de la

condena prevista para el dolo –mientras que la condemnatio in aequum

estaba prevista para la imprudentia–56 y la violación de preceptos jurídicos

(que a partir de la edad severiana produjo la nulidad de las sentencias

por la motivación política de ser el emperador fuente de tales precep-

tos)57 podría ser, como apuntó Beseler, simple error mecánico de copia

que cambió litigatoris por legis,58 argumentos que abogarían por la cla-

sicidad del texto, aunque éste último no sea muy convincente.

54 De nuevo resulta esclarecedora la lex Irnitana que no emplea la expresión litemsuam facere sino su equivalente litem damni iudici fieri, plasmando la mentalidad propiade la tramitación per formulas

55 Sobre todo ello vid. D'ORS, A., "Litem suam facere…", op. cit., nota 34, p. 378.56 Esta es la opinión de LENEL, O., Das Edictum Perpetuum…, op. cit., nota 45, p. 168.57 Al respecto PUGLIESE, G., "Note sull'ingiustizia...", op. cit., nota 8, p. 776.58 Cfr. D’ORS, A., "Litem suam facere…", op. cit., nota 34, NT. 31.



En cualquier caso, y con independencia de su genuinidad o no, se trata

de un texto muy importante para la cuestión que tratamos y sobre el que

volveré más adelante a propósito de varios pasajes ciceronianos con los

que guarda estrecha relación.

Cicerón en pro Cluentio 43,121 nos informa de que la fórmula del jura-

mento promisorio era la de sentenciar con la mayor religiosidad y diligencia

("...qui iurati statuere maiore cum religione et diligentia debuerunt") y

en De officiis 3,10,44 alude a la antigüedad de aquél que exigía a los jueces

lo que se pudiera hacer salva la FIDES, pues ponían a su conciencia por

testigo ("Cum vero iurato sententia dicenda sit..se adhibere mentem

suam...Itaque praeclarum a maioribus accepimus morem rogandi iudicis,

si eum teneremus, ‘quae salva FIDE facere possit’"). Idea que coincide

con el texto de Ulpiano extraído de su obra sobre el oficio de procónsul

(D.5,2,79,1) donde explica que los gobernadores no debían aconsejar a

los jueces, sino ordenarles que dictaran sentencia conforme a su con-

ciencia, pues el consejo acerca del derecho aplicable podía dar lugar al

favor y a la intriga.

Volviendo al pasaje ciceroniano, debe destacarse la última frase, que a

buen seguro debía figurar en el juramento59 pues al entrecomillarla el autor

debía estar reproduciendo textualmente las palabras, y con la cual se

comprometían a anteponer la FIDES iudicis a cualquier otra cosa.

El capítulo X del libro tercero de Los deberes gira en torno, por un lado,

a una noción que penetró en la reflexión ciceroniana a través de los estoicos

Carneades y Panecio y que se convirtió en uno de los ejes del pensamiento

jurídico romano,60 la utilitas communis sobre la que volveré más adelante,

59 Vid. PARICIO, J., Sobre la administración..., op. cit., nota 7, p. 82.60 Vid. NAVARRA, M. L., Ricerche sulla utilitas nel pensiero dei giuristi romani,

Turín, 2002, p. 26 y NT. 60 con bibliografía.

CRITERIO Y CONDUCTA


y por otro a la interferencia de la amistad en el cumplimiento de los

officia y que es congruente con la importancia que Cicerón le concedió a

aquélla –más vital para el ciudadano que el agua y el fuego recogiendo

sus propias palabras61 en Laelius 6,22–, pero en cuyo nombre un bonus

vir no podía obrar en contra de la república, de la fidelidad y, lo que más

nos interesa, del juramento, ni aun en caso de ser juez del propio amigo

("...At neque contra REM publicam neque contra ius iurandum ac fidem

amici causa vir bonus faciet, ne si iudex idem erit de ipso amico;..."),

pues se despojaba de su papel de tal para revestir el de juez ("...ponit

enim personam amici cum induit iudicis", nótese el interesante empleo

del término persona en su sentido teatral de máscara). De lo contrario, si

anteponía la amistad podía caer en la injusticia ("...et tribuere quod non sit

aequum...") no decidiendo rectamente ("...et non tribuere quod recte

possis), lo que era contrario a su deber ("...contra officium est").

El hecho de que Cicerón utilice la expresión "contra ius iurandum ac

fidem", que prima facie pudiera resultar una redundancia denota la impor-

tancia que el juramento debía tener todavía en su época, ya que servía

para ratificar el compromiso de imparcialidad del juez : no bastaba con que

actuase conforme al modelo ético-social impuesto por su oficio, sino

que lo reforzaba contrayendo un compromiso religioso;62 la FIDES juramen-

tada comportaba la protección de los intereses de ambos litigantes y la

correlativa confianza que en razón de la invocación religiosa los dos

habían depositado en aquél.

La trasgresión de lo ético por parte del juez por favorecer a un amigo a

comienzos de la época clásica iría juridificándose hasta constituir uno

de los casos citados por los compiladores para ilustrar la iniuria o peccatum

iudicis en el ya comentado texto de D.5,1,15.

61 "Non aqua non igni, UT aiunt, locis pluribus utimur quam amicitia"62 PARICIO, J., Sobre la administración..., op. cit., nota 7, p. 83.



En cuanto a la cuestión de la utilidad y a su subordinación a la honestidad

deviene idea central en muchos de los siguientes capítulos del libro tercero,

(concretamente el 11,18,20,21,22 y 28), insistiendo en el 11 en que deben

anteponerse la religión y fidelidad –absolutamente aplicable al juez que

juró– a la amistad, pues, volviendo al último párrafo de 3,10,44, si hubiera

que hacer todo lo que quieren los amigos ya no cabría calificarlo de

amistad sino de conjura ("...nam si omnia facienda sint quae amici velint,

non amicitiae tales sed coniurationes putandae sint").

3. Tránsito desde el iudicatum a la sentencia iudicisy el correlativo cambio de contenido desde el arcaico

sacramentum aequum et bonum observare al iusiurandumleges et veritatem observare del juramento justinianeo

La última parte de mi exposición versa sobre el tránsito desde el arcaico

sacramentum de respetar el aequum et bonum al juramento justinianeo

de respetar leges et veritas, congruente con el tránsito desde el iudicatum

a la sententia iudicis.

Para ello me detendré en la ya citada Constitución de Justiniano del año

530 recogida en el C.3, 1, 14, que es sin duda uno de tantos exponentes del

carácter regresivo de la historia y, por ende cómo fenómeno histórico que

es, del derecho. Así, tras un extenso periodo coincidente con la tramitación

del procedimiento formulario, en el que se había perdido el carácter sacral

y religioso propio de las antiguas acciones de la ley, la tramitación extra

ordinem se vio progresivamente penetrada de un cúmulo de conceptos

meta jurídicos provenientes del cristianismo lo que llegaría a su cenit

con el emperador Justiniano, quien vislumbró la conveniencia para la

solidez moral de la sociedad de recuperar instituciones arcaicas adaptadas

a la nueva fe por cuanto no habían perdido en nada su utilidad ("...non

minimam suae utilitatis experientiam litigantibus..."): tal era el caso del

CRITERIO Y CONDUCTA


iusiurandum iudicialis que a partir de ese momento debía ser "ab omnibus

iudicibus observandum" C.3,1,14,3).

Del extenso mandato imperial al prefecto del pretorio deben destacarse

varias ideas: en primer término la alusión a la antigüedad y a la difusión

del juramento judicial que se justifican por la gravedad del perjuicio que

con él se pretendía evitar a los litigantes ("REM non novam neque

insolitam adgredimur...non leve detrimentum causis inferentem"); en

segundo lugar la sanción por parte de los antiguos legisladores, que se

repite en el párrafo primero, presumiblemente referida a los decenvi-

ros si tenemos en cuenta que la ley de las XII Tablas recogió muchos de

los juramentos creados moribus,63 que, al igual que en ésta, se utiliza la

palabra sacramentum y que la memorización secular de sus preceptos

explica que fuera todavía muy conocido en época justinianea, de ahí el

interrogante "cui non enim non est cognitum...?"; por último, y sobre

todo, la referencia al contenido del sacramentum que, según Justiniano,

sería el respeto de la verdad y de la ley ("...antiquos iudices non alter

iudicialem calculum accipere, nisi prius sacramentum praestitissent

omnimodo sese cum veritatate et legum observatione iudicium esse

disposituros?").

La fórmula veritas et leges debió ser una repristinación justinianea del

aequum et bonum arcaico y clásico para adaptarlo al contexto socio-

jurídico en el que todo el derecho vigente se articulaba en torno a las

Constituciones imperiales, ya fuera establecido ya fuera recibido por

ellas: el juez arcaico y clásico juraba observar estrictamente el tenor de

la formula a la hora de emitir el iudicatum y decir cuál de las dos situa-

ciones en liza era la jurídica –ius est o aequum est– pues a eso se limitaba

63 Al respecto cfr. PARICIO, J., Sobre la administración..., op. cit., nota 7, p. 70.



su officium durante la tramitación del lege agere y del agere per formulas

tal y como vimos en el texto de Ulpiano de D.42,1,55, mientras que en

derecho justinianeo debía ya jurar que dictaría una sentencia ajustada

al derecho vigente, aplicando correctamente sus propios conocimientos

técnicos, y con sinceridad de conciencia, con el pleno convencimiento

de que su sententia era la vera.

Pues, ya no se trataba de un parecer u opinión como la del iudex privatus

lego en derecho que debía ajustarla a un poder ad casum preciso y definido

en la formula y recibido del iussum iudicandi del magistrado, sino de un

acto emanado de quien había recibido de las leyes un poder jurisdiccional

con carácter general: de ahí que el término sententia a partir de finales del

siglo III y sobre todo durante el siglo IV –como puede verse en textos de

Hermogeniano y Arcadio Carisio– cobrara un sentido técnico de acto

emanado de una de las instancias de la función jurisdiccional del Estado

y que se empleara la expresión dare sententiam, mientras que con ante-

rioridad se hablaba de pronuntiare o dicere sententiam. Asimismo, en el

cambio de expresión se reflejaba el distinto fundamento de la decisión:

mientras que la sentencia clásica era fruto de la combinación de potestas

y auctoritas del juez, en la sentencia del procedimiento cognitorio pre-

valeció la primera, pues el reconocimiento social en función de su autoridad

moral venía implícito en la función y no necesitaba de la intermediación

consensuada de las partes, en palabras de Biondi "la sentenza ha il carattere

di un ordine che vincola le persone a cui si rivolge.. È più un provvedimento

administrativo che un atto giurisdizionale".64

64 BIONDI, B., "Appunti in torno alla sentenza nel processo civile romano" en Scrittigiuridici II, Milán, 1965, p. 454. La sentencia tiene el carácter de un orden que vinculaa las personas a las cuales se dirige..es más un mandato administrativo que un actojurisdiccional.

CRITERIO Y CONDUCTA


Incluso por eso se utiliza el sinónimo de placitum en vez de sententia

que recuerda la famosa definición de la Constitución imperial como

aquello que le place al emperador que obtenga fuerza de ley ("quod placuit

principi legis vicem obtinet"), porque en esa correlación mental la

sentencia emanada de él o de algún funcionario subordinado no sólo aplica

sino que crea el derecho65 y de ahí la fuerza legal de la res iudicata.

Esa misma transformación lingüística –que no sólo respondió a razones

de política legislativa y al cambio en el sistema de fuentes sino también

y sobre todo al nuevo papel asignado al juez y a su mayor libertad de

movimientos en el procedimiento cognitorio, público y jerarquizado– la

encontramos en la fórmula del juramento que nos ocupa: dado que gozaba

de discrecionalidad técnica para decidir la controversia, Justiniano decidió

que uno de los límites convenientes, al igual que la apelación y la retractatio,

era el antiguo juramento adaptado de actuar con arreglo a lo dispuesto en

las leyes y a la verdad, pues en caso de que deviniera firme la veritas

iudicis se convertiría en veritas omnibus en virtud de la regula iuris ulpianea

contenida en D.50,17,207 "res iudicata pro veritate accipitur".

La presunción iuris et de iure de veracidad de la sentencia firme explica

que ya no se tratara tanto de la FIDES iudicis, de la confianza depositada

por los litigantes en el juez, sino de la FIDES sententiae , esto es, la con-

fianza depositada por el propio Estado en la correspondencia de la veritas

contenida en la sentencia con la verdad real y cósmica de la naturaleza

de las cosas.

En aras de la brevedad, sólo mencionaré sin profundizar en él un rescripto

de Antonino Caracalla mencionado por Paulo en D.4,8,14 en el que el

emperador respondió que el juez podía retractare causam si el arbiter

65 Idem.



inimicus apparuerit, si resultaba ser enemigo de alguno de los litigantes

y hubiera persistido en dictar el laudo en vez de abstenerse, texto que

enlaza con el ya citado de D. 5,1,15,1 donde se da como ejemplo la ene-

mistad manifiesta del juez (recordemos "...si evidens arguatur eius vel...

inimicitia...") y, aunque uno fuera referido al arbiter y el otro al iudex, la

analogía permite seguir cuestionando su también referido carácter

glosemático.

4. Reflexionesde hoy

Hasta aquí las reflexiones del ayer, pero deseo concluir mi exposición

con dos reflexiones de hoy, tal y como figura en el subtítulo del presente

trabajo :

- La primera es que quizá la escasa atención prestada por la doctrina

moderna al juramento promisorio en evitación del peccatum iudicis res-

ponda a la pérdida de valores por la que atraviesa nuestra sociedad, similar

a la que sufrió la Roma imperial, a pesar de ser la ética del sistema judi-

cial y administrativo uno de los pilares de toda colectividad en cualquier

momento histórico.

No en balde decía Aristóteles en su tratado sobre la Política I, 1253a, 1-18

que "...lo propio del hombre en relación con otros animales es diferenciar

el bien del mal, lo justo de lo injusto y otras cosas parecidas..."

- La segunda reflexión gira en torno a la conveniencia de extrapolar el

juramento judicial revigorizado por Justiniano a nuestro tiempo y abre

un interrogante: en el momento de tomar posesión de su cargo los jueces

actuales así como otros funcionarios públicos juran o prometen de manera

CRITERIO Y CONDUCTA


similar, salvando las distancias, a como lo hacía el juez romano al ser

incluido en el album iudicum, pero ¿qué pasaría si tuvieran que jurar

"ante sacrosanctae scripturae", como ordenó Justiniano, que decidirán

y votarán conforme no sólo a las leyes sino a la verdad de conciencia?

43

DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA A LAINTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALESCarolina León Bastos*

1. Introducción

La palabra interpretación, por sí misma se entiende bajo varios

vocablos: explicar, declarar, traducir, concebir, ordenar o expre-

sar, según el Diccionario de la Real Academia Española. Con esta variedad

de conceptos, inicia la dificultad del análisis del tema.

No se pretende con este breve estudio establecer un método o técnica espe-

cífico para la interpretación, sino más bien, entender los diversos caminos

para llegar a una real exégesis de los textos en los cuales encontramos

derechos fundamentales.

* Doctora en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid,con especialidad en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de esamisma Universidad. Directora del Centro de Investigación Jurídica y Maestra de plantadel Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua.

CRITERIO Y CONDUCTA


Estos derechos, al convertirse finalmente en parámetros para la interpre-

tación de todo el orden jurídico de un Estado, constituyen un tema de

análisis obligado, antes de iniciar la exégesis de cualquier texto constitu-

cional o legal. Es importante acotar que en los últimos tiempos, la "uni-

versalización de los derechos humanos" ha demandado que su cum-

plimiento sea efectivo en todas las naciones del mundo.

Ahora bien, es importante establecer lo que entendemos por interpretación

jurídica y constitucional, para poder comprender mejor la interpretación

de los derechos fundamentales, como exégesis especial.

2. InterpretaciónJurídica

a. Concepto

La interpretación significa, en términos generales, la acción o el efecto

de interpretar; es decir, declarar, explicar o aclarar el sentido de una cosa

o "de un texto incompleto, obscuro o dudoso".1 Respecto de la interpre-

tación jurídica propiamente, y en sentido estricto, debemos entender dos

cosas que, aunque se encuentran relacionadas, deben ciertamente diferen-

ciarse, en primer término: "atribuir significado a las normas, clarificar

qué es lo que quieren decir, y segundo, delimitar su campo de aplicación,

determinando los hechos, las situaciones, etc., en que cada norma es

relevante".2

1 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Heliasta,1998, p. 210.

2 PRIETO SANCHÍS, Luis, Apuntes de Teoría del Derecho, Trotta, Madrid, 2005,p. 225.

DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA A LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


Se utilizan muchas palabras como sinónimos de interpretar: aclarar, dilu-

cidar, producir, averiguar, descubrir, estipular, explicar, etc.; no obstante

estas palabras no significan lo mismo. Producir, significa por ejemplo, que

la norma no existía anteriormente; explicar, por el contrario necesita

que exista un acontecimiento para poder darle una explicación. En este

sentido, para Prieto Sanchís,3 esto significa que la interpretación entendida

como actividad se adscribe a dos mundos: el mundo de la razón y del cono-

cimiento, y al mundo de la voluntad y de la decisión.

Interpretar la norma es analizar el signo que la contiene4 y de ahí deter-

minar con claridad sus supuestos y consecuencias a la vista de su aplica-

bilidad a un caso concreto.

Se han expuesto tres teorías o modelos abstractos de interpretación.5 Las

teorías presentadas son: la teoría cognoscitivista, donde la actividad de

descubrimiento de los significados objetivos "que constituyen el con-

tenido de las disposiciones o normas... siendo una actividad cognoscitiva

dará como resultado la formulación de enunciados interpretativos suscep-

tibles de ser calificados como verdaderos o falsos"; contraria a ésta encon-

tramos la teoría escéptica, donde interpretar equivale a formular una

estipulación acerca de cómo debe entenderse una disposición, es decir,

la interpretación es una actividad no de conocimiento, sino de valoración

y de decisión. La norma es por tanto, un producto de la interpretación y

los enunciados interpretativos no dan lugar a proposiciones susceptibles

de verdad o falsedad.

3 Ibídem, p. 237.4 Cfr. GAMAS TORRUCO, José, "Interpretación Constitucional" en AA.VV.,

Interpretación Constitucional, Tomo I, compilador, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Porrúa,México, 2005, p. 577.

5 Véase GUASTINI, Riccardo, "La interpretación: objetos, conceptos y teorías" enInterpretación jurídica y decisión judicial, Doctrina Jurídica Contemporánea, México,1998 y PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes de…, op. cit., nota 2, quien aclara que no existensólo estas "tres" teorías, sino tantas como autores se han interesado en el tema.

CRITERIO Y CONDUCTA


Por último la teoría ecléctica o intermedia, afirma que en determinados

supuestos la actividad interpretativa es un actividad cognoscitiva o de descu-

brimiento, que desemboca en proposiciones verdaderas o falsas y que

admiten una, y sólo una solución correcta. Mientras que en otros supuestos

habría que dar la razón al escepticismo: no hay un significado preconsti-

tuido al acto interpretativo, éste da lugar a enunciados que no pueden

calificarse como verdaderos o falsos, y no cabe hablar tampoco de unidad

de solución correcta porque existe siempre (en esos casos) un margen de

discrecionalidad subjetiva. Dicho de forma resumida, el intérprete sería

unas veces razón y otras, voluntad.

b. Objeto

Entrando en el objeto de la interpretación jurídica se debe aclarar ante

todo que el presupuesto de la interpretación no es precisamente la norma,

lo que se interpreta es el texto, el enunciado o el conjunto de enunciados

lingüísticos,6 para dar como resultado, precisamente la norma; esto por cuanto

la norma sólo vive, en sentido estricto, durante el momento de ser aplicada.7

Con lo anterior, se pone de manifiesto que no hay equivalencia entre

"disposición" y "norma"8, pues la disposición, como afirma Prieto San-

chís, es el objeto de la actividad interpretativa y la norma es su resultado.

6 Así, Prieto Sanchís ha escrito que "los textos o documentos constituyen el objeto opresupuesto sobre el que se desarrolla la actividad interpretativa, mientras que las normasson su resultado. Entre disposición y norma no existe una correspondencia perfecta obiunívoca. Aunque es corriente pensar en estos términos, no es exacto que a cada dispo-sición corresponda una sola norma, ni que cada norma se obtenga a partir de una soladisposición. Por el contrario, de una misma disposición pueden derivarse varias normas,compatibles o incompatibles entre sí; una norma puede ser el fruto de la interpretaciónde varias disposiciones; y, en fin, también puede ocurrir que dos disposiciones den lugara una misma norma". Ibídem., p. 226.

7 Cfr. CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional y Fórmula Política,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 59.

8 Cfr. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, Valores Superiores e Interpretación Consti-tucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 38.



En este mismo sentido, Pérez Luño manifiesta que si se parte de la idea

de que una norma sin significado es un absurdo, "hay que concluir que la

norma no tiene un significado, sino que es un significado. Este plan-

teamiento comporta admitir que no cabe ninguna norma sin significado

y que ese significado no es previo, sino subsiguiente a la actividad

interpretativa. De ello se infiere que la norma jurídica no es el presupuesto,

sino el resultado del proceso interpretativo".9

En conclusión, la interpretación en sentido jurídico es el proceso mediante

el cual se dota a un texto normativo de significado o de contenido.10

Ahora bien, otro punto que se debe definir es, cuándo se debe realizar

una interpretación. Existen dos posturas clásicas, la primera es en sentido

estricto, y afirma que la interpretación se debe realizar únicamente cuan-

do existe una duda en el texto a interpretar; en este caso se aplica la

máxima in claris non fit interpretatio, es decir, que cuando existe claridad

en el postulado que se debe interpretar, no es necesaria la interpretación

puesto que su significado ya está claro.11

Algunos apoyan esta postura, y apoyan este argumento defendiendo que

si bien es cierto que la distinción

… entre supuestos "claros" y "oscuros" es difícil y presupone muchas

veces una actividad interpretativa, no puede negarse que existen

supuestos, aunque sean escasos, en los que hay "claridad" y, por tanto,

9 PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución,7a. ed., Tecnos, Madrid, 2001, p. 254.

10 Cfr. DÍAZ REVORIO, F. J., Valores Superiores…, op. cit., nota 8, p. 39.11 Cfr. GUASTINI, R., "La interpretación: objetos…", op. cit., nota 5, p. 22.

CRITERIO Y CONDUCTA


difícilmente cabría hablar de interpretación en sentido estricto o, si se

prefiere, se trataría de supuestos en los que el significado normativo

"aparece" indubitado, y no es necesario "descubrirlo" y mucho menos

"atribuirlo" mediante un proceso complejo...12

Por otra parte, encontramos la interpretación en sentido amplio, que es

la realizada en cualquier caso, independientemente de dudas o contro-

versias. En este sentido, "cualquier decisión en torno al significado de

un texto, no importa si es ‘claro’ u ‘oscuro’, constituye interpretación".13

Coincidimos con este último presupuesto y retomamos los argumentos

que Prieto Sanchís ofrece para abandonar la primera postura: el primero,

que el hecho de afirmar que la interpretación es siempre necesaria no

nos compromete con ninguna teoría interpretativa en particular; y el

segundo, que no está claro qué es lo claro y qué es lo oscuro o dudoso.14

Por lo que concluimos que todo presupuesto debe, en cualquier caso,

interpretarse antes de decidir si está claro o no y, en este contexto, cual-

quiera que fuera el resultado, supondría ya una interpretación.

12 "La bandera de España estará formada por tres franjas horizontales, roja, amarillay roja, siendo la amarilla de doble anchura que cada una de las rojas... En estos casos, esti-mamos que la actividad conducente a su aplicación o realización es meramente cognos-citiva, y que no es posible atribuir a estos preceptos otro sentido que el único que clara-mente se deriva de ellos. El hecho de que la actividad conducente a aplicar tales preceptoso la norma que contienen se denomine interpretación, en un sentido amplio, es una cues-tión terminológica secundaria: lo importante es destacar que existen algunos casos enlos que no cabe "duda" sobre el sentido de un precepto, o la misma es inapreciable. Peroes cierto que tales supuestos son mínimos en Derecho Constitucional, de forma que susignificación es muy secundaria y relativa." DÍAZ REVORIO, F. J., Valores Superiores…,op. cit., nota 8, pp. 44-45

13 GUASTINI, R., "La interpretación: objetos…", op. cit., nota 5, p. 23.14 "Por lo demás, decidir, que un texto es claro u oscuro es justamente una conclusión

que sólo se alcanza después y no antes de interpretar el texto, y esta conclusión tampocoha de ser universalmente compartida por todos los intérpretes". PRIETO SANCHÍS, L.,Apuntes de…, op. cit., nota 2, p. 229. En este mismo sentido, PÉREZ LUÑO, A., DerechosHumanos, Estado de…, op. cit., nota 9, p. 257.



c. Métodos interpretativos

Cuando se habla de clases, métodos, reglas o directivas de interpretación,

se está refiriendo a los variados argumentos que utilizan los juristas para

realizar una interpretación y sobre todo para justificar la decisión inter-

pretativa escogida. Por lo tanto, su función consiste en ayudar u orientar

en la atribución de significado y además, justificar la opción interpretativa

adoptada. 15

En general, existen muchas clases o métodos de interpretación,16 partiendo

de Savigny, precursor en la materia con sus cuatro métodos clásicos:

gramatical, lógico, sistemático e histórico; encontramos además, la inter-

pretación en abstracto que consiste en establecer el significado de las

disposiciones y, con ello, determinar en abstracto cuáles son las nor-

mas vigentes de un sistema jurídico; la interpretación en concreto, que

en cambio pretende establecer si a un caso específico le es aplicable una

determinada norma, por lo que cuando esta interpretación es realizada

por un juez, equivale, ya no a interpretación, sino a aplicación;17 ésta

15 "Sin embargo, desde la perspectiva del juez que busca la interpretación más ade-cuada de una norma, es discutible si estos métodos representan una verdadera ayuda omás bien vienen a incrementar las dificultades. En primer lugar, porque se trata de reglas quehan de ser a su vez interpretadas, lo que supone una tarea de atribución de significadoque suscita problemas análogos a los que pueden presentar las normas objeto de la interpre-tación. Pero, en segundo lugar y especialmente, porque el empleo de una u otra directivaqueda en principio al arbitrio del intérprete y puede conducir además a resultados distintosy aun incompatibles; es típico de los métodos de interpretación que propicien solucionesdiferentes, sin que contemos con una "metadirectiva" que nos indique a cuál hemos deatender, ni en qué orden." PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes de…, op. cit., nota 2, p. 263.

16 Ibídem., pp. 230 y ss.17 "En el lenguaje de los juristas suelen asociarse los vocablos interpretación y aplicación

del Derecho, hasta el punto de que en ocasiones quieren parecer sinónimas. La asocia-ción es legítima siempre que no lleguen a identificarse: la interpretación es un presupuestonecesario de cualquier actividad aplicativa, pero cabe también una interpretación sinaplicación. La aplicación, y de forma paradigmática la aplicación judicial, consiste enresolver casos y controversias de acuerdo con las normas del sistema (es decir, de acuerdocon los significados atribuidos a las disposiciones gracias a la interpretación), está enco-mendada a órganos autorizados, y además, incluye otras tareas que no son estrictamenteinterpretativas, como la prueba de los hechos..." Ibídem., p. 230.

CRITERIO Y CONDUCTA


última supondría la realización o "puesta en práctica" de la norma, lo

que implicaría la operación interpretativa previa.18 Tenemos la interpre-

tación científica que consiste en catalogar los posibles significados de

una disposición, es decir, no decide nada, sino que se limita a dar cuenta

de un modo descriptivo de cómo se ha interpretado o de cómo se puede

interpretar una disposición; en contrario encontramos a la interpretación

operativa, la cual, atribuye un cierto significado como el más correcto o

adecuado para un caso específico.

La interpretación literal, también llamada gramatical, pretende investigar

el sentido de las palabras. La interpretación lógica, transmite el contenido

conceptual de las palabras, el sentido del texto. Aquí intervienen la

especificidad del lenguaje jurídico y el hecho de que las mismas palabras

pueden tener un significado totalmente distinto en el lenguaje cotidiano

que en un contexto jurídico específico.19

La interpretación teleológica cuestiona el objetivo y la ratio legis. Es un

método pluridimensional, que intenta descubrir los principios de valor y

la finalidad determinante del precepto; en otras palabras, el telos de la

norma.

La interpretación doctrinal tiene un fin primordialmente informativo o

de explicación, puede ser ésta a su vez, abstracta, concreta y científica.

La interpretación judicial la realizan los jueces y tribunales en ejercicio

de su función jurisdiccional, y es también concreta, abstracta y científica.

18 Cfr. DÍAZ REVORIO, F. J., Valores Superiores…, op. cit., nota 8, p. 44.19 Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, "Reflexiones en torno a la interpretación

de la Constitución" en AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo I, op. cit., nota 4,p. 506.



La interpretación auténtica por su parte, es la que realiza el propio autor

de la norma.

Una interpretación es declarativa cuando se ajusta al significado central

que en el lenguaje ordinario o jurídico se atribuye a las palabras del legis-

lador; sería interpretación correctora cuando esa interpretación se desvía

de ese significado utilizando otras técnicas o argumentos.

Por otra parte, se le da el nombre de originalismo en los casos donde hay

una interpretación histórica y no originalismo cuando esa interpretación

es evolutiva.

En principio la función de los métodos de interpretación parece ser nece-

saria para el operador jurídico facultado para realizar cualquier tipo de

interpretación jurídica; no obstante, Prieto Sanchís expone tres problemas

específicos que presentan los métodos interpretativos, estos son, a saber:

a) el conjunto de los argumentos no se orienta en una misma dirección, de

manera que diferentes argumentos dan lugar también a diferentes interpreta-

ciones; b) en general, no está regulado qué tipo de argumentos han de

usarse, ni el orden de preferencia entre ellos; y c) a lo que debe sumarse

la propia dificultad que puede entrañar la observancia o aplicación de un

cierto método.20

En todo caso, un método no anula completamente o desautoriza a otro

método, es decir, para una interpretación pueden utilizarse cuantos méto-

dos interpretativos considere necesarios el intérprete facultado para realizar

la exégesis.

20 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes de…, op. cit., nota 2, p. 264.

CRITERIO Y CONDUCTA


3. InterpretaciónConstitucional

a. Concepto

Se ha dicho que en el Derecho Constitucional no ha habido interpretación

jurídica desde el principio, como ha ocurrido en todas las demás discipli-

nas jurídicas, y, cuando la ha habido, ha sido distinta de todas las demás

disciplinas. Esta situación se explica en el sentido de que la Constitución

inicialmente, se vio más como un documento político, que como una norma

jurídica;21 y los estudiosos no se habían preocupado por esto, porque no

lo creían necesario. Posteriormente, esta forma de ver la Constitución

cambió al punto de ser llamada comúnmente, la Norma Fundamental de

un Estado.

Hoy en día, se han multiplicado los análisis y reflexiones con respecto

de este tema, poniendo énfasis en las particularidades que presenta el razo-

namiento jurídico en el ámbito constitucional, es más, como lo comenta

Rubio Llorente, "la actividad de los órganos jurisdiccionales competentes

se ha convertido frecuentemente en el centro del debate político y del interés

periodístico".22

Precisamente, el cambio de la forma de ver la Constitución, de simple

documento político a concebirlo como norma jurídica, fuente de derechos

21 Cfr. PÉREZ ROYO, Javier, "La interpretación de la Constitución" en AA.VV.,Interpretación Constitucional, Tomo II, coordinador Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Porrúa.México, 2005, p. 884. "La Constitución es un documento político, pero no norma jurídica.El derecho constitucional es un derecho sin Constitución, un derecho del "principio delegalidad". El ordenamiento jurídico empieza con la ley. En consecuencia, no hay sitiopara la interpretación de la Constitución. En realidad, la ausencia de la interpretacióndel derecho constitucional es una consecuencia insoslayable del principio de soberaníaparlamentaria, "importado" de Inglaterra en el continente europeo a lo largo del siglo XIX"

22 PRIETO SANCHÍS, L., "Notas sobre la interpretación constitucional" en Ibídem.,p. 919.



y obligaciones, susceptibles de generar controversias, que debían ser diri-

midas por el órgano jurisdiccional, cambió la concepción del jurista e hizo

necesaria la exégesis constitucional.

Además de convertirse entonces, la teoría de la interpretación, en el núcleo

central de la teoría de la Constitución, se transforma también en el pro-

blema central de la teoría del Estado, e incluso, en alguna medida, de la

teoría del derecho.23

En este sentido, la especificidad que tiene la interpretación constitucional

respecto de otras interpretaciones en el derecho, especialmente en relación

con la interpretación de la ley, o las particularidades que presenta, ha

sido bastante discutida.24 La interpretación constitucional viene a ser "una

función de la configuración del objeto Constitución". Comanducci pro-

pone que según sea lo que se entienda por "Constitución", se derivarán

diferentes modos de entender la interpretación de la Constitución.

La interpretación constitucional se encuentra dentro de la interpretación

jurídica; puede incluso decirse que es una rama de la interpretación jurí-

dica en general.25 Sin embargo tiene rasgos específicos por ser precisa-

mente una interpretación de la Norma Constitucional;26 en este sentido, la

23 Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco, "La interpretación de la Constitución" enIbídem., p. 1007.

24 Cfr. COMANDUCCI, Paolo, "Modelos e interpretación de la Constitución", enAA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo I, op. cit., nota 4, p. 470.

25 Cfr. CANOSA USERA, R., Interpretación Constitucional…, op. cit., nota 7, p. 1.26 "La interpretación constitucional es una especie o tipo de la interpretación jurídica,

de cuyas características participa, y que se distingue por el objeto específico sobre elque recae (la norma constitucional) que al tiempo proporciona criterios o elementospropios para la propia tarea hermenéutica". DÍAZ REVORIO, F. J., Valores Superiores…,op. cit., nota 8, p. 40.

CRITERIO Y CONDUCTA


concretización27 del texto constitucional resulta una tarea obligada,28

siempre que no se conciba éste, como un sistema cerrado y axiomático.

Podría decirse que la interpretación constitucional es el procedimiento cuyo

objetivo es descubrir y explicar el significado atribuido al lenguaje usado en

el texto de la Constitución, con el objeto de establecer el sentido, claro,

preciso y concreto de una norma constitucional, para aplicarla o hacerla

aplicable a un determinado caso.29

La norma constitucional tiene una serie de particularidades que hacen

que la interpretación constitucional sea, precisamente especial. Podemos

resumir algunas de la siguiente forma: a) la Constitución, al tiempo que

norma jurídica, es un proyecto de futuro que se autoasigna la comunidad

nacional, y a cuya realización se encomienda en gran parte el Estado; b) la

Constitución es la norma suprema del Estado, ninguna se le asemeja ni en

jerarquía ni en alcance; c) la Constitución suele tildarse de política, puesto

que es un cuerpo normativo que se dirige a disciplinar, ordenar y regular

el ejercicio del poder en un determinado contexto social; d) la Constitu-

ción es una norma axiológica, es decir, define los valores superiores sobre

los que se ha de nuclear el ordenamiento jurídico; e) El objetivo de toda

Constitución es conseguir la unidad política del Estado.30

27 "...la causa eficiente de la acción que estudiamos no es otra que aplicar la norma aun caso concreto. Tarea ésta que recibe el nombre de concretar; y consiste ni más nimenos que en actuar hermenéuticamente para trasladar el resultado de la acción descritaal campo de los hechos..." CANOSA USERA, R., Interpretación Constitucional…, op.cit., nota 7, p. 8.

28 Cfr. PÉREZ LUÑO, A., Derechos Humanos…, op. cit., nota 9, p. 262.29 Cfr. RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio, "La interpretación Constitucional" en

AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo II, op. cit., nota 21, p. 983.30 Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, "Reflexiones en torno a la interpretación

de la Constitución" en AA.VV. Interpretación Constitucional, Tomo I, op. cit., nota 4,p. 502.



Se ha expuesto que la interpretación constitucional lleva consigo tres

aspectos esenciales:31 en primer lugar, interpretar significa "obtener" el dere-

cho contenido en las normas constitucionales; por otro lado, ello implica

una actividad, que se traduce en la "adscripción" de un significado a una

disposición lingüística; en tercer lugar, el producto del acto de interpretar

es el significado atribuido. Es decir, el proceso de la interpretación consti-

tucional empieza con el texto a interpretar y termina con la norma que ha

de ser aplicada en el caso concreto.

b. Principios de la interpretación constitucional

La interpretación "de" la Constitución,32 por ser precisamente una parte

especial de la interpretación jurídica; conlleva ciertos principios33 que

han de tomarse en cuenta a la hora de realizar una interpretación, algunos

de ellos son: el principio de unidad constitucional, en el sentido de que

el conjunto de normas constitucionales forman una totalidad, una dispo-

sición constitucional no puede considerarse aislada ni puede ser interpre-

tada exclusivamente a partir de sí misma;34 debe prevalecer el principio

de coherencia, es decir, que no haya contradicciones o antinomias entre

el "todo" constitucional.

El principio de la armonización de las normas constitucionales en ten-

sión,35 también llamado concordancia práctica36 se refiere a que los bienes

31 Cfr. DÍAZ REVORIO, F. J., Valores Superiores…, op. cit., nota 8, p. 40.32 Cfr. PÉREZ LUÑO, A., Derechos Humanos…, op. cit., nota 9, p. 268.33 Los principios de unidad de la Constitución, concordancia práctica, interpretación

conforme a la Constitución, fueron desarrollados por primera vez en Alemania en uncongreso de profesores de derecho del Estado en 1961. Véase HÄBERLE, Peter, "Métodosy Principios de la Interpretación Constitucional" en AA.VV. Interpretación Constitu-cional, Tomo I, op. cit., nota 4, p. 696.

34 Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, F., "Reflexiones en torno…", op. cit., nota 20, p. 512.35 Cfr. Íbídem, p. 513.36 Cfr. PÉREZ LUÑO, A., Derechos Humanos…, op. cit., nota 9, p. 268.

CRITERIO Y CONDUCTA


jurídicos deben ser constitucionalmente protegidos y compatibilizados

en la solución de los problemas interpretativos, para que cada uno con-

serve su identidad, es decir, que ningún bien jurídico debe ser considerado

como "de rango superior" a costa de otro bien o valor protegido, a menos

que la propia Constitución ordene la diferencia de rango.

El principio del efecto integrador, parte de que, si la norma constitucional

promueve la formación y mantenimiento de una determinada unidad polí-

tica, su interpretación debe dirigirse a potenciar las soluciones que refuer-

cen dicha unidad; la funcionalidad, obliga al intérprete a respetar el marco

de distribución de funciones estatales consagrado por la Constitución; y,

la eficacia o efectividad,37 dirige y encauza la actividad del intérprete

hacia las opciones hermenéuticas que optimicen y maximicen la eficacia

de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido.

El principio de la conformidad constitucional se refiere a la armonización

mediante la interpretación, de un conflicto entre normas constitucionales

orgánicas, es decir, propias de la organización del Estado, o bien, atribu-

tivas de competencias entre órganos estatales.

El principio de interpretación conforme a la Constitución, alude a su

supremacía sobre todas las normas y a su carácter central en la construc-

ción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, por lo que obliga a

interpretar siguiendo los principios y reglas constitucionales. Este prin-

cipio no sólo vincula a los tribunales constitucionales, sino a todos los

tribunales ordinarios en funciones aplicativas de la Constitución. Para

García de Enterría38 el origen de este principio está en el proceso de consti-

37 "Este criterio orientador tiene una incidencia especial para la interpretación de losderechos fundamentales a través del principio in dubio pro libertate, tendente a conseguirla máxima expansión del sistema de libertades constitucionales." Ibídem., p. 278.

38 Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribu-nal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981, p. 95.



tucionalidad de las leyes, puesto que, antes de que una ley sea declarada

inconstitucional, el juez que efectúa el examen debe verificar que existe

una concordancia de la Ley con la Constitución. 39

Los principios deben ser para la interpretación, no el producto de abstrac-

ciones que se efectúan posteriormente, sino el contenido esencial a priori

del sistema jurídico; lo que nos lleva a que deben ser previamente interpre-

tados de igual forma que cualquier precepto jurídico.40

Los principios de la interpretación constitucional constituyen principios

normativos que, derivan "axiológicamente de las propias exigencias de

coherencia y plenitud del orden constitucional, que, en modo alguno,

puede ser ajeno a los requisitos de la seguridad jurídica. Por lo que su función

general orientadora, lejos de contribuir a avalar la dimensión tópica de

la interpretación constitucional, refuerza su significado sistemático".41

c. Métodos de interpretación constitucional

Si bien es cierto que para realizar una interpretación constitucional, hay

reglas básicas y generales de la interpretación jurídica que se deben tomar

en cuenta, también tiene particularidades producto de su importancia den-

tro del ordenamiento jurídico; evidentemente, estas particularidades mostra-

das supra demuestran que al ser la Constitución una norma especial, su

39 Agrega Häberle a los principios de la interpretación constitucional, el principio deinterpretación favorable a Europa y al derecho internacional y a los derechos humanos.Incluye además la comparación constitucional principalmente en el campo de los derechosfundamentales. HÄBERLE, P., "Métodos y…", op. cit., nota 33, pp. 696-697.

40 "Además de la función interpretativa, los principios, como consecuencia de laanterior, ejercen una función directiva e integrativa en la medida que, controlando la inter-pretación, hacen bascular el desarrollo hermenéutico en el sentido deseado." CANOSAUSERA, R., Interpretación Constitucional…, op. cit., nota 7, p. 146.

41 PÉREZ LUÑO, A., Derechos Humanos…, op. cit., nota 9, p. 263.

CRITERIO Y CONDUCTA


interpretación debe, por tanto, ser diferente a cualquier otra interpretación

jurídica.

La interpretación de la norma constitucional puede realizarse tomando

como base cualquiera de los métodos mencionados anteriormente para la

interpretación jurídica, por ejemplo, apoyándose en el método formalista,

el cual mantiene fidelidad a los postulados tradicionales de la interpretación

jurídica, esto es, los medios: gramaticales, lógicos y sistemáticos.42 Por

el contrario, la interpretación pude hacerse basándose en el método de la

interpretación material de la Constitución, ésta pretende actuar como

factor de racionalización de la actividad hermenéutica y tiene tres acepcio-

nes: la sociológica, que describe el funcionamiento real de las institu-

ciones constitucionales; la política, que alude a la reconstrucción de las

decisiones políticas fundamentales que se hallan en la base de una deter-

minada comunidad, y la axiológica con la que se propugna la elaboración

teórica y el máximo desarrollo de los valores básicos aceptados por la

colectividad.

La interpretación gramatical, cuando se utiliza para la exégesis constitu-

cional, debe realizarse dándoles a las palabras de la norma constitucional,

el mismo significado que tienen en la vida cotidiana,43 sin embargo, este

método tiene el inconveniente de que algunas veces, una norma aislada,

desde el punto de vista gramatical significa algo determinado, pero cuando

se les relaciona, dentro del contexto, puede significar algo diferente; por

este motivo se opta en mayor grado por la interpretación sistemática,

42 Cfr. Ibídem., p. 272.43 No obstante, observan Carpizo y Fix-Zamudio, que cuando el vocablo se refiera a

un término técnico, se les debe interpretar de acuerdo con la acepción técnico-jurídica,debido a que se debe tener en cuenta que la norma debe ser interpretada en el contexto deun conjunto de normas constitucionales. CARPIZO, Jorge y FIX-ZAMUDIO, Héctor,"Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano",AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo I, op. cit., nota 4, p. 426.



donde se parte del presupuesto de que el ordenamiento jurídico en su

conjunto debe ser considerado como un sistema armónico, es decir, debe

haber coherencia del contenido de unas y otras normas. Estipula la com-

prensión de una norma atendiendo a su posición dentro de un marco legisla-

tivo, que abarca además, la coherencia de los contenidos entre las diferentes

disposiciones.44 Esta interpretación es considerada como una actividad

prioritaria en el plano de los métodos de la hermenéutica constitucional.45

De igual manera que para cualquier texto legal existe la interpretación

histórica o el originalismo; las normas constitucionales pueden ser inter-

pretadas de acuerdo a este método que consiste en un análisis del proceso

de creación del texto a interpretar, para conocer la opinión de quien creó

la ley; en otras palabras, hay que tener en cuenta la vida misma del país,

su historia y los debates que dieron origen a los preceptos que aparecen

en la Constitución.46

Por su parte, la interpretación evolutiva, mencionada anteriormente, tiende

a superar la identificación del objeto de la interpretación con el texto o

documento formal y se preocupa más por el modo de entender, o bien, de

aplicar el contenido de la normativa constitucional. Esta interpretación

comporta la incorporación de "elementos extranormativos en sentido estricto

cuyo denominador es su naturaleza social. Su concurso se muestra imprescin-

dible para dirigir la aplicación del derecho en clave evolutiva."47

44 CANOSA USERA, R., Interpretación Constitucional…, op. cit., nota 7, p. 96.45 PÉREZ LUÑO, A., Derechos Humanos…, op. cit., nota 9, p. 274.46 CARPIZO, J. y FIX-ZAMUDIO, H., "Algunas reflexiones sobre…" op. cit., nota

43, p. 433.47 ¿Cuál es la razón última de la exigencia de una interpretación evolutiva? Básica-

mente el sistema jurídico ebulle siempre en constante movimiento, este movimiento sematerializa en un cambio en el sentido de la ley, motivado por las susodichas trans-formaciones del Ordenamiento... La realidad constitucional se transforma básicamente através de la transformación de los órganos e instituciones que forman parte de ella. El mo-vimiento evolutivo del Ordenamiento Constitucional se infiere, en definitiva, de la paralela

CRITERIO Y CONDUCTA


Consideramos que este método de interpretación es sumamente impor-

tante, puesto que la norma constitucional debe adaptarse a las trans-

formaciones sociales y no puede quedarse obsoleta. La sociedad cambia

constantemente y la realidad social se convierte en el punto de partida

para situar los postulados constitucionales que deben ser interpretados.

Si bien es cierto esto es necesario, también lo es que debe cuidarse siempre

de no modificar, con esta interpretación, los valores y los fines estable-

cidos en la propia Constitución.48

Encontramos también la interpretación comparativa49 que toma en consi-

deración preceptos paralelos de ordenamientos jurídicos extranjeros o de

convenciones internacionales. Por ejemplo tenemos una obligada interpre-

tación comparativa en el artículo 10.2 de la Constitución española, así

como también en el artículo 48 de la Constitución costarricense, los cuales

evolución de los órganos constitucionales. Los protagonistas de la realidad constitucionalson, obvio resulta, los poderes con capacidad de concurrir en la formación de la orientaciónpolítica. Cfr. CANOSA USERA, R., Interpretación Constitucional…, op. cit., nota 7,p. 107-112.

48 La interpretación evolutiva es también, erróneamente, llamada mutación constitu-cional, cuando en realidad se trata de figuras distintas. Existen por un lado, teorías favorablesa la mutación constitucional, como por ejemplo, aquellas para las cuales la interpretaciónforma parte de la Mutación Constitucional, en el supuesto de que hay mutaciones que noson necesariamente interpretaciones, como es el caso de que órganos no facultados pararealizar una interpretación constitucional, realizan actos o prácticas que modifican laConstitución, sin seguir su procedimiento formal (reforma constitucional). Y por otrolado, teorías contrapuestas en las que se ve a la mutación constitucional como una figuraque hay que combatir en la medida de lo posible, ya que su práctica puede dañar lanormatividad constitucional. Para un estudio pormenorizado del tema, consultar entrootros: DAU-LIN, Hsü, Mutación de la Constitución, Instituto Vasco de AdministraciónPública, Bilbao, 1998; JELLINEK, Georg, Reforma y Mutación de la Constitución, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1991; HESSE, Konrad, Escritos de DerechoConstitucional, 2a. ed., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.

49 Häberle propone el método de la comparación constitucional como quinto métodode la interpretación tomando como referencia los métodos de interpretación clásicosexpuestos por Savigny (gramatical, histórica, sistemática y teleológica). "...cuando habla-mos aquí de la comparación jurídica como "quinto" método de la interpretación, lo hacemosúnicamente en razón de su posible referencia a los cuatro métodos clásicos. Con ello nose quiere indicar un orden jerárquico que ni siquiera existe entre los cuatro métodosclásicos." HÄBERLE, P., "Métodos y Principios…", op. cit., nota 33, p. 685.



disponen expresamente la interpretación utilizando los tratados interna-

cionales, principalmente los concernientes a los derechos humanos.

Menciona además, Canosa Usera, el literalismo, como el método consis-

tente en interpretar los textos legales de acuerdo al "sentido propio de sus

palabras" que estén escritas en el texto constitucional. La interpretación

teleológica, por su parte, representa el fundamento último de las normas;

"de ahí que su virtualidad como instrumento interpretativo se difiera

para después de su propia aclaración. Aclarar equivale a discernir los

‘fines cognoscibles e ideas fundamentales de una regulación’ y éstos no

son en absoluto obvios".50

También considera este autor, como un elemento sustancial del método

de la interpretación constitucional a la politicidad, en el sentido de que

el operador de la interpretación constitucional debe valorar los motivos

políticos, esto significa que debe interpretarlos "de ahí que, al hablar de

la orientación política, concluyéramos encuadrando ésta dentro de las

formas de representación del objeto interpretativo constitucional. La orien-

tación política fundamental radica en el espíritu de la misma que informa

y da sentido político unitario al articulado del texto",51 puesto que los

problemas constitucionales, "son problemas de poder".52 En este sentido,

Carpizo explica que desde este punto de vista, aunque es claro que los

factores políticos influyen en la interpretación de la ley constitucional y

que el intérprete no puede pasarlos por alto, también es cierto que este

tipo de interpretación debe ser extremadamente cuidadosa, porque puede

caerse en violaciones a la Constitución, precisamente por el pretexto

de utilizar este método para su interpretación.

50 CANOSA USERA, R., Interpretación Constitucional…, op. cit., nota 7, pp. 92-105.51 Ibídem., p. 116.52 CARPIZO, J., y FIX-ZAMUDIO, H., "Algunas reflexiones sobre…", op. cit., nota

43, p. 432.

CRITERIO Y CONDUCTA


Böckenförde presenta cuatro métodos que considera relevantes en la

"controversia actual sobre la interpretación constitucional":53 el primero

es el método hermenéutico-clásico, en el cual la Constitución ha de ser

interpretada conforme a los mismos métodos que una Ley, y la interpre-

tación de la Ley está vinculada a las reglas de interpretación de normas

de la hermenéutica jurídica-clásica, como ha sido desarrollada ejemplar-

mente por Savigny. A estas reglas pertenecen, solamente la interpretación

sistemática, la histórica, la lógica y la gramatical. Pero esto presenta a su

vez una problemática, puesto que la insuficiencia de las reglas de inter-

pretación clásicas, ocasionada por las particularidades especiales de la

Constitución, diversas cualitativamente del concepto de Ley presupuesto,

ofrece un flanco abierto que no puede ser superado metódicamente por

el punto de partida de la propia posición.

El segundo método es el tópico orientado al problema, tiene dos fases: el

establecimiento de la tópica y del pensamiento problemático como ge-

nuino método de la interpretación constitucional y la democratización y

radicalización de este método; la problemática del método tópico-orien-

tado al problema se pondrá de manifiesto, también a partir de este desarrollo.

"No obstante, la consecuencia última para la interpretación constitucional

es evidente. Si las palabras todavía deben conservar su significado, ya

no se trata de interpretación, sino de una permanente mutación constitu-

cional creadora de derecho bajo la etiqueta de la interpretación".54

El método "tópico" es comentado también por Pérez Royo,55 como el resul-

tado de la confluencia de tres circunstancias en la operación de interpretar

la Constitución: a) la estructura normativa peculiar de la Constitución,

53 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre Derechos Fundamentales, NomosVerlagsgesellschaft Baden Baden, Alemania, 1993, p. 15.

54 Ibídem., p. 20.55 PÉREZ ROYO, J., "La interpretación de…", op. cit., nota 21, p. 896.



diferente de las demás normas jurídicas; b) la remisión al legislador para

que "cree" derecho dentro del marco fijado por la propia Constitución;

c) la existencia de un límite impreciso, que llegado el caso puede y debe

ser hecho valer frente al legislador por el Tribunal constitucional. Es por

tanto, un método que está determinado por la interacción "política y dere-

cho" tal como está institucionalizada en la Constitución democrática en

la forma de parlamento y tribunal constitucional. "El punto de partida es el

siguiente. La posición del legislador es única en el mundo del derecho y,

en consecuencia, el método para interpretar sus actos también tiene que

ser único."56

El tercer método propuesto por Böckenförde, es la interpretación de la

Constitución orientada a las ciencias de la realidad, donde toma como

referencia a Smend y se da, en cierta forma un alejamiento del Derecho,

en el sentido estricto del término. Aquí la solución se busca en la creación

de un extensivo marco de referencia orientado a la realidad del Estado y

la Constitución, que debe dar medida y dirección a la interpretación par-

ticular. Es decir, el sentido y la realidad de la Constitución son los que

deben constituir el fundamento y el criterio de su interpretación. Sin embargo,

este método presenta también un problema, que radica, por un lado, en

la indeterminación y mutación de los posibles resultados de la interpre-

tación –esta particularidad la comparte con el método tópico–orientado

al problema– y, por otro lado –y más importante–, en la inversión del punto

de referencia de la interpretación.57

56 Ídem.57 "No sólo en esto se hace evidente que con este método de interpretación se trata en

el fondo de una interpretación sociológica. Los enunciados de función científico-socialessobre la Constitución, que en si mismos son sólo una descripción de la realidad, poseenrelevancia normativa, en lugar de un mero valor declarativo, que es el que les corresponde.El resultado es que el punto de referencia extensivo, así desarrollado, de la interpretaciónconstitucional se agota en la reproducción de juicios y afirmaciones sobre la Constitu-ción y con ello, éstos determinan adecuadamente la interpretación constitucional."BÖCKENFÖRDE, E. W., Escritos sobre…, op. cit., nota 53, p. 30.

CRITERIO Y CONDUCTA


El último método propuesto es el de la interpretación constitucional herme-

néutico-concretizadora, la cual intenta recuperar de nuevo la vinculación

a la norma y la racionalidad controlable de la interpretación, para resolver

de este modo el problema que al método tópico-orientado al problema se

le ha ido de las manos. Para explicar este método, el autor toma como

referencia a Hesse, para quien la interpretación debe partir de "que su

meta ya no existe realmente"; los problemas de interpretación hacen acto

de presencia siempre y sólo allí donde la Constitución no contiene crite-

rios claros, donde ella misma aún no ha decidido.58 La problemática del

planteamiento de la interpretación hermenéutico-concretizadora reside

según el autor, por un lado, en la posición intermedia, que en última

instancia permanece confusa, entre la tópica desvinculada de la norma y

la vinculación normativa clásica de la interpretación; por el otro, en la

función que asume la noción de concretización en el marco de este

método.

Böckenförde concluye que los métodos interpretativos tratados, producen

como resultado en definitiva, la degradación de la normatividad de la Cons-

titución. Referido por entero el punto de partida al problema fundamental

de la interpretación constitucional, derivado de la interpretación mate-

rial de las normas y principios constitucionales, aquellos métodos no limitan

esta indeterminación, sino que la ensanchan e intensifican. En resumen,

el análisis de los diferentes métodos de interpretación indica, que el punto

decisivo para un fortalecimiento o una recuperación de la normatividad de

la Constitución, cuando ésta es querida, no descansa en una depuración

y meditación metodológicas de los singulares pasos interpretativos, por

muy importante que esto sea. Más bien radica en la orientación de la inter-

pretación a un concepto de Constitución, o más exactamente, a una teoría

58 Ibídem., p. 31.



de la Constitución que sea capaz de consignar puntos de vista orientadores

y estructuras fundadas en ellos para la interpretación.59

Llegado a estas conclusiones, propone que es necesaria la elaboración y

configuración de una Teoría de la Constitución constitucionalmente ade-

cuada, la cual debe tomar su punto de partida de la Constitución misma,

de sus decisiones y principios fundamentales, de los elementos asumidos

o modificados de la tradición constitucional, de la coordinación alcan-

zada y del equilibrio de las funciones, poderes, etcétera.60

d. El intérprete constitucional

Se ha dicho que la interpretación constitucional tiene ciertas particulari-

dades que la hacen distinta de las demás interpretaciones; Guastini61

propone que una de estas peculiaridades se refiere a los agentes de la

interpretación; es decir, los órganos constitucionales supremos, cuando

la concepción de la norma constitucional es la de limitar el poder político;

o bien a los jueces comunes en una concepción de la Constitución que

modela las relaciones sociales.

Si consideramos una Constitución flexible, en la que no existe ningún

control jurisdiccional sobre la legitimidad de las leyes, el único intérprete

"oficial" es exclusivamente el legislador; pero en cambio, si la Consti-

tución es rígida con un control difuso, los intérpretes constitucionales

son los jueces comunes; por otra parte, si el control de constitucional

59 "A la vista de la necesidad de una interpretación no sólo explicativa, sino rellena-dora, de la mayoría de las normas constitucionales, necesidad que resulta de su estructuranormativa, todos los métodos de interpretación van a parar a esta encrucijada" Ibídem.,p. 37.

60 Ibídem., p. 38.61 GUASTINI, Riccardo, "¿Peculiaridades de la interpretación constitucional?", en

AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo I, op. cit., nota 4, p. 654.

CRITERIO Y CONDUCTA


es "concentrado", el intérprete autorizado sería el juez constitucional debi-

damente facultado.62

Coincidimos con Carpizo cuando comenta que el intérprete de la Constitu-

ción debe poseer un "conjunto de conocimientos, principalmente, en mate-

ria política, económica, histórica y filosófica", puesto que estos elementos

conforman la particular sensibilidad que se debe poseer en la interpreta-

ción de la norma constitucional.63

El intérprete constitucional constituye entonces una diferencia importante

entre la interpretación jurídica y la interpretación constitucional, puesto

que el intérprete constitucional no busca en realidad una solución al caso,

sino la delimitación de un campo de licitud dentro del cual otros opera-

dores jurídicos adoptarán la solución con arreglo a criterios políticos

(legislador) o jurídicos (juez). Por este motivo, su modo de argumentar

no puede ajustarse a los cánones de la subsunción, sino a los de la razona-

bilidad, que implican necesariamente un juicio valorativo y prudencial

del que sólo puede ser responsable el propio intérprete.64

De lo anterior se infiere que el razonamiento del juez ordinario supone

concebir la decisión "como si" derivase del legislador, mientras que el

62 "En donde el control del juez constitucional se ejerce a posteriori y por vía de excep-ción, como sucede por ejemplo en Italia, los jueces comunes necesariamente desarrollanuna función de filtro en relación con el juez constitucional". Ibídem, p. 656.

63 CARPIZO, J. y FIX-ZAMUDIO, H., "Algunas reflexiones…", op. cit., nota 43, p. 425.64 Una de las características del juez ordinario es lo que pudiera llamarse "unidad de

solución justa", es decir, la exigencia institucional de que, en presencia de un caso con-creto, sólo cabe una interpretación correcta. Distinto es en la interpretación constitucional,ya que su misión no es tanto la de precisar la "mejor" o la "única" respuesta posible, sinomás bien la de indicar qué interpretaciones resultan intolerables. Así, el intérprete consti-tucional asume que se encuentra ante un sujeto "libre", el legislador, y, que su tarea ha deser más bien "delimitar el camino dentro del cual la "interpretación política" resultaadmisible o no arbitraria." PRIETO SANCHÍS, L., "Notas sobre…", op. cit., nota 22, p. 921.



razonamiento del juez constitucional, al tener que definir el ámbito de

la licitud, reclama del intérprete la asunción de una mayor responsabilidad

en la decisión.

En cualquier caso, muchos autores coinciden en que este intérprete cons-

titucional no puede ser único, y atendiendo al "pluralismo de intérpretes"

de Häberle, podemos decir, que no debiera darse el caso de un monopolio

en la interpretación constitucional de un solo operador jurídico, puesto

que esto conllevaría a un desequilibrio de poderes, en el sentido de que

no habría un control real para las interpretaciones que realice este único

órgano. Es necesario, por ello, la colaboración institucional entre los dife-

rentes órganos llamados a interpretar, es decir, normalmente, entre el

legislador, el poder ejecutivo, el poder judicial y el Tribunal Constitucio-

nal según sea el caso.65

En este sentido, la interpretación legislativa la desarrolla el órgano legisla-

tivo al momento de elaborar las leyes, especialmente aquellas que desarro-

llan preceptos constitucionales. La interpretación ejecutiva es desarrollada

por el órgano Ejecutivo al momento de elaborar las normas que son de

su competencia, decretos supremos, resoluciones, etc., para que sean com-

patibles con los principios, valores y normas prevista en la Constitución.

La interpretación judicial, por su parte, se desarrolla a través de tribunales

65 "No son admisibles, consecuentemente, las reducciones organicistas que pretendenconfinar la interpretación constitucional al desenvolvimiento de un solo operador jurídico,en la mayoría de los casos un tribunal constitucional. Este reduccionismo, contra el que espreciso ponerse en guardia, limitaría al máximo la fuerza normativa de la Constitución…El peligro de un monopolio de este tipo es evidente por sí mismo; primero, a causa delimpacto negativo que en un sistema de equilibrio de poderes supondría una competenciaexclusiva de este tipo; segundo porque, lejos de fortalecer la propia justicia constitucional,la debilitaría al encerrarla sólo a ella en las reglas constitucionales y permitir una actuaciónextraconstitucional de las otras instituciones…" Este autor coincide con Kelsen en cuantoa que "La pluralidad de intérpretes implica, por tanto, un control de constitucionalidaddisperso y más eficaz…" CANOSA USERA, R., Interpretación Constitucional…, op. cit.,nota 7, p. 25.

CRITERIO Y CONDUCTA


y jueces al aplicar las disposiciones legales en la resolución de los proce-

sos judiciales; dentro de ésta encontramos la interpretación que realizan

los tribunales constitucionales específicamente, los cuales tienen la potes-

tad del control de constitucionalidad.

La actividad del intérprete de la Constitución debe ser como una unidad

de pensamiento y acción.66 Esta actividad es necesariamente "siempre" una

pura constatación de un significado preconstituido, esto es, que el intér-

prete "descubre" y "no crea" en absoluto el significado atribuido a la

norma.67

e. Finalidad de la interpretación constitucional

Ahora bien, se interpreta la Constitución siempre que ésta ha de ser apli-

cada,68 es decir, esta finalidad es, en principio, la misma que para toda la

interpretación jurídica, o sea, deducir del texto una norma aplicable para

un caso concreto. Cuando realizamos una interpretación constitucional

estamos adecuando el texto a la realidad social, es decir, actualizamos el

texto constitucional.

Canosa Usera69 menciona otras finalidades como lo son la integración del

ordenamiento constitucional en el sentido de que refuerza su carácter

institucional en cuanto que a través de ella lo que en definitiva se decide

es dónde situar a cada órgano estatal en concreto. El control formal de la

regularidad de los actos emanados por los sujetos competentes y el control

sustancial del contenido de dichos actos y a la vez de los sujetos creadores

del mismo es otra finalidad mencionada por el autor. Además de que la

66 Ibídem., p. 83.67 PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes de…, op. cit., nota 2, p. 227.68 CANOSA USERA, R., Interpretación Constitucional…, op. cit., nota 7, pp. 75-76.69 Ibídem., pp. 79-81.



interpretación constitucional también tiene como finalidad elegir la solu-

ción más correcta constitucionalmente hablando, así como la defensa de

la fórmula política en el sentido de que no es posible actuar la Constitu-

ción si no se respeta su contenido esencial (fórmula política) y si no se

interpreta y actúa ésta, esto por cuanto, también la orientación política

es interpretada al mismo tiempo que se interpreta la disposición misma en

la cual aquélla viene inserta.

La fuerza jurídica de las decisiones, más que una finalidad viene a ser una

consecuencia de la interpretación constitucional, al interpretarse una nor-

ma constitucional, puesto que, en el caso español, por ejemplo, las senten-

cias del Tribunal ostentan fuerza legisladora y operan directamente sobre

el ordenamiento jurídico, no sólo en lo que tienen de declaración abstracta

de inconstitucionalidad, sino también en lo que tienen de interpretación de

normas.70 Podríamos decir entonces, que la interpretación constitucional

es "erga omnes".

Se puede concluir, que la interpretación constitucional constituye una

actualización constante de la Norma Fundamental, sin llegar a utilizar

elementos como las reformas parciales, o totales, que si bien se encuentran

estipuladas dentro del mismo cuerpo normativo, no es necesario acudir

a ellas constantemente. El necesario ajuste de la norma constitucional a la

realidad, es parte esencial en la vida democrática de cualquier Estado.

La interpretación de la Constitución es un mecanismo adecuado para ello.

Ahora bien, tomando en cuenta que los derechos fundamentales, forman

parte de las Constituciones actuales, éstos, en consecuencia, deberían ser

interpretados como cualquier otro precepto constitucional, por el hecho de

formar parte de la Norma Fundamental. No obstante, estas "normas"

70 PRIETO SANCHÍS, L., "Notas sobre…", op. cit., nota 22, p. 924.

CRITERIO Y CONDUCTA


de derecho constitucional presentan características propias que las hacen,

evidentemente distintas de todas las demás normas dogmáticas, y más

aún de las organizativas que en teoría, deben formar parte de una Consti-

tución. Por este motivo, se analizaran los antecedentes, el concepto y las

teorías de la interpretación de los derechos fundamentales, teniendo en

cuenta las peculiaridades que presentan estas normas especiales de nuestro

derecho actual.

4. Interpretaciónde los Derechos Fundamentales

a. Particularidades

Supra se puso de manifiesto la especialidad de la interpretación constitu-

cional, que aunque participa de los lineamientos generales de toda inter-

pretación jurídica, posee aspectos peculiares, que "le otorgan una autonomía

tanto dogmática como de carácter práctico, ya que resulta en términos

generales considerablemente más difícil y complicado captar el pleno

sentido de una norma fundamental, que desentrañar el significado de un

precepto ordinario".71 Ahora bien, dentro de esa interpretación de la Consti-

tución encontramos la de los derechos fundamentales insertos dentro

de la Norma Fundamental, que son aún más particulares en cuanto a su

interpretación.

Los derechos fundamentales poseen una serie de rasgos distintivos que

hacen que su interpretación se realice de forma diferente a cualquier otra

norma del ordenamiento jurídico. Tenemos por una parte el lenguaje utili-

71 FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho Constitu-cional Mexicano y Comparado, 4a. ed., Porrúa, México, 2005, p. 169.



zado al constitucionalizarlos y, por otra, la carga emotiva que contienen;

esto tiende a que su interpretación se preste a diferentes explicaciones.

En nuestro criterio, los derechos fundamentales se conceptualizan como

aquellos derechos humanos que se encuentran insertos en el ordenamiento

jurídico, ya sea dentro de la Constitución Política del Estado, o bien a

través de tratados internacionales sobre la materia. Por tanto, gozan de

una tutela reforzada y son obligatorios para todos los poderes que integran

ese ordenamiento.

Los derechos fundamentales aparecen en las Constituciones sin especificar

su significado concreto, por lo que corresponde al operador del derecho72

realizar esta interpretación. Esto por cuanto, a los derechos fundamen-

tales, se les ha definido como previsiones dotadas de un alto grado de

abstracción,73 que derivan en gran parte, de su naturaleza constitucional.

Sin embargo, se ha dicho que cuando los derechos fundamentales están

expresados en forma de reglas, no existen peculiaridades importantes

respecto de su interpretación74 y pueden seguirse los métodos utilizados

para las demás normas, no obstante, cuando se trata de principios, es cuando

72 Respecto de los operadores jurídicos, Peces-Barba explica que es al legislador aquien en primer lugar le corresponde esta tarea, pero a continuación han de contarsetambién entre aquellos, a los restantes sujetos que utilizan el derecho. Los derechos funda-mentales, al estar situados en los eslabones superiores del ordenamiento, al constituirseen norma básicas materiales, necesitan para su concreción el paso por diferentes opera-dores que poco a poco van delimitando su significado. En ese sentido, a la hora de dotarde significado a estas figuras, el papel de la interpretación es clave. Cfr. PECES-BARBA,Gregorio, Lecciones de Derechos Fundamentales, Dykinson, Madrid, 2004, p. 305.

73 Cfr. PÉREZ TREMPS, Pablo, "La interpretación de los derechos fundamentales",AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo II, op. cit., nota 21, p. 904.

74 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 48.

CRITERIO Y CONDUCTA


aparecen las "dificultades", puesto que los métodos hermenéuticos utiliza-

dos en general parecen no ser suficientes.75

Por otro lado, se han clasificado las particularidades de los derechos funda-

mentales en externas e internas, las primeras se refieren a la relevancia

social e individual, pero también a la contemplación de los derechos como

instrumentos de legitimación del sistema jurídico; las segundas afectan

al resultado de la interpretación de los derechos fundamentales y nos recuer-

dan su significado para el sistema.

Se afirma76 que el significado que un operador jurídico otorgue a un derecho,

va a ser distinto según éste los entienda desde el punto de vista iusnaturalista

o positivista; según se mantenga una posición liberal o socialista; según

se quiera primar la perspectiva ética o la jurídica; según se defienda una

interpretación subjetiva u objetiva; por supuesto, no sólo influirá en la inter-

pretación de los derechos la posición teórica que el intérprete posea de

los mismos, sino también su concepción del derecho en general.

Ahora bien, es necesario precisar en este punto que lo que muchos han

llamado marcos de interpretación,77 conocidos también como teorías de

los derechos fundamentales,78 son puntos de vista que inclinan a preferir

unos argumentos u otros en la solución de los problemas de interpretación

y aplicación de los derechos fundamentales; por ello se han definido las

teorías de los derechos fundamentales como paradigmas o simulaciones

75 Para un estudio detallado sobre los derechos fundamentales en su faceta de prin-cipios, reglas y valores, consultar: ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamenta-les, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.

76 Cfr. PECES-BARBA, G., Curso de Derechos Fundamentales, Universidad CarlosIII, Madrid, 1995, p. 578.

77 DÍEZ-PICAZO, L. M., Sistema de…, op. cit., nota 74, p. 51.78 En este sentido BÖCKENFÖRDE, E. W., Escritos sobre…, op. cit., nota 53, p. 47;

y PÉREZ LUÑO, A., Derechos Humanos…, op. cit., nota 9, p. 295, entre otros.



jurídicas extraídas de la experiencia histórica doctrinal del constituciona-

lismo que suministran, desde la unidad de su entramado teórico general,

argumentos coherentes para concretar la norma constitucional aplicable;79

en este sentido, su función es reducir la complejidad del proceso argumen-

tal y crear seguridad jurídica en la interpretación.

No obstante, también se ha afirmado que las teorías de los derechos funda-

mentales son "más bien expresión de determinadas concepciones del

Estado e ideas básicas sobre la relación de dependencia del individuo

con la comunidad estatal; tras de ello está una determinada idea de Cons-

titución, en tanto que ésta representa el ordenamiento jurídico fundamental

de las relaciones del individuo y de la sociedad con el Estado".80

Coincidimos con quienes opinan que, siempre que sean adecuadas a

la Constitución y a los tratados internacionales sobre derechos humanos,

tan legítima es una teoría como otra.81 Cada una de estas teorías aporta

argumentos de consideración al debate; por esto es que normalmente la

jurisprudencia constitucional no es reflejo de una sola teoría, aunque en

la interpretación de cada derecho concreto tienda a prevalecer una teoría

79 Sin embargo, es cierto también, que las teorías pueden transformarse en "paquetescerrados" de razonamientos que conlleven a la imposibilidad para comunicarse con otrasteorías iusfundamentales y además a la conversión de estas teorías en medios para intro-ducir ideología en las decisiones, por lo que se da entonces una paradoja: las teorías delos derechos fundamentales, que nacen para dar "coherencia y racionalidad a la interpreta-ción constitucional y seguridad jurídica en la resolución de los problemas, pueden acabarsiendo una herramienta de distorsión de la actividad interpretativa, utilizadas como puntosde vista tópicos orientados al problema y desligados de la normatividad constitucional".BASTIDA FREIJEDO, Francisco, "La interpretación de los Derechos Fundamentales",AA.VV., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de1978, Tecnos, Madrid, 2004, p. 72.

80 BÖCKENFÖRDE, E. W., Escritos sobre…, op. cit., nota 53, p. 68. Sostiene ademásel autor que de esta forma se explican las consecuencias de la aplicación de una determi-nada teoría de los derechos fundamentales para la interpretación de los mismos, lo que puedellevar incluso a una mutación constitucional. Idem.

81 DÍEZ-PICAZO, L. M., Sistema de…, op. cit., nota 74, p. 51.

CRITERIO Y CONDUCTA


u otra; situación que es perfectamente comprensible ya que no todas las

teorías o marcos de interpretación son igualmente convincentes para cada

problema en particular.

Siguiendo la idea anterior expondremos varias teorías82 o marcos de inter-

pretación, desde las que se determina la interpretación de los derechos fun-

damentales, ya sea de forma alternativa o de forma conjunta; entre ellas

tenemos:83

a) La teoría liberal o del Estado de derecho burgués de los derechos

fundamentales; esta teoría, consiste en que los derechos funda-

mentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado.

Se establecen para asegurar, frente a la amenaza estatal, ámbitos

importantes de la libertad individual y social que están especial-

82 Para esta primera clasificación de teorías seguiremos a BÖCKENFÖRDE, quienexplica que "la vigencia de los derechos fundamentales como derecho directamente apli-cable que, ínsita en la idea de las garantía de derechos fundamentales y fijada expre-samente en el art. 1,3 LF, confiere a la interpretación de los derechos fundamentales unaespecial y trascendental importancia. Las disposiciones sobre derechos fundamentalesde la LF, como también las de otras Constituciones de Estado de derecho, son, conformea la literalidad y morfología de sus palabras, fórmulas lapidarias y preceptos de principioque carecen en sí mismas, además, de un único sentido material. Si, no obstante, debenoperar como derecho directamente aplicable, y ser efectivos, requiere, de un modo diversoal de los preceptos legales normales, una interpretación no sólo explicativa, sino relle-nadora, que recibe no pocas veces la forma de un desciframiento o concretización".BÖCKENFÖRDE, E. W., Escritos sobre…, op. cit., nota 53, pp. 47-48.

83 Respecto de esta primera clasificación de teorías, PÉREZ LUÑO dice que esteplanteamiento contribuye a un enfoque global de las distintas posturas que condicionanla interpretación de los derechos fundamentales. Ahora bien, según este autor, esta clasi-ficación, adolece el inconveniente de entremezclar criterios clasificatorios dispares alestablecer una continuidad entre categorías político-normativas, como son las referentesal Estado liberal o al Estado social de derecho, y categorías de clara significación teórico-doctrinal, como lo son las restantes aducidas. De ahí que, si resulta evidente la repercusiónque en orden a la hermenéutica de los derechos fundamentales supone el tránsito desdeel Estado liberal al Estado social de derecho, ello no autoriza a concebir estas modalidadesdel Estado de derecho como posturas teóricas sobre los derechos fundamentales, enigualdad de plano que la institucional, la valorativa o la democrática-funcional; entre otrascosas, porque estas concepciones doctrinales constituyen, a su vez, modos de entender elEstado de derecho. PÉREZ LUÑO, A., Derechos Humanos…, op. cit., nota 9, p. 296.



mente expuestos, según la experiencia histórica, a la amenaza del

poder del Estado. Los derechos fundamentales tienen su punto

de partida en el principio de distribución, fundamental para la

idea de Estado del Estado de derecho burgués, presentándose como

emanación y concretización de este principio de distribución.

b) La teoría institucional de los derechos fundamentales, por su

parte, se refiere a que los derechos fundamentales tienen un carác-

ter de principios objetivos de ordenación para los ámbitos vitales

por ellos protegidos. Se despliegan y realizan en regulaciones

normativas de tipo institucional que están guiadas por la idea

ordenadora del derecho fundamental, y que como tales acuñan

las circunstancias vitales a las que se aplican, asumiéndolas y

confiriéndoles relevancia normativa.

c) La teoría axiológica84 de los derechos fundamentales se refiere

a la teoría de la integración de Smend; en este sentido, así como

el Estado mismo en su ser social se presenta como permanente

proceso de integración y, a decir verdad, como proceso de integra-

ción de una comunidad de valores, de culturas y de vivencias,

así también los derechos fundamentales se presentan como factores

constitutivos determinantes de este proceso, son elementos y

medio de la creación del Estado. Fijan valores fundamentales de

la comunidad, norman "un sistema de valores o de bienes, un sistema

cultural", a través del cual los individuos alcanzan un "status

material" deben integrarse, objetivamente como un pueblo y en

un pueblo de idiosincrasia nacional.

84 Ha sido llamada también, teoría del orden de valores. Cfr. Ibídem, p. 298.

CRITERIO Y CONDUCTA


d) La teoría democrático-funcional, tiene su punto de partida en la

concepción de los derechos fundamentales desde su función pú-

blica y política. En lugar preferente se encuentran los derechos

fundamentales con referencias democráticas como la libertad de

opinión, la libertad de prensa, y la libertad de reunión y asocia-

ción, pero el planteamiento teorético va más allá en su alcance.

Los derechos fundamentales alcanzan su sentido y su principal

significado como factores constitutivos de un libre proceso de

producción democrática del Estado –en ello radica la coinciden-

cia con la doctrina de la integración–, y de un proceso democrá-

tico de formación de la voluntad política. La garantía del ámbito

de libertad de los derechos fundamentales tiene lugar para prote-

ger y facilitar estos procesos.

e) La teoría del Estado social, por último, es la que pretende superar

el desdoblamiento entre libertad jurídica y libertad real. Para ello

los derechos fundamentales ya no tienen sólo un carácter delimi-

tador-negativo, sino que al mismo tiempo facilitan pretensiones

de prestación social ante el Estado. Como contenido de la garantía

no se presenta sólo la libertad jurídicamente abstracta, sino la real.

Aquí subyacen dos cosas: de un lado la obligación del Estado

derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar

los presupuestos sociales necesarios para la realización de la liber-

tad de los derechos fundamentales, una especie de posición de

garante para la implantación de la libertad en la realidad constitu-

cional, y, de otro, el procuramiento de pretensiones de derecho

fundamental a tales prestaciones estatales, o, en su caso, a la partici-

pación en instituciones estatales o procuradas por el Estado que

sirven a la realización de la libertad de los derechos fundamentales.



Otros autores85 proponen:

a) La teoría positivista; donde los derechos aparecen como catego-

rías técnico-jurídicas dirigidas a reformular en normas positivas

las exigencias mantenidas por la teoría de los derechos naturales

de afirmar determinadas libertades del individuo frente al poder

estatal, ésta ha pretendido despojar a la teoría de los derechos

fundamentales de cualquier matiz revolucionario, considerándola

como un presupuesto formal para el funcionamiento del Estado

liberal de derecho, a tenor de esto, los derechos fundamentales

se interpretarán como garantías de autonomía individual, es decir,

como derechos de defensa frente a los poderes públicos en la esfera

privada, como garantías jurídicas esenciales del estatus quo econó-

mico social, como categorías jurídico-formales y no como valores

éticos, filosóficos o políticos y, como categorías independien-

tes, por lo que cada derecho fundamental debe ser interpretado

como un precepto autónomo que posee su propia lógica y cuyo sen-

tido se desprende de su significado textual, sin que sea lícito recurrir

a una interpretación sistemática de los derechos fundamentales.

b) La teoría del orden de valores, es la que Böckenförde ha llamado

"axiológica";86 para ésta, los derechos fundamentales cumplen

una función integradora al sistematizar el contenido axiológico

objetivo del ordenamiento democrático al que la mayoría de los

ciudadanos prestan su consentimiento; a la vez constituyen un

85 Esta clasificación es considerada por PÉREZ LUÑO como alternativa, en funciónde un criterio unitario, basada en las distintas posturas teórico-doctrinales que implican modosdivergentes de concebir el significado, fundamento y finalidad de los derechos funda-mentales con su consiguiente incidencia en su interpretación. Cfr. Ibídem, pp. 295-309.

86 Tomando como base para esto a SMEND. Véase BÖCKENFÖRDE, E. W., Escritossobre…, op. cit., nota 53, p. 57.

CRITERIO Y CONDUCTA


sistema coherente que inspira todas las normas e instituciones

del ordenamiento y prescribe las metas políticas a alcanzar.

c) La teoría institucional sostiene el carácter plenamente vinculante

de los derechos sociales, concebidos como auténticas categorías

jurídico-positivas encaminadas a concretar y realizar las cláusu-

las sociales y democráticas del Estado de derecho a través del

establecimiento de las consiguientes prestaciones y servicios

públicos.

d) La teoría iusnaturalista crítica, se traduce en la actualidad como

aquella que ofrece un método adecuado para lograr que la inter-

pretación de los derechos fundamentales supere el impasse positi-

vista de limitarse a la sola literalidad de la norma, lo que implica

condenar al intérprete de valores o principios al silencio. Evita,

a la vez que la determinación de los valores se traduzca en puro

decisionismo, porque propugna una concepción intersubjetiva de

los valores, que halla su fundamento en el consenso sobre las nece-

sidades básicas del ser humano.

b. Posición preferente de los derechos fundamentales

Como ya se estableció al inicio de la exposición, los derechos fundamen-

tales se encuentran, en la mayoría de los casos, dentro de las constitucio-

nes nacionales, y son considerados por éstas como normas básicas. Si no

están contendidos constitucionalmente, se encuentran vinculados a ella

directamente por medio de tratados internacionales, en una relación

horizontal, o bien, inmediatamente inferior en importancia. Por tal motivo,

al ser introducidos dentro de las normas fundamentales de los ordenamien-

tos, ocupan dentro de él, un lugar preferente. Pero no sólo el fundamento

formal justifica esta particularidad de los derechos fundamentales,



también existe un fundamento material puesto que la Constitución los

reconoce precisamente, por tratarse del reflejo jurídico de los valores

éticos de libertad y dignidad básicos en la sociedad democrática, es por

eso que "no pueden entenderse sin Constitución ni la Constitución sin

derechos fundamentales".87 A esto último le podemos agregar que no

necesariamente deben estar constitucionalizados los derechos para que

sean considerados como fundamentales y les sean otorgadas las garantías

y protección correspondientes, también se deben tratar como tales los dere-

chos humanos que se encuentran dentro del ordenamiento jurídico gracias

a los tratados internacionales firmados y ratificados por los Estados.

Ahora bien, esta posición preeminente88 hace que todo el ordenamiento

deba ser interpretado de acuerdo a los derechos fundamentales, de manera

que éstos resulten más eficaces, y desarrollen su mayor potencialidad, es

decir, debe llevarse a cabo la interpretación más favorable a los derechos

fundamentales.89 Tomando en cuenta lo anterior, es evidente que antes de

hacer cualquier interpretación de normas constitucionales es necesa-

rio hacer una interpretación de los derechos fundamentales; por otra parte,

esta vinculación preferente del intérprete tiene una dimensión positiva

puesto que impone una auténtica obligación de promoción y de optimiza-

ción de los derechos fundamentales, no sólo como mandatos a respetar,

sino como objetivos a alcanzar; pero también tiene una dimensión

negativa en el sentido de que los derechos fundamentales forman una

87 PÉREZ TREMPS, P., "La interpretación de…", op. cit., nota 73, p. 906.88 Esta particularidad de los derechos fundamentales nace en Estados Unidos, donde

en el actual derecho constitucional norteamericano, la posición preferente de estos dere-chos no se traduce en afirmar que al interior de la Constitución existe un orden jerarqui-zado de derechos fundamentales, de manera que en caso de conflictos, éstos deben resolversesegún el método de la ponderación. Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar, "La interpretaciónde los derechos fundamentales", AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo I,op. cit., nota 4, p. 339.

89 Cfr. PÉREZ TREMPS, P., "La interpretación de…", op. cit., nota 73, p. 906.

CRITERIO Y CONDUCTA


barrera más allá de la cual, el intérprete no puede entrar sin incurrir en

inconstitucionalidad.

c. Moral crítica

Se ha establecido que en lo referente a los derechos fundamentales enun-

ciados como principios se debe utilizar para su interpretación la moral

crítica.90 Ésta consiste en argumentos de naturaleza prescriptiva, y trata

de indicar qué comportamiento es bueno o justo ante un problema dado.

Se debe diferenciar la moral crítica de la moral positiva o social,91 puesto

que esta última es una descripción de lo que, de hecho, se considera

bueno o justo en una sociedad específica.

Esta moral crítica debe ser realista y respetuosa con las exigencias de la

democracia. Ello significa que no es lo mismo pensar que decidir y, por

tanto, deben rechazarse aquellas interpretaciones que, aun estando ava-

ladas por argumentos de filosofía política y moral, conduzcan a soluciones

poco viables. Asimismo debe ser respetuosa con el texto interpretado y

coherente con la tradición y el contexto de la carta constitucional de que

se trate.92 Podríamos pensar que hablamos en esta parte del método de

interpretación sistemático o del principio de la concordancia práctica,

en el cual, siguiendo la máxima de que las normas constitucionales forman

un todo, éstas deben ser interpretadas y aplicadas del modo más acorde

para el correcto funcionamiento del sistema en su conjunto.93

90 Cfr. DÍEZ-PICAZO, L. M., Sistema de…, op. cit., nota 74, p. 48.91 Respecto de la moral positiva o social, Díez-Picazo explica que es de poca ayuda al

razonamiento jurídico porque, si se aceptara como argumento para fijar el contenido yalcance de un derecho fundamental lo que la mayoría de las personas consideran buenoo justo, la propia función de los derechos fundamentales como límite frente a las decisionesde la mayoría quedaría en entredicho. Ibídem., pp. 48-49.

92 Cfr. Ibídem, p. 49.93 Agrega además Díez-Picazo que si se prefiere, esta idea podría ser expresada diciendo

que, si bien en un momento histórico dado los grandes postulados del constitucionalismo,



La utilización de los argumentos morales se da principalmente en la jurispru-

dencia. Se tiende a interpretar los derechos, tomando en cuenta los pre-

cedentes de las decisiones de los tribunales encargados de interpretar los

derechos fundamentales; este "criterio" de interpretación se manifiesta

no sólo en los casos en los cuales el Tribunal aplica reiteradamente una

regla ya formulada, sino también justamente en los casos en los que

la extiende a situaciones con nuevas circunstancias, de igual forma se

presentan casos en los cuales, debido precisamente a la existencia de una

nueva característica, no se puede llevar a cabo esta extensión.94 En este

sentido, si puede aducirse un precedente en favor o en contra de una

decisión, hay que aducirlo; de igual forma, si alguien quiere apartarse de

un precedente, corre éste con la carga de la argumentación.

Por lo anterior suele decirse que los derechos fundamentales constituyen

un auténtico "derecho jurisprudencial", puesto que es precisamente la juris-

prudencia la que completa el enunciado "a menudo lapidario"95 de las

declaraciones de derechos, dotándolas de concreción y certidumbre.

incluido el catálogo y el significado básico de los principales derechos fundamentales,tienen vocación universal y, por ello, son los mismos en cualquier parte, pueden existirimportantes diferencias de detalle de un ordenamiento a otro, puesto que si no fuera así,no sería necesario que cada país se dotara de su propio texto constitucional, ni que lospaíses de una misma área acordaran tratados sobre derechos humanos, sino que cabríaresolver los problemas jurídicos mediante una referencia genérica a grandes doctrinas; yla experiencia demuestra que esto no es factible. Cfr. Ibídem., p. 50.

94 Sobre esto, Alexy ha dicho que "Por más densa que sea la red de las reglas de deci-sión, los nuevos casos presentan siempre nuevas características que pueden ser utilizadascomo razones para una diferenciación. Además, como precedentes, las reglas de decisiónposeen sólo una fuerza vinculante prima facie. Se puede renunciar a una regla de deci-sión si se aducen razones suficientes para ello. Segundo, hay que subrayar que, detrásdel sistema de las reglas de decisión, los principios conservan su validez. En los casossimples, es decir, en aquéllos en que los principios no exigen una solución diferente a lade las reglas de decisión, una red densa y eficaz de reglas de decisión vuelve, por cierto,superflua una amplia ponderación de los principios". ALEXY, R., Teoría de los…, op.cit., nota 75, p. 539.

95 Cfr. DÍEZ-PICAZO, L. M., Sistema de…, op. cit., nota 74, p. 50.

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d. Principio de proporcionalidad

La función del principio de proporcionalidad, que no es exclusivo de la

interpretación de estos derechos, es estructurar el procedimiento interpre-

tativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales,

que resulta vinculante para el Legislador y para la fundamentación de dicho

contenido en las decisiones. De esta manera, el principio opera como un

criterio metodológico, por medio del cual se pretende establecer qué

deberes jurídicos imponen al Legislador las disposiciones de los derechos

fundamentales tipificadas en la Constitución.96

Este principio constituye un instrumento para controlar cualquier acto

de los poderes públicos, es decir, es una técnica tendente a que la consecu-

ción de los intereses públicos no se haga a costa de los derechos e intereses

de los particulares, sino que se busque un punto de equilibrio entre ambos.97

El principio de proporcionalidad exige que la decisión interpretativa de

un enunciado exprese un significado necesario para alcanzar un fin consti-

tucionalmente legítimo, habiéndose ponderado las ventajas y sacrificios

que esa decisión produce en el Ordenamiento. Requiere además, este

principio, que el valor o bien jurídico sacrificado lo sea únicamente en la

medida necesaria para dar efectividad a aquél que goza de prioridad; y,

por tanto, a igual efectividad, debe preferirse siempre la solución menos

gravosa.98 En suma, siempre habrá un derecho que se limite para que el

otro pueda llevarse plenamente a cabo.

96 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechosfundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 75.

97 Cfr. DÍEZ-PICAZO, L. M., Sistema de…, op. cit., nota 74, p. 114.98 Cfr. Ibídem, p. 54.



El principio de proporcionalidad99 implica la teoría de los principios, y

con ello sus tres máximas:100 a) la necesidad o intervención mínima se

refiere a que la medida limitativa debe ser necesaria e imprescindible

para alcanzar el fin perseguido con el límite, en el sentido de que no

debe existir otro medio menos gravoso para lograrlo; b) la adecuación

o idoneidad, es decir, que realmente logre alcanzar el objetivo perseguido

por medio de esta limitación, y c) la ponderación, que se refiere a la propor-

cionalidad en sentido estricto; se hace referencia entonces a la norma de

derecho fundamental con carácter de principio, cuando dos normas con

este carácter entran en colisión, la posibilidad jurídica de la realiza-

ción de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto.

La finalidad viene a ser que el derecho fundamental debe ser limitado en lo

estrictamente necesario para asegurar la protección de aquellos otros

derechos, bienes o intereses que lo limitan, por tanto, el daño a éstos últi-

mos debe ser real o un riesgo cierto, y mayor que el que sufrirían si el

derecho fundamental no se limitase.101

Por lo anterior, algunos102 afirman que el principio de proporcionalidad

utilizado para las normas de derechos fundamentales como parámetro de

99 Alexy se inclina en llamar a esta figura "máxima de proporcionalidad" antes queprincipio de proporcionalidad, puesto que para él no se trata de un principio en el sentidode su teoría de los derechos fundamentales. Cfr. ALEXY, R., Teoría de…, op. cit., nota75, p. 112.

100 Cfr. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, "El legislador de los derechos funda-mentales", AA.VV., Teoría General de los Derechos Fundamentales en la ConstituciónEspañola de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 147-148.

101 Agrega Villaverde Menéndez que el derecho fundamental no debe ser limitadomás allá de lo requerido para evitar ese mal mayor, ya que con el límite no se trata de garan-tizar en toda su posible extensión e intensidad los derechos, bienes e intereses en liza,sino sólo en lo estrictamente necesario para que no sufran el daño que les puede producirla realización de una de las expectativas de conducta objeto del derecho fundamental encuestión. Cfr. Ibídem., p. 148.

102 Por ejemplo, BÖCKENFÖRDE, E. W., Escritos sobre…, op. cit., nota 53, pp.125-126.

CRITERIO Y CONDUCTA


ponderación, no corresponde a la proporcionalidad clásica, puesto que

en este caso, de lo que se trata es de alcanzar la compatibilidad, el equili-

brio y la coordinación adecuada de varios e incluso contradictorios prin-

cipios normativos.

Una figura afín a este principio es la razonabilidad, sin embargo, ésta

última exigiría simplemente que los actos de los poderes públicos se ajus-

ten a los cánones de sentido común generalmente admitidos, no que dichos

actos sean gravosos para el particular en el menor grado posible.103

e. Ponderación

La figura de la ponderación es vista por algunos como parte del principio

de proporcionalidad en sentido estricto.104 Se aplica la figura de la ponde-

ración en la mayoría de los casos, cuando los derechos fundamentales se

presentan en forma de principios, es decir como mandatos de optimiza-

ción;105 por ello se da esta forma de interpretación, cuando existe una

colisión entre ellos, de manera que debe realizarse una ponderación entre

los distintos valores en presencia, se trata de evaluar las razones a favor

de un valor y otro, para encontrar el punto de equilibrio entre ambos que

resulte más apropiado para el caso concreto.

Para que en esta técnica de interpretación no se caiga en el subjetivismo,

se han propuesto tres exigencias a las que este criterio debe ajustarse:

a) Se debe llevar a cabo un cuidadoso análisis de las características del

caso concreto, tanto en sus aspectos fácticos como en sus aspectos jurí-

dicos; y ello no sólo para saber con precisión dónde y cómo se produce

103 Cfr. DÍEZ-PICAZO, L. M., Sistema de…, op. cit., nota 74, p. 114.104 En este sentido, ALEXY, R., Teoría de los…, op. cit., nota 75, p. 112.105 Cfr. Ibídem, p. 86.



la colisión entre valores, sino también porque puede ocurrir que un examen

atento permita solucionar el caso sin sacrificar un valor a otro.106

b) Se debe establecer cuál de los dos principios es el más "digno de protec-

ción" para el caso concreto; así, se debe determinar el grado en que cada

uno de los valores en colisión se ve afectado; en principio, debe darse

prioridad a aquél que pone en juego aspectos más próximos a su núcleo

central de significado, pero en ningún caso, un derecho elimina al otro.

c) Debe recordarse que la técnica de la ponderación no da respuestas en

términos de sí o no, sino de más o menos. Por ello el resultado de la

ponderación no tiene que ser necesariamente la prioridad absoluta de

uno de los valores en presencia, a costa del completo sacrificio del otro.

La ponderación consiste también en determinar, habida cuenta de las

circunstancias del caso concreto, hasta dónde hay que optimizar; es decir,

estriba en hallar el punto justo de equilibrio entre valores opuestos.

El procedimiento de ponderación es racional, pero no es un procedimiento

que en cada caso conduzca a exactamente una única solución. La solu-

ción que, después de una ponderación, es considerada como correcta,

depende de valoraciones que no son ellas mismas controlables a través del

propio procedimiento de la ponderación.107

106 Se apunta en esta exigencia, la fórmula conocida como la "navaja de Ockham",siempre que un problema admite más de una solución debe preferirse la más sencilla.Cfr. DÍEZ-PICAZO, L. M., Sistema de…, op. cit., nota 74, p. 52.

107 Alexy explica que en este caso, la ponderación es un procedimiento abierto. Perola apertura de la ponderación conduce a una apertura del sistema materialmente deter-minado por las normas iusfundamentales. De esta manera, el sistema jurídico tiene, envirtud de la vigencia de las normas iusfundamentales, el carácter de un sistema jurídicoabierto, cualquiera que sea la dimensión de esta apertura. Cfr. ALEXY, R., Teoría delos…, op. cit., nota 75, p. 525.

CRITERIO Y CONDUCTA


f. Respeto del contenido esencial

Al realizarse la interpretación de un derecho fundamental, el operador

jurídico tiene como límite el contenido esencial del derecho, es decir, el

núcleo del derecho, el contenido mínimo108 que por ningún motivo puede

modificarse ni anularse.

Con esta técnica de interpretación, lo que se pretende es asegurar la vincu-

lación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma que

éste sólo pueda fijar sus límites, al interpretar un derecho, en los estrictos

términos que predetermina la propia Constitución. Es decir, si este límite

afecta el contenido esencial del derecho "en realidad no se está limitando

el derecho, sino suprimiéndolo o privando a su titular de su disfrute"109

Según la teoría positivista, el contenido esencial se vincula a la protección

normativa de los intereses defendidos por el derecho, mirando siempre a

la tutela de la voluntad o autonomía individual frente a posibles intromi-

siones del Estado. Por su parte, la teoría de los valores ha tendido a

identificar el contenido esencial con el núcleo objetivo intrínseco de cada

derecho, como entidad previa a la reglamentación legislativa.110

Siguiendo a Alexy, la interpretación objetiva del contenido esencial, que

prohíbe que la vigencia de una disposición iusfundamental sea reducida

de forma tal "que pierda toda importancia para todos los individuos o para

108 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre Derechos Fundamentales, Debate,Madrid, 1990, p. 146.

109 VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., "Los límites a los Derechos Fundamentales",AA.VV., Teoría general de…, op. cit., nota 100, p. 134.

110 Entiende Pérez Luño que la postura institucional, respecto del contenido esen-cial, supone un planteamiento sólido para superar la conceptualización del contenidoesencial a partir de ideas tales como las de "la voluntad", "el interés" o "la protecciónjurídica", caracterizaciones que perpetúan la vieja parafernalia conceptual de la dogmáticadecimonónica sobre el derecho subjetivo". Cfr. PÉREZ LUÑO, A., Derechos Humanos…,op. cit., nota 9, p. 311.



la mayor parte de ellos", puede aparecer al lado de las dos teorías subjeti-

vas del contenido esencial;111 la primera de ellas, la teoría relativa, es aquella

que queda después de la ponderación; la garantía del contenido esencial

se reduce al principio de proporcionalidad. Por otra parte, la segunda, la

teoría absoluta, se refiere a que existe un núcleo de cada derecho funda-

mental que, en ningún caso, puede ser afectado.

En cualquier caso, el contenido esencial desempeña un importante papel

a la hora de interpretar los derechos. En este sentido, el legislador, a la

hora de interpretar el significado de los derechos, es decir, a la hora de

legislar sobre los derechos, va a tener como límite la cláusula del conte-

nido esencial; ésta opera como límite de la actuación interpretativa.112

Pero además, aunque la cláusula parezca estar referida a la legislación,

incide también en la actuación de los restantes operadores jurídicos.

Por todo lo anterior, podemos considerar que el contenido esencial es el

límite de las limitaciones113 a los derechos fundamentales a la hora de su

interpretación, puesto que si el contenido esencial se vulnera, ya no será

posible reconocer los elementos constitutivos que identifican y singula-

rizan el derecho fundamental,114 en este caso, literalmente desaparecería el

derecho completamente.

g. Principio de concordancia práctica

Este principio es llamado también de "armonización";115 proviene directa-

mente de la interpretación constitucional, como ya lo hemos analizado, y

111 Cfr. ALEXY, R., Teoría de los…, op. cit., nota 75, p. 288.112 Cfr. PECES-BARBA, G., Lecciones de Derechos…, op. cit., nota 72, p. 313.113 En este mismo sentido, véase MARTÍN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y

PARDO, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1988,pp. 126-127.

114 PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre…, op. cit., nota 108, p. 143.115 CARPIO MARCOS, E., "La interpretación de los…", op. cit., nota 88, p. 372.

CRITERIO Y CONDUCTA


se aplica en general en la interpretación de los derechos fundamentales;

en este sentido, la intención es que se alcance la efectividad óptima de

ambos derechos a interpretar, es decir, la interpretación se llevará a cabo

tratando en la mayor medida posible que los dos resulten optimizados,

que haya un equilibrio entre ellos y, que en ningún caso se diga que uno

de los dos tiene un rango superior al otro.116

h. Principio pro homine

Este principio es un "criterio hermenéutico que informa todo el derecho

de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma

más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de recono-

cer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación

más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes

al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria".117

Se han señalado118 dos variantes de este principio: a) la preferencia inter-

pretativa, con respecto del principio favor libertatis donde las limitaciones

que mediante ley se establezcan a los derechos fundamentales deberán

ser interpretadas restrictivamente y, donde el operador debe interpretar

la norma de manera que mejor optimice su ejercicio; y, con respecto del

principio de protección de víctimas o favor debilis, donde es necesario

considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se

halla situada en inferioridad de condiciones; b) la preferencia de normas,

esta variante se refiere a que cada vez que una norma de derechos se encuentre

116 PÉREZ LUÑO, A., Derechos Humanos…, op. cit., nota 9, p. 268.117 PINTO, Mónica, "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas

para la regulación de los derechos humanos", AA.VV., La aplicación de los tratadossobre derechos humanos por los tribunales locales, compiladores Martín Abregú yChristian Courtis, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 163.

118 Cfr. CARPIO MARCOS, E., "La interpretación de los…", op. cit., nota 88,pp. 329-330.



en conflicto con una norma de poder, el caso debe ser resuelto escogiendo

favorablemente la norma sobre el derecho, puesto que son éstas las que

orientan la actuación de los órganos del poder público.

i. Principio in dubio pro libertate

Este principio alude a la presunción general, propia de todo Estado de

derecho, de la libertad del ciudadano.119 Implica que no sólo en supuestos

dudosos deberá optarse por la interpretación que mejor proteja los dere-

chos fundamentales, sino que también implica concebir el proceso herme-

néutico constitucional como labor tendente a maximizar y optimizar la

fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto.

j. Interpretación con base en tratados internacionales sobre derechos

humanos

A partir de la etapa de la internacionalización de los derechos humanos,

se ha venido incrementando la cantidad de tratados y convenios internacio-

nales referentes a aspectos diversos de los mismos. La necesidad del

cumplimiento de dichos tratados ha llevado a la comunidad internacional

a presionar a los gobiernos para que ratifiquen los convenios, pero sobre

todo el interés primordial es que, a partir de allí, no se dejen como docu-

mentos ineficaces.

La interpretación de los derechos fundamentales, que se puede hacer

tomando como base estos documentos, es muy enriquecedora a la vez que

fomenta en gran manera la aplicación correcta de estos derechos, sin

embargo, depende en gran parte de la forma en la cual cada Estado tenga

contemplados estos documentos dentro de su ordenamiento jurídico.

119 PÉREZ LUÑO, A., Derechos Humanos…, op. cit., nota 9, p. 315.

CRITERIO Y CONDUCTA


Consideramos más que un deber, una obligación por parte de los agentes

internos de interpretación, el tomar como base interpretativa todos los

documentos internacionales relativos a los derechos humanos, más aún

si han sido ratificados adecuadamente por las autoridades del país, sin

embargo esto será tema de otro estudio posterior.

5. Conclusiones

La interpretación se define como la acción de dotar de significado a un

texto, tomando en cuenta el entorno donde se encuentra. Así, el resultado

de la interpretación de un supuesto es precisamente la norma a ejecutarse.

En cuanto a la máxima in claris non fit interpretatio, consideramos que

todo presupuesto recibe siempre una interpretación, no solamente cuando

el postulado es dudoso, en primera instancia porque desde el momento

de decidir si es claro o no, ya estamos interpretando de antemano.

En cuanto a los métodos y técnicas interpretativas, siempre que sean

adecuadas a la Constitución y a los tratados internacionales sobre derechos

humanos, tan legítima es una teoría como otra. En todo caso, un método

no anula completamente o desautoriza a otro método, es decir, se pueden

utilizar cuantos métodos interpretativos considere necesarios el intérprete

facultado para realizar la exégesis.

Cuando hablamos de interpretación constitucional la encontramos dentro

de la jurídica, puesto que la primera es parte de la segunda. Sin embargo

resaltamos que tiene rasgos específicos por ser precisamente una interpre-

tación de la Norma Suprema.

Lo primordial de la norma constitucional es que debe adaptarse a las

transformaciones sociales, si no, puede quedarse obsoleta; por ende, debe



cambiar según lo haga la sociedad; su interpretación debe ser acorde a

los tiempos en los que esté vigente.

Podemos concluir que los derechos fundamentales, incluidos en la Consti-

tución o bien en normas supralegales, son el camino para determinar si

existe o no democracia en un Estado, ya que señalan el horizonte de metas

sociopolíticas a alcanzar, al tiempo que establecen la posición jurídica

de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado, o entre sí.

Estos derechos poseen una serie de rasgos distintivos que hace que su

interpretación se realice de forma diferente a cualquier otra norma del

ordenamiento jurídico. Tenemos por una parte el lenguaje utilizado al

constitucionalizarlos; y, por otra, la carga emotiva que contienen, esto tiende

a que su interpretación se preste a diferentes explicaciones. En este sen-

tido, una u otra exégesis dependen directamente de la concepción que el

intérprete tenga de los derechos, ya sea iusnaturalista o positivista, o bien,

desafortunadamente si mezcla la moral común con la moral crítica.

Consideramos que el principio de proporcionalidad, si se utiliza adecuada-

mente, manejando sus máximas de ponderación, adecuación y necesidad

de forma apropiada, es el método por excelencia para una interpretación

ajustada a cada caso en particular, sin dejar de lado los demás principios

necesarios para una exégesis correcta.

Podemos concluir de forma categórica, que los derechos fundamentales

se deben respetar en cualquier otra interpretación que se realice; por tanto,

el intérprete se encuentra en una auténtica obligación de promoción y

optimización de estos derechos, no sólo como mandatos a respetar, sino

como objetivos a alcanzar; formando al mismo tiempo una barrera más

allá de la cual este exégeta no puede traspasar sin incurrir en inconstitu-

cionalidad, es decir, su carácter de normas básicas materiales hace que

toda interpretación que trasgreda su significado se invalide.

CRITERIO Y CONDUCTA


6. Bibliografía

ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.

BASTIDA FREIJEDO, Francisco, "La interpretación de los Derechos

Fundamentales", AA.VV., Teoría general de los derechos fundamentales

en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004.

BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los dere-

chos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

Madrid, 2003.

BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre Derechos Fundamen-

tales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden Baden, Alemania, 1993.

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemen-

tal, Heliasta, 1998.

CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional y Fórmula Política,

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.

CARPIO MARCOS, Edgar, "La interpretación de los derechos fundamen-

tales", AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo I, compilador:

Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Porrúa, México, 2005.

CARPIZO, Jorge y FIX-ZAMUDIO, Héctor, "Algunas reflexiones sobre

la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano", AA.VV.,

Interpretación Constitucional, Tomo I, compilador: Eduardo Ferrer

Mac-Gregor, Porrúa, México, 2005.



COMANDUCCI, Paolo, "Modelos e interpretación de la Constitución",

en AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo I, compilador: Eduardo

Ferrer Mac-Gregor, Porrúa, México, 2005.

DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, Valores Superiores e Interpretación

Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,

1997.

DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales,

Thomson- Civitas, Madrid, 2003

FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, "Reflexiones en torno a la interpre-

tación de la Constitución", en AA.VV., Interpretación Constitucional,

Tomo I, compilador: Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Porrúa, México, 2005.

FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho

Constitucional Mexicano y Comparado, 4a. ed., Porrúa, México, 2005

GAMAS TORRUCO, José, "Interpretación Constitucional", en AA.VV.,

Interpretación Constitucional, Tomo I, compilador: Eduardo Ferrer


GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el

Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981.

GUASTINI, Riccardo, "La interpretación: objetos, conceptos y teorías",

en Interpretación jurídica y decisión judicial, Doctrina Jurídica Contempo-

ránea, México, 1998.

"¿Peculiaridades de la interpretación constitucional?",

en AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo I, compilador: Eduardo


CRITERIO Y CONDUCTA


HÄBERLE, Peter, "Métodos y Principios de la Interpretación constitucio-

nal" en AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo I, compilador:


MARTÍN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio, Dere-

chos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1988.

OSSORIO, Miguel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,

24a. ed, Heliasta, 1997.

PECES-BARBA, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Univer-

sidad Carlos III, Madrid, 1995.

, Lecciones de Derechos Fundamentales, Dykinson,

Madrid, 2004.

PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Cons-

titución, 7a. ed., Tecnos, Madrid, 2001.

PÉREZ ROYO, Javier, "La interpretación de la Constitución" AA.VV.,

Interpretación Constitucional, Tomo II: coordinador: Eduardo Ferrer


PÉREZ TREMPS, Pablo, "La interpretación de los derechos fundamen-

tales", AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo II, coordinardor:


PINTO, Mónica, "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y

pautas para la regulación de los derechos humanos", AA.VV., La aplica-

ción de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales,

compiladores: Martín Abregú y Christian Courtis, Editores del Puerto, Buenos

Aires, 2004.



PRIETO SANCHÍS, Luis, "Notas sobre la interpretación constitucional",

en AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo II, coordinador:

Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Porrúa. México, 2005.

, Apuntes de Teoría del Derecho, Trota, Madrid, 2005.

, Estudios sobre Derechos Fundamentales, Debate,

Madrid, 1990.

RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio, "La interpretación Constitu-

cional", en AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo II, coordinador:


RUBIO LLORENTE, Francisco, "La interpretación de la Constitución",

en AA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo II, coordinador: Eduardo


VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, "El legislador de los derechos

fundamentales", AA.VV., Teoría General de los Derechos Fundamentales

en la Constitución Española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004.

97

ALGUNOS ASPECTOS DE LA INTERPRETACIÓNDE LA LEY EN FRANCISCO SUÁREZ

Sebastián Pierpauli*

1. Introducción

Por medio del presente trabajo nos proponemos una breve

introducción a la doctrina de Francisco Suárez sobre la interpre-

tación de la ley realizando una comparación con el pensamiento jurídico

de algunos autores modernos.

En nuestra exposición mencionaremos un punto que consideramos

esencial, a saber, los presupuestos de la ley humana en Suárez. La impor-

tancia de este punto radica en que para entender qué se interpreta deben

conocerse las características de aquello que se interpreta. Seguidamente

y previo a nuestra conclusión analizaremos los casos en que procede la

interpretación de la ley, las razones, la forma, las acciones frente a la ley

* Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Doctorando de la Pontificia Univer-sidad Católica Argentina. e-mail: [email protected]

CRITERIO Y CONDUCTA


y su finalidad. Al respecto, nuestra propuesta consiste en plantear la posi-

bilidad concreta de considerar las reflexiones del Doctor Eximio sobre

la interpretación doctrinal y aplicarlas a la interpretación judicial dado

que, como señala Vallet de Goytisolo, esta última no ha sido incluida por

Suárez en su clasificación.1 No pretendemos aquí una igualación de ambos

tipos de interpretación, ya que ello significaría desconocer diferencias sus-

tanciales, sino sólo reflexionar sobre algunos aspectos en los que existen

similitudes y por los que resultaría viable una aplicación de principios

de la interpretación doctrinal en la judicial, como desarrollaremos en el

punto previo a nuestra conclusión.

Nos interesa destacar que el interesado en consultar las fuentes, en este

caso el De legibus, se encontrará con un análisis por momentos intensa-

mente técnico por parte del Doctor Eximio y que pareciera alejarse del

análisis teológico-filosófico que caracteriza a los dos primeros libros de

esta magna obra. Nuestra intención no es tanto detenernos en esos aspec-

tos técnicos de la interpretación, sino remontarnos a las ideas que subya-

cen tras el planteo de nuestro autor sobre la interpretación y de qué modo

puede resultar útil hoy recurrir a Suárez.

2. La ley humana en Suárez.Un presupuesto esencial y propiedades de la ley

Previo a introducirnos en la definición de ley de Suárez resulta necesario

formular una aclaración que nos resultará útil a los efectos de la compren-

sión del tema propuesto.

Así pues, nos interesa destacar que en el pensamiento del Doctor Eximio

nos encontramos frente a lo que en otro trabajo hemos denominado como

1 VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Metodología de la determinación del derecho II,Parte Sistemática, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A, p. 603

ALGUNOS ASPECTOS DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN FRANCISCO SUÁREZ


una especie de pirámide de leyes.2 En efecto, la ley humana forma parte,

como acabamos de decir, de una pirámide de leyes en cuyo vértice se

encuentra la ley eterna, secundada por la ley natural, que es la misma

ley eterna presente en el hombre. La ley humana debe ser una derivación

de estas dos leyes. Su perfección consiste en la mayor adaptación posible

a aquellas leyes que se muestran como un ideal a alcanzar, aunque resultan

inalcanzables en modo absoluto. La ley eterna es la ley de Dios que llega

al hombre bajo el nombre de ley natural. Por lo que esa presencia de la ley

natural como grabada en el corazón de los hombres y que le muestra lo

que es bueno o malo, y por lo que el hombre siente remordimientos o

aprobación interior cuando hace el mal o el bien es, en definitiva, la misma

voz de Dios que se hace presente a través de la conciencia.3 De este modo

en Suárez la ley humana es una ley inventada y puesta "inmediatamente"

por los hombres.4 (Dicitur ergo humana lex, quia proxime ab hominibus

inventa, et posita est). Pero "mediatamente" es una ley que se deriva de

la ley divina. Ello se entiende en cuanto Suárez afirma: "dico autem

proxime, quia primordialiter omnis lex humana derivatur aliquo modo

a lege aeterna".

Entrando en el análisis de la definición de ley de Suárez debemos aclarar

que la comprensión de la misma resulta fundamental en cuanto sin ella

2 En prensa en la Revista Aquinas de la Facultad de Filosofía de la UniversidadLateranense. En este artículo titulado El pensamiento de Francisco Suárez a propósitode la cuestión de la ley humana sostuvimos: "Existe en nuestro autor un proceso de deriva-ción o una especie de jerarquía en las leyes en cuya cúspide se encuentra la ley eterna y,por debajo de ella, las leyes natural y humana, en un orden descendente".

3 Resulta muy interesante constatar de todos modos la distinción que realiza Suárezentre la ley natural y la conciencia. El aspecto que se destaca es que la conciencia puedeser errónea pero no la ley natural que tiene a Dios por autor y por ello no puede ser errónea.Cfr. SUÁREZ, Francisco, Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore II,V,15. Versiónespañola por José Ramón Eguillor Muniozguren, S.I. Madrid. 1967. En adelante nos refe-riremos a esta obra bajo la abreviación DL.

4 SUÁREZ, F., DL I,III,17.

CRITERIO Y CONDUCTA


no podrá entenderse el sentido que nuestro autor otorga a la interpretación

de la ley.

Suárez en De legibus I,XII,5 define la ley del siguiente modo: "lex est

commune praeceptum, iustum ac stabile sufficienter promulgatum". Es decir,

la ley es el precepto común, justo y estable suficientemente promulgado.

En esta definición Suárez no se ha referido a dos propiedades que por su

importancia se encuentran de algún modo supuestas. Ellas son la idea de

que la ley debe ser dictada por la autoridad pública (I)5 y que debe diri-

girse al bien común de la comunidad (II).6 Todas estas propiedades deben

necesariamente cumplirse para que la ley sea ley. En caso contrario, no

estaremos en presencia de una ley. La importancia de la interpretación

en Suárez se produce en cuanto persigue la conservación o vigencia de

la ley como tal, con las propiedades mencionadas.

Así pues, se entiende por precepto común aquel que es dictado a una

comunidad. Señala también Suárez una propiedad fundamental como es

que la ley sea justa. En concordancia con el pensamiento clásico, sostiene

el Doctor Eximio que la ley que no es justa pierde su carácter de tal. En este

sentido nos hemos referido anteriormente a una "pirámide de leyes en

Suárez". Ahora bien, dado que no es admisible que las leyes eterna y

natural sean injustas,7 se infiere que la ley humana formará parte de aquella

pirámide siempre que se adapte o no se muestre opuesta a las leyes que

la preceden. Es decir, debe necesariamente ser "justa".8

Otro requisito es la estabilidad de la ley. El jesuita granadino se encarga

de aclarar que la ley dictada para regir en breves espacios de tiempo no

5 La cuestión de la autoridad es tratada por Suárez en DL I,VIII.6 Al bien común le dedica el cap. VII del libro primero.7 En DL I,IX,4 sostiene Suárez: Nam legislator humanus non habet voluntatem

perfectam, sicut Deus.8 DL I,I,6: "sola illa, quae est regula recta et honesta potest lex apellari".



es en realidad ley, sino precepto.9 La estabilidad es exigida por la utilidad

que representa para el gobierno humano.10 Uno de los motivos por los que

se exige la estabilidad es la seguridad. En este sentido piensa Suárez

que no resulta conveniente la fácil modificación de las leyes.11 Del mismo

modo se exige la promulgación de la ley. Si la ley no es promulgada no

puede ser conocida por quienes deben someterse a ella. Una de las formas

de promulgación puede ser por medio de los códigos. Por último, debe

necesariamente dictarse para el bien común y por aquel que tiene poder

para dictar leyes. Al respecto, siguiendo al Aquinate,12 afirma Suárez en

DL I,VIII,2: "la ley es un precepto impuesto por quien tiene poder para

obligar, y por tanto, de la razón de la ley es que sea dada por quien tiene

autoridad pública". La importancia del cumplimiento de esta propiedad

es tal que de ella depende su vigencia. El Doctor Eximio afirma que una

disposición puede ser justa pero que, si no es dictada por quien tiene poder

para ello, no resulta obligatoria en cuanto no es en realidad ley. Ello lo

destaca Suárez en DL I,VIII,10:

… la sola la rectitud o justicia de la acción por la que se prescribe la ley

humana no es suficiente para que una ley sea propiamente obligatoria,

y por eso, aunque en la formación de las leyes es necesaria la pruden-

cia y deben y suelen intervenir los consejos de los sabios, sin embargo

esos consejos no son suficientes sin la voluntad de quien tenga poder,

poder y voluntad de las cuales la ley recibe la fuerza y el ser de ley.

9 DL I,X,16 y 18: Suárez distingue entre ley y precepto: "Si lex feratur ad certumtempos ex voluntate legislatoris, erit potius quoddam praeceptum, quam lex, vel erit lexsecundum quid, et quasi analogice."

10 DL I,X,15: "…gubernatio humana, ut sit utilis, postulat stabilitatem etuniformitatem."

11 Resulta interesante observar como el requisito de estabilidad de la ley depende dela justicia de la ley. Es decir la ley puede perder su estabilidad en caso de ser injusta.En efecto en DL I,X,17 señala Suárez que puede tener fin la estabilidad cuando "…causaita mutetur, ut iusta esse desinat."

12 Suárez cita la Summa Theologiae, I-II Q.90 a.3. Nótese nuevamente la autoridadque para Suárez representa Tomás de Aquino.

CRITERIO Y CONDUCTA


La cuestión de la autoridad es motivo de especial atención en Suárez en

cuanto siempre es "puesta por Dios".13 En virtud de estas consideraciones

el acto de obediencia a la autoridad y a las leyes justas que ella dicta son

un acto de obediencia a Dios. En nuestro autor tan grave resulta obede-

cer una disposición injusta14 como desobedecer una ley justa.15

Estas propiedades de la ley en Suárez resultan importantes a los efectos

de nuestro trabajo en cuanto, al igual que para el pensamiento jurídico

clásico, la ley creada por el hombre, siempre que sea justa, será una deri-

vación de la ley de Dios. De allí su importancia. En este sentido debe

entenderse lo que Tomás de Aquino afirma en la I-II Q.97 a.3 ad 1:

":...possibile est quandoque praeter legem agere, in casu scilicet in quo

13 Esta idea entre otros pasajes se encuentra en DL III,XXXI,2 y para Francisco Álvarezeste pensamiento aleja a Suárez de "los contractualistas posteriores –Hobbes, Locke,Rousseau– que prescindirán de Dios y de la naturaleza para concretar la autoridad comola suma de las voluntades individuales." Véase "Introducción al Defensio Fidei", Edicióndel Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970. p. XXVI. No es el objeto del presentetrabajo tratar la forma inmediata por la que el gobernante accede al poder. Tema en el quepara algunos se encuentra en Suárez una apertura a la idea de gobierno del pueblo encuanto es éste el que confiere el poder al gobernante. En el estudio de esta cuestión no debeperderse de vista el marco histórico en el que Suárez plantea tales ideas en el DefensioFidei. Debe recordarse que la idea de que el pueblo era el que confería el poder resultabauna oposición a la postura de Jacobo I de Inglaterra (1566-1625) quien afirmaba el derechodivino de los reyes –los gobernantes reciben su poder directamente de Dios– en sus obrasThe Trew Law of Free Monarchies y Basilikon Doron y exigía a sus súbditos un juramentode fidelidad por el que se arrogaba la autoridad tanto civil como espiritual sobre aquellosnegándose, de este modo, su sujeción al Romano Pontífice. Mediante el Defensio FideiSuárez interviene por pedido del papa Paulo V en la disputa entre Jacobo y el cardenalBelarmino, autor, entre otras obras, de las Controversias.

14 De acuerdo con lo que señala Suárez en la nota 9 preferimos utilizar el término"disposición" y no "ley" en cuanto para nuestro autor sólo es ley la que es justa. En casode no ser justa sólo recibe el nombre de ley por cierta analogía. Pero no es en realidad ley.

15 El pasaje que señalaremos y que hemos utilizado para un trabajo sobre la deso-bediencia en Suárez, permite observar en nuestro autor la posibilidad de desobediencia ala disposición injusta. En DL III,XXXI,2 afirma Suárez: "Ne illis pareamos in is, quaeDeo repugnant, nec servitutem illorum servituti Dei praeferamus. Qui autem subiciturlegi humanae, iusta et legitima potestate latae, magis Deo servit, quam homini, quiahomo non fert legem, nisi ut minister Dei, et Deus ipse praecipit obedire principibus…".



déficit lex, et tamen actus non erit malus".16 Ello significa que sólo cuando

la ley falla en algún sentido, a fin de restaurar lo justo, resulta posible

obrar más allá de la ley. Y, sólo en ese caso, tal acto no es malo. En forma

opuesta, la afirmación del Aquinate significa que "es malo" ir más allá

de la ley cuando la misma no falla ya que significa no respetar a la ley ni

a la autoridad que la ha creado por delegación divina. Los límites que se

imponen al intérprete permiten observar la importancia de la ley humana

al mismo tiempo que muestra su condición de falible.17 Aquella vincu-

lación entre la ley y Dios fue realizada también por Cicerón en cuanto

sostenía que la ley era algo dado por los dioses y relacionaba al hombre

con la divinidad.18

3. Casos en que procedela interpretación

En el capítulo primero del libro sexto del De legibus denominado "Recto

método de interpretación de las leyes en su legítimo sentido" se introduce

el Doctor Eximio en la cuestión de la interpretación y las reglas prácticas

que permiten la misma. Suárez menciona 3 clases de interpretación posible

de acuerdo con la glosa del Digesto, El Panormitano, Decio y Silvestre.

Estas clases son:

1. La Auténtica

2. La Usual

3. La Doctrinal

16 S.Th, I-II q. 97 a.3 ad 1.17 El juez puede también errar aunque su sentencia en ese caso no será ley por ser

injusta. Cfr. DL II,XII,4.18 CICERÓN, Las Leyes I,VII,24. Instituto de Estudios Políticos, Traducción,

Introducción y Notas por Alvaro D’Ors, Madrid,1970.

CRITERIO Y CONDUCTA


En la introducción del presente trabajo señalamos que nuestra intención

se encaminaba a demostrar la posibilidad de aplicación de ciertos aspectos

de la interpretación doctrinal en la interpretación judicial. Ello ante lo

que constituye una omisión en Suárez en cuanto no incluye la interpre-

tación judicial en su clasificación de los tipos de interpretación. Por qué

motivos no existe esta inclusión, se nos presenta actualmente como una

pregunta sin respuesta. La omisión a que nos referimos le ha permitido

sostener a Vallet de Goytisolo, como vimos, que "nada dice Suárez de la

interpretación judicial ya considerada por los autores desde que Hugolino

glosó la ley inter aequitatem".19 Esta afirmación del reconocido profesor

español resulta acertada, en su mayor parte, en cuanto efectivamente existe

una omisión difícil de entender en un autor detallista como Suárez en el

De legibus. Sin embargo, resulta atinado observar que Suárez no dejó de

reconocer la existencia y necesidad de la interpretación judicial. En efecto,

en DL I,II,10 señala el Doctor Eximio, al explicar uno de los sentidos

del término equidad,

… por eso tal vez la jurisprudencia ha sido definida el arte de lo bueno

y de lo equitativo, porque en la interpretación de las leyes siempre debe

atender a lo bueno y equitativo, aunque algunas veces sea preciso templar

el rigor de las palabras para no apartarse de lo equitativo y bueno

natural.20

De cualquier forma, en virtud de aquella omisión, analizaremos luego la

posibilidad de aplicación de algunos aspectos de la interpretación doctri-

nal en la interpretación judicial aunque ello, en modo alguno, signifique

una absoluta identificación entre ambos tipos de interpretación. Previo a

19 VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Metodología…, op. cit., nota 1, p. 603.20 "…et ideo fortasse iuris prudentia dicta est ars boni, et aequi, quid in legibus

interpretandis bonum et aequum semper intueri debet, etiam si interdum oporteatverborum rigores temperare, ne ab aequo, et bono naturali discedatur." DL I,II,10.



ello debemos tratar lo específicamente relacionado con la interpretación

auténtica y la interpretación doctrinal.

Suárez se dedica en forma extensa a la interpretación doctrinal, a saber,

aquella que "se hace dando doctrina y con la autoridad de los intérpretes".21

Un primer interrogante que surge necesariamente aquí es ¿por qué motivo

le atribuye Suárez mayor importancia a este tipo de interpretación? La res-

puesta tiene que ver con que la interpretación doctrinal es realizada por

personas distintas al legislador. Es decir, la misma adquiere importancia

en cuanto aquello que se interprete de la ley será realizado por quien no

dictó la ley. Existe entonces un mayor riesgo de modificar la ley y el sen-

tido por el que fue creada. En este aspecto podemos ver ya la vinculación

de nuestro tema y las propiedades de la ley que señaláramos en la pri-

mera parte de nuestro trabajo. Justamente una de las propiedades de la ley

para el Doctor Eximio es que aquella sea "estable". Se percibe en este

sentido la importancia que para nuestro autor tiene el que las leyes no

resulten ni sean fácilmente modificables.22 La estabilidad de la ley encuen-

tra como una de sus razones el mantenimiento del orden y la seguridad

en la sociedad. Ahora bien, a los efectos de una mejor comprensión de

aquella pregunta que nos formulamos sobre este tipo de interpretación,

debemos introducirnos en forma más detallada en el significado de la

interpretación auténtica.

La interpretación auténtica no genera para Suárez mayores problemas en

cuanto es realizada por quien tiene "poder para legislar".23 La misma,

21 DL VI,I,I.22 DL I,XI,9. "...Scripturam materialem, et externam, non esse de ratione legis. De

lege autem humana dicendum est, regulariter, et ordinarie non fieri sine scriptura, quiare vera ita expedit, ut leges sint conspicuae, et non faciles mutabiles." Como puede versepara Suárez la escritura no hace a la esencia de la ley. Es sólo una forma sumamente útilde presentar la ley pero no resulta un requisito esencial de la misma.

23 DL VI,I,I: "Authenticam voco, quae sit auctoritate illius qui potest legem condere".

CRITERIO Y CONDUCTA


según Suárez, "no puede hacerla más que el mismo legislador o su sucesor

o quien tenga una jurisdicción superior."24 El argumento que esgrime Suárez

por el que se permite este tipo de interpretación se encuentra en que "es

necesaria para el bien común y no sobrepasa el poder del legislador". Por

el contrario, la razón por la que no puede efectuar un inferior este tipo de

interpretación se debe a que "no tiene poder para legislar".25 Las razones

que aduce Suárez son que "si sólo al emperador le está concedido dar

leyes, es preciso también que sólo sea digno del imperio el interpretar

las leyes".26 Ahora bien, de estas afirmaciones del jesuita granadino pode-

mos inferir que el problema o el punto de interés se produce cuando no es

el mismo legislador que dictó la ley quien la interpreta. El problema

se presenta en cuanto, por medio de la interpretación, puede realizarse

efectivamente una modificación de la ley. Y ello, si no es realizado bajo

determinadas condiciones, puede atentar contra aquel presupuesto de

"estabilidad" de la ley.

En función de lo hasta aquí expuesto debemos entonces realizar tres obser-

vaciones. En primer lugar, la importancia que para nuestro autor tiene la

autoridad que dicta la ley en cuanto, en principio, sólo ella puede inter-

pretarla. En segundo lugar, como ya vimos, se destaca la propiedad de

"estabilidad". Subyace aquí el pensamiento de nuestro autor en cuanto

al respeto por la ley. Las leyes que son fácilmente modificables pier-

den la credibilidad y la seguridad que debe caracterizarlas. En este sen-

tido debe destacarse que este respeto por la ley se nos presenta como una

característica no exclusiva de Suárez, sino común a todo el pensamiento

jurídico clásico y del que Suárez se muestra continuador. Piénsese, por

citar algunos ejemplos, en Sócrates, entre los griegos, quien muere

24 DL VI,I,2.25 Idem.26 Idem



por considerar que más grave que su muerte era el atentar contra las leyes.

O, en Cicerón entre los romanos. En tercer lugar, debe observarse un

aspecto más que atinado a los efectos de la ubicación del pensamiento

de Suárez en la historia. Para nuestro autor la interpretación que realiza

el legislador, a saber la auténtica,

… no es una mera declaración del sentido de la ley anterior sino también

un cambio, sea añadiendo, sea quitando, pues todo esto cae bajo su potes-

tad, con cuya autoridad hace tal interpretación y puede ser necesario

para el bien común. Por consiguiente, aunque suceda que la interpre-

tación no parezca del todo adecuada al sentido propio de las palabras

de la ley, no se ha de dudar de la autoridad y eficacia de la interpretación

porque como autor de ella puede hacer algún cambio.27

Nótese la forma en que se destaca la importancia de la autoridad y de la

ley en cuanto su finalidad inmediata es realizar el bien común. Concepto

este último, clave para nuestro autor, del que dependen los restantes

requisitos de la ley.28 En el mismo sentido las palabras de la ley –verborum

legis– son dictadas en vista del bien común y es por ello que, quien inter-

preta puede añadir o quitar –addendo vel minuendo– y realizar cambios,

a fin de que sea realizado aquel bien. Claramente el pensamiento de nuestro

27 DL VI,I,3: "non sit nuda declaratio sensus prioris legis, sed mutatio etiam aliqua,vel addendo, vel minuendo, quia totum hoc cadit sub potestatem eius, cuius authoritatefit talis interpretatio, et potest esse ad commune bonum necessarium. Unde licet contingat,interpretationem non videri omnino adaequatam proprietati verborum legis, non estdubitandum de authoritate, et eficacia interpretationis, quia cum auctor eius possitaliquam mutatione facere". Se muestra Suárez continuador de la doctrina clásica sobrela interpretación. En relación con esta idea sostiene el profesor Di Pietro que en Roma"El pretor podía y debía llenar los inmensos intersticios producidos por el ius civile, detal modo que mediante el ius praetorium, los pretores introdujeron, por causa de utilidadpública, formas de ayudar, o de suplir, o de corregir el ius civile: introduxerunt adiuvandi,vel supplendi, vel corrigendi iuris civilis gratia, propter utilitatem publicam. DI PIETRO,A., Significado y papel de la ley en Roma, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, BuenosAires, 1986, No. 6. p. 67.

28 DL I,VII,1: "Ex hac conditione legis videntur máxima ex parte aliae pendere."

CRITERIO Y CONDUCTA


autor difiere del moderno en relación con la importancia que se atri-

buye a las palabras de la ley. Éstas no pueden aislarse de su resultado y

constituir un fin por sí mismas. Por el contrario, tras ellas la ley persigue

un fin a saber, la realización de lo justo en el caso concreto. En este sen-

tido el pensamiento de Suárez difiere, por ejemplo, del de Kelsen para

quien resulta irrelevante considerar el sentido de las palabras y sus conse-

cuencias, sean éstas justas o injustas. Ello en cuanto afirma "... el dere-

cho deberá ser aplicado de acuerdo con su propio sentido. Es el principio

de juricidad o legalidad que por su propia esencia es inmanente a todo

ordenamiento jurídico sin que para esto interese el que dicho ordenamien-

to sea justo o injusto."29

Esta posibilidad de adecuación de la ley a lo justo que permite Suárez no

significa desprecio ni por el legislador ni por la ley. Por el contrario, pre-

tender constituirse en una especie de "ayuda" a fin de que ésta cumpla con

la exigencia de justicia y realización del bien común.

4. Interpretación doctrinal.Sus razones

Ahora bien, la cuestión que tratamos en Suárez se torna interesante en

relación con la interpretación doctrinal de la ley que, en nuestro autor,

encuentra mayores restricciones. Se muestra como algo excepcional en

cuanto ya no es el legislador, quien interpreta la ley. Una confirmación

de lo que acabamos de afirmar, en cuanto no puede cualquier persona inter-

pretar la ley, y que sirve como punto de partida de lo que desarrollaremos,

se encuentra en el inicio mismo del apartado 5 del capítulo uno, libro seis

del De legibus. Allí sostiene el Doctor Eximio: "Aliquando necessaria

est doctrinalis interpretatio", es decir, "algunas veces es necesaria la inter-

pretación doctrinal." Nótese la presencia del adverbio latino "aliquando"

que marca claramente una limitación en cuanto no siempre, sino sólo



algunas veces, se permite este tipo de interpretación. La interpretación

doctrinal afirma Suárez, "de suyo no crea obligación porque no tiene

poder para hacer una ley."30 Vemos nuevamente aquí el modo en que se

destaca principalmente la interpretación auténtica. Sin embargo, afirma

Suárez, que la interpretación doctrinal también "tiene su grado de auto-

ridad y puede crear obligación."31 La interpretación doctrinal se encuentra

doblemente limitada. En primer lugar, porque no puede ser realizada por

cualquier persona, sino sólo por los sabios. En este sentido el poder de juris-

dicción que no tiene lo suple el juicio prudente. La segunda limitación

tiene que ver con que esta intervención de los sabios sólo puede tener

lugar en determinadas ocasiones que justifiquen claramente la modifica-

ción de la ley. Veremos a continuación las razones por las que se permite

la interpretación doctrinal y que resultarán aplicables a la interpretación

judicial como expondremos más adelante.

La primera razón que expone el Doctor Eximio es que:

… dada la condición humana, apenas puede el hombre explicar lo que

piensa con palabras tan claras que no surjan ambigüedades y dudas; sobre

todo que la ley humana habla brevemente y en general, y en su aplicación

a los distintos casos en particular, frecuentemente surgen dudas por

razón de las cuales son necesarios el juicio de los sabios y la declaración

doctrinal.32

29 KELSEN, Hans, ¿Qué es la Justicia? Universidad Nacional de Córdoba, 3raedición, 1966, pp. 53-54.

30 DL VI,I,5: "…non habet potestatem introducendi legem."31 Ibídem: "Quia vero in omni arte iudicium peritorum in illa magnam inducit

probabilitatem, ideo etiam in hac legum humanarum interpretatione haec doctrinalisinterpretatio magnum habet aucthoritatis pondus."

32 DLVI,I,5: "…nam haec est humana conditio, ut vix possit homo tam peripicuisverbis sensum suum explicare, quin ambiguitates, et dubia nascantur, praefertim quialex humana loquitur breviter, et in generali, et in applicatione eius ad varius casus inparticulari oriuntur frequenter dubia, propter quae iudicium prudenter, et declaratiodoctrinalis necessaria est."

CRITERIO Y CONDUCTA


Nótese el reconocimiento de Suárez de la complejidad e imperfección

de la condición humana.33 Por esta circunstancia para el Doctor Eximio

resulta dificultoso que las palabras sean siempre claras y no posean ambi-

güedades. Tal situación se ve favorecida por el enunciado general de la

ley que con frecuencia se encuentra en problemas frente al caso particular.

Así pues, se observa aquí un problema en la formulación de la ley, en las

palabras mismas de la ley. Este problema permite el despliegue de la activi-

dad interpretativa. Resulta interesante destacar que este mismo argumento,

si bien no es citado por Suárez aquí, se encuentra en Tomás de Aquino en

cuanto afirma: "dado que el legislador no puede prever todos los casos

singulares –generalidad de la ley– propone la ley según aquello que sucede

en la mayoría de los casos."34 En el mismo sentido sostiene el Aquinate

que "nadie es tan sabio que pueda prever todos los casos particulares;

por eso nadie puede exponer suficientemente por medio de sus palabras

todo aquello que concierne al fin que su intención se propone."35 Nótese

que se trata de un planteo diferente al del racionalismo de la Ilustración

el cual, debido a la supervaloración de la razón del hombre y su preten-

sión de autonomía, creía posible la creación de cuerpos legislativos com-

pletos y perfectos que describieran todas las situaciones posibles.36 Sin

embargo, Tomás de Aquino y Suárez se remiten a la realidad que muestra

al hombre como poseedor de una condición humana imperfecta. La misma

demuestra la imposibilidad de prever en forma absoluta todos los casos

33 Lo imperfecto supone la existencia de algo perfecto que permite distinguir entreuno y otro. En el pensamiento de Suárez la perfección se encuentra en Dios de quien sederivan todas las cosas creadas.

34 S. Th., I-II q. 96 a.6. "quia igitur legislator non potest omnes singulares casusintueri, proponit legem secundum ea quae in pluribus accidunt."

35 S. Th., I-II q.96 a.6 ad. 3: " Nullius hominis sapientia tanta est ut possit omnessingulares casus excogitare: et ideo non potest sufficienter per verba sua exprimere eaquae conveniunt ad finem intentum".

36 La pretensión consistía en crear cuerpos legislativos sin lagunas. En ese caso noexistía lugar para la interpretación judicial considerada negativa y perjudicial en cuantopodía generar la "legislación judicial". Ejemplos de este tipo de códigos son el pru-siano de 1794 y el Napoleón de 1804.



posibles y sus soluciones. De allí la necesidad de la interpretación. Debe

en este sentido destacarse la coincidencia del Doctor Angélico y del Doctor

Eximio.

5. Forma de interpretar.La justicia, el bien común y las palabras de la ley

En relación con la forma en que debe realizarse la interpretación doctrinal

y la interpretación judicial, desde nuestra propuesta, resulta necesario

explicar lo que Suárez denomina "tres advertencias para deducir el verda-

dero sentido de la ley".37 Nuestro autor sostiene que a fin de deducir el

verdadero sentido y obligación de la ley deben considerarse:

• Las palabras de la ley atendiendo a su significado

• La intención del legislador

• La razón de la ley

De estos tres aspectos que señala Suárez nos detendremos, por razones de

extensión, sólo en los dos primeros.

Debe decirse, en primer lugar, que como se infiere de esta clasificación,

Suárez otorga una importancia especial a las palabras de la ley. En efecto,

señala en DL VI,I,7 que: "en toda ley humana se debe atender en primer

lugar a la propiedad de las palabras, esto es, a su propia significación, ya

que de ella ante todo se ha de deducir la verdadera interpretación de la

ley."38 Ahora bien, el jesuita granadino ha señalado también como una de las

37 DL VI,I,7: "Tria notanda ut verus sensus legis colligatur".38 "Circa verba dicendum est, in omni lege humana primum omnium expectandam

esse verborum proprietatem, id est, ad propiam significationem, nam ex illa maximesumenda est vera interpretation legis".

CRITERIO Y CONDUCTA


reglas "la intención del legislador". Esta segunda regla parece ser más rele-

vante para Suárez. En efecto, señala que "de ella precisamente depende

tanto la sustancia como la fuerza de la ley" o, de acuerdo con otra expresión

del Doctor Eximio, "la mente del legislador es el alma de la ley."39

Ante este cuadro de situación la pregunta sería entonces ¿qué posee más

importancia: las palabras de la ley o la intención del legislador? Para nuestro

autor debe prevalecer siempre la mente del legislador por sobre las pala-

bras de la ley. En efecto, cita Suárez un principio general según el cual:

"Nadie debe atender a las palabras, y solo a las palabras, sino a la intención

y a la voluntad, ya que no es la intención la que debe servir a las palabras

sino las palabras a la intención."40 Nótese aquí la prioridad que tiene la

intención del legislador, aun cuando Suárez no negó la importancia de

lo que hoy denominamos "literalidad de la norma". En definitiva, Suárez

deja traslucir su pensamiento de que las palabras de la ley representan un

instrumento, muy importante por cierto, que debe seguirse fielmente

cuando no genera confusión o injusticia. Debe recordarse en este sentido

la afirmación del Doctor Eximio en DL I,XI,9 en cuanto "la sola escritura

material no pertenece a la esencia de la ley". El hecho de que la ley general-

mente se presente por escrito se justifica en vista de que las leyes "sean

claras y no resulten fácilmente modificables". El fin que subyace en esta

expresión material por escrito de la ley es la realización de lo justo. Es decir,

la seguridad que otorga la ley "escrita" persigue, en definitiva, la vigencia

de lo justo.41 En el mismo sentido, por sobre las mismas palabras de la

39 DL VI,I,12: "Circa intentionem, seu mentem legislatoris considerandum est, ab illapotissimum pendere tam substantiam, quam efficaciam legis, quia, ut probatum est inlib. 3. mens legislatoris es anima legis".

40 DL VI,I,12: "Non debet aliquis verba considerare, utique nuda, sed intentionemet voluntatem, quia non debet intentio verbis de servire, sed verba intentioni."

41 Una cita interesante que coincide con la idea que expresamos la encontramos enAlberto Magno quien señala la necesidad de los contratos y los pactos como un medio de



ley, prevalece el que ésta realice el bien común como refiere el Doctor

Eximio siguiendo nuevamente a Tomás de Aquino (I-II Q.90) "a la esencia

y sustancia de la ley pertenece el que se dé para el bien común."42 Así

pues, las palabras de la ley se encuentran subordinadas a la "mente del

legislador" en cuanto éste, al crear la ley, debe preocuparse principalmente

por crear leyes justas y dirigidas al bien común, como vimos al mencionar

los requisitos esenciales de la ley. De este modo, para Suárez las palabras

de la ley resultan en algún sentido fundamentales en cuanto por medio de

ellas se manifiesta la voluntad o intención del legislador.43 Sobre esta

importancia de las palabras afirma el Doctor Eximio: "Si el legislador no

manifestase su mente con las palabras de la ley no habría ley ni surgiría

obligación."44 Esta idea nos remite a las propiedades que, para Suárez, debe

poseer la ley. Sin embargo, las palabras no dejan de ser un instrumento.

Una vez que hemos visto que para Suárez las palabras de la ley constituyen

un medio por el que se persigue la realización de lo justo y el bien co-

mún, debemos analizar las acciones que frente a la ley puede desarrollar

el intérprete.

otorgar seguridad a la relación jurídica y ante lo mudable e inestable de la voluntad delhombre. "Nihil autem mobilius et instabilius et dubitabilius et ignorantia permixtus estquam voluntas. Igitur de se verba, nuntia voluntatis, nihil habens stabilitas...oportetautem inniti tam in iudicis quam in contractis et pactis..." MAGNUS, Albertus, SuperMatthaeum, p. 149-36.

42 DL I,VII: "De ratione, et substantia legis esse, ut pro communi bono feratur."En el mismo sentido afirma Suárez esta idea en DL I,IX,13 "nam de prima proceduntomnia dicta in capite septimo, ubi ostendimus non esse legem, quae propter communenon fertur ".

43 Debe destacarse que Suárez no ignora que la ley es un acto del entendimiento yla voluntad. Sucede que para el Doctor Eximio la ley es en última instancia un acto de lavoluntad en cuanto es ésta la que permite que la ley llegue a sus destinatarios. Peroprevio al acto de la voluntad se encuentra el acto del entendimiento.

44 DL VI,I,13: "…nam si legislator per verba legis suam mentem non declararet,non constitueretur lex, nec orietur obligatio…".

CRITERIO Y CONDUCTA


6. Acciones del intérprete frente a la ley.La justicia como su fin primordial

Hemos señalado ya que en el pensamiento de Suárez "la mente de la ley

debe ser antepuesta a las palabras". En el Doctor Eximio el motivo por el

que se permite un apartamiento de las palabras de la ley se encuentra

en la intención de conservar aquello que la mente del legislador tuvo en

cuenta al momento de crear la ley. Respecto de esta posibilidad sostiene

Suárez: "Nos apartamos de las palabras de la ley cuando ampliamos o

restringimos su sentido o –mucho más– cuando nos apartamos algo de las

propiedades de las palabras".45 Seguidamente aclara "esto es lícito tam-

bién hacerlo cuando es necesario para no apartarnos de la mente del

legislador, porque entonces las palabras no dan a entender la voluntad

del legislador, tomándolas en su sentido propio sino tomándolas con algún

cambio de sentido".46

Ahora bien en DL VI,I,17 se pregunta el jesuita granadino de qué modo

se indaga la mente del legislador. Al respecto señala dos modos por los

que ello puede realizarse. En primer lugar, destaca la "materia" de la ley.

En este sentido afirma que "las palabras deben servir a la materia de la

ley". Ejemplifica que en el Digesto "la palabra donación se interpreta como

transacción por exigirlo así la materia". En segundo lugar, y este es el

punto que nos interesa, "cuando el atenerse al sentido propio de las pala-

bras acarrearía injusticia o algún absurdo parecido con relación a la mente

del legislador, hay que interpretar las palabras en un sentido –auque sea

impropio– en el cual la ley sea justa y razonable, porque esta se presume

45 DL VI,I,16: "Dicimus autem a verbis legis recedere, quando illa extendimus,velrestringimus,vel multo magis quando a proprietate verborum aliquantulum recedimus."

46 Idem: "...quod etiam facere licet, quando neccessarium est, ut a mente legislatorisnon recedamus, quia tunc verba re vera non significant voluntatem legislatoris secundumsuma proprietatem, sed secundum aliquam translationem."



ser la mente del legislador".47 Resulta apropiado destacar dos cuestiones

respecto de esta afirmación de Suárez. En primer lugar, la concreta posi-

bilidad de recurrir al sentido impropio de las palabras. Y ello a fin de que,

en segundo lugar, se mantenga la ley como justa y razonable, presumiendo

que eso es lo que ha querido el legislador al dictar la ley.

Por otra parte, las expresiones que acabamos de citar del jesuita granadino

permiten observar su concepción de la ley. Es decir, Suárez no admite que

el legislador haya tenido por intención crear una "ley injusta". Ello porque

es un requisito esencial de la ley el que reúna la cualidad de justa. Por el

contrario, el Doctor Eximio presume que el legislador siempre quiere

dictar leyes justas. En este sentido ello supone, contrariamente al pen-

samiento subjetivista, la existencia de una concreta posibilidad de determinar

lo justo y lo injusto, por más dificultosa que pueda ser tal determinación.

Nuevamente se destaca en Suárez un pensamiento claramente diferenciado

del moderno. Podríamos imaginar, sin mayor dificultad, algunas objecio-

nes que podrían plantearse desde el pensamiento iuspositivista. Probable-

mente la primera de ellas apuntaría a lo que se deduce del planteo de Suárez

respecto de "interpretar lo que sea justo y razonable". Hans Kelsen efecti-

vamente cuestiona que sea posible determinar en forma objetiva qué es

justo o injusto. En efecto, en la Teoría Pura del Derecho señala que "lo que

uno considera malo otro puede considerarlo excelente".48 Ante este planteo

de Kelsen, siguiendo la idea kantiana de una realidad caótica, se comprenden

47 "Secundo quoties verborum proprietatis induceret iniustitiam,vel similemabsurditatem,circa mentem legislatoris, trahenda sunt verba ad sensum etiamimproprium,in quo lex sit iusta, et rationabilis, quia haec praesumitur esse menslegislatoris."

48 KELSEN, H. Teoría Pura del Derecho, Eudeba, 4ª.ed. 2ª ed. Reimp, Buenos Aires,2003, Cap. X, p. 135. La misma idea se encuentra en el Cap. II, p. 48. Del mismo modoen ¿Qué es la Justicia? demuestra Kelsen su escepticismo respecto de la posibilidad deuna definición objetiva de la justicia. Véase KELSEN, h., ¿Qué es…?, op. cit., nota 29,pp. 48-49-53.

CRITERIO Y CONDUCTA


plenamente las diversas soluciones a que arriban Suárez y Kelsen. Para

el primero, no existe una concepción escéptica sobre lo real. El legis-

lador, se presume, quiere y puede crear una ley justa. Y ello no depende

de una voluntad autónoma de la razón. Debe recordarse que, si bien Suárez

otorga prioridad al momento volitivo en la creación de la ley, destaca tam-

bién un momento previo de deliberación por parte de la razón que deter-

mina lo que es justo o injusto. Como sostiene Fraile "No hay que confundir

a Suárez con los voluntaristas, al estilo de Ockham, puesto que antes del

acto de la voluntad por el cual se establece la ley, supone el acto racio-

nal de deliberación que rige y determina a la voluntad."49 Para Kelsen,

por el contrario, dado que "lo real se presenta como un caos al que sólo

puede ordenarse mediante la labor de una razón autónoma",50 la interpre-

tación quedará mayormente liberada a la "pura decisión" o al "consenso".

No habrá pues necesariamente una o algunas posibles soluciones "justas",

sino por el contrario, como afirma Kelsen en la Teoría Pura, "la norma

será un marco abierto a varias posibilidades"51 sin que resulte posible ni

necesaria la consideración de una noción de justicia.

Retomando el análisis de Suárez, vimos que para el mismo la ley podía

ser ampliada o restringida cuando ello resultaba necesario para que se

mantuviera como "justa y razonable". Los motivos que permiten la amplia-

ción o restricción de la ley son idénticos, ya sea en un caso u otro, aun

cuando Suárez, por cuestiones de método, trata sobre ellas en capítulos

diferentes. En efecto, el Doctor Eximio se refiere a la ampliación en DL

VI,II y a la restricción en DL VI,V.

49 FRAILE, Guillermo, Historia de la Filosofía, T. III, BAC, Madrid, 1991, p. 462.50 PIERPAULI, Sebastián, "La Interpretación de la ley según el iusnaturalismo

teocéntrico y el iuspositivismo. La razón del cambio de enfoque y riesgos emergentes deliuspositivismo" en El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia, No. 11819, p. 2

51 KELSEN, H., Teoría Pura…, op. cit., Cap. X, 3. p. 131.



Cuando se refiere a la ampliación de la ley expresa Suárez: "la ley algunas

veces se extiende más allá del sentido propio –tanto civil como natural–

de las palabras."52 Nuestro autor señala que, aun cuando esta ampliación

tiene lugar "raras veces", debe admitirse cuando "de no hacerlo así, la

ley resultaría ilusoria y de ningún valor o contendría injusticia u otro

absurdo"53 El Doctor Eximio, como afirmamos anteriormente, destaca e

insiste en la necesidad de evitar la fácil y ligera modificación de las leyes

en cuanto ello favorece el desorden. Es por esta razón que no se refiere a

un cambio de la ley, sino sólo a una especie de derivación que proviene

de la misma ley interpretada. La ley se mantiene vigente. Por ello es que

afirma:

… toda disposición se debe interpretar de tal manera que se mantenga

en vigor, no que desaparezca; luego mucho más una ley, la cual se da

con gran consideración pero que si contuviera injusticia no sería ley;

luego se la debe interpretar de tal manera que sea ley y que no sea

injusta, aunque para ello sea necesario ampliar el sentido de las palabras

hasta la impropiedad.54

Suárez destaca que "debe evitarse que la ley sea absurda, inútil o de nin-

guna importancia ya que cuando ello sucede no contribuye la ley para el

bien común y por tanto, no es ley."55

52 DL VI,I: "Lex aliquando extenditur ultra propietate verborum tam naturalem quamcivilem."

53 DL VI,II,7 "...admittenda vero est, quando alias vel lex fieret illusoria, et nulliusmomenti, vel iniustum, aut aliam absurditatem contineret"

54 "...omnem dispositionem ita esse interpretandam, ut valiat potius, quam pereat,ergo multo magis lex, quae magno consilio sit; at vero si iniustitiam contineret, nonesset lex; ergo ita est interpretanda, ut sit lex, et non sit iniusta, etiamsi ad hocnecessarium sit verba extendere usque ad improprietatem".

55 DL VI,II,7: "et eadem ratione vitanda est omnis absurditas a lege per eiusinterpretationem, quia si esset absurda, irrationabilis esset, et consequenter non essetlex. Idem denique erit si sit inutilis, et nullius momenti quia etiam hoc modo nihil adcomune bonum concerté, ac subinde non erit lex."

CRITERIO Y CONDUCTA


En los capítulos III y IV del libro seis del De legibus trata Suárez aspectos

más técnicos de la ampliación de la ley que escapan al propósito del

presente estudio.

Vimos por otra parte que podía existir una interpretación por la que se

restringieran las palabras de la ley. Al comenzar el estudio de esta cuestión

el Doctor Eximio aclara que, en cuanto opuesta a la ampliación de la ley,

la restricción admite similar doctrina (DL VI,V,I). En DL VI,V,3 Suárez

comienza a analizar el aspecto en que hemos centrado nuestro interés en

este trabajo. Así pues, allí afirma que "la restricción se debe hacer para evitar

algún inconveniente –restrictio fieri debet ad aliquod inconveniens

evitandum–." El primer inconveniente que señala Suárez es que por no

restringir la ley se produzca "una injusticia o iniquidad u otro absurdo

en la ley."56 La ley sería injusta para el caso concreto. Nótese la diferencia

que separa a Suárez de los autores modernos para quienes como Hobbes

piensan que nunca puede haber una ley injusta57, o Kelsen para quien,

aun cuando se considere a la ley injusta, debe ser igualmente aplicada.

Así pues, al igual que en la ampliación de la ley, señala Suárez la

presunción de una mente del legislador que ha querido hacer una "ley

justa y honesta."58 De allí que no pueda operar la restricción sobre la

mente del legislador y sí sobre sus palabras. El Doctor Eximio realiza segui-

damente una importante aclaración. Por medio de la misma explica que

56 "Dico ergo primo.Restrictio legis fieri potest, ac debet ad vitandam iniustitiam,seu iniquitatem, vel aliam absurditatem in ipsam legem."

57 HOBBES, Thomas, Leviathan, Revised student edition, Edited by Richard Tuck,Cambridge, 2004, Pte II, cap. XXX, 182, p. 239: "But what is a good Law? By a GoodLaw, I mean not a just Law: for no Law can be injust. The Law is made by the SoveraignPower, and all that is done by such Power, is warranted, and owned by every one of thepeople". ("Pero ¿qué es una buena ley? Por una buena ley, no entiendo una ley justaporque ninguna ley puede ser injusta. La ley se hace por el poder soberano, y todo cuantohace dicho poder está garantizado y es propio de cada uno de los habitantes del pueblo").

58 DL VI,V,3: "...quia ita debet lex intelligi, ut sit iusta, et honesta, et preasumídebet ex mente facta."



la restricción debe hacerse "si la razón natural demuestra la injusticia

o el absurdo en la ley."59 Es decir, sólo en este caso se admitiría una

restricción de las palabras de la ley. Ello porque, como se dijo anterior-

mente, las palabras deben servir a la intención del legislador que Suárez

presume quiso hacer una ley justa. Ahora bien, puede ocurrir que exista

una restricción justa de las palabras de la ley pero que sin esa restricción

la ley se mantenga como justa. En este último caso carecería de sentido

aplicar la restricción en cuanto no habría ni injusticia ni absurdo en la

ley, único motivo que permite la interpretación restrictiva.60

7. Interpretación doctrinal y judicial.Similitudes y diferencias

Una vez que hemos expuesto el pensamiento de Suárez sobre la interpre-

tación doctrinal corresponde, como nos propusimos, que analicemos las

similitudes y diferencias con la interpretación judicial.

La primera similitud se produce en cuanto en ambas "algunas veces" se

requiere ir más allá de lo que ha establecido el legislador. En ambos tipos

de interpretación el origen de la actividad interpretativa es el mismo.

Ello porque el problema de la naturaleza de la condición humana y su

falta de precisión absoluta en sus palabras, junto con la generalidad del

enunciado legal resulta aplicable tanto a la interpretación doctrinal como

a la judicial. En efecto, tratando Suárez sobre la interpretación doctrinal

59 Resulta interesante observar que Suárez se refiere a injusticia o absurdo en la ley yno a "ley injusta" o "ley absurda". En este sentido parece existir un especial cuidado endestacar que sólo puede ser ley aquella que es justa.

60 DL VI,V,3: "...est autem hoc intelligendum de rationi naturali ostendenteiniustitiam, vel absurditatem in lege, si absque restrictione intelligatur, nam si solumostendat esse aequam, vel rationi consonam restrictionem, posse tamen sine illa legemesse iustam, et rationalem, talis ratio non erit sufficiens ad restringendam legem contrapropietate verborum eius..."

CRITERIO Y CONDUCTA


manifiesta que de aquellas dificultades que acabamos de señalar "nació

la jurisprudencia, cuyo fin principal es dar el verdadero sentido y la verda-

dera interpretación de las leyes humanas.61 Ahora bien, aun cuando se des-

taca este común origen, una diferencia sustancial se produce por el hecho

de que la fuerza de la interpretación doctrinal sólo proviene de la ciencia

y el juicio de los sabios. Por su parte, en la interpretación judicial su fuerza

proviene del poder de jurisdicción, que en este caso posee el juez. En este

sentido ciertamente encuentra mayor legitimación la interpretación judi-

cial dado que forma parte de su función y constituye un deber el esta-

blecimiento de lo justo en el caso concreto. La diferencia radica en que

el doctrinario puede interpretar la ley a fin de evitar una injusticia pero,

en rigor de verdad, no constituye para él una obligación sino una facultad.

Por el contrario, el juez "debe" encontrar la solución justa y evitar la injus-

ticia. Una omisión del juez en este sentido afecta directamente a las partes

que han recurrido a él en busca de la solución justa que dé a cada uno lo

suyo, como señala Aristóteles en la Ética a Nicómaco.62 La consecuencia,

de todos modos, resulta idéntica en ambos tipos de interpretación. Reali-

zadas las mismas según las exigencias analizadas "crean obligación".

En lo que se refiere a "la forma" en que se desarrolla la interpretación expli-

camos que el dilema se planteaba respecto de qué resultaba prioritario

entre las palabras de la ley y la intención del legislador. En la interpreta-

ción doctrinal se explicó que para Suárez la función sumamente impor-

tante de las palabras de la ley se subordinaba finalmente a la intención

del legislador. Ello porque por medio de las palabras se presumía que el

legislador había querido dictar una ley justa y al servicio del bien común.

Señala el Doctor Eximio que "las palabras deben servir a la intención".

61 DL I,VI,5: "Denique ex hac necesítate orta est iuris civiles peritia, cuius praecipuusfinis est, verum sensum, veramque interpretationem legum humanarum tradere."

62 Cfr. ARISTÓTELES, Éthic a Nicomaque, Traducción de J. Tricot, Paris, 1990,1132 a-5-25.



En el mismo sentido el juez, frente al caso concreto, no debe desconocer

arbitrariamente la letra de la ley. Sin embargo, por su obligación de deter-

minación de lo justo no corresponde que quede maniatado frente a la

literalidad de la norma. Justamente la finalidad de la letra escrita es otorgar

mayor seguridad y, en definitiva, la vigencia de lo justo como vimos ante-

riormente. Del mismo modo el despliegue de la interpretación judicial, y

en consecuencia el posible distanciamiento de la letra de la ley, sólo se

justifica en cumplimiento del motivo de fondo por el que se dictó la ley.

Es decir, como una forma de asegurar la vigencia de lo justo en el caso

concreto. De este modo encuentra solución el riesgo de un injustificado

desconocimiento de la ley escrita que permitiría lo que ciertamente fue

el temor de Kelsen, a saber, la manipulación de la ley con fines ideológicos.

Finalmente, en relación con las acciones del intérprete frente a la ley,

puede decirse que tanto la ampliación como la restricción de la ley resultan

aplicables a la interpretación judicial siempre que se cumplan los motivos

que en relación con la interpretación doctrinal desarrolla Suárez. En este

sentido el Doctor Eximio, como vimos, permite la ampliación o restric-

ción cuando no hacerlo "acarrearía injusticia o algún absurdo parecido

con relación a la mente del legislador". Nuevamente aquí, si bien se destaca

la importancia del respeto por la ley y su literalidad, se subordina al

cumplimiento de la intención del legislador que se presume se propuso

crear una ley justa y dirigida al bien común.

En líneas generales resulta posible afirmar que en Suárez se destacan

claramente dos aspectos. En primer lugar, el respeto por la ley. Se entiende

por la ley que reúne todas y cada una de las propiedades analizadas al

comienzo de este trabajo. Pero, en segundo lugar, que en virtud del mismo

respeto por la ley se permite la actividad interpretativa a fin de mantener

la vigencia de la ley como tal y en cumplimiento de dos requisitos que

Suárez prioriza de un modo especial: el que la ley sea justa (I) y orientada

al bien común (II).

CRITERIO Y CONDUCTA


8. Conclusión

Comenzamos nuestro trabajo con una breve descripción de algunas carac-

terísticas o propiedades de la ley junto con un presupuesto esencial en el

pensamiento de Suárez. Ello fue realizado en función de que sólo de ese

modo podía entenderse adecuadamente el planteamiento de nuestro autor

sobre la interpretación de la ley.

Un presupuesto esencial en Suárez lo constituía lo que denominamos

una especie de pirámide legislativa entre las leyes eterna, natural y humana.

En este sentido la ley humana para mantener su vigencia como ley debía

necesariamente estar en concordancia con las leyes que la precedían, a

saber, la eterna y natural.

Luego expusimos la definición de ley de Suárez y sus propiedades funda-

mentales. La ley fue definida por el Doctor Eximio como "un precepto

común, justo y estable suficientemente promulgado." Expresamos que

se encontraban incluidos y supuestos en esta definición los requisitos

de una ley dirigida al bien común y promulgada por la autoridad con

poder de jurisdicción. De la posesión de estas propiedades dependía la

vigencia de la ley, aunque claramente para Suárez se destacaba el que

la ley fuera justa y dirigida al bien común.

Una vez expuestos los puntos básicos que nos permitían una mejor com-

prensión del tema propuesto, mencionamos los 3 tipos de interpretación

incluidos por Suárez en el De legibus. De ellos sólo nos detuvimos en

la interpretación auténtica y la doctrinal.

Respecto de la interpretación auténtica dijimos que los motivos por los

que se producía la misma eran en primer lugar, para la realización del

bien común y, en segundo lugar, porque ello no sobrepasaba el poder



del legislador en cuanto quien efectuaba este tipo de interpretación era

el mismo que creaba la ley o un superior suyo. Destacamos aquí la impor-

tancia de la propiedad de "lex stabile" enunciada en su definición en

cuanto la "mutatio, addendo vel minuendo –añadiendo o quitando–" sólo

podía efectuarse a fin de que fuera realizado el bien común y siempre y

cuando la hiciere quien tuviera poder para efectuar el acto interpretativo.

Se trataba, en definitiva, de una manifestación del respeto por la ley. Este

tipo de interpretación representaba en Suárez la regla.

Señalamos que la interpretación doctrinal representaba una excepción.

Esta excepcionalidad se deduce de las mismas expresiones del Doctor

Eximio. En efecto, sostenía: "algunas veces es necesaria la interpretación

doctrinal." La particularidad de este tipo de interpretación es que era

realizada por los doctrinarios y no por quien o quienes habían dictado la

ley. Por ello en Suárez constituía una excepción. Sin embargo, hemos

visto que podía en ocasiones resultar necesaria. Explicamos que las razo-

nes se encontraban por un lado en una condición humana imperfecta que

con frecuencia incurría en fallas, ambigüedades o dudas. Otra razón era

la generalidad de la ley y, por último, que por las palabras de la ley se

produjera una injusticia. Ahora bien, a los efectos de mantener el res-

peto por la ley y evitar su fácil modificación, Suárez decía que este tipo

de interpretación no podían realizarla sino los sabios. De esta forma se

restringía el espectro de aquellos que podían modificar la ley. En relación

con el propósito de nuestro trabajo pensamos que estas mismas razones

resultan aplicables a la interpretación judicial, aunque manifestamos que

lo que en el doctrinario es una atribución, en el juez representa una obliga-

ción en cuanto el cumplimiento de su deber le exige realizar lo justo en

el caso concreto que se le presenta.

Analizamos también la forma en que se concretaba la interpretación.

Al respecto dijimos que podían considerarse las palabras de la ley, la inten-

CRITERIO Y CONDUCTA


ción del legislador y la razón de la ley. Nos detuvimos sólo en las dos

primeras y nos preguntamos ¿Qué era más importante para Suárez: las

palabras de la ley o bien la intención del legislador? El Doctor Eximio

sostiene que: "las palabras de la ley deben servir a la intención del legisla-

dor." Para Suárez las palabras de la ley representan un instrumento más

que importante en cuanto por ellas principalmente se manifiesta la inten-

ción del legislador. Esa intención es, según Suárez, crear una ley que debe

reunir todas las propiedades enunciadas en la primera parte de nuestro

trabajo. Principalmente se destaca el hecho que la ley sea justa y dirigida

al bien común. Sin estas cualidades la ley dejaría en realidad de ser ley. Pero

también vimos que Suárez destacaba la estabilidad de la ley. Y, en este

sentido, la interpretación nunca significaba una anulación de la ley, sino

sólo una adaptación al caso concreto. Dado que la ley se creaba con gran

consideración no podía modificarse continuamente. Por ello, la interpre-

tación no significaba derogación, sino sólo una "adaptatio". Esta adapta-

ción representaba una especie de ayuda a la ley, a fin de que continúe

vigente. Ello porque siendo injusta habría perdido el carácter de ley. Esta

misma prioridad de la intención por sobre las palabras, creemos, debe

ser efectuada por el juez en cuanto estas últimas constituyen un instru-

mento y no un fin por sí mismas. Así pues esta sería una nueva similitud

entre la interpretación doctrinal y la judicial.

Desarrollamos que la ley podía interpretarse ampliando o restringiendo

el significado de las palabras. Aun cuando la ampliación y la restricción

fueron tratadas por Suárez en distintos capítulos ambas convergen en las

razones por las que se permiten. La necesidad de ampliar o restringir se

produce en cuanto puede suceder que sin ella la ley resulte ilusoria, de nin-

gún valor, injusta o absurda. En ese caso se produce una rectificación de

la ley que, como vimos, persigue la subsistencia de la ley como tal. Ahora

bien, resulta relevante destacar el que Suárez haya afirmado que, a fin de

que la ley mantenga su condición de justa y dirigida al bien común, "podía



incluso ampliarse o restringirse el sentido de las palabras hasta la impro-

piedad." Suárez hace prevalecer el fin de la ley por sobre las palabras de

la misma. En este sentido, por el poder de jurisdicción con que cuenta el

juez, con mayor razón podrá éste ampliar o restringir la ley a fin de evitar

al igual que en la interpretación doctrinal, la injusticia de aquella.

De acuerdo con lo expuesto puede verse que en Suárez, en primer lugar,

las palabras representan un instrumento de vital importancia. Aunque no

son más que un instrumento para la realización de lo justo y el bien común.

En segundo lugar, del planteamiento de Suárez se deduce que existe una

concreta posibilidad de que el hombre sabio y prudente, con mayor o

menor dificultad dependiendo del caso, determine objetivamente lo justo

y/o lo injusto. La solución interpretativa de Suárez no se basa en el con-

senso o la opinión que logre imponerse, sino en la dilucidación de lo

justo que realiza el sabio cuando interpreta. Ahora bien, como hemos

visto, la interpretación de la ley tiene lugar sólo cuando, como afirma en

la I-II q.97 a3 ad 1 el Aquinate y le sigue Suárez, existe un defecto en la

ley. Sólo en este caso "no será malo obrar más allá de la ley."

Resumidamente. El planteo de Suárez sobre la interpretación doctrinal

de la ley, que creemos resulta aplicable a la interpretación judicial, gira

en torno a dos ideas clave. En primer lugar, el respeto por la ley, la impor-

tancia y necesidad de la misma. En segundo lugar, el que la ley tenga

por fin la determinación de lo justo y el bien común.

En definitiva existe concretamente en Suárez lo que Massini Correas

denomina "un principio general de la interpretación jurídica que regule

o dirija la integralidad del proceso interpretativo."63 Ese principio se plasma,

63 MASSINI CORREAS, C. I. "Determinación del Derecho y Directivas de laInterpretación Jurídica" en Revista Chilena de Derecho, Vol. 31, No. 1, Facultad deDerecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2004, p. 164.

CRITERIO Y CONDUCTA


para el citado profesor, en que "debe estarse siempre a aquella interpre-

tación que conduzca a la solución más justa del caso jurídico de que se

trate."64 De este modo la solución justa que menciona Suárez es fin tanto

de la interpretación doctrinal como de la interpretación judicial.

En virtud de lo expuesto, aun cuando Suárez no incluyó la interpretación

judicial dentro de su clasificación, pensamos que esta similitud entre

la interpretación doctrinal y la judicial otorga al juez de nuestros días la

posibilidad de considerar los argumentos de un autor de la importancia

de Francisco Suárez.

64 Ibídem., p. 165.

129

LAS VIRTUDES MORALES COMO VÍA DEACCESO DEL JUEZ A LA DIMENSIÓN NATURAL

DE LO JUSTO, INDEPENDIENTEMENTEDE LA RELIGIÓN*

Frederico Bonaldo**

1. Introducción

Amediados del año 2003, tuve, por primera vez, la oportunidad

de impartir una serie de clases sobre "Derecho, justicia y ética"

en un curso de postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad do

Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Como la invitación me había sido hecha

pocas horas antes de la primera clase de la serie, no tuve más remedio

que agarrar y retocar levemente los apuntes sobre el pensamiento ético y

jurídico de Aristóteles que ya tenía preparados para mis clases a los alum-

* Este trabajo es una versión modificada y ampliada del que se ha leído en las IVJornadas Internacionales de Derecho Natural - Ley Natural y Legítima Laicidad, realizadaen la sede de Buenos Aires de la Pontificia Universidad Católica Argentina, en 10 de septiem-bre de 2008.

** Profesor de Filosofía del Derecho del CEPED-UERJ (Rio de Janeiro, Brasil), Docto-rando en Derecho en la Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina) y Master en Derechopor la Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). E-mail: [email protected].

CRITERIO Y CONDUCTA


nos de grado de la misma Facultad, que entonces cursaban la asignatura

"Historia del pensamiento jurídico".

A pesar de la premura para arreglar el material, a manera de ofrecer a los

asistentes unas clases suficientemente dignas de un curso de postgrado,

pude, finalmente, discurrir sobre las líneas generales de la ética y del

derecho tal como fueron concebidos por el Estagirita: a) el ser humano

tiene un deseo natural de felicidad (eudaimonia); b) lo va satisfaciendo

paulatinamente a medida que, con sus acciones, elige los bienes que verda-

deramente convienen al perfeccionamiento integral de sí mismo, en lugar de

aquellos bienes que lo son meramente en apariencia; c) para ello, tiene

que adquirir –mediante el ejemplo ajeno, la autoconvicción y el intento

reiterado– los hábitos virtuosos (aretái) que lo lleven a desear racional-

mente el bien verdadero; d) una de esas virtudes era la justicia (dikaiosunê),

que perfeccionaba la voluntad del sujeto agente, de modo que éste pudiera

dar a cada cual lo que le pertenecía; e) que el objeto de la acción de justicia

era lo justo (to díkaion), que, luego, los romanos tradujeron como ius, y

que, a su vez, era expresado por los idiomas modernos como "derecho",

"direito", "diritto", "droit", "right", "recht", etc.; f) que el derecho prove-

nía en parte de la naturaleza (díkaion physicon) y en parte de la conven-

ción humana (díkaion politikon), lo que había dado lugar al binomio

"derecho natural/derecho positivo"; g) y que lo justo o derecho se encon-

traba tanto en las relaciones de distribución como en las de conmutación.

Siguiendo la práctica habitual, al final de esas clases, los cursantes mani-

festaron su agradecimiento con aplausos. Hasta ahí, nada de especial: yo

estaba convencido de que había cumplido con mi papel y me preparaba

para volver a casa. Pero, terminada la última clase algunos de los alumnos

que eran jueces se me acercaron, haciéndome varios comentarios y pre-

guntas. Fue entonces cuando empecé a interesarme por la ética judicial,

puesto que más de uno me dijo que lo que más le había llamado la atención

LAS VIRTUDES MORALES COMO VÍA DE ACCESO DEL JUEZ A LA DIMENSIÓN NATURAL...


en las clases había sido la exposición que Aristóteles hace de las virtudes,

añadiendo que eso debería enseñarse en las escuelas de magistratura, pues

era, en fin de cuentas, la única garantía de la mejor prestación jurisdic-

cional. Lo mismo volvió a suceder en las clases que impartí posterior-

mente: jueces deslumbrados con el tema de las virtudes, deseosos por

saber más acerca de ellas. Ante esas manifestaciones, no tuve duda: tenía

que dedicar parte de mi tiempo de investigación a la ética de los jueces.

Sin embargo, topé con la dificultad de que las obras que empecé a con-

sultar sobre ética judicial y deontología judicial apenas tocaban el tema

de las virtudes. Frente a ello, el sentimiento inicial fue de desaliento: ¿cómo

haría yo para investigar y escribir sobre las virtudes del juez si no encon-

traba suficiente material bibliográfico?

Por suerte, el desaliento duró poco. No mucho tiempo después, recibí del

profesor argentino Rodolfo Vigo un excelente artículo suyo titulado "Ética

judicial e interpretación jurídica". En este trabajo, el Prof. Vigo arrojaba

luz a un hecho de enorme trascendencia para el Derecho contemporáneo:

la discrecionalidad con la que cuentan los jueces hoy en día sólo daría

paso a una mejora institucional en la administración de justicia si estuviera

acompañada del empeño constante por parte de los decisores de incremen-

tar su carácter con cualidades éticas. Tras ese descubrimiento he podido

encontrar, gracias a las referencias e indicaciones del Prof. Vigo, varios

otros trabajos que trataban la ética judicial, al menos tangencialmente,

desde la perspectiva de las virtudes. Así, mis fuentes se han ido enrique-

ciendo. Más recientemente, he tenido contacto con el bello libro escrito

por el Prof. Javier Saldaña enteramente dedicado a las virtudes del

juzgador.1

1 SALDAÑA SERRANO, Javier, Ética judicial: virtudes del juzgador, IIJ-SCJ, México,2007.

CRITERIO Y CONDUCTA


Con base en éstas y otras obras ha surgido el tema del presente trabajo,

que, de una manera algo tosca y aun necesitando ser mucho más lapidado,

procura poner de relieve que el buen desempeño judicial consiste en

fallar de manera justa, dando a cada contrincante aquello que le pertenece.

La clave para ello es acceder a la dimensión natural de lo justo (el derecho

natural) de cada caso, en la cual pueden detectarse las exigencias naturales

de justicia. Y la condición para este último emprendimiento es la adqui-

sición de las virtudes morales. En esto consiste la parte central de este

artículo.

Lateralmente, se trata el tema de las virtudes morales en tanto vía de acceso

a la dimensión natural de lo justo a la luz de la cuestión de la laicidad –por

las razones expuestas en el epígrafe a continuación–, y, luego de la conclu-

sión, en consonancia con y en complementación a la laicidad, se hace

una breve consideración acerca del aporte de la religión al quehacer

exitoso de la función judicial.

2. La laicidad no está reñidacon el derecho natural y con las virtudes morales

Las temáticas de las virtudes morales y el derecho natural –o dimensión

natural de lo justo, expresión que aquí se juzga más apropiada por las

razones que se aducen más adelante– tienen como referentes históricos

principales a Aristóteles (siglo IV a.C.) y Tomás de Aquino (siglo XIII

d.C.). Dado que este último rehabilitó la filosofía de aquél, conjugándola

con la fe cristiana, sucede que no pocos miembros de la comunidad jurí-

dico-científica contemporánea juzgan que el tratamiento del buen

desempeño de la actividad judicial bajo las enseñanzas de las temáticas

mencionadas resulte inadecuado a la realidad sociocultural hodierna,

marcadamente pluralista y defensora de posturas laicas respecto a asuntos

de interés público.



Pero, en realidad, la laicidad no se encuentra reñida con los temas de la

justicia hallada en la naturaleza humana y las cosas, ni con el de los

hábitos virtuosos del carácter, en razón de que estos temas también sean

largamente tratados desde una perspectiva teísta y, más concretamente,

cristiana. Así, se trata aquí de discurrir sobre el acceso laico a la dimensión

natural de lo justo en el marco de lo que Francesco D'Agostino ha

denominado espíritu laico resemantizado, es decir, aquel que se caracte-

riza por considerarse ontológicamente paritario al espíritu religioso y

que, precisamente por ello, fomenta la libertad, es tolerante y asume su

antidogmatismo de manera no fanática.2 En otras palabras, se aborda el

tema elegido dentro del ámbito de la que hoy se suele llamar "laicidad posi-

tiva", que se contrapone a una "laicidad negativa", esto es, una concepción

del espíritu laico que no alberga las características mencionadas, sino

que, más bien, se cree superior a la religiosidad y, por consiguiente, asume

la fanática postura de no tolerarla como fuente de argumentación en los

debates de interés público.

Por ello, en el presente escrito se entiende que "laicidad positiva" signi-

fica, sencillamente, laicidad, mientras que "laicidad negativa" es sinónimo

de laicismo, o sea, del espíritu laico –preponderantemente cultivado en

los ambientes intelectuales de la actualidad– que, por haberse vuelto dogmá-

tico, ha corrompido la semántica originaria de la laicidad que llega a

punto de ser incoherente consigo mismo, razón por la cual, según el mismo

D'Agostino, sufre una profunda "crisis de sentido".3

La superación de esa crisis se halla, precisamente, en la reconsideración

del sentido originario de la laicidad, en el cual sobresalen, especialmente,

2 Cfr. D'AGOSTINO, Francesco, "Ripensare la laicità. L'apporto del diritto" en Il dirittocome problema teologico ed altri saggi di filosofia e teologia del diritto, terza edizioneriveduta ed ampliata, Torino, G. Giappichelli Editore, 1997, pp. 119-140. Las caracte-rísticas mencionadas están explicadas en las pp. 132-135.

3 Ibídem, p. 120.

CRITERIO Y CONDUCTA


dos puntos: 1) afirmar que hay aspectos observables del ser humano y del

mundo que dan cierta razón de ellos, aunque no se recurra a una clave

interpretativa de índole trascendente;4 y 2) que el que no cree en Dios y

no comparte su imprescindibilidad a la hora de tomar decisiones, no deje,

con todo, de mantener sus "puertas abiertas" a esa eventual realidad supra-

temporal.

3. Una aclaración terminológicay la composición dual del derecho

Tras años de dedicación al estudio de la relación entre derecho positivo

y derecho natural, Javier Hervada pudo escribir que el derecho es una

realidad unitaria, en parte natural y en parte positiva, necesaria e indiso-

ciablemente.5 Habiendo absorbido y aceptado esta enseñanza, afirma

Renato Rabbi-Baldi que el derecho es "una única realidad nutrida de

factores de origen doble (natural y positivo)"6, que se manifiesta "en una

clave decididamente ‘institucional’, en la medida en que esa omnicom-

prensiva dimensión jurídica se ‘positiva’ en las instituciones de todas las

naciones a través de la doctrina, la legislación, la jurisprudencia, la práctica

tribunalicia, etc.".7 Esto justifica que se haya preferido usar en el título

de este artículo la expresión "dimensión natural de lo justo" en vez de

"justo natural" o "derecho natural". En caso contrario, existe la posibilidad

de entender que la dimensión natural del derecho sea estanca respecto a

su dimensión convencional o positiva, componiendo un conjunto de normas

jurídicas inmediatamente invisibles e intangibles, al que sólo una mente

4 Véase FAZIO, Mariano, Historia de las ideas contemporáneas. Una lectura delproceso de secularización, Madrid, Rialp, 2006, pp. 383-390.

5 Cfr. HERVADA, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, 3a. ed.,Pamplona, EUNSA, 1996, pp. 23-26.

6 RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Teoría del derecho, Buenos Aires, Depalma,2008, p. 163.

7 Idem.



especialmente ilustrada podría acceder ante un concreto conflicto inter-

personal de intereses. Y éste fue, precisamente, el error operado en el

siglo XVIII por la denominada Escuela Racionalista del Derecho Natural,

que luego se revelaría como la genitora del positivismo jurídico, plasmado

en la era decimonónica en el Code civil,8 lo cual se ha ostentado, no rara-

mente, como una de las más emblemáticas concreciones del laicismo, esto

es, el actual espíritu laico en aguda "crisis de sentido".9

Mientras el hombre no deje de ser humano, seguirá de todo procedente

la vetusta definición dantesca de derecho: "ius est realis ac personalis

hominis ad hominem proportio, quae servata servat societatem; corrupta,

corrumpit" (el derecho es la proporción real y personal de un hombre a

otro, que, conservada, conserva la sociedad; corrompida, la corrompe).10

Entiendo que hay plena coincidencia entre la proporción señalada por

Dante y el ajustamiento de libertad e igualdad que Andrés Ollero ha

concebido muchos siglos después como centro de gravedad de la realidad

8 Cfr. VILLEY, Michel, La formazione del pensiero giuridico moderno, traducciónal italiano de Rosabruna D'Etorre y Francesco D'Agostino, Milano, Jaca Book, 1986,p. 541.

9 Esta aserción es corroborada por unas impactantes palabras de GROSSI, Paolo,Mitologie giuridiche della modernità, Milano, Giuffrè, 2001, p. 93: "El Código revela plena-mente su filiación ilustrada. El Príncipe, individuo modelo, modelo del nuevo sujeto liberadoy fortificado por el humanismo secularizador, es capaz de leer la naturaleza de las cosas,descifrarla y reproducirla en normas que pueden ser pensadas legítimamente como uni-versales y eternas, cual traducción en reglas sociales de aquella armonía geométrica quesostiene el mundo. Aquí se manifiesta la fundación iusnaturalista, que vetea de eticidadla certeza de la cual el Código se hace portador, puesto que cuando se es capaz de leer lanaturaleza de las cosas, la nervadura ética es indudable, aun si en el trasfondo ya no hayel Dios-persona de la tradición cristiana, sino una vaga divinidad panteísticamenteapercibida."

10 ALIGHIERI, Dante, De monarchia, 2.5., citado por VILLEY, M., "Los orígenes dela noción de derecho subjetivo" en Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo,Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, p. 34, nota 25, in fine. REALE,Miguel, Lições preliminares de direito, 22a. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 60, juzgala delimitación del fenómeno jurídico legada por el divino poeta como una "aprehensióngenial de lo que en el Derecho existe de sustancial".

CRITERIO Y CONDUCTA


jurídica, conducente a la coexistencia.11 Y las fronteras de ese ajus-

tamiento coexistencial siempre resultarán de una mezcla de naturaleza y

convención. Solamente enterándose de esa doble composición de todo

y cualquier derecho, es decir, sólo conociendo "el ordenamiento jurídico

en todas sus dimensiones y sabiendo distinguir entre el derecho y la volun-

tad despótica y arbitraria",12 podrá el juez hacer justicia habitualmente,

en todos los casos sometidos a su juicio,13 a manera de prescribir aquel

"cierto obrar humano adecuado a los títulos de otro".14

4. Empezar desde lo "puesto"y "atravesarlo" con la prudencia

Para dar a cada uno lo suyo, para decir lo justo en cada situación determi-

nada –o, en otras palabras, para identificar y comunicar la respuesta ajustada

en toda disputa de intereses–, no basta que el juez posea lo que Lawrence

B. Solum llama inteligencia judicial o sabiduría teórica en el contexto

judicial (judicial intelligence o theoretical wisdom in the judicial context),

caracterizada por la destreza en el manejo de la teoría jurídica, la habilidad

para adentrar en razonamientos jurídicos sofisticados y la capacidad para

discernir correlaciones sutiles dentro de la doctrina jurídica,15 pues, como

lo demuestra la experiencia, "un juez que posea la inteligencia judicial

11 Cfr. OLLERO TASSARA, Andrés, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científicoy voluntad política, Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1996, p. 273.

12 HERVADA, J., Historia de…, op. cit., nota 5, p. 26.13 Esto no es una quimera, sino un estricto deber jurídico del juzgador, contemporánea-

mente reconocido –incluso en forma constitucionalmente positivada– como la inexorablecontrapartida del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Para una extensa ymatizada explicación de ello, cfr., por todos, TOLLER, Fernando M., Libertad de prensay tutela judicial efectiva. Estudio de la prevención judicial de daños derivados de infor-maciones, Buenos Aires, La Ley, 1999, especialmente pp. 427-443.

14 MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica. Introducción a lagnoseología del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, p. 24.

15 Cfr. SOLUM, Lawrence B., "Natural Justice" en The American Journal of Juris-prudente, 51, 2006, p. 85.



todavía no es necesariamente un buen juez digno de confianza, aunque

adopte el correcto procedimiento de resolución en la toma de decisiones

judiciales".16 Hace falta, más bien, que posea asimismo, siempre con arreglo

a las exigencias de justicia "puestas" o positivas,17 la sabiduría judicial

(judicial wisdom), que es "simplemente la virtud de la sabiduría práctica

en tanto aplicada a las elecciones que deben ser hechas por los jueces",18

y que se concreta en la "excelencia en saber qué metas han de perseguirse

en el caso particular y la excelencia al escoger los medios para llevar a

cabo dichas metas".19 En efecto, más allá de las exigencias consensuadas

de justicia –plasmada en las leyes, las costumbres, las sentencias, la doc-

trina y otros aparatos necesarios al operador jurídico–, "sigue abierta la

búsqueda prudencial del mínimo ético capaz de ajustar momentos suce-

sivos de la coexistencia humana".20 La prudencia es el vehículo que permite

al juez empezar desde exigencias positivas de justicia, "atravesarlas" y,

a la postre, deparar con la dimensión natural de lo justo, en la cual encon-

trará las exigencias naturales de justicia que deben regir cada caso concreto

y con base en las cuales debe ser constituida la dimensión positiva de lo

justo.

5. Hacia la percepción de la dimensión naturalde lo justo: de la prudencia judicial a las virtudes morales

La filosofía jurídica en el siglo XX tuvo varias figuras cuya importancia

doctrinal muchas veces se percibía luego del impacto de su vena polémica.

16 Idem.17 "Siempre", porque, como señala OLLERO, Andrés, El derecho en teoría.

Perplejidades jurídicas para crédulos, Pamplona, Arazandi, 2007, p. 50, "puestos a sabersobre el derecho, parece obligado ocuparse del derecho que es", añadiendo y profundi-zando a continuación que "resulta imposible ir poniendo el derecho que positivamentees sin irse preguntando continuamente cómo debe ser" (el énfasis es del original).

18 SOLUM, L. B., "Natural Justice…", op. cit., nota 15, p. 84.19 Idem.20 OLLERO TASSARA, A., ¿Tiene razón…?", op. cit., nota 11, p. 276.

CRITERIO Y CONDUCTA


Uno de esos personajes fue el francés Michel Villey, responsable por el

ataque a distintos paradigmas que, en su momento, eran jalones inconmo-

vibles en la mentalidad jurídica. Son muy llamativos, en este sentido, los

diversificados argumentos con los que impugnó la noción de derecho

subjetivo.21 Además, otro paradigma que el iusfilósofo francés procuró

pulverizar fue la idea de que el pensamiento jurídico de Santo Tomás de

Aquino no tenía relevancia para la actual realidad jurídica pluricultural

y, en cierta medida, agnóstica o atea, por tratarse –se suponía– de mero

excursus de un discurso teológico-cristiano. Es más: Villey llega a decir

que la doctrina jurídica del teólogo y fraile dominico era no sólo secular

sino, inclusive, anticlerical.22 En efecto, las conclusiones a que Tomás

de Aquino llegó sobre el derecho pueden ser rigurosamente comparti-

das por cualquiera, incluso por quien conciba como un enigma la existen-

cia de Dios y, cuanto más, su actuación en el tiempo y el espacio a que

podemos acceder con nuestros órganos sensoriales. Y esto sucede por-

que su teoría jurídica depende de su laica exposición sobre la moral, que

tiene como uno de sus puntos altos el tratamiento de la prudencia. Vale

la pena extenderse sobre ello.

La prudencia es la virtud que perfecciona la razón humana en orden a que

ésta pueda buscar, excogitar, juzgar, prescribir y componer "la acción

que realiza las excelencias, o fines virtuosos, de manera apropiada a las

particularidades contingentes y variables de las situaciones".23 Según

Tomás de Aquino, el hombre sólo puede plasmar en sus decisiones la ley

natural –manifestación de la ley eterna de Dios– mediante la adquisición

de esta virtud, no siendo posible acceder directamente al contenido de

21 Véase VILLEY, M., Estudios en torno…, op. cit., nota 10, passim.22 Cfr. VILLEY, M., Compendio de filosofía del derecho. Definiciones y fines del

derecho, Pamplona, EUNSA, 1979, pp. 132-143.23 ABBÀ, Giuseppe, Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma, LAS, 1996,

p. 64.



la ley cósmica y, por consiguiente, subsumir –de manera de encontrar la

conducta más ajustada al momento particular– las características peculia-

res de la situación determinada en que se encuentra al ordenamiento

divino, impreso en la conciencia humana24 y en el principio de operaciones

de los entes que se hallan a su alrededor.25

De igual manera, el juez sólo puede acercarse lo más posible a lo

justo de un caso concreto –sobre todo si se trata de un hard case, esto es,

de un supuesto judicial de difícil solución, por no hallarse éste delimitado

por leyes, costumbres, fallos u opiniones doctrinales– si es una persona

prudente, es decir, si está en condiciones de captar –transitando por las

herramientas positivas públicamente instituidas– quién, al fin y al cabo,

tiene toda la razón, ninguna razón o parcelas de razón en las pretensiones

que los justiciables le plantean.26

24 Según las más recientes investigaciones sobre la doctrina filosófico-moral de Tomásde Aquino, la conciencia moral del ser humano sólo puede concebirse como una espe-cie de "depósito invisible" o instancia anímica contenedora de los enunciados normativosde la ley natural en el plano discursivo-filosófico –y, por tanto, a posteriori respecto alacto de decidir– o, como máximo, en el plano fenomenológico y simplificado de la observa-ción superficial de las tomas de decisión propias o ajenas. En realidad, el estatuto ontológicode la conciencia moral es el de deliberación concreta o juicio del hábito de los primerosprincipios de la razón práctica, el cual, a su vez, no es innato, sino natural, en el sentidode que se forma espontáneamente en la persona a través del influjo de autoridades, deenseñanzas de diversas índoles, del ejemplo de conductas practicadas en la sociedad, de lacomunidad de valores en que uno se desenvuelve y del rastro dejado por las propiasdecisiones personales anteriores. Esto ha sido muy bien expuesto por RHONHEIMER,Martin, La perspectiva de la moral. Fundamentos de la ética filosófica, Rialp, Madrid,2000, especialmente pp. 311-316.

25 Según el Aquinate, dado que la razón humana no puede acceder al quid est o ladefinición inmediata de Dios (Summa theologiae I, q. 1, a. 7, 1m), ella tampoco puedeconocer, sin mediación alguna, la ratio o ley eterna con que Dios gobierna al hombre(además de las otras criaturas) y, por ende, la ley natural humana (aparte de la ley naturalque rige el modo de ser de los demás entes), manifestación de aquélla. Así las cosas, sóloa través de la adquisición de la cualidad perfectiva racional a la que se denomina prudenciala persona humana llega a conocer la ley eterna. Cfr. ABBÀ, G., Quale impostazione…,op. cit., nota 23, pp. 60-61.

26 Sobre la explicación de estas tres hipótesis como las únicas posibles en cualquierconflicto de pretensiones, considero definitivo el detenido, riguroso y clarificante análisisemprendido por TOLLER, f., "Refutações lógicas à teoria dos conflitos de direitos", enBoletim Científico - Escola Superior do Ministério Público da União, 18-19, 2006,Brasília, pp. 233-286.

CRITERIO Y CONDUCTA


No hay que hablar, por tanto, de antilaicidad en la doctrina tomista

acerca de la toma de decisiones, puesto que ella versa sobre "[l]a bús-

queda del fin más conveniente para las acciones humanas, [traducida, en

el léxico del Aquinate,] en la búsqueda del bien, o del conjunto articulado

de bienes, que torna verdaderamente feliz al hombre";27 y, en el fondo, a

nadie le pasa por la cabeza no buscar la felicidad, aunque uno lo pueda

negar categóricamente.28 Es sólo desde la perspectiva de la enseñanza cris-

tiana que la argumentación de Tomás "concluye que el bien más conve-

niente y apropiado, en razón de la natural e ilimitada voluntad de bien, es

el Bien Perfecto, identificado en Dios".29 Bien vistas las cosas, no es ningún

contrasentido afirmar –en perfecta sintonía con la mente de Tomás de

Aquino– que, a la vez que "Dios ha creado una naturaleza… [y que la

tarea] del jurista no consiste sino en tomar en serio la naturaleza, para

repartir según justicia los bienes exteriores entre los hombres",30 "el hom-

bre moderno supo concebir distinciones esenciales entre una Ética de

valores trascendentes, en el fondo basados en motivos religiosos, y una

Ética de valores transcendentales, a la luz de valores conquistados por el

hombre a lo largo del proceso histórico, lo que no excluye… la existencia

de invariantes axiológicas",31 derivadas del valor de la persona humana

27 ABBÀ, G., Quale Impostazione…, op. cit., nota 23, p. 63.28 Lo que posibilita, en fin de cuentas, la negación del alcance de la felicidad o, al

menos, de la irrevocabilidad de su búsqueda es el hecho de que "cada tipo de hombre (enrigor, cada hombre singular) necesita para ser feliz unas cosas u otras, con grandes dife-rencias; pero además… entiende por ser feliz cosas distintas" MARÍAS, Julián, La felici-dad humana, Madrid, Alianza Editorial, 1988, p.28. Aun en el caso del que decide ponerfin a la propia vida, explica Aristóteles (Ética eudemia, 1215b27-31) que la comisiónmisma del acto voluntario de suicidio, simplemente en virtud de la satisfacción que laacción de elegir proporciona, ya demuestra que el suicida prefiere la vida a la no exis-tencia; y ello es, en el equivocado entender del desesperado, un acto de búsqueda de lafelicidad.

29 ABBÀ, G., Quale impostazione…, op. cit., nota 23, p. 63.30 D'AGOSTINO, F., "Michel Villey: cristianesimo e diritto", pro manuscripto, p. 4,

reproducido en DELSOL, Ch., y BAUZON, S., (org.), Michel Villey. Le juste partage,2007, pp. 77-85 con el título "Michel Villey: christianisme et droit".

31 REALE, M., "A ética do juiz na cultura contemporânea" en NALINI, José Renato(org.), Uma nova ética para o juiz, São Paulo, RT, 1994, p. 134.



y concretadas en la positivación de sus derechos fundamentales.32 Y en

esto consiste, precisamente, la laicidad, absolutamente necesaria para la

función judicial, dada no sólo la contemporánea pluralidad de valores en

la sociedad sino también el deseo racional de todo ser humano de visua-

lizar el porqué –en términos de justicia terrena– de las decisiones ajenas

que le afectan. De este modo, es una realidad que los jueces pueden

acceder a las exigencias naturales de justicia con independencia de la

práctica de alguna religión.

Volviendo al preciso punto de la prudencia, enseña Tomás, en la segunda

parte de la Summa Theologiae, que la razón de una persona nunca será

habitualmente prudente si esa persona no busca adquirir, al mismo tiempo,

los hábitos que conducen su voluntad y sus apetitos pasionales al dina-

mismo óptimo a que tienden y, consecuentemente, a la apetencia por

discernir y comunicar el bien en cada momento. Giuseppe Abbà lo explica

magistralmente:

A causa de la individuación [de la forma específicamente humana] en

la materia, la razón, la voluntad y los apetitos pasionales se hallan

operando según el limitado y particular punto de vista del individuo:

la razón y los apetitos desean los bienes humanos tal y como estos se le

muestran convenientes al individuo en tanto particular, sin insertarlos

en aquel ordo rationis que define el verdadero bien humano, la verda-

dera vida dichosa. Para alcanzar y realizar este objetivo, las potencias

apetitivas necesitan las virtudes éticas –o propiamente morales–

entendidas como habitus que las inclinan a actos que exhiben las especí-

ficas excelencias o los específicos modos de regulación (fines virtuosos)

que constituyen el verdadero bien. La razón, a su vez, necesita una

virtud intelectual, la prudentia, entendida como habitus, que la habi-

lita a detectar y juzgar aquellas acciones que sí son convenientes al

32 Cfr. Idem.

CRITERIO Y CONDUCTA


individuo, pero no más considerado en su particularidad, sino más bien

considerado como aquel que, por fuerza de las virtudes morales, tiene

la intención de elegir y actuar de manera a realizar los fines virtuosos

requeridos por el ordo rationis.33

Otro tanto le sucederá al juez: no logrará ver y luego decir lo justo si sólo

se ocupa de que su razón esté perfeccionada por la virtud de la prudencia,

descuidando el perfeccionamiento de su facultad de querer (voluntad)

y de su afectividad (apetitos pasionales), porque, así, en realidad, su razón

no estará habilitada para la emisión habitual de actos de prudencia, sino

solamente será capaz de realizar actos episódicos de prudencia. Pero,

como se ha visto, lo que se le exige al juez –en general, hoy en día,

mediante el instrumento jurídico del derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva–34 es que acierte con la justicia habitualmente, esto es,

en todos los casos que le son sometidos, y no esporádicamente.

Ello no significa que las personas puedan reclamar judicialmente la integri-

dad moral de los jueces o, en otras palabras, el empeño por parte de los

funcionarios protagonistas del Poder Judicial de adquirir todas las virtudes

morales. Por el simple hecho de que las virtudes sólo lo son si han sido

adquiridas libremente; ninguna persona o institución social puede exigir,

bajo sanción,35 que un individuo tenga los hábitos virtuosos necesarios

al alcance de la realización existencial de sí mismo y de los demás. Nadie

posee virtudes a no ser que quiera positivamente poseerlas. Un ciudadano

sólo puede exigir del juez que éste le asigne lo justo, aquello que le cabe

por justicia, y, a lo sumo, que desempeñe su función tratándole con cor-

33 ABBÀ, G., Quale impostazione…, op. cit., nota 23, pp. 65-66. Los destaques ennegrilla han sido añadidos.

34 Véase nota 13 supra.35 Con todo acierto recuerda RHONHEIMER, M., La perspectiva de…, op. cit., nota

24, p. 227 que "la debilidad instintiva de un ser libre, como lo es el hombre, no se puedesustituir por la coacción".



tesía y ecuanimidad, sean cuales sean los medios que el segundo emplee

para comportarse así. Sin embargo, lo que la experiencia muestra como

algo difícil –si no imposible– de lograr es que la decisión justa, la finura

y el equilibrio emocional se den habitualmente sin el concurso de las

virtudes morales.36

En efecto, Santo Tomás explica que

[P]ara [que] un juicio [sea] recto, se requieren dos condiciones. Una

de éstas es la virtud misma que profiere el juicio, y en este sentido el

juicio es acto de la razón, pues decir o definir algo es propio de la razón.

La otra, en cambio, es la disposición del que juzga, por la cual tiene la

idoneidad para juzgar rectamente. Y así, en aquellas cosas que perte-

necen a la justicia, el juicio procede de la justicia, como también en las

que pertenecen a la fortaleza proceden de ésta. Así, pues, el juicio es

acto de justicia, según que ésta se incline a juzgar rectamente, y de pru-

dencia, en cuanto que esta virtud pronuncie el juicio.37

De ahí se concluye, con acierto, que es "errónea la pretensión de hacer

del juicio y del raciocinio jurídicos actos exclusivos de la razón, ya que

la justicia, hábito de la voluntad, cumple la función de movilizar al enten-

dimiento en el sentido de lo debido",38 porque si uno no quiere ver lo

justo no lo verá. Por eso, no parece fuera de propósito que el jurisconsulto

Ulpiano haya empezado la definición de justicia remarcando que ésta

consiste en la "constans et perpetua voluntas", es decir, en el firme ánimo

de "ius suum cuique tribuendi", de asignar a cada cual lo que efectiva-

36 En la misma línea, MASSINI CORREAS, C. I., La prudencia jurídica…, op. cit.,nota 14, pp. 38-39 y OLLERO TASSARA, A., ¿Tiene razón…?, op. cit., nota 11, pp.287-288.

37 AQUINO, Tomás de, Summa theologiae, II-II, q. 60, a. 1, ad. 1. Se ha consultadola cuarta edición en castellano publicada por BAC, Madrid, 2001.

38 MASSINI CORREAS, C. I., La prudencia jurídica…, op. cit., nota 14, p. 84.

CRITERIO Y CONDUCTA


mente le toca.39 Por cierto, a la dimensión jurídica de la vida humana le

interesa exclusivamente la segunda parte de la definición, su efecto exte-

rior o fáctico. No obstante, precisamente ante la imperiosa expectación

de que ello ocurra lo más seguido e intensamente posible, hay que pre-

guntarse: ¿hasta qué punto es posible identificar y atribuir lo justo sin

planteárselo realmente?

Además, querer ver lo justo es, en rigor, distinto de desear verlo. Y la

diferencia entre estas dos acciones interiores del ser humano reside,

concretamente, en la cualidad de su determinación. Si la determinación

del juez es firme –por convicta y, en algún grado, experimentada perso-

nalmente– él querrá ver; si, por el contrario, la determinación es blanda

o inconstante, él deseará ver (en la mejor de las hipótesis). Aquí entran

en juego las virtudes de la fortaleza y la templanza, las cuales perfeccio-

nan los apetitos pasionales, clásicamente llamados apetito irascible y

apetito concupiscible. Al primero corresponde la fortaleza y al segundo,

la templanza.

Tomás de Aquino distingue dos aspectos complementarios de la fortaleza:

aggredi y sustinere,40 es decir, enfrentarse con los peligros o incertidumbres

que pueda comportar la realización del bien y soportar las adversida-

des que sobrevengan por una causa justa. Respecto al primer aspecto, la

fortaleza del juez consistirá en "decir el derecho que corresponde aun

‘con’ miedo pero nunca ‘por’ miedo…, frente a los riesgos y las incertidum-

bres"41 que se le puedan presentar. En relación con el segundo aspecto,

39 Empezando por uno mismo, pues, como escribe RHONHEIMER, M., La perspectivade…, op. cit., nota 24, p. 248, "al [hombre] justo le parece igual de agradable y atrayentetender al bien para el otro que al bien para sí mismo. El otro se convierte para él en unalter ipse, en ‘otro él mismo’".

40 Cfr. Summa theologiae, II-II, q. 123, a. 6.41 VIGO, Rodolfo Luis, "Ética judicial e interpretación jurídica" en Quaestio Iuris -

Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2, 2005,pp. 28-29.



el juez fuerte es el que "siente indignación en las ocasiones oportunas, a

causa de razones oportunas y que demuestra su enojo de modo apropiado".42

La templanza es el habitus racional que "perfecciona [la]… facultad ten-

dencial concupiscible, [la] cual se dirige a aquello que con arreglo a la

valoración de los sentidos parece placentero",43 no anulando la pasión

concupiscible sino insertándola en el ordo rationis. A primera vista, esto

puede parecer innecesario al buen despliegue de la función judicial; pero

tampoco parece irrazonable la afirmación de Lawrence Solum de que

"[j]ueces que se preocupan demasiado con sus propios placeres están [más]

susceptibles a tentación; es probable que se tambaleen en la ruta de la

razón y de la justicia a causa de las tentaciones de placeres".44 En el límite,

el intemperante llega a persuadirse de que "es bueno por principio dar

seguimiento a la apariencia meramente sensible de bien. Así pues, su razón

también está desviada del bien en el plano de los principios. Y es así como

llega a ser también injusto".45

6. Conclusión

Después de este recorrido por las denominadas virtudes cardinales –pru-

dencia, justicia, fortaleza y templanza– se podría levantar la siguiente

cuestión: entre todas ellas, ¿cuál es la virtud jurídica por excelencia? Hay

quien afirme que es la prudencia46 y hay quien diga que es la justicia.47

Quizás, en el plano teórico, sea posible asignar el rol principal a una de

éstas dos. Sin embargo, en el terreno de la praxis humana, al momento

42 SOLUM, L. B., "Virtue Jurisprudence: A Virtue-Centered Theory of Judging" enMetaphilosophy, 34, 2003, p. 191.

43 RHONHEIMER, M., La perspectiva de…, op. cit., nota 24, p. 258.44 SOLUM, L. B., "Virtue Jurisprudence…", op. cit., nota 42, pp. 189-190.45 RHONHEIMER, M., La perspectiva de…, op. cit., nota 24, p. 259. El énfasis

pertenece al original.46 Por ejemplo, OLLERO TASSARA, A., ¿Tiene razón…?, op. cit., nota 11, p. 287.47 Es el caso de SOLUM, L. B., "Virtue Jurisprudence…", op. cit., nota 42, p. 194.

CRITERIO Y CONDUCTA


de la toma de decisión, el juez necesitará todas ellas, no siendo posible

indicar cuál más y cuál menos, dado que "[t]odas las potencias tenden-

ciales implicadas en el actuar son perfeccionadas por las virtudes, es decir,

se perfecciona por ellas la persona humana como un todo, como unidad

esencial corporal-espiritual".48

Esta es la célebre enseñanza de la conexio virtutum o la concatenación

interna de las virtudes. Las virtudes son indisociables porque las facul-

tades o tendencias humanas a las que perfeccionan –razón, voluntad, apetitos

irascible y concupiscible– actúan indisociablemente. Mejor dicho: es la

persona quien actúa, y jamás sin la compañía de todas sus facultades y

tendencias.

Puesto que el mejoramiento de la administración de justicia está estre-

chamente ligado a la capacidad del juez de detectar prudencialmente en

cada caso la dimensión natural de lo justo y, a partir de ella y con arreglo

a la dimensión positiva de lo justo, de decir a las partes del proceso aquello

que les cabe, se constata la necesidad insoslayable de que el juzgador

tenga, al mismo tiempo, la propensión anímica más justa posible, la máxima

valentía posible, la máxima paciencia posible y el hábito de temperar y

optimizar lo mejor posible su tendencia al goce de los placeres. Dotado

de estas virtudes, no cabe duda de que el juez se tornará una persona

prudente, que decide bien, y, por ende, una buena persona. Y no hay otro

camino para que llegue a ser un buen juez.

7. Post data

Todo lo que se ha dicho hasta aquí sólo involucra al estricto ámbito de la

moral natural del ser humano. No se ha adentrado en su ámbito sobre-

48 RHONHEIMER, M., La perspectiva de…, op. cit., nota 24, p. 230.



natural. En efecto, si se proporcionara a los jueces el conocimiento de la

dualidad del derecho, de la posibilidad y necesidad de acceder a las exigen-

cias naturales de justicia y de las virtudes morales como vía para la consu-

mación de tal acceso, ya sería muchísima la ganancia y la mejora institucional

de la judicatura. Por ello, puede que parezca demasiado decir cualquier

cosa más.

Sin embargo, es posible que a uno aún se le ocurra la siguiente interro-

gante: aunque esté claro que el juez puede lograr un mejor desempeño

en su función profesional si se pone a ejercitarse en las virtudes morales,

¿acaso la religión le podría brindar algún estímulo en orden a facilitarle

tal ejercicio? La respuesta es positiva, y parte de la consideración misma

del dinamismo del actuar del ser humano.

Ya los filósofos griegos precristianos –máxime Aristóteles– habían llegado

a la conclusión de que todo obrar humano –y, por ende, el obrar judicial,

se puede agregar– presenta una característica perturbadora: aun pose-

yendo las virtudes en alto grado, aun experimentando en su horizonte

afectivo-racional una agradable, placentera e intensa atracción hacia los

fines virtuosos, la persona sigue siendo libre de elegirlos o no. Mediante

su autodeterminación volitiva, puede desplazarse desde un elevado y exce-

lente rango ético a un bajísimo nivel de degradación moral. Ante esa

aterradora posibilidad, en el lejano siglo XIII d.C., Tomás de Aquino se

preguntaba: ¿cómo, en definitiva, se puede formar el individuo virtuoso?

Y "[l]a respuesta [fue] buscada fuera del individuo agente, en diversos

tipos de comunidades ordenadas según buenas leyes, para culminar en

la consideración del mismo Dios, cuya intervención, mediante una ley

propia y mediante la gracia, es absolutamente necesaria para formar el

individuo virtuoso".49

49 ABBÀ, G., Quale impostazione…, op. cit., nota 23, p. 67. Se ha añadido el énfasis.

CRITERIO Y CONDUCTA


Evidentemente, Tomás, como teólogo dominico, enmarca el influjo de la

ley y la gracia divinas sobre el actuar humano en el ámbito de la fe reli-

giosa enseñada por Jesucristo y transmitida históricamente por la Iglesia

católica. Por ello, si se quiere encontrar algún despliegue contemporáneo

de esa lección tomista, lo más lógico es buscarla en alguna voz autori-

zada de la teología católica.

Por casualidad, se ha podido encontrar en un recentísimo libro de Bene-

dicto XVI una referencia –intencional o no, vaya a saber…– a dicha aser-

ción del Aquinate, a raíz del comentario que hace el autor sobre la actitud

del publicano que comparte con el fariseo la escena de la parábola evan-

gélica. Sus palabras son las siguientes:

El otro, en cambio, se ve en relación con Dios. Ha puesto su mirada en

Dios y, con ello, se le abre la mirada hacia sí mismo. Sabe que tiene

necesidad de Dios y que ha de vivir de su bondad, la cual no puede

alcanzar por sí solo ni darla por descontada. […] La gracia que implora

no le exime del ethos. Sólo ella le capacita para hacer realmente el bien.

Necesita a Dios, y como lo reconoce, gracias a la bondad de Dios co-

mienza él mismo a ser bueno. No se niega el ethos, sólo se le libera de

la estrechez del moralismo y se le sitúa en el contexto de una relación

de amor, de la relación con Dios; así el ethos llega a ser verdaderamente

él mismo.50

En efecto, la búsqueda de lo justo es tanto más perfecta cuanto más el

juez la emprende con el deseo racional de conocer y comunicar el bien;

ahora bien, esa apetencia racional por lo bueno se vuelve todavía más

firme, ecuánime y ajustada a las circunstancias de hecho de un caso con-

creto cuando llega a ser amor por el sumo Bien, que es Dios. A esto, desde

50 RATZINGER, Joseph (Benedicto XVI), Jesús de Nazaret. Primera parte: Desde elBautismo a la Transfiguración, traducción de Carmen Bas Álvarez, Madrid, La Esferade los Libros, 2007, pp. 89-90.



luego, no están obligados los jueces. Sin embargo, de otra parte, parece

plausible afirmar que si los magistrados judiciales enveredaran por esa

senda, a la vez que no dejaran de empeñarse por conquistar las habilidades

alcanzables directamente por el estudio emprendido con ahínco y la obser-

vación atenta de las contingencias actuales de la realidad social, los

justiciables y la sociedad sólo podrían beneficiarse.

8. Bibliografía

ABBÀ, Giuseppe, Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma,

LAS, 1996.

AQUINO, Tomás de, Suma de teología, 4a. ed., Madrid, BAC, 2001.

D'AGOSTINO, Francesco, "Michel Villey: cristianismo e diritto", pro

manuscripto.

, Il diritto come problema teologico ed altri saggi di

filosofia e teologia del diritto, terza edizione riveduta ed ampliata, Torino,

G. Giappichelli Editore, 1997

FAZIO, Mariano, Historia de las ideas contemporáneas. Una lectura

del proceso de secularización, Madrid, Rialp, 2006.

GROSSI, Paolo, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, Giuffrè,

2001.

HERVADA, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, 3a. ed.,

Pamplona, EUNSA, 1996.

MARÍAS, Julián, La felicidad humana, Madrid, Alianza Editorial, 1988.

CRITERIO Y CONDUCTA


MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica. Introduc-

ción a la gnoseología del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982.

OLLERO TASSARA, Andrés, ¿Tiene razón el derecho? Entre método

científico y voluntad política, Madrid, Publicaciones del Congreso de

los Diputados, 1996.

, El derecho en teoría. Perplejidades jurídicas para

crédulos, Cizur Menor (España), Arazandi, 2007.

RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Teoría del derecho, Buenos

Aires, Depalma, 2008.

RATZINGER, Joseph (Benedicto XVI), Jesús de Nazaret. Primera parte:

Desde el Bautismo a la Transfiguración, traducción de Carmen Bas

Álvarez, Madrid, La Esfera de los Libros, 2007.

REALE, Miguel, "A ética do juiz na cultura contemporânea" en NALINI,

José Renato (org.), Uma nova ética para o juiz, São Paulo, RT, 1994.

, Lições preliminares de direito, 22a. ed., São Paulo,

Saraiva, 1995.

RHONHEIMER, Martin, La perspectiva de la moral. Fundamentos de

la ética filosófica, Rialp, Madrid, 2000.

SALDAÑA SERRANO, Javier, Ética judicial: virtudes del juzgador,

México, IIJ-SCJ, 2007.

SOLUM, Lawrence B., "Natural Justice", en The American Journal of

Jurisprudence, 51, 2006.



, "Virtue Jurisprudence: A Virtue-Centered Theory of

Judging", en Metaphilosophy, 34, 2003.

TOLLER, Fernando M., "Refutações lógicas à teoria dos conflitos de

direitos", en Boletim Científico - Escola Superior do Ministério Público

da União, 18-19, Brasilia, 2006.

, Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Estudio

de la prevención judicial de daños derivados de informaciones, Buenos

Aires, La Ley, 1999.

VIGO, Rodolfo Luis, "Ética judicial e interpretación jurídica", en Quaestio

Iuris-Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do

Rio de Janeiro, 2, 2005.

VILLEY, Michel, Compendio de filosofía del derecho. Definiciones y

fines del derecho, Pamplona, EUNSA, 1979.

, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo,

Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976.

, La formazione del pensiero giuridico moderno, traduc-

ción al italiano de Rosabruna D'Etorre y Francesco D'Agostino, Milano,

Jaca Book, 1986.

153

TRANSPARENCIA Y DEMOCRACIA:LÍMITES Y EXCESOS*José de Jesús Gudiño Pelayo**

Como miembro de la judicatura federal y juzgador de carrera, no

puedo tratar el tema de transparencia sin vincularlo necesaria-

mente con las implicaciones y repercusiones que tiene en materia de

impartición de justicia, y me refiero a la justicia en general, no sólo a

los impactos que pueda tener en la Suprema Corte de Justicia, a la cual

pertenezco.

En su célebre obra La seducción de las palabras,1 Alex Grijelmo sostiene, y

estoy de acuerdo con él, que hay palabras que cautivan, atrapan, seducen

* El presente trabajo fue presentado como ponencia en el la Mesa de trabajo "La Trans-parencia en el Poder Judicial de la Federación", organizada por el Instituto de Investi-gaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, SCJN, el día22 de mayo de 2008. El autor agradece a la licenciada María Amparo Hernández ChongCuy su colaboración en la elaboración de este documento.

** Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.1 GRIJELMO, Álex, La seducción de las palabras, sexta edición, Editorial Taurus,

España, 2001.

CRITERIO Y CONDUCTA


y eventualmente representan, en la emoción individual o en la concien-

cia colectiva, algo más que su mera definición, y creo que es el caso de

la llamada "transparencia".

Transparencia, por definición, es la cualidad de ser transparente, y trans-

parente es un cuerpo "… a través del cual pueden verse los objetos

claramente"

Sin embargo, transparencia es algo más para la colectividad.

A pesar del breve tiempo en que se ha usado, posee en la connotación

actual un significado más profundo. Transparencia también es la posibilidad

de contar con un Estado en el que no hay secretos, en el que todo puede

y debe hacerse a la luz pública, y en el que el flujo de información sea tal

que la distancia entre esa estructura y los ciudadanos cada día sea más

pequeña. Es decir, un Estado más asequible y, a la postre, un Estado

más democrático. Que todo poder público sea público, implica que nada

es secreto.

Grijelmo también sostiene que no existen los sinónimos completos, por-

que las palabras no sólo tienen un significado, sino que también evocan,

y que aun cuando dos palabras significan lo mismo, es factible que evoquen

cuestiones diferentes.

Con la voz transparencia sucede lo contrario, porque aun cuando trans-

parencia y democracia evidentemente no son sinónimas, transparencia

evoca democracia y democracia evoca transparencia, aunque se trate de

una democracia en proceso de construcción.

El recién fallecido Norberto Bobbio bien dijo en su obra de prospectiva

política El futuro de la democracia que:

TRANSPARENCIA Y DEMOCRACIA: LÍMITES Y EXCESOS


Es bien conocido que la democracia nació bajo la perspectiva de

erradicar para siempre de la sociedad humana el poder invisible, para

dar vida a un gobierno cuyas acciones deberían haber sido analizadas

en público.

…

Una de las razones de la superioridad de la democracia con respecto a

los Estados absolutos que habían reinvindicado los arcani imperi, y

defendían con argumentos históricos y políticos la necesidad de que

las grandes decisiones políticas fuesen tomadas en los gabinetes secre-

tos, lejos de las miradas indiscretas del público, está basada en la con-

vicción de que el gobierno democrático pudiese finalmente dar vida a

la transparencia del poder, al "poder sin máscaras".2

No tengo la menor duda de que democracia y transparencia son términos

que se evocan recíprocamente. Un régimen democrático es, por supuesto,

mucho más que un sistema en el que el ciudadano participa a través del

voto; es también uno en el que además hay una amplia participación y

estrecha vinculación entre la estructura estatal creada para servir al hom-

bre mismo, que haga factible la realización de los fines perseguidos al

crearla.

La normatividad en materia de transparencia vigente tiene implicaciones

determinantes en el rumbo de nuestro país.

En el México contemporáneo, creo que se pueden identificar cinco momen-

tos en el proceso de transición a la democracia:

2 BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, traducción de José FernándezSantillán, FCE, México, 1986, p. 23.

CRITERIO Y CONDUCTA


• La defensa del voto que implicó el reconocimiento del pluralismo

de las opiniones de la ciudadanía y que fue producto de una lucha

intensa, prolongada e histórica, a través de la cual, sólo después

del ensayo y del error, se llegó a consolidar un régimen jurídico

político-electoral protegido constitucional y legalmente que, por

supuesto, no dejará de ser perfectible.

• La instauración en México de los organismos protectores de los

derechos humanos, que tiene como cúspide la consagración de

los mismos a nivel constitucional, en el artículo 102. Estos orga-

nismos redefinieron la concepción pública del Estado, que pasó

de ser un ente intocable a uno sujeto al escrutinio de un tercero

que velaba desinteresadamente por la protección de los derechos

humanos.

• La reforma judicial de 1994, concretamente en cuanto a que rede-

finió el rol de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como una

instancia imparcial para la resolución de contiendas y querellas

políticas por la vía jurisdiccional, con todas las garantías que

ello supone, y amplió su competencia tanto en estos juicios como

por virtud de la creación de la acción de inconstitucionalidad,

medios de control constitucional que la han reposicionado de

manera significativa en el equilibrio de poderes.

• La expedición en 2002 de la Ley Federal de Transparencia y

Acceso a la Información Pública Gubernamental, que transformó

la manera en que se realiza el quehacer público y, de modo simul-

táneo, modificó de manera importante el concepto que el gobernado

tiene de su gobierno como uno obligado a no guardarle nada;

asimismo, disminuyó la distancia entre uno y otro. En sí misma, la

sola expedición de esta ley de transparencia constituyó un hito.



• Posteriormente, ese esfuerzo se vio reforzado por la reforma al

artículo 6 constitucional publicada en el Diario Oficial de la

Federación el veinte de julio de dos mil siete, en tanto a nivel de

la norma fundamental sentó las bases y lineamientos en materia

de transparencia y acceso a la información, con la finalidad, entre

otros aspectos, de: (i) dar uniformidad a las diversas legislaciones

en la materia, tanto a nivel federal como local; (ii) proteger los

datos personales y la vida privada de las personas, y (iii) facilitar

el acceso a la información a toda persona. De esta manera, se

estableció:

a. Toda la información en posesión de algún órgano estatal es

pública;

b. La información sólo puede reservarse por razones de interés

público;

c. El acceso a la información se rige por el principio de máxima

publicidad;

d. Se protegerán los datos personales y los referidos a la vida

privada;

e. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justi-

ficar su situación, tendrá acceso gratuito a la información

pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos;

f. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y pro-

cedimientos de revisión expeditos sustanciados por órganos

u organismos especializados e imparciales, y con autonomía

operativa, de gestión y de decisión;

CRITERIO Y CONDUCTA


g. Los sujetos obligados deben preservar sus documentos en

archivos administrativos actualizados y publicarán a través

de los medios electrónicos disponibles, la información

completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el

ejercicio de los recursos públicos;

h. Los sujetos obligados deberán hacer pública la información

relativa a los recursos públicos que entreguen a personas

físicas o morales;

Me congratula decir que, en cuanto a impartición de justicia se refiere,

debe reconocerse el mérito que corresponde al Poder Judicial de la Federa-

ción por el camino avanzado en tan corto tiempo en lo que a transparencia

en la justicia federal concierne.

Inicialmente, el Poder Judicial Federal interpretó que debía instrumentar

la transparencia de sus órganos a través de lineamientos estatuidos en

acuerdos generales, tanto del Pleno de la Suprema Corte3 como del diverso

del Consejo de la Judicatura Federal;4 sin embargo, estos acuerdos se

sustituyeron con un reglamento único para todo el Poder Judicial, lo cual

3 Acuerdo número 9/2003, del 27 de mayo de 2003, del Tribunal Pleno de la SupremaCorte de Justicia de la Nación, que establece los órganos, criterios y procedimientosinstitucionales, para la transparencia y acceso a la información pública de este Alto Tri-bunal; y Acuerdo número 13/2003, del 2 de diciembre de 2003, del Tribunal Pleno de laSuprema Corte de Justicia de la Nación, que modifica el diverso 9/2003, que establecelos órganos, criterios y procedimientos institucionales, para la transparencia y acceso a lainformación pública de este Alto Tribunal.

4 Acuerdo general 30/2003, del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que esta-blece los órganos, criterios y procedimientos institucionales para la transparencia y accesoa la información pública para este órgano del Poder Judicial de la Federación, los Tribuna-les de Circuito y los Juzgados de Distrito; y Acuerdo general 76/2003, del Pleno delConsejo de la Judicatura Federal, que modifica los artículos 19 y tercero transitorio del AcuerdoGeneral 30/2003, que establece los órganos, criterios y procedimientos institucionalespara la transparencia y acceso a la información pública para este órgano del Poder Judicialde la Federación, los Tribunales de Circuito y los Juzgados de Distrito.



de suyo trajo como consecuencia la unificación de criterios en toda la

judicatura.5 En efecto, antes de la emisión del reglamento, había discre-

pancia de criterios entre la Corte y el Consejo, por ejemplo, en la defini-

ción de lo que es "información reservada".

Para la Corte, información reservada eran las opiniones, recomendaciones

o puntos de vista que formarán parte del proceso deliberativo de los inte-

grantes del Pleno o de las Salas, los proyectos de resolución, los dictá-

menes, las versiones escritas de los intercambios de ideas suscitados en

las sesiones privadas y, en general, los expedientes relativos a asuntos

penales o familiares; mientras que, el Consejo de la Judicatura hacía una

remisión a la ley de transparencia.

Asimismo, un tema en el que, previo al reglamento, también había discre-

pancia y que causó molestia y confusión en la colectividad, fue el relativo

a los periodos de reserva de la información.

Al principio, los acuerdos correspondientes coincidían en que la regla gene-

ral era de 12 años; sin embargo, mediante el Acuerdo Plenario 13/2003

de dos de diciembre de dos mil tres, la Corte triplicó el plazo en lo refe-

rente a los asuntos penales y familiares que hasta antes de la entrada en

vigor de la legislación de transparencia estuvieran bajo su resguardo, sin

que hubiera certeza respecto a cómo computar esos años.

No obstante las anteriores deficiencias, destaca el establecimiento de

procedimientos sencillos y ágiles para solicitar información, lo cual se

advierte en el informe de actividades de la Comisión de Transparencia y

5 Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judi-catura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a laInformación Pública Gubernamental, publicado el 2 de abril de 2004, en el Diario Oficialde la Federación.

CRITERIO Y CONDUCTA


Acceso a la Información al Pleno de la Corte de 2007, en el que resalta

lo siguiente:

• Durante el periodo que comprende el citado informe, la Corte

recibió 78,858 solicitudes de acceso a la información, de las cuales

77,575 se resolvieron de inmediato (procedimiento sumario); y

de las 1,283 restantes, 156 fueron canalizadas al Consejo de la

Judicatura Federal por tratarse de información de su competencia,

123 fueron enviadas al archivo por no desahogarse la prevención

efectuada, en 3 hubo desistimiento, por lo que únicamente que-

daron 1001 solicitudes, mismas que se tramitaron mediante el

procedimiento ordinario (el tiempo de respuesta promedio es de

10 días hábiles), de las cuales 981 se resolvieron antes del 31

de diciembre de 2007, quedando en trámite 20 solicitudes.

Ahora bien, de estas 981 solicitudes, cabe señalar que en 923 se otorgó

el acceso total de la información, en 26 el acceso parcial, en 10 se deter-

minó la inexistencia de lo solicitado y en 22 en cumplimiento de lo estable-

cido en el marco jurídico aplicable no fue posible otorgar el acceso a lo

requerido por el peticionario.

En tal virtud de las 78,556 solicitudes resueltas, se otorgó el acceso

pleno a 78,498, lo que implica que en 99.93% de las solicitudes la infor-

mación requerida se puso a disposición de los particulares, lo cual es

un claro indicador de que la Corte asumió el compromiso de difundir sus

resoluciones entre la sociedad de la manera más expedita posible.

Como se ha dicho, los acuerdos generales fueron sustituidos por un regla-

mento único que rige tanto para la Suprema Corte como para el Consejo

de la Judicatura Federal; esto es, todos los órganos del Poder Judicial Fede-

ral los rige, en materia de transparencia, un mismo texto normativo.



A decir por el contenido del reglamento, es destacable la actitud receptiva

del Poder Judicial a la crítica. La apertura a todas las voces que se pro-

nunciaron al respecto, llevó a la reconsideración del camino recorrido y

una vez revisado, se intentó superar deficiencias y enmendar errores.

El nuevo reglamento uniformó el concepto de información reservada y

supera así la discrepancia anterior; y entre las cosas más notables de su

contenido puede apuntarse que:

• Estableció que sólo podrán considerarse reservadas o confiden-

ciales las constancias aportadas por las partes, siempre que se

les haya atribuido expresamente tal carácter en el momento de

allegarlas al juicio; sin embargo, se aclaró que este señalamiento

deberá considerar lo dispuesto por algún tratado internacional,

ley federal o local.

• Especificó que las resoluciones públicas que no constituyan prue-

bas y constancias, si se solicitan antes de que exista sentencia

ejecutoria, podrían difundirse mediante una versión impresa o

electrónica sin menoscabo de que se supriman los datos perso-

nales de las partes.

• Respecto a las pruebas y constancias que obren en expedientes

judiciales, se dio acceso a las mismas una vez que haya causado

estado la sentencia respectiva.

• Se señaló que aun cuando las partes no hayan ejercido la oposi-

ción para que se publiquen sus datos personales, las sentencias

ejecutorias y las demás resoluciones públicas dictadas en expe-

dientes de ASUNTOS DE CUALQUIER MATERIA QUE POR

DISPOSICIÓN LEGAL O POR SU NATURALEZA PUEDAN

CRITERIO Y CONDUCTA


AFECTAR DE ALGÚN MODO LA DIGNIDAD PERSONAL O

CAUSAR UN DAÑO IRREPARABLE y, en su caso, los docu-

mentos que obren en ellos y no sean reservados o confidenciales,

se difundirán en una versión impresa o electrónica en la que se

supriman los datos personales de las partes, salvo su nombre, y

en la medida en que no impidan conocer el criterio sustentado

por el juzgador.

• Para efectos judiciales, el nombre de las personas no se consideró

un dato confidencial. Si bien la Ley de Transparencia, que señala

que los datos personales de una persona son confidenciales,

dado que en materia judicial el nombre de las partes se utiliza

para la identificación de los juicios, el nombre de las personas

no se considera como un dato confidencial.

Cabe destacar que recientemente este Reglamento fue objeto de modifica-

ción con la finalidad de adecuarlo plenamente a la mencionada reforma

al artículo 6 constitucional.6 Sus aspectos novedosos son:

• Define qué debe entenderse por 1) datos de carácter personal

(cualquier información concerniente a las personas físicas o jurí-

dicas, identificadas o identificables), 2) datos sensibles (los que

revelen entre otros el origen racial o étnico, creencias, preferen-

cias, filiaciones, salud) y 3) archivos, registros o bancos de datos

de carácter personal (cualquier conjunto de datos según cualquier

criterio de sistematización relacionados con datos personales y

que estén bajo el resguardo de un órgano jurisdiccional, incluida

la Corte, así como el Consejo de la Judicatura Federal).

6 Estas reformas fueron aprobadas por los Plenos del Consejo de la Judicatura Federaly de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesiones celebradas el catorce y veintiséisde noviembre de dos mil siete.



• Se difundirán por medios electrónicos, mensualmente actuali-

zados, los principales indicadores de gestión acerca de las fun-

ciones jurisdiccionales y administrativas de la Suprema Corte, del

Consejo de la Judicatura Federal y de los órganos jurisdiccionales.

• Es obligación de los módulos de acceso suprimir los datos sensi-

bles y personales de las partes cuando se emita una versión pública

respecto de una resolución pública aún cuando no se haya emitido

la respectiva sentencia ejecutoria. De igual forma, correspon-

derá a los módulos de acceso determinar, inicialmente, el término

para acceder a las ejecutorias y demás resoluciones públicas una

vez que las mismas hayan sido emitidas.

• No obstante lo recién dicho sobre el nombre, ahora se establece

lo siguiente:

o Si las partes se oponen a la publicación de sus datos perso-

nales cuando se presente solicitud de acceso a alguna de las

resoluciones públicas o a las pruebas y demás constancias que

obren en el expediente respectivo, se generará la versión pú-

blica de las resoluciones suprimiendo el nombre de las partes

así como cualquier otra información personal que contengan,

procurando que tal supresión no impida conocer el criterio

sostenido por el órgano jurisdiccional.

o Inclusive, si no se manifiesta tal oposición, en las versiones

públicas se suprimirían los datos sensibles, sin perder de vista

que las supresiones que se hagan pueden ser objeto de impug-

nación a través de la interposición de un recurso de revisión.

o En las resoluciones públicas difundidas por medios electró-

nicos se suprimirán los nombres de las partes.

CRITERIO Y CONDUCTA


o En las listas de notificación publicadas vía electrónica, los

nombres de las partes sólo se suprimirán cuando alguno de

los contendientes manifieste oposición a su difusión.

• Todo interesado tiene derecho a que se le informe sobre:

o La existencia de un archivo, registro o banco de datos de carác-

ter personal, así como el ámbito o finalidad de la colección

de éstos y de los destinatarios de la información;

o Las consecuencias de las obtención de los datos o de la nega-

tiva de suministrarlos, y

o La posibilidad de ejercer los derechos de acceso, de rectifica-

ción y cancelación de los datos que le conciernan, así como

oponerse a su publicación, para los dos primeros supuestos,

se deberán indicar las modificaciones requeridas y, en su caso,

aportar la documentación que motive la petición.

o El plazo para entregar la información solicitada es de diez

días hábiles, y para atender las solicitudes de rectificación,

cancelación u oposición a publicación es de treinta días hábiles.

Asimismo, es importante resaltar que la transparencia en materia de jus-

ticia no sólo se circunscribe a los expedientes de juicios, sino que com-

prende todo lo relativo a la estructura judicial, como su presupuesto, su

gestión administrativa, su organización y funcionamiento, y así lo entendió

la judicatura, como se podrá apreciar en el propio reglamento.

Luego de estas bondades, resulta obligado el dimensionamiento real de

las cosas para reconocer que la transparencia también tiene sus límites y

falsas promesas.



Estrechamente vinculados con la transparencia están, por una parte, el

derecho a la información, constitucionalmente garantizado, y, por otra,

el derecho a la intimidad personal y a la salvaguarda del honor, si bien

no expresamente consagrado así en la Constitución, sí tutelado por ella.

Estos derechos constitucionales deben ser ponderados en todo momento

y en todo caso, pues ambos son valores fundamentales en nuestro régimen

constitucional, pero no por ello son valores absolutos.

En un régimen constitucional no tienen cabida los valores absolutos; antes

bien, el constitucionalismo en sí mismo implica la relativización de los

valores para hacerlos compatibles entre sí. Por ello, es fundamental no

perder de vista, en tiempos en que se pretende construir la transparencia,

el justo equilibrio que debe existir entre los valores en juego, sobre todo

entre el derecho a acceder a la información pública y el derecho de los

individuos a proteger su intimidad.

De esta manera, aunque la reforma al artículo 6 constitucional es un signi-

ficativo avance en materia de transparencia desde la perspectiva del sector

público, también debe avanzarse en otros aspectos igualmente importan-

tes, como el mencionado derecho a la intimidad, desde la perspectiva de

los individuos específicamente y, más particularmente, desde la de los

medios masivos de comunicación.

La transparencia no sólo encuentra límites periféricos y puntos en los

que se hace necesario equilibrar su alcance con la protección a la intimidad.

Ésta también encuentra límites en otras garantías igualmente importantes,

especialmente, desde mi personal perspectiva, en la garantía de ser juz-

gados por tribunales competentes y con las formalidades esenciales del

proceso, lo que a su vez, hoy por hoy, necesariamente ubica en el debate

los límites de la libertad de expresión.

CRITERIO Y CONDUCTA


En esta relación es igualmente fundamental no perder el equilibrio entre

valores constitucionales, pues existe el riesgo de convertir a la transpa-

rencia en el punto de quiebre en el que de una democracia en proceso

pasemos a una videocracia o a una "medio-cracia", valga la expresión.

No puede negarse que vivimos tiempos en que los medios de comunica-

ción masiva, en particular los televisivos, desempeñan un rol de suma

importancia en la vida de la colectividad y en la del propio Estado.

La transparencia, ciertamente, evoca democracia; pero esto no debe llevar-

nos a concebirla como una promesa segura. Bobbio decía que nada pone

tanto en riesgo a la democracia como el exceso de la misma.

La transparencia, mal utilizada, sobre todo en materia de justicia, puede

alejarnos de ese tan anhelado régimen y conducirnos, por inercia, a otro

en el que los tribunales son sustituidos por los medios, principalmente

las televisoras, que juzgan sin juicio previo, y sin siquiera dar audiencia

a los enjuiciados, sin pruebas de por medio y menos aún oportunidad para

enmendar errores; a juzgadores audiovisuales que sentencian sin fundar

en qué basan sus condenas, si lo hacen en su propia moral, en leyes, en

ratings que indican qué es lo que la vox populi quiere oír. ¡Ah!, porqué

tampoco hay que perder de vista que cuando los medios juzgan, siempre,

o casi siempre, es para condenar y no para absolver. Quizá las abso-

luciones no son detonantes de rating.

Los juicios paralelos y los medios-tribunales, principalmente los televi-

sivos, son una amenaza muy seria que se cierne sobre el Estado de derecho

y que también afecta al sistema democrático que esperamos consolidar.

En este tipo de ejercicios, el público decide, tan sólo con la información

que el medio proporciona en sus noticieros, si una persona es culpable o



inocente, si alguien tiene derecho o no a un bien o a un pago, si debe

elevarse el costo de un servicio público o pagar un impuesto, así como

cualquier otra cuestión que tenga notoriedad pública, es decir, que se

venda como noticias.

La justicia penal es la más socorrida para este tipo de ejercicio. A partir

de una denuncia penal o de un proceso que se sigue contra una persona,

o en ocasiones sin necesidad de denuncia ni de proceso, los medios de

comunicación inician la difusión no sólo de los hechos, sino de manera

explícita o implícita, la valoración que el periodista o conductor del noti-

ciero hace de los mismos, esto es, de manera simultánea se transmite la

convicción de que son ciertos los hechos imputables al sujeto, que éste

es culpable y que, en consecuencia, resulta un acto de elemental justicia

que el juez condene y aplique una elevada penalidad en consonancia con

la notoriedad pública de la acusación.

Si no lo hace o llega a absolverlo, entonces, cualquiera que sea la razón

que aduzca el juez en su sentencia, es éste quien está en problemas y

debe ser juzgado y sentenciado.

En ocasiones, después de una intensa campaña más publicitaria que infor-

mativa, misma que puede durar días, semanas o meses, viene la prueba

de fuego, esto es, consultar al pueblo, único depositario de la justicia y

la verdad, a través de una encuesta de opinión: si considera que X es

culpable marque tal número telefónico, y si estima que es inocente llame

a otro número.

Al final, ¡oh, sorpresa!, la votación coincide con el sentido en que el perio-

dista o conductor dio a la noticia.

Entonces, lo que se espera del juez es que dicte una sentencia que confirme

el veredicto de la encuesta, y de no hacerlo así con seguridad será él quien

CRITERIO Y CONDUCTA


esté en problemas, pues afrontará una campaña publicitaria en su contra

que traerá como consecuencia que se pida que le finquen responsabilidades.

Esta práctica, que tiende a generalizarse en México, debe ser motivo de

preocupación porque la voluntad parcial de los medios, mismos que pre-

tenden respaldar sus veredictos en encuestas de opinión realizadas des-

pués de intensas campañas publicitarias, desplaza a las instancias legítimas

de decisión que obedecen a una racionalidad derivada de las normas en

que se fundan y de la motivación que en el caso concreto las justifican.

Resulta evidente que estos juicios paralelos son violatorios de los dere-

chos fundamentales de los acusados, entre ellos los llamados derechos

de la personalidad, porque sin haber sido sentenciados y condenados por

un juez competente lo etiquetan como delincuente frente a la sociedad, es

decir, frente a la opinión del público, le causan perjuicios irreparables, con

independencia de que tiempo después sean absueltos o condenados,

porque niegan frente a los demás su derecho a la presunción de inocencia,

y porque constituyen presiones ilegítimas para el juez que sentenciará al

pretender afectar su imparcialidad e inducirlo a dictar sentencia en deter-

minado sentido.

Estas prácticas afectan al Estado de derecho y a la democracia. Al primero,

porque niega la racionalidad en que se funda: un sistema estricto de com-

petencias en el que las autoridades están sujetas a responsabilidades de

todo género, y el establecimiento claro y preciso de los medios de defensa

del particular frente al poder público, lo que no sucede en los juicios parale-

los practicados por los medios de comunicación masiva. A la segunda,

porque pervierten su razón de ser; con seguridad, existen buenas y válidas

razones para condenar o absolver a una persona acusada de determinado

delito, pero ninguna tiene relación con la cantidad de votos o llamadas

telefónicas que se emitan.



Hacer depender la culpabilidad o inocencia de una persona de la

votación popular es pervertir a la democracia y el sentido de la jus-

ticia. La justicia no se encuentra en las urnas sino en los tribunales.

Significa, toda proporción guardada, repetir el crimen de Pilatos, quien des-

pués de reconocer que no encontraba culpa alguna en Jesús de Nazareth,

para no comprometerse ante el sanedrin con la decisión de absolverlo, lo

cual al parecer no le convenía políticamente, ni asumir la responsabilidad

de condenarlo, decide, y con ello evidencia su talento político, consultar

al populacho enardecido y éste es el que condenó a muerte a un justo.

Jesús fue inmolado y Pilatos de seguro salvó su carrera política.

La justicia plebiscitaria o por consenso no es un juego inocente, ni es

una estrategia moralmente neutra para incrementar las cifras de popu-

laridad, es una injusticia atroz.

Los juicios paralelos y la incipiente o avanzada "videocracia", según se

quiera ver, hacen obligado reconsiderar lo que Popper, cantor de la libertad,

proclamó: el control sobre la televisión por el bien de la democracia:

La democracia consiste en poner bajo control el poder político. No debe

haber ningún poder político incontrolado en una democracia. Ahora que

resulta que la televisión se ha convertido en un poder político colosal,

se puede decir que potencialmente es el más importante de todos, como si

fuera Dios que habla… Una democracia no puede existir si no pone

bajo control a la televisión. O, más exactamente, no puede llegar a buen

fin si el poder de la televisión no está plenamente descubierto7

7 Citado por GRANADOS CHAPA, Miguel Ángel, "Karl Popper", Plaza pública,Reforma, 21 de septiembre de 1994 y como se refiere en BOSETTI, Giancarlo, KarlPopper: la lección de este siglo, Océano, México,1992.

CRITERIO Y CONDUCTA


Lo anterior, expuesto por Popper hace muchos años, bien pudo haberlo

dicho ayer, la semana pasada u hoy mismo. La proclama está más vigente

que nunca.

Este problema debe afrontarse de inmediato, tanto con medidas legisla-

tivas como judiciales, entre las cuales, antes que nada, también estaría

la exigencia de transparencia en los propios medios de comunicación

frente a la sociedad, considerando que los medios son –indiscutible-

mente– poderes reales en la sociedad, y no meros interlocutores, cronistas

o informadores.

El discurso con el que se exige transparencia al aparato estatal es el mismo

que justifica e impone exigir transparencia a los medios de comunicación,

de manera particular a los masivos.

Otra medida legislativa puede ser la prohibición legal a los medios de

comunicación de que en los procesos penales emitan juicios de valor

respecto a la inocencia o culpabilidad de las personas acusadas, así como

promover, por cualquier medio escrito de opinión, el sentido en que deberá

dictarse la sentencia o prejuzgar sobre la actuación del juez o de los

funcionarios a quienes corresponda el caso, además de prohibir que se

difundan elementos, como si fueran probatorios, que no hayan sido

previamente ofrecidos en el juicio o que no obren en autos.

En este escenario, resulta imprescindible que se establezcan procedimien-

tos ágiles para que los afectados puedan demandar judicialmente la

responsabilidad por los daños morales causados por la infracción a las

normas, incluso sería conveniente proteger penalmente en contra de la

afectación que los medios de comunicación puedan causar al derecho

a la presunción de inocencia que todo procesado tiene.

No cuidar los equilibrios entre transparencia, libertad de expresión, dere-

cho a la información y la garantía de justicia, revertirá las bondades que



la transparencia representa para la democracia, y se tornará en su más

fuerte detractora. Cuidar ese equilibrio está en manos de todos nosotros

como ciudadanos y como funcionarios públicos, pero, sobre todo, está en

manos de los propios medios de comunicación que deberán mostrar madu-

rez, seriedad, profesionalismo y compromiso con el proyecto de nación

democrática al que por disposición constitucional y convicción personal de

muchos estamos llamados y por el que muchos mexicanos trabajan desde

diversos frentes.

La transparencia en la justicia tiene este difícil reto que superar, pero es

uno en el que no será posible avanzar si medios y tribunales no caminan

en ritmos similares y armonía. Se trata, pues, de una corresponsabilidad.

Por supuesto, creo que también quedan otros puntos pendientes en la

agenda que deberán abordarse de manera paulatina, como son la transpa-

rencia específicamente en la justicia local o estatal, la justicia que se imparte

en órganos jurisdiccionales que no pertenecen formalmente a los poderes

judiciales, pero sobre todo me preocupa que la transparencia resulte detrac-

tora de la democracia.

Así como hemos sido capaces de alcanzar consensos suficientemente

amplios e incluyentes que han dado como resultado una reforma constitu-

cional que sentó los principios y bases en materia de transparencia y acceso

a la información; así como la formación de legislación local específica

en la materia,8 primordialmente desde la perspectiva estatal, también

debemos avanzar en la construcción y consolidación de los mecanismos

que permitan equilibrar el otro factor de ‘la ecuación de la transparencia’,

relativo a los medios masivos de comunicación.

8 A la fecha, todas las entidades federativas ya cuentan con leyes en materia detransparencia y acceso a la información pública.

173

GENEALOGÍA DE LA ACCIÓN MORALGuillermo José Mañón Garibay*

1. Introducción

Una dilucidación sobre lo que es la filosofía práctica, o filosofía

de la acción moral, consiste en dar una respuesta sobre cómo

debe vivir y comportarse el hombre. Ciertamente, esa problemática com-

prende tanto a la ética, como a la filosofía política, social y del derecho.

Toda filosofía práctica atiende a los retos de su tiempo, sobre todo en

situaciones de crisis y de cambio social. Problemas como derechos huma-

nos, guerras, confrontación entre creencias religiosas opuestas, globa-

lización de mercados, migración y convivencia de personas de múltiples

nacionalidades, omnipresencia de los medios de comunicación, así como

* Doctor en Filosofía por la Universidad de Bonn, Alemania. Investigador Interino Cde tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad NacionalAutónoma de México.

CRITERIO Y CONDUCTA


los problemas ecológicos vigentes, todo esto es el campo de estudios de

la filosofía práctica. Y aunque las interrogantes más importantes de la ética

se encuentran hoy día en estos específicos campos mencionados, no puede

la ética escapar a la tarea de fundamentación de la moral si desea ser algo

más que la predicadora de normas morales. Por eso, antes de acudir a

resolver problemas de la ética particular es necesario aclarar asuntos de

la ética general: análisis de conceptos morales, posibilidad del conocimiento

y juicio moral, fundamentación y justificación racional de las normas, bús-

queda de principios que sirvan a cada una de las disciplinas.

Esto no negará a la ética la ayuda de otras ciencias para resolver cuestiones

sobre el comportamiento correcto, porque la filosofía siempre supondrá

una reflexión en los límites de sus propias posibilidades.

2. La obligaciónde ser moral

Vivir es acción; un continuo decidirse por un comportamiento o actitud

frente a un abanico de múltiples posibilidades. En este sentido, Heidegger

afirma que el ser del hombre es su existencia en el tiempo, "condenado a la

libertad",1 a tomar decisiones que le confieren un ser, una identidad social.

La vida de cada cual equivale, entonces, al conjunto de decisiones tomadas

a lo largo de la existencia. Incluso abstenerse de tomar una decisión es en

sí mismo una decisión que determina y compromete. Esto quiere decir

que no existe ninguna postura neutral o indiferente, porque la dinámica

de la vida exige tomar decisiones que comprometen y definen el ser del

hombre.

1 HEIDEGGER, Martin, Sein und Zeit, M. Tübingen, 1993, Zweites Kapitel § 5, p. 15.

GENEALOGÍA DE LA ACCIÓN MORAL


El problema que inmediatamente se plantea es sobre la decisión correcta.

Si puede decirse que "vivir bien" consiste en tomar las mejores decisiones

posibles, entonces cualquier decisión tendrá un fin, y la mejor deci-

sión posible estará evaluada frente a la elección de los mejores medios

disponibles para alcanzar el fin deseado. En este sentido, puede compa-

rarse toda acción a un juego de ajedrez, donde por medio de una determi-

nada estrategia se quiere llegar a la victoria como fin. Las estrategias de

juego son los medios para alcanzar la meta, que pueden formularse en forma

de reglas. De esta manera, quien juega ajedrez debe aceptar a) las re-

glas del juego y b) el fin o sentido del juego (vencer al contrincante); y si

alguien no acepta a) o b), o ambas, no es posible el juego de ajedrez.

Ciertamente, a través de esta comparación de las decisiones o acciones

con el juego de ajedrez no está dicho todo con respecto a la acción o con-

ducta que interesa a la ética; primero, porque en un juego las reglas

son asentadas arbitrariamente, y, segundo, no hay que dar justificación

alguna de ellas ni del fin que se persigue.2 Pero en la ética sí es imprescin-

dible dar razón de las reglas que dirigen una acción y de los fines que se

desean alcanzar con ella. Y este es un punto toral en la discusión que incluso

a un nivel superior, al nivel de la metaética, puede ser puesto en duda, a

saber: cuestionar la posibilidad de ofrecer una justificación. Esta es la discu-

sión sobre el puesto de la razón en la ética,3 o sea, si las reglas mora-

les son susceptibles de justificación racional.4

2 La justificación de las reglas sería en todo caso el llevarnos a la victoria y la justifi-cación de ésta sería ella misma.

3 Cfr. TOULMIN, S., An Examination of the Place of Reason in Ethics, Cambridgeat the University Press, 1960.

4 Cfr. HUME, D., "Libro III: De la moral. Parte primera: De la virtud y del vicio engeneral. Sección I: Las distinciones morales no se derivan de la razón" en A Treatise ofHuman Nature, Oxford, 1968, p. 151.

CRITERIO Y CONDUCTA


Sin embargo, la similitud entre el juego de ajedrez y la acción moral

adquiere validez debido al carácter esencialmente práctico de sus reglas.

Por eso, ya desde Aristóteles fue llamada la ética, o reflexión moral, filo-

sofía práctica, filosofía de la acción moral.5 En ella se unen deontología

y teleología; ambas vienen del griego to dhon y to thlos respectiva-

mente. Deontología significa "lo necesario" o el "deber ser moral" y

teleología significa el fin o propósito.

El problema por la decisión correcta en el ámbito moral se plantea en

ética del siguiente modo: ¿hay razones que nos ayuden a tomar una deci-

sión correcta? Y ¿es posible, a partir de esas razones, formar criterios

generales para que cualquiera tome decisiones correctas? Partiendo de esta

caracterización del problema ético, puede decirse primeramente que en

la ética se llama "decisión correcta" a aquella que puede justificarse (i. e.

a aquella de la que se pueden dar razones de por qué se decidió a hacer

"X"), y, además, de la cual puede uno responsabilizarse (i. e. aceptar las

consecuencias futuras directas, derivadas de una decisión) en un tiempo

y lugar.

De esta forma, también queda claro cuál es la primera condición necesaria

del discurso ético, a saber, la racionalidad. No se pude justificar lo que no

es racional. Quien niegue la razón humana, o la racionalidad de la acción

humana, no podrá entrar en una discusión ética. Y si la racionalidad es

importante en la ética, porque a través de ella puede justificarse y expli-

carse el comportamiento humano, queda también establecida, por ello

mismo, la diferencia entre ética y otras disciplinas que analizan el compor-

tamiento y acción humanas, como la sicología, sociología e incluso la

religión. Porque a la ética no le interesa cómo se comporta el hombre,

5 Cfr. ARISTÓTELES, Ética Eudemia, UNAM, México, 1997.



sino cómo debería comportarse. Por eso, en la reflexión filosófica sobre

el deber ser del hombre se distinguen tres niveles de análisis: 1) el nivel

experimental o práctico donde ocurre la decisión moral, donde se anali-

zará, por ejemplo, cuales son los mejores medios para alcanzar un fin;

2) el nivel ético, donde se intenta ofrecer una justificación racional de la

decisión o elección tomada, y 3) un nivel meta-ético, donde se cuestiona

el tipo de justificación e incluso su posibilidad.

Toda ética presupone una teoría de la acción y otra del valor; presupone

saber qué es una acción (silogismo práctico) y qué es un valor. Como los

predicados de los juicios de valor moral son bueno y malo, entonces hay

que dilucidar qué es el bien y qué es el mal. En el caso de un juicio de

valor es necesario dilucidar cuáles son sus condiciones de verificabilidad,

y, en este sentido, las acciones con valor moral pueden ser calificadas de

correctas o incorrectas.

3. El por quéde la acción moral

Antes de averiguar cómo debe actuar el hombre, puede preguntarse qué

orilla al hombre a actuar de forma moral. Aristóteles y Kant responden

que es una exigencia de la razón humana misma.6 Para Aristóteles esta

exigencia de la razón se presenta como la necesidad de hallar un sentido

a lo que hacemos en virtud de los fines que perseguimos: la acción cobra

sentido frente a los fines que se desean alcanzar, y no hay una acción que

no persiga un fin.7 Por tanto, la acción humana más noble o moralmente

6 ARISTÓTELES, Ética Nicomaquea, I, 1, 1094b (en adelante ÉN). Y KANT, I.,Grundlage zur Metaphysik der Sitten, Capítulo III, pp. 81 y ss.

7 Un problema lo representa para Aristóteles la akracia o debilidad de la voluntad,donde la intención de la acción no corresponde con sus fines. San Pablo también conocióeste problema; él confesó en la Carta a los Romanos: "Y así, no hago el bien que quiero,sino el mal que no quiero", Carta a los Romanos 7:19.

CRITERIO Y CONDUCTA


buena será para Aristóteles aquella que persiga el fin último o deseado

por sí mismo. Por otro lado, Kant considera que el hombre está obligado por

su razón a darse reglas y principios para su acción, y a responsabilizarse

por aquello que hace, independientemente de los fines que persiga. Lo que

le da sentido a una acción es el principio o regla que causa o induce esa

acción y no los fines que se persiguen.

Tanto Aristóteles como Kant estarían de acuerdo en la exigencia racional

humana para actuar moralmente, pero disentirían en la forma de interpretar

esta racionalidad: mientras uno asienta un bien extra moral que explica y

justifica la acción moral, el otro niega que bienes extra morales puedan

ser el criterio de la conducta moral. Mientras Aristóteles habla de una actitud

fundamental humana al perseguir un fin con su acción, Kant habla de

enunciados fundamentales que le dan sentido moral a la acción. Aristó-

teles8 se pregunta si hay un fin que todo ser racional persiga por sí mismo,

Kant9 se pregunta si existen reglas prácticas universalmente válidas de la

acción moral.

Aristóteles, con su teleología, y Kant, con su deontología, representan

en la historia de la ética los dos grandes paradigmas de explicación filosó-

fica de la conducta moral del hombre. Sin embargo, como tal vez puede

verse a primera vista, estas dos posturas no son completamente antagó-

nicas sino incluso pueden llegar a ser complementarias, como lo muestran

los estoicos.10 Estos hicieron coincidir ambos puntos (deontológicos y

teleológicos) partiendo en su reflexión filosófica de la pregunta por el

fin último de la acción moral y dando una respuesta deontológica. Para

ellos la vida moral consiste en actuar según la racionalidad del mundo,

8 ARISTÓTELES, ÉN 1094 a 18 y ss.9 KANT, I., Grundlage zur Metaphysik der Sitten, B 38.10 Ver la ética estoica de Epicteto en su Enquiridión o "Máximas".



cumpliendo en todo momento con la finalidad de esa razón y asumiendo

la ley de actuar racionalmente.

Con todo esto, puede observarse que la exigencia moral del hombre proviene

ante todo de sí mismo; de la exigencia de su razón y no de la educación,

tipo de sociedad o estilo de vida, ni tampoco de la historia clínica-médica

personal. Otra cosa habrá que decir evidentemente del contenido mismo

de las reglas y normas morales.

4. Libertady acción moral

Toda acción moral asume el principio de autonomía o libertad personal.11

Por eso, después de la racionalidad, la segunda condición necesaria para

todo acto moral es la libertad. Y esto es –según Kant–12 también una

exigencia de la razón misma. Sin libertad no puede hablarse de

moralidad.13 lo que se opone al determinismo teológico y naturalista,

social y psicológico.

a. Libertad en términos absolutos

El hombre, partiendo de la razón, reconoce que es libre, reconoce que la

razón puede crear normas de conducta, propias e independientes de las

leyes naturales.14 Por eso, no es la voluntad, sino la facultad humana de

11 Antes bien, debería decir "en casi cualquier postura moral que se adopte"; porqueestoicos y calvinistas afirmarían un tipo de libertad que difiere de la autodeterminacióny coincide con el sometimiento a un orden universal impuesto por Dios.

12 KANT, I., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Segundo libro, pp. 249 y ss.13 En la medida en que la moralidad alude a elección/responsabilidad individual o de

grupo.14 Véase KANT, I., Kritik der praktischen Vernunft, Primer libro, § 7.

CRITERIO Y CONDUCTA


la razón quien habilita al hombre para la libertad.15 Esto significa que el

hombre será libre cuando quede determinado por su razón para la acción16

–en el sentido de autonomía de Kant, o sea, la capacidad del hombre

para darse a sí mismo leyes de conducta sin que influyan causas externas

a la razón humana.17 Lo que quiere decir que la libertad se define prime-

ramente frente a la causalidad física, frente a la fuerza natural de los

instintos y pasiones.18

Este proceso de construcción de la autonomía se realiza en dos fases,

diferenciables como ser libres de…, la determinación de las leyes de la

naturaleza, y como ser libres para…, la (auto-) determinación personal

de su conducta moral.19 Debido a esto, se distingue a partir de Kant, entre

causalidad en los sucesos físicos y en las acciones humanas: el hom-

bre es causa de sus acciones, en tanto éstas se adjudiquen a su voluntad

y no puedan ser ordenadas en una cadena causal que se extienda o pro-

longue "detrás" de él, hacia otra causa más remota.20 Evidentemente, no

siempre es posible establecer claramente el origen causal de las acciones

humanas debido a la dificultad de asignar intenciones al sujeto. Pero no

por esto se debe asumir que no haya libertad, sino sólo subrayar la dificul-

tad de asignar responsabilidades morales.21

No obstante la capacidad racional del hombre de darse sus propias nor-

mas de conducta, se pueden anular las condiciones materiales para que

el hombre actúe libremente. Lo que no equivale a negar tajantemente la

libertad del hombre (como sería el caso de un fisicalismo o de una teología

15 Lo que recuerda la disputa entre dominicos y franciscanos en la Alta Edad Media16 Ibídem, §517 KANT, I., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, B 97.18 KANT, I., Kritik der reinen Vernunft, A 533 y ss.19 KANT, I., Kritik der praktischen Vernunft, Primer libro, §820 Idem.21 ARISTÓTELES, ÉN III 1-3.



determinista). Sin embargo, puede planteársele a Kant la siguiente pre-

gunta: si la condición de la conducta libre y moral es actuar según la razón,

entonces ¿cómo pueden entenderse las acciones que se dirigen contra la

razón? ¿Son los actos irracionales libres o involuntarios, producto de un

reflejo o de una enfermedad? Si el bien es siempre racional ¿son los

actos contra la razón siempre malos? ¿Puede el mal ser elegido racional

y libremente? En este contexto de racionalidad y libertad es necesario

aclarar la elección por el mal.

b. Libertad en términos materiales o concretos

Hablar de libertad de decisión significa que la decisión puede realizarse

si las condiciones materiales están presentes. Cuando las condiciones reales

o materiales para llevar a cabo una decisión no están presentes, enton-

ces sí se plantea en la ética el problema sobre la existencia de la libertad.

Lo que significa que la libertad sí está condicionada por las condiciones

reales o materiales de vida. En tanto estas condiciones de vida posibilitan

la libertad, pueden ser consideradas como bienes, y analizadas en dos

grupos: bienes intrínsecos y extrínsecos. Dentro de los primeros estaría

la salud (física y mental), la vida, la educación, el conocimiento; dentro

de los segundos, el dinero, sistema político, medio social adecuado, etc.

No obstante que las circunstancias concretas condicionan la libertad,

posibilitándola o limitándola, como ésta primeramente se obtiene gracias

a la facultad de la razón, entonces sólo los hombres podrán anular la liber-

tad de otros hombres. De esta manera, la situación material de un hombre

es una condición necesaria de la libertad, pero la razón es su condición

suficiente. Consecuentemente, en cuanto se habla de hombre con uso de

sus facultades mentales, se asume que sólo otro hombre puede limitar la

libertad.

CRITERIO Y CONDUCTA


5. El puesto de la razónen la ética

De algún modo la reflexión filosófica sobre la moral está presente en

cada una de nuestras decisiones o juicios cotidianos de valor, por ejemplo:

siempre que alguien conscientemente (libremente) tome una decisión o

realice una acción moral, presupondrá la validez de las reglas a las cuales

se atiene y guían su acción; esto es, siempre presupondrá un fundamento

racional que explique y justifique su acción (incluso en la moral religiosa

que se fundamenta en dogmas). Este es también el caso cuando se presenta

un conflicto de decisiones entre deber hacer esto o deber hacer aquello.

La manera humana de reaccionar es buscando y sopesando razones para

realizar una u otra acción. En ambas situaciones se presupone un nivel

lógico superior, a saber, el de la reflexión, lógicamente independiente

con respecto a las situaciones espacio temporales en que sucede la acción

moral, y, a la vez, siempre presente y respaldando la validez de la moral.

Esto quiere decir dos cosas: primero, que aunque no se haga explícita-

mente filosofía, el análisis sobre la moral es común a todos los hombres

y, segundo, que la reflexión ética siempre acompaña a la moral, pero nunca

la rebasa. La razón de esto último es doble: 1) la ética nunca podrá dar

criterios o reglas para cada una de las acciones concretas, i. e. sometidas

a determinadas condiciones espacio temporales, y 2) las reglas de la acción

moral se desprenden de la acción misma, i. e. no hay una deducción de

principios morales More Geométrico, como quería Baruch Spinoza.22

Antes bien, de la experiencia humana se toman los principios para la

acción moral.

22 SPINOZA, B., Ética. Demostrada según el orden geométrico, México, 1958.



La ética, como ciencia de la fundamentación de la conducta moral,

permanece siempre en el nivel de la generalidad, y la dirección de una

acción concreta no depende de la reflexión filosófica, sino de la capacidad

del juicio práctico de cada hombre;23 y esta capacidad no se aprende sino

se adquiere por el ejercicio continuo.

Esto es también importante en el caso de la relación entre el poder ser y

el deber ser: el poder ser tiene que predominar sobre el deber ser, pues

no se puede exigir como deber ser aquello que no es realizable.24 Esto

conduce, entre otras cosas, a la relación entre ética y religión, no sólo por

lo que toca a la posibilidad de fundamentar racionalmente las reglas morales

religiosas, que en principio descansan en la autoridad y voluntad divina,25

sino además, porque el deber de estas normas morales rebasa lo que el

hombre puede realizar. Tal sería el caso de normas como "ama a tus enemi-

gos" o "amaos los unos a los otros como yo (Dios) os he amado".26

En este sentido planteaba ya Aristóteles27 una inducción de principios

morales, por parte de la intuición y basada en la experiencia moral diaria.

El punto de partida propuesto era la intuición sobre el bien de una acción,

para, posteriormente, buscar el respaldo racional de la misma y su posible

expresión general. En el siglo XX, John Rawls28 seguirá esta vía aristo-

télica con su teoría de la coherencia, pero sin éxito alguno.

23 KANT, I., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Segundo libro, p. 84.24 ALBERT, H., "Ethik und Metaethik. Das Dilema der analytischen Moralphilo-

sophie" en Archiv für Philosophie, 11, 1961, pp. 28-63.25 Kant planteó claramente el problema respecto a la exigencia del deber religioso,

donde se va más allá de los límites de la razón y comprensión humana, porque se planteaun deber más allá del poder. KANT, I., Die Religion innerhalb der Grenzen der blossenVernunft, Segunda parte, B 84 y ss.

26 En ambos casos, la gracia divina es condición de la acción moral religiosa cristiana.Véase AGUSTÍN, A., Enquiridion o manual de la fe, de la esperanza y de la caridad.La buena voluntad proviene de Dios. Madrid, 1956, capítulo XXXII.

27 ARISTÓTELES, ÉN I3, 1095a 30-b8.28 RAWLS, J., "Outline of a Decision Procedure for Ethics" en The Philosophical

Review, 60, pp. 177-190.

CRITERIO Y CONDUCTA


6. Justificación moralen las teorías cognitivistas y no-cognitivistas

El proyecto de obtener principios morales generales partiendo de la expe-

riencia se traducirá en el proyecto de buscar la justificación empírica de

los juicios morales.29 La conclusión ha sido, por parte de algunas escuelas,

que no se puede ofrecer una fundamentación de juicios morales, porque

no son empíricamente verificables. De tal manera, concluyen, la obliga-

ción que cada cual se impone a sí mismo sólo puede fungir como recomen-

dación o como la expresión de una emoción, deseo o exigencia utilitaria

para otra persona.

Estos serían los no-cognitivistas (sobre todo, los empiristas ingleses),30

quienes niegan la verdad de juicios morales. Pero desde el no-cognitivis-

mo no se explica ni la posibilidad de debatir sobre juicios morales como

tampoco formulaciones del tipo "yo creo que…", "me parece mejor

que…" o "sería más indicado que…", etc. Primero, habría que decir que

estas expresiones no serían posible si los juicios morales fueran única-

mente expresión de nuestros sentimientos. Segundo, tampoco explica que

las proposiciones morales pueden ser diferenciadas en valorativas y deón-

ticas: las primeras se sirven de predicados lógicos como bueno, malo,

correcto, virtuoso; las segundas se sirven de predicados como prohibido,

permitido, exigido. Como esto sí es posible, entonces es necesario para

el no-cognitivismo reconocer que incluso emociones, o reacciones emo-

cionales, pueden ser valoradas como adecuadas, correctas o malas. Esto

se muestra en oraciones donde se agrega un predicado valorativo a la expre-

sión de emociones, por ejemplo: "no es adecuado permitir manifestaciones

de odio entre los niños".

29 Por ejemplo en D. Hume, A. J. Ayer, Ch. L. Stevenson, H. Albert.30 Como D. Hume, A. J. Ayer, Ch. L. Stevenson, etc.



En contraposición, los cognitivistas afirman que las proposiciones o

juicios morales sí son susceptibles de verdad o falsedad, siempre y cuando

se tenga en cuenta la falacia naturalista (i. e. pasar directamente del ser

al deber ser).31 Esta tesis no quita que los cognitivistas sean también empiris-

tas y partan del lenguaje coloquial para analizar la moral.

Pese a la observación de Hume con relación a la falacia naturalista, afirma

B. Williams32 que hay "conceptos cargados",33 porque éstos contienen

tanto nociones descriptivas como valorativas, lo que pondría en tela de

juicio la advertencia de Hume sobre la falacia naturalista. Siguiendo a

B. Williams, John R. Searle34 es del parecer que algunos actos lingüísticos

tienen de suyo un "significado valorativo", como por ejemplo las prome-

sas ("el acreditado bancario promete pagar su deuda"). El significado de

una promesa implica una proposición deóntica del tipo: "lo prometido

debe ser cumplido" (el acreditado bancario pagará debidamente su deuda).

De este modo, el "deber" está incluido en el acto lingüístico del prometer

según Searle.

Hay quienes objetan a Searle que si bien está contenido implícitamente

en una promesa el deber, de ninguna manera está contenida la necesidad

de cumplir con el deber. Para sus detractores esta necesidad deóntica ten-

dría que aceptarse independientemente del acto lingüístico mismo de

prometer. La réplica no se hace esperar: el acto lingüístico mismo exige

atenerse a las "reglas del deber", y las reglas del deber suponen la necesi-

dad de cumplir con el deber. Este es el caso del juego de ajedrez: quien

31 HUME, D., A Treatise…, op. cit., nota 4, III 1,1.32 WILLIAMS, B., Ethics and the limits of philosophy, London, 1985, p. 129.33 Como muestra la diferencia entre estas dos descripciones de uno y el mismo hecho:

"quitar la vida a una persona" y "asesinar a una niña indefensa".34 SEARLE, J. R., Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language, London,

1984.

CRITERIO Y CONDUCTA


juega debe no sólo conocer las reglas, sino a la vez estar de acuerdo

en atenerse a ellas. Lo que quiere decir que dentro de su sentido se incluye

la "necesidad" de cumplir con lo prometido ("los jugadores prometen res-

petar las leyes"). Si se acepta la comparación con el juego de ajedrez, se

tendrá que aceptar también que la necesidad, entendida tanto como deber

hacer "X" y como la prohibición de hacer cualquier otra cosa a parte de

"X", sí está contenida en la promesa misma, y por tanto sí existen términos

cargados.

7. La justificación moraly la falacia naturalista

La advertencia sobre la falacia naturalista afirma: "predicados valorativos

no pueden ser reducidos a predicados descriptivos, y quien lo intente

incurrirá en la falacia naturalista". Este error se explica de la siguien-

te manera: el naturalista se pregunta en primer lugar ¿qué es bueno? (i. e.

qué cosas, situaciones o propiedades son buenas), y también se pregunta

¿cuál es el significado de "bueno"? La forma lógica de su respuesta es

que cuando el naturalista cree dar una respuesta a la primera pregunta,

responde en realidad la segunda pregunta.35

Primero, hay que recordar que fue Wittgenstein quien distinguió entre

estructura lógica del lenguaje y estructura gramatical del lenguaje.36 Según

Wittgenstein sólo es posible a nivel lógico asentar la distinción adecuada

entre predicados de ámbitos (o categorías) distintos, como es el caso de

"ser" y "deber ser". Y con la distinción entre dos tipos de ámbitos o catego-

rías de lenguajes, i. e. uno descriptivo y otro prescriptivo, se trata de

establecer a su vez la distinción entre dos tipos de fundamentación, a

35 FRANKENA, W., "The Naturalistic Fallacy" en Mind, 48, 1939, pp. 464-477.36 WITTGENSTEIN, L., Philosophischen Untersuchungen, München, 2000.



saber: uno de juicios no-valorativos y otro de juicios de valor. De este

modo, se distinguen y determinan las condiciones lógicas de significación

del lenguaje ético y no ético.

En este tenor reflexionó G. Moore37 sobre la falacia naturalista, pregun-

tándose si en la oración: "el deseo X es bueno", el predicado "bueno"

está utilizado adecuadamente para responder a una de las dos preguntas

arriba mencionadas (a saber: ¿qué es bueno? y ¿cuál es el significado de

bueno?). Si se pretende dar una respuesta a estas preguntas, se puede

incurrir en un error de materia, porque la ética pretende ofrecer prescrip-

ciones para la conducta y la respuesta: "el deseo X es bueno", no es una

prescripción, y, por tanto, ningún enunciado de la ética. Si no es una pres-

cripción, tampoco puede tomarse esta oración como una definición o

proposición analítica,38 porque no se puede sustituir "bueno" con "deseo"

en ningún contexto sin alterar el significado de la oración, y, además,

porque puede seguirse preguntando con sentido si el deseo es en realidad

bueno.

a. La solución a la falacia naturalista del intuicionismo (un tipo de rea-

lismo moral)

El intuicionismo39 es un tipo de realismo que considera que el bien es un

objeto o propiedad de la realidad, como lo son los colores. Según los

objetos a que refieran los términos, estos podrán ser diferenciados en

definibles e indefinibles. Los términos definibles serán aquellos que

refieran a objetos o propiedades "compuestas", y los términos o conceptos

37 MOORE, G., Principia Ethica, Cambridge, 1971.38 En el caso que se quisiera responder a la pregunta "¿cuál es el significado de

bueno?"39 Ibídem., § 6.

CRITERIO Y CONDUCTA


que refieran a objetos o propiedades "simples" no serán definibles.40

El concepto de "bondad" pertenece a estos últimos, según Moore. La conse-

cuencia de esta concepción del lenguaje para la ética es que los juicios

éticos no son justificables, porque los términos que en ellos aparecen no

son definibles41 sino de suyo evidentes. Y como las oraciones prescriptivas

no son reductibles a descriptivas, entonces, la evidencia de un juicio

ético de valor será obtenida por intuición. La pregunta, entonces, es sobre

el lenguaje descriptivo y su relación con los juicios de valor, o lenguaje

prescriptivo.

b. La solución a la falacia naturalista del realismo moral

En principio, el realista moral afirma que los juicios éticos de valor pueden

ser verdaderos o falsos. En consecuencia, el problema del realista será

determinar las condiciones de objetividad de los juicios de valor. Como

tradicionalmente la verdad o falsedad se determina empíricamente, obser-

vando si las propiedades afirmadas en la oración pertenecen en realidad

al objeto del cual se predican (i. e. el sujeto de la oración), entonces hay

que preguntarse qué tipo de propiedades constituyen los valores.

Para J. McDowell42 los valores son semejantes a los colores, pero no en

el sentido que lo pensó Moore (i. e. propiedades simples e indefinibles),

sino debido a que resultan de la interacción entre el sujeto que percibe y

el objeto de percepción. Un color es una propiedad real del objeto pero

que, sin embargo, sólo existe frente al sujeto que percibe. De igual forma,

40 La distinción entre propiedades simples y compuestas tiene una larga tradición enel pensamiento filosófico inglés. Véase LOCKE, J., Libro segundo, capítulo primero:"De las ideas en general y de su origen", en An Essay Concerning Human Understanding,Oxford University Press, 1971.

41 MOORE, G., Principia…, op. cit., nota 38, §86.42 MCDOWELL, J., "Values and Secondary Qualities" en Honderich, 1985, pp.

110-129.



los valores morales no son cosas en sí, totalmente independientes del

sujeto que valora, pero existen condiciones objetivas para la valoración

independientes de cada individuo en particular.

Complementando este punto de vista, establece M. Platts43 la siguien-

te comparación: un conjunto de puntos forma un rostro dentro de un sistema

determinado de coordenadas; sólo quien ha adoptado el punto de vista

adecuado (bajo las coordenadas determinadas) verá el rostro. De la mis-

ma forma, para reconocer en un acto o suceso el valor moral se tendrá

que adoptar el punto de vista adecuado (la descripción del suceso ade-

cuada), y quien no conozca el sistema de coordenadas indicadas, que

serían las reglas morales pertinentes, no podrá reconocer en dicho suceso

o acción el valor moral que encierra.

Otro tipo de realismo moral es el de Mackie,44 quién afirma que la verdad

o falsedad de un juicio de valor moral es resultado del consenso. Este

caso sí es un tipo de realismo moral estricto, en tanto que un hecho puede

ser llamado objetivamente "bueno" si está al servicio de los intereses

(morales) del grupo o sociedad y, además, se acepta que los intereses de

un grupo se pueden determinar objetivamente. Pero como partiendo de ora-

ciones descriptivas no se establecen las condiciones prescriptivas de un

acto, entonces no es suficiente determinar los intereses del grupo para

saber qué es lo que se debe hacer. Es necesario determinar las condiciones

prescriptivas del grupo para que a partir de sus intereses se sepa qué debe-

res se derivan. Por eso, es absolutamente necesario para un juicio de

valor poseer razones que induzcan a cumplir con sus prescripciones y no

la simple apelación a cosas o propiedades naturales.

43 PLATTS, M., "Moral Reality", en The Ways of Meaning, 1979.44 MACKIE, J. L., Ethics. Inventing Rigth and Wrong, London, Viking Press, 1977.

CRITERIO Y CONDUCTA


8. El significado de la palabra Bieny el tipo de justificación moral

Antes de pensar en razones para las prescripciones, es necesario dilucidar

los usos del término bien. El término "bien" puede usarse como sustantivo,

adjetivo o adverbio. El uso más extendido en la moral es como adje-

tivo. Con relación a este uso ha distinguido Peter Geach45 dos propiedades

lógicas de los adjetivos: atributiva y predicativa. Por ejemplo: cuando se

dice "este es un púlpito café", se puede descomponer esta oración en "esto

es un púlpito" y "esto es café". Ambas oraciones pueden ser verificadas

independientemente y con relación al mismo objeto, porque su sentido

es lógicamente correcto de uno y el mismo objeto. De esta manera, un

ciego puede entender la primera oración sin entender la segunda, y alguien

puede ver en la lejanía algo café sin percibir que se trata de un púlpito.

Para oraciones con adjetivos atributivos no es posible dimanar de esta

forma, por ejemplo; la oración: "ese hombre es un buen médico", no

se puede descomponer en las oraciones: "ese hombre es un médico" y "ese

hombre es bueno", porque cada oración posee sentido independiente (una

oración con respecto a la otra), y no hay necesidad lógica por la que ten-

gan ambas que verificarse necesariamente en el mismo objeto.

Otra diferencia entre ambos adjetivos consiste en que los adjetivos

atributivos son en sí incompletos; i. e.: decir "él es bueno", no ofrece pauta

o criterio alguno para su verificación. Es necesario agregar información

adicional como "él es un buen padre, o un buen médico" etc. En cambio,

la oración "esto es café", es verificable sin adición alguna de información.

Las consecuencias que se derivan de estas observaciones de P. Geach

para la justificación de enunciados de valor moral son las siguientes: en

el caso de una oración descriptiva que es falsa, se modifica la oración

45 GEACH, P., "Ascriptivism", en The Philosophical Review, 69, pp. 221-225.



para adecuarla a la verdad o realidad que refiere ("ese púlpito es verde",

cuando en realidad es café; entonces, se cambia "verde" por "café" en la

oración). Pero en el caso de una oración prescriptiva, se modifica la "reali-

dad" para adecuarla a la oración, por ejemplo: "un buen padre no pega a

sus hijos"; si el "X", padre de familia, pega a sus hijos, deberá "X" dejar

de hacerlo. La razón es que una oración prescriptiva o de valor (que

contiene adjetivos atributivos) siempre establecerá una relación entre un

objeto y un Fiat.46 Un Fiat expresa no lo que es, sino lo que debería ser.

Entonces, un Fiat expresa exigencias, deseos, intenciones, obligaciones.

No obstante, un Fiat no expresa simplemente estados subjetivos o valora-

tivos, porque refiere siempre a una función determinada, así como al

desempeño adecuado de la misma. Por ejemplo: la oración "este cuchillo

es bueno", quiere decir que el cuchillo, hecho para cortar, desempeña

adecuada o correctamente esa función, y es irrelevante lo que a cada

cual opine sobre "bueno". En la oración: "me parece que este hombre es

un buen padre", quiere decir que el hombre, con la capacidad de procrear

y educar, desempeña adecuada y correctamente, en sentido moral, su papel

de padre. Como la función adecuada o correcta viene determinada por

el Fiat (y nunca lo contrario), la oración descriptiva nunca será igual a

una oración prescriptiva, porque la "función adecuada" se deriva del Fiat47

y no del objeto mismo. Por tanto, no se incurre en falacia naturalista alguna.

No obstante, para Hare48 el Fiat manifiesta dos funciones o aplicaciones

de uno y el mismo objeto: una central y otra marginal. La primera función

se refiere a la propia como tal (i. e. un cuchillo corta), y la segunda a la

función derivada (un cuchillo sirve tanto para cortar como destornillar).

46 KENNY, A., Will, Freedom and Power, Oxford, 1975, p. 38.47 Y el Fiat es determinado por el sujeto.48 HARE, M., R., "Universalizability" en Proceedings of the aristotelian Society,

55, pp. 295-312.

CRITERIO Y CONDUCTA


Con base en esto, Hare afirma que una oración prescriptiva expresa con el

predicado "bueno" una recomendación de elección entre funciones (i. e.

central o marginal, propias o periféricas), y que debido a esto las oraciones

prescriptivas se fundan en descriptivas. El problema de Hare es que olvida

que las recomendaciones y elecciones se realizan según principios y no

arbitrariedades (i. e. el caso de usar un cuchillo para una función que no es

la propia o central). En este sentido, se recomienda algo porque es bueno,

y no resulta bueno porque se recomienda; o sea, en el ejemplo en cuestión,

un cuchillo se usa para cortar, porque esa es la recomendación de uso; y

no se recomienda cortar con él, porque así se le use. Entonces, un Fiat,

aunque no expresa una relación causal estricta, si propone o recomienda

un solo tipo de uso o una sola conducta.

a. La función como sustantivo de la palabra bien

Otra función principalísima del término "bien" es la de sustantivo. Con

relación a esto se puede preguntar:

1. ¿Cómo se distingue el uso de la palabra bueno en sentido moral

del extra moral?

2. ¿Cómo se pueden establecer criterios generales para la valoración

moral?

3. ¿Cómo se pueden justificar enunciados de valor como "este hom-

bre es bueno"?

4. ¿Se pueden derivar inductivamente criterios generales a partir del

juicio de enunciados particulares de valor?

Para responder, analícense las siguientes alternativas:

Estar sano o Padecer una enfermedad

Reconocer la verdad o Errar permanentemente

Ser infeliz o Vivir satisfecho

Ser libre o Vivir en esclavitud



¿Elegimos la primera fila por inclinación natural, costumbre y educación,

o basándonos en la razón? En cualquier caso, nadie podrá ofrecer razones

concluyentes de su elección, porque este tipo de enunciados están a la

base de toda razón y acción práctica, sin que suponga actitud dogmática

alguna. Cualquier hombre que presuma de racional, tendrá que elegir

correctamente aquello que es condición de su propia existencia (por ejem-

plo; ser feliz, gozar de salud, conocer la verdad, vivir feliz, tener libertad,

etc.), y con base en ello realizar cualquier otra elección de vida, así como

fundamentarla. Si alguien pregunta. "¿Por qué deseo ser feliz? o ¿Por qué

es bueno ser feliz?" No encontrará respuesta alguna; a partir de la asun-

ción de la felicidad como un bien, se discute si una determinada forma de

vida lleva o no a la felicidad, pero no sobre el sentido mismo de ser feliz.

Esta es la razón por la cual se puede decir con la tradición (la aristotélica

tomista, por ejemplo) que el bien, en su función como sustantivo, no se

distingue del ser. Con esto no se adopta la tesis del naturalismo ingenuo,

porque no se trata de una simple identificación de la palabra "bien" con un

objeto o característica cualquiera. De serlo, se presentaría el siguiente

problema: ¿elegimos aquello que es bueno por sus características propias,

i. e. naturales, o esas características son buenas por el hecho que las ele-

gimos? Porque no puede negarse que aquello que es "bueno" lo es respecto

de alguien, o es bueno para alguien. Si se adopta esta postura, se caería en

un círculo vicioso. Este círculo vicioso se rompe si se distingue entre "fun-

damentos del ser" y "fundamentos del conocimiento": aquello que es bueno

(o sea; el bien en su uso como sustantivo) es fundamento de la inclinación

a elegir la vida, salud, libertad, etc. A su vez, la inclinación a elegir la

vida o la salud, etc., es el fundamento del conocimiento del bien como vida

o salud y como fundamento de nuestra elección.

Otra forma de explicarlo consiste en condicionar el uso sustantivado de la

palabra "bien" como sustantivo bajo una disyuntiva exclusiva y, por tanto,

CRITERIO Y CONDUCTA


la elección se realiza entre "X o no-X". En las disyuntivas arriba mencio-

nadas, "bien" designará a la mejor elección (i. e. gozar de salud, ser feliz,

disfrutar de libertad, etc.), y no a una propiedad natural "creada" por la

capacidad crítica de juicio.49 De tal forma que en caso que alguien elija

equivocadamente, sólo revelará con ello su carencia de esta capacidad

crítica de juicio y no una especie de relativismo moral prevaleciente.

9. Teoría de laacción moral

Objeto de juicio moral son las acciones humanas, y partiendo de ellas se

juzgará a las personas mismas, sus características particulares, motivos,

intenciones, etc. Frankena50 distingue entre juicios deónticos (o juicios que

expresan una obligación) y juicios de valor. En los primeros lo que se juzga

es la acción y en los segundos lo que se juzga es a la persona. Lo que se

juzga de una acción es la intención o motivación y sus consecuencias.

Para analizar reglas de acción disponemos de los siguientes predicados

deónticos:

1. Moralmente posible

2. Moralmente necesario

3. Moralmente imposible

Una acción es moralmente posible, cuando es correcto tanto realizarla como

no realizarla (permiso). Una acción es moralmente necesaria, cuando es

correcto realizarla e incorrecto no realizarla (obligación). Y una acción

es moralmente imposible, cuando es correcto no realizarla e incorrecto

realizarla (prohibición).

49 KANT, I., Kritik der Urteilskraf, B 169.50 FRANKENA, W., Ethics, Englewood Cliffs, N. J. Estados Unidos, Prentice-Hall

Inc, 1963, p. 27.



a. Concepto de Acción

Para poder determinar qué es una acción es necesario describirla; por

eso, siempre estarán a la base de los juicios prescriptivos oraciones des-

criptivas (lo que no implica la conversa, esto es; que un juicio de valor

pueda ser reducido a una oración descriptiva). De este modo se entiende

por qué una misma acción pueda ser objeto de dos juicios distintos de valor,

ya que es posible hacer varias descripciones de ella, por ejemplo: la ora-

ción "X reflexiona sobre Y" es moralmente neutral; pero en la oración

descriptiva "X reflexiona sobre Y, mientras a unos pasos de él se ahoga

Z", sí tiene una significación moral o es sujeta de juicio moral. Algo

similar puede decirse de "X elimina a Y" o "X asesina a Y", ya que sin una

descripción correcta de la acción no es posible formarse un juicio moral.

"Asesinar" es, como dice Williams, un término cargado que tiene una

connotación ética negativa, pero que, no obstante, bajo una determinada

descripción modifica el juicio de valor, por ejemplo: "X asesina a Y

en defensa propia". Para la descripción correcta de una situación con

connotación moral es necesario hacer patente el conflicto de intereses

involucrados en una acción; como puede ser entre intereses personales y

sociales, entre fin y medios, o entre los bienes que concurren en una

elección, etcétera.

b. Acción y suceso: ¿Qué es una acción? ¿Qué es un suceso?

1. César conquistó la Galia

2. Brutus asesinó a César

3. Mónica abre la ventana

4. Pedro llama a Claudia

5. Tomás reprime una sonrisa

6. Alicia bosteza

CRITERIO Y CONDUCTA


La oración 1 duró 7 años y puede ser dividido en un sinnúmero de

actos. Las oraciones 5 y 6 son pequeños movimientos del cuerpo. De las

oraciones 1 a 4 son "sucesos exteriores", y 5 es un "suceso interior".

La oración 6 es un acto reflejo que no podría llamarse acción. La oración

2 es un suceso irrepetible e individual, pero que en la expresión indeter-

minada "X asesina a Z" se convierte en algo que se denomina tipo general

de acción. Entonces, ¿cuál es la estructura típica de una acción?

Primero hay que hablar de intencionalidad y de causalidad, porque sin

un cambio u efecto (derivado de la acción) que se verifique en la reali-

dad no se puede hablar de acción. Cada acción debe producir un cambio,

i. e. debe de verificarse un paso de un estado a otro distinto. Pero es

evidente que la oración: "él lo hizo" no expresa lo mismo que "él lo hizo,

porque él lo quiso", porque el cambio o efecto de la acción puede ser

deliberado, reflejo, espontáneo, como es el caso de un accidente que

produce también cambios pero a los cuales no se les llama acción, no

obstante que a partir de ellos pueda establecerse una relación causal.

Entonces, la intención o decisión de la persona que actúa es determinante

para la acción moral, porque a partir de ella se establecerá el lazo causal

entre la persona y los cambios que provoca.

Afirmar la causalidad en un juicio moral entre intención y acción, debería

permitir enunciar la ley general de causalidad bajo la cual cae cualquier

caso particular. No obstante, esto no es posible en el caso de las acciones

humanas, e incluso este es el punto de diferencia entre una acción y un

suceso físico o natural, a saber: en la primera (o sea, para las acciones

humanas) no es posible inferir una ley causal general, en tanto que para

el segundo sí es posible inferir leyes causales generales. Para entender

por qué, es necesario observar los cuatro tipos de acción posibles:



1. p T ~p (describe la acción en donde p es o existe y el cambio

donde p no existe).

2. ~p T p (describe la acción en donde p no es y el cambio donde p

sí es).

3. p T p (describe la acción en donde p es y donde gracias al cambio

producido por la acción p se conserva).

4. ~p T ~p (describe la acción donde p no es y donde el cambio que

produce la acción evita que p sea o se dé).

Además de estas cuatro, puede decirse que hay acciones mentales o cam-

bios mentales. La realización de una acción se lleva a cabo a través de

distintos procesos mentales, como planeación, cálculo de las posibilidades

de éxito, representación mental de las metas a alcanzar, consideración de

las condiciones espacio temporales futuras, elección de los mejores medios

y decisión o elección final. Si un proceso mental, como el descrito, no es

una acción, entonces puede considerarse a las intenciones y a las accio-

nes independientemente unas de otras, porque puede haber intención sin

su acción ulterior correspondiente, y también puede haber acciones

accidentales sin una intención precedente (i. e. 1 y 2).

Esta consecuencia lleva al problema más relevante para saber cuándo

hay una acción: ¿bajo qué condiciones obtiene una acción su intenciona-

lidad? Aristóteles51 y Sto. Tomás52 distinguen entre el carácter intencional

y el carácter voluntario de una acción. Para Sto. Tomás es un acto voluntario

cuando el origen de la acción está en la persona que la realiza, y, además,

51 ARISTÓTELES, ÉN III, 352 AQUINO, Tomás de, Suma Teológica, 1-2 q. 6. (En adelante ST)

CRITERIO Y CONDUCTA


él conoce todas las circunstancias relevantes para su acción. El cono-

cimiento de las técnicas y de las circunstancias para la realización de

una acción son definitivas para hablar de la voluntad de una acción; por

eso, ni Aristóteles ni Sto. Tomás adjudican voluntad (aunque sí intencio-

nalidad) a las acciones de niños y animales. Entonces, el problema de fondo

que se plantea es el de la relación entre conocimiento y voluntad. Nada que

se ignore puede ser objeto de la voluntad, sólo se desea lo que se conoce, si

bien la ignorancia puede ser voluntaria. Dejar de hacer algo puede ser

considerado, según el criterio en cuestión, como una acción; ya que tam-

bién es un acto voluntario, tiene consecuencias (positivas o negativas) y

es penado. La diferencia entre un hacer y dejar de hacer reside en que un

hacer es condición suficiente de las consecuencias que se desprenden de

ella, y un dejar de hacer una condición necesaria de las mismas.

c. Las acciones y sus consecuencias

Si se están considerando a las acciones dentro del modelo causal (donde

una acción es intencionalmente causa de ciertas consecuencias), entonces

esto haría pensar que son las consecuencias de las mismas los criterios a

partir de los cuales se juzga la moralidad de la acción (no sólo para asignar

responsabilidad, sino a la vez para asignar intencionalidad). Pero lo que

se toma como consecuencias de una acción (y sirva para juzgar dicha

acción) no serán todos aquellos cambios (mediatos e inmediatos) que tienen

lugar cuando se realiza la acción, ya que esto sería demasiado amplio. Por

ejemplo: el asesinato de Francisco Fernando por el estudiante serbio Gavrilo

Pincip desencadenó la Primera Guerra Mundial; ¿se podrá hacer al asesino

responsable de todos los actos de la guerra por haber asesinado al archi-

duque de Austria? ¡Imposible! Siempre pueden presentarse, paralelamente

a las consecuencias deseadas, otras más que no han sido previstas o deseadas;

y, no obstante éstas otras consecuencias sean determinantes para el éxito o

fracaso de la acción del sujeto, no se le puede imputar responsabilidad.



Independientemente de qué tanta importancia tengan estas consecuencias

secundarias para premiar o castigar las acciones, sólo podrán prima facie

tomarse como consecuencias de una acción aquellas que han sido premedi-

tadamente perseguidas y buscadas. De esta manera, no serán únicamente

las consecuencias relevantes para juzgar la moralidad de las acciones, sino

también las intenciones de las mismas. Hans Jonas53 ha hecho referencia

a la dificultad de prever las consecuencias de nuestros actos, por eso, y

para poder disminuir la responsabilidad sobre consecuencias paralelas

no deseadas, es necesario disponer de todos los conocimientos pertinentes

para realizar la acción.

d. Intencionalidad y silogismo práctico54

Una acción correcta debe –según Aristóteles– estar estructurada de tal

forma que armonice la intención con el fin que se desea alcanzar a través

de la acción. Este silogismo tiene la estructura teleológica siguiente:

• "X" necesita algo con que cubrirse en tiempo de aguas

• Una gabardina es algo con que cubrirse en tiempo de aguas

• Por tanto, "X" necesita una gabardina

El silogismo práctico expresa una necesidad (o una obligación) a partir

de la cual se instiga a una reflexión así como a la actividad correspondiente

para satisfacer esa necesidad como fin. Tanto la primera premisa como

la conclusión son la expresión de la intención (sólo que en una forma más

específica en su segunda versión). La intención, expresada en la premisa

mayor, busca los medios (explicitados en la premisa menor) y los ordena

hacia un fin. Y la intención, expresada en la conclusión, muestra la for-

53 JONAS, H., Das Prinzip Verantwortung, München, 1979, p. 76.54 ARISTÓTELES, Über die Fortbewegung der Tiere, Berlin, Libro VII, 701a, 17-19.

CRITERIO Y CONDUCTA


ma o condición concreta que posibilita el éxito de nuestra acción (i. e. de

qué forma la necesidad de abrigo para tiempo de lluvias se vería satis-

fecha). Cuando los medios, considerados en el silogismo práctico, se consi-

deran condiciones suficientes para llegar u obtener el fin deseado, entonces

se tiene la acción. Como es posible que no haya acción alguna subse-

cuente, el silogismo práctico no es una condición suficiente, sino sólo

necesaria, de la acción. Incluso aceptando que a toda acción voluntaria

le preceda un silogismo práctico, se puede tener un silogismo completo

sin su acción consecuente.

La vida humana es un hilado de silogismos prácticos cuyas intenciones y

fines se ligan entre sí, entendiendo que una meta es perseguida por otra,

como por ejemplo: para ser millonario hay que ganar dinero, y para ganar

dinero hay que trabajar, y… etc. Claro que esto no supone un regresus

ad infinitum pues de esa manera sería inexplicable el comportamiento

humano. Bajo este entendido, afirma Aristóteles55 que el sentido último

de una acción es el fin último que persigue, el cual no precisa de justifi-

cación ulterior porque es deseado o valioso por sí mismo, por ejemplo:

necesito algo con que cubrirme en tiempo de aguas, porque no deseo

mojarme y enfermarme; y no deseo enfermarme, porque deseo estar sano; y

deseo estar sano, para ser feliz. Y ser feliz es un fin o meta que no tiene

o no puede ser justificado sino que es deseado por sí mismo.

Si, como se dijo, tanto la intención como las consecuencias son relevantes

para juzgar una acción moral, entonces habrá una diferencia en virtud de

esto entre las acciones morales y las no morales, a saber: en el caso de las

acciones morales tanto los medios como el fin son condición necesaria y

suficiente del bien de la acción, mientras que en el caso de las acciones

55 ARISTÓTELES, ÉN VI, 2, 1139b 2.



no morales los medios son una condición suficiente del éxito de una acción

y los fines su condición necesaria. Con esta diferencia pueden establecerse

condiciones para el juicio de acciones.

e. Juicio de acciones

Para el juicio de una acción deben tenerse presente dos aspectos mencio-

nados: intenciones o motivos (que pueden ser enunciados en forma de

principios fundamentales) y consecuencias (que pueden ser enunciadas

en forma de fines o metas). Una postura deontológica56 da mayor impor-

tancia a los principios o intenciones y una postura utilitarista57 considera

sólo los fines a alcanzar como la razón para juzgar una acción.

Para juzgar las intenciones hay que examinar los principios que la justifi-

can y motivan. Para esto, es necesario saber cómo partiendo de enunciados

fundamentales (o principios) se llega a concretar el contenido de ese

enunciado en una acción particular. En este caso, se pueden cometer errores

de deducción en el silogismo práctico, i. e. se pueden elegir falsos medios

o estrategias para concretarlos en acciones. Entonces, es necesario dispo-

ner de reglas.

10. Reglas

Las reglas otorgan un cierto tipo de tranquilidad, porque ayudan a desha-

cerse de la carga de autonomía (reflexión personal) frente a algunas decisio-

nes. Por ejemplo:

1. Una promesa no debe dejar de cumplirse nunca

2. Todas las reglas de tránsito deben ser obedecidas siempre

56 KANT, I., Kritik der praktischen Vernunft, Darmstadt, 1956.57 MILL, J. S., Utilitarianism, London, 1863.

CRITERIO Y CONDUCTA


Según los dos ejemplos, pueden decirse tres cosas:

1) Una regla es una oración que expresa un "Fiat"

2) Una regla prescribe un cierto comportamiento

3) Una regla contiene también una vaga descripción de la acción a

realizar

Por su justificación, se puede decir que hay dos tipos de reglas: reglas

fundamentales (o principios generales) para la acción moral, que no pre-

cisan de justificación ulterior y, reglas en sentido propio, que dirigen

una acción particular en un momento dado. ¿De qué forma se da la relación

entre principios y reglas de acción particulares? De alguna manera una

regla particular es la concreción de la validez universal de un principio

fundamental. Sin embargo, como una regla es aplicable a casos muy

distintos, no podrá contemplar todos los casos posibles en que pudiera

aplicarse y, por tanto, no pueden tener validez general. Si su validez

depende de la adecuación a las circunstancias (en tanto se trata de normas

para la acción), habrá que aceptar que en muchas ocasiones no será posible

su cumplimiento.

Para resolver este problema, Kant ha advertido en la Crítica de la Razón

Práctica58 que un principio, o regla fundamental, tiene más de una regla

particular subordinada, así como que una regla sirve para alcanzar

distintas metas. Pese a todo, la justificación de una acción tendrá lugar a

través de principios generales. Por eso es necesario indagar qué sostén

tienen las reglas fundamentales. El análisis de las reglas fundamentales

debe ser a través de enunciados descriptivos y no prescriptivos. Tampoco

pueden ser formulados con la expresión: "Yo quiero…", ya que de esa

forma sería subjetivo e imposible de justificar.

58 KANT, I., Kritik der praktischen Vernunft, § 1.



11. Universalización y justificación lingüísticapráctica de las normas y reglas

Kant59 distingue entre principios fundamentales objetivos (imperativos)

y subjetivos (máximas). Los criterios para distinguirlos no pueden basarse

en el contenido,60 sino sólo en la forma.61 El comportamiento racional de

una persona dependerá que dimane según principios objetivos, esto es,

que sus acciones puedan ser universalizadas y justificadas. El actor moral

tiene que preguntarse si su modo de obrar es universalizable, i. e. si cualquier

persona puede dimanar de ese modo, y en caso que así sea, entonces es

universal el principio de su acción. Y esa universabilidad le da en parte a

la regla de conducta su carácter objetivo. El imperativo categórico de Kant

consistirá en dimanar sólo bajo reglas que puedan ser universalizables.

En esto difieren Kant y Hare, porque el imperativo categórico para Kant

no es la expresión de la voluntad, sino fundamentalmente de un enunciado

deóntico.

Aparte de los imperativos categóricos, existen otras normas objetivas

llamadas por Kant imperativos hipotéticos. Para distinguir entre hipotético

y categórico no es suficiente la estructura gramatical. El imperativo hipo-

tético será una condición práctica necesaria para obtener o llegar a un

fin, y su condición de "práctico-necesario" estará dada frente al fin que

se persigue. En contraposición, el imperativo categórico es necesario

para una acción independientemente del fin que se persiga. Se pueden

distinguir dos formulaciones distintas del imperativo categórico:62

59 Idem.60 Ibídem, §261 Ibídem, §462 KANT, I., Grundlegung zur Metaphisik der Sitten, B 44.

CRITERIO Y CONDUCTA


1) Actúa de tal forma que a partir de eso se pueda formular una

regla universal63 y

2) Actúa de tal forma que tanto tu persona como la de los demás

siempre sea considerada como fin y nunca como medio.64

Juicios morales tienen como fin inducir a la elección de cierto tipo de

acción, y todo juicio deóntico o prescriptivo supone, para su validez, su

carácter de realizable y voluntario. En este sentido, Kant tiene razón,

porque toda prescripción es en alguna forma aquello que todos pueden y

todos quieren. Pero ¿es ese poder y querer de acuerdo al deseo o a la

razón? Kant responde de distintos modos: primero, la forma de una ley

natural (i. e. universalidad y necesidad) determina la racionalidad y mora-

lidad.65 Si una regla fundamental de comportamiento no tiene la forma

universal de una ley natural (i. e. universalidad y necesidad), entonces no

es moralmente buena.66 La posibilidad que mi conducta sea buena es la

universalización de la regla de acción y que sirva para el seguimiento

colectivo. Por eso, un comportamiento inmoral siempre incurriría en con-

tradicciones, por ejemplo: "prometo pagar lo que de antemano sé que no

voy a pagar". La contradicción se encuentra entre la intención de la promesa

y la intención del acto y, además, entre mi deseo personal expresado en

la descripción de la acción particular y el deseo colectivo expresado en la

universalización de la descripción de la misma acción.

La universalización de la descripción de una acción moral permite a cual-

quier miembro de la colectividad realizar cualquier acción, porque se trata,

en principio, de un criterio formal. Por eso, Kant comete el error de suponer

63 Cfr. Ibídem, B 52.64 Cfr. Ibídem, B 67.65 KANT, I., Kritik der praktischen Vernunft, A 54.66 Ibídem, A 22.



que de la propiedad formal de un enunciado se deriva la propiedad moral

de su contenido, i. e. enunciado universal equivale a moralidad absoluta.

Como prima facie es posible universalizar cualquier principio de acción, la

universalización no establece condiciones suficientes de prescriptibilidad.

También se puede aducir la imposibilidad de hacer efectiva la universali-

zación, porque las circunstancias son cambiantes y no todos los miembros

de una comunidad pueden guiar su acción según el mismo principio uni-

versal en todos los casos. Kant repara en este problema, y para completar

el criterio formal, introduce una condición material a la universalidad de

los enunciados morales, a saber, la persona como fin en sí misma.

12. Universalidad:la persona como fin en sí misma

La voluntad –según Kant–67 precisa de un fin para poder autodeterminarse.

Si hay un fin que sea exclusivamente determinado por la razón, entonces

será ese fin necesariamente querido por todo ser racional. Simultánea-

mente, el contenido de una regla no puede ser el fin, porque entonces

sería subjetivo, contingente y particular de cada cual (i. e. una máxima, según

Kant). Si debe haber un fin que dé sentido a la acción, éste sólo podrá

ser el fin que sea valioso en sí mismo. ¿Cuál es éste? Kant responde: el ser.

Para Kant68 todo ser existe en sí como fin: tiene valor en sí y por sí mismo.

Como el hombre es fin en sí mismo, existe como persona. De ahí que

Kant formule la siguiente proposición: "Actúa de tal forma que utilices a

ti mismo y a toda persona como fin y nunca como medio"69

67 Este es el llamado "Bien Supremo". Véase KANT, I., Kritik der praktischenVernunft, Segundo libro, parte VI, p. 264.

68 KANT, I., Grundlegung der Metaphisik der Sitten, B 64.69 Cfr. Ibídem, B 67.

CRITERIO Y CONDUCTA


A propósito de esto, se pueden formular las siguientes preguntas: ¿cuándo

es tratado un hombre como fin? ¿Cuál es valor de la persona y cómo se

fundamenta éste? ¿Cómo determina el ser a la voluntad?, o ¿Qué criterios

se derivan de la proposición sobre el fin en sí mismo? Primero: el valor de

una persona reside en su libertad o autonomía,70 y esta libertad, a su vez,

se objetiva en el imperativo categórico. Segundo: del principio "tratar a

alguien como fin", se dirigirá el comportamiento frente a cada persona.

Tercero: alguien trata a su prójimo como fin, cuando al actuar se toma en

cuenta la voluntad del prójimo. Lo que de vuelta implica no actuar sin

universalizar los principios que guían la acción.

En el siglo XX, el intento de universalizar prescripciones se encuentran

Hare71 y Singer.72 También Karl Otto Apel73 y Jürgen Habermas74 inten-

tan fundar toda acción moral a través del uso universal del lenguaje cotidiano.

Para ambos, cada acto comunicativo es una toma de posición moral, porque

a través de cada acto lingüístico se reconocen los miembros de una comu-

nidad lingüística o sociedad. Por tanto, toda discusión racional (incluso

las científicas) supone reglas morales generales y válidas. Entonces, el con-

senso sobre un problema (moral o científico) presupone las reglas sociales

y el reconocimiento universal de cada participante o interlocutor.

Esto quiere decir que la aceptación de normas de conducta está regida

por el juego del lenguaje. De esta manera, quien acepta entrar en diálogo

70 Cfr. Ibídem, B 77.71 HARE, R., "Universalizability" en Proceedings of the Aristotelian Society, 55,

pp. 295-312.72 SINGER, M., Generalization in Ethics. An Essay in the Logic of Ethics, with the

Rudiments of a System of Moral Philosophy, New York, 1961.73 APEL, K. O., "Das A priori der Kommunikationsgemeinschaft und die Grundlagen

der Ethik im Zeitalter der Wissenschaft" en Transformation der Philosophie, Band II,Frankfurt a. M, 1973, pp. 359-435.

74 HABERMAS, J., Theorie des kommunikativen Handels, Frankfurt a. M, 1981,Tomo I y II.



acepta las reglas lingüísticas generales y, de la misma forma, quien acepta

convivir socialmente acepta reglas morales universales. Habermas afirma

que toda posición lingüística asienta la posibilidad racional de una fun-

damentación universal; por eso, el que procede o dimana discursivamente

declara implícitamente estar dispuesto a fundamentar universalmente sus

acciones. La pregunta por la decisión correcta, y por la acción correcta,

se debe orientar hacia los principios morales que subyacen a los actos

comunicativos.75

13. Afectos, conciencia moraly el punto de vista supraindividual

¿Por qué se ha de tratar a un hombre como fin? Kant apuesta a la raciona-

lidad, lo que significa que el hombre actúa pugnando por el mejor compor-

tamiento posible, independientemente de su inclinación instintiva natural

o sentir egoísta.76 Esto es solamente un eco de la tradición filosófica

Occidental: Sócrates77 describía al hombre como el ser que desea el bien

y da cuenta de sus acciones; Aristóteles78 también afirmaba que el hombre

tiene un sentido de lo justo e injusto, en oposición con los animales.

Y sobre ese apotegma acerca de la racionalidad humana fundamenta Kant

la moral; lo que también le sirvió para romper el aislamiento de la con-

ciencia moral y darle un respaldo antropológico.

La visión antropológica también considera los sentimientos, por cuanto

preceden toda reflexión y promueven las acciones del hombre. Por eso,

75 HABERMAS, J., "Moral und Sittlichkeit. Hegels Kantkritik im Lichte der Diskursethik"en Merkur, 39, pp. 1041-1052.

76 KANT, I., Kritik der praktischen Vernunft, Grundgesetz der praktischen Vernunft:"Handle so, daß die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinenGesetzgebung gelten könne".

77 PLATÓN, Critón o del Deber, 49c.78 ARISTÓTELES, Política, I 1, 1253a 7-18.

CRITERIO Y CONDUCTA


no está por demás hacer un análisis de las emociones morales. Platón

distingue entre sufrir una injusticia y sentir un malestar. Cuando un hom-

bre sabe que sufre un castigo justamente, no se alterarán sus emociones

–dice–; pero cuando la situación es distinta, y él sufre injustamente, enton-

ces reaccionarán sus sentimientos en contra.79 Con eso se quieren mostrar

dos cosas: primero, que la capacidad moral del hombre se encuentra ya en

los sentimientos, para después manifestarse en la razón práctica; segundo,

que la emotiva reacción espontánea indica la presencia de una "tenden-

cia moral natural" a la base del ser humano (concomitante a la reflexión

moral).

Aristóteles desarrollará la teoría platónica sobre los afectos en el segundo

libro de la Retórica.80 Para él los sentimientos tienen la función de proteger

un bien, de tal manera que despierte la conciencia racional moral y sea

perseguido.81 En este mismo sentido, también Adam Smith82 pensaba que

residía en la condición natural del hombre el albergar sentimientos de

justicia y compasión (sin esperar recompensa alguna). Para él, la virtud

moral se desarrolla a partir de estos sentimientos primigenios, pero, al

contrario que los griegos Platón y Aristóteles, Smith consideraba que

preguntar por el fundamento de esta sensibilidad no tenía sentido porque así

era la condición humana.

Esta "condición natural humana" no suponía que las virtudes morales

estuvieran dadas en la naturaleza humana, sino simplemente que el hombre

posee una inclinación natural a la virtud, y en esto Smith coincidía con

Aristóteles.83 Smith afirmaba que la compasión requiere adoptar un punto

79 PLATÓN, República, 440d.80 ARISTÓTELES, Retórica, UNAM, México, 2002.81 Ibídem, II, 2, 1376a, 30-33; II 8, 1385b 13-16, y II 9, 1387a 9.82 SMITH, A., The Theory of Moral Sentiment, Cambridge University Press, 1959.

Vol. 1.83 ARISTÓTELES, ÉN II 1, 1103a 23-26.



de vista supraindividual (i. e. romper con el egoísmo primitivo), lo que se

le da al hombre de "forma natural".84 Esta capacidad de rebasar el egoísmo

y compadecerse por los demás no significa simplemente adoptar la posi-

ción anímica del prójimo, sino "comprender" cual es su posición; lo que

supone, por ejemplo, que si alguien se compadece de una persona con

retraso mental, no se reirá recíprocamente con él, sino "comprenderá" el

mal que lo agobia y, por eso, más bien sufrirá por él. Esto muestra lo que

significa la capacidad supraindividual del hombre, así como la objetivi-

dad de las emociones.

La reacción natural de la compasión es un indicio de que hay un punto de

vista supraindividual. Este punto de vista supraindividual se alcanza

no por estudio sino gracias a la vida en sociedad. De este modo, el punto

de vista supraindividual es un sentimiento que posibilita y da razón de la

vida social. Sin embargo, no es el resultado de la socialización, sino que

está a la base de la vida social misma. En razón de esto, P. Strawson85

piensa que hay "actitudes éticas primitivas" (parafraseando a Wittgenstein),

que no son el resultado de una reflexión sino están en la base del compor-

tamiento ético.

Pero ¿qué pasa con los sentimientos contrarios o antisociales como odio,

envidia y venganza?86 ¿Qué hay con emociones como vergüenza, sentimiento

de culpa o arrepentimiento? Si los sentimientos antisociales se oponen

al punto de vista supraindividual, sentimientos de culpa, vergüenza y

arrepentimiento, lo restablecen, pero de una manera distinta a sentimien-

tos compasivos o altruistas. Para incluir estos otros sentimientos, dentro

84 Por el carácter gregario o social del hombre.85 STRAWSON, P. F., "Freedom and Resentment", en Proceedings of the British

Academy, 48, 1962, pp. 187-216. Y del mismo autor, "Ethical Intuitonism" en Philosophy,24, pp. 23-33.

86 Para ser consecuentes habría que afirmar que así como existe una inclinación albien, hay también inclinación por el mal.

CRITERIO Y CONDUCTA


del punto de vista supraindividual, es necesario que éste sea definido con

relación de un tercero, que no esté involucrado más que como observador,

y de ninguna manera relacionado con la persona afectada. El sentido es

definir el arrepentimiento, por ejemplo, como una actitud sincera y no como

reacción miedosa frente al castigo. Porque aquel que lastimó a su próji-

mo, alteró el flujo natural de sus sentimientos. Y el restablecimiento a la

normalidad de las relaciones humanas debe pasar por la intervención

de un "tercero neutral" como condición de la objetividad moral de los

sentimientos.

a. El punto de vista supraindividual y la exigencia del fin en sí mismo

Se ha dicho que antes de cualquier reflexión existe un sentimiento o emo-

ción de aquello que sea correcto o incorrecto. Sin embargo, Adam Smith87

anotó al respecto que los sentimientos por sí mismos no pueden, debido

a su volubilidad, dirigir ni explicar la acción. Por eso, desde Aristóteles,88

la fundamentación racional es un elemento necesario para la certeza.

Entonces, el punto de vista de la "tercera persona" (punto de vista supra-

individual) puede ser una condición necesaria, pero no suficiente, de

la objetividad; y como condición suficiente deberá mencionarse la dispo-

nibilidad a justificar toda acción. La disponibilidad a justificarse (a

justificar la acción) constituye parte de la asunción de la responsabilidad.

Esto, nuevamente, significa tratar a una persona como fin.

El punto de vista de la "tercera persona" significará ahora que cuando se

está en condiciones de justificarse, se asume la responsabilidad del compor-

tamiento. La exigencia de justificar o dar razón de una acción es inelu-

dible: quien no quiera satisfacer esta condición tendrá que argumentar, y

87 SMITH, A., The Theory…, op. cit., nota 83, p. 532.88 ARISTÓTELES, Política, I 2, 1253a 9-18.



en ese caso se estará justificando (o sea, se moverá en círculo). Esta es la

obligación que cualquiera adquiere al usar el lenguaje o realizar un acto

lingüístico. Por medio de esta exigencia se estaría obligando a cumplir

una condición no meramente formal sino a la vez de contenido, a saber,

ser respetuoso de la voluntad y deseo de los demás.

El decisionismo89 argumentaría en contra, que el deber de justificarse no

implica reconocer a alguien como fin. ¿Qué significa esto? Para Tugenhat

significa que la obligación de justificarse no tiene otro sustento empírico

que la decisión voluntaria90 y, aparte de ello, no hay nada que obligue a

aceptar el deber de justificarse o de entenderse como miembro de la socie-

dad. El problema con la afirmación de Tugenhat reside en que si bien una

norma tiene validez para cualquiera, eso no quiere decir que la aceptación

voluntaria le otorgue esa validez. Por eso, podría intentarse, por ejemplo,

una justificación de la norma a través del concepto de felicidad.

14. Conceptode felicidad

Kant,91 como Aristóteles, asienta la felicidad como meta de todo hombre,

porque el hombre tiene necesidades, así como la necesidad de satisfacer-

las. De esta manera, la felicidad es una exigencia de la razón misma que

determina el trato consigo mismo y con otros hombres: un hombre no puede

ser tratado como fin sin atender a su necesidad de ser feliz. La felicidad

para Kant92 consiste en el bien supremo: coincidencia entre necesi-

dad (deseos) y voluntad (virtuosa). Este concepto de la felicidad es utópico

89 KROCKOW, Graf von Ch., Entscheidung. Eine Untersuchung über Ernst Jünger,Carl Schmitt und Martin Heidegger, Frankfurt, 1990.

90 TUGENHAT, E., Vorlesung über Ethik, Frankfurt a. M., 1993, p. 95.91 KANT, I., Kritik der praktischen Vernunft, A 806.92 Idem.

CRITERIO Y CONDUCTA


y pasivo, en tanto que Kant debe suponer, para realizarlo, la existencia

de la inmortalidad del alma, de Dios y el reino de los cielos.93

Para Aristóteles94 la felicidad depende no de la satisfacción de cualquier

deseo, sino de un tipo de deseos. En tanto que para Rawls95 depende de

la realización de un plan de vida entero y no sólo de la satisfacción de deseos.

Esto no es nuevo, Aristóteles96 ya había dicho que sólo cada cual será

feliz cuando llegue a desempeñar su papel individual de vida.

A partir de esta idea, Cicerón97 desarrolla toda una psicología del indivi-

duo para escrutar el problema de la felicidad. Él dice que la palabra persona

proviene del teatro y que significa máscara,98 aunque después significó

el papel que tiene un actor en una obra, y de ahí pasó a significar el papel

que tiene una persona en su vida y sociedad. Los primeros papeles son

determinados por la naturaleza, por nuestra razón, que compele a compor-

tarnos moralmente, y por nuestro carácter individual. Esa individualidad

es principio que determina el comportamiento: nadie debe intentar ser otro

distinto de quien es. No tiene sentido proponerse cosas que no corres-

ponden a la naturaleza individual. Así procede el actor que adopta sólo

los papeles que mejor se adaptan a él. El segundo papel que "representa"

cada cual es accidentalmente impuesto por el lugar y las condiciones de

vida. Un papel más consiste en juntar estos dos últimos y desarrollar el

propio plan de vida. De esta forma la felicidad viene cuando hemos

elegido la vida que corresponde a nuestra naturaleza particular, en el tiempo

93 Véase Idem.94 ARISTÓTELES, ÉN I, 3.95 RAWLS, J., "Outline of…", op. cit., nota 29, p. 180.96 ARISTÓTELES, ÉN X, 8.97 CICERÓN, De los oficios, UNAM, México, 1968, Libro I, pp. 107-120.98 Según el Diccionario de la Real Lengua Española: "Persona", del latín persôna,

máscara de actor, personaje teatral, este del etrusco phersu, y este del gr. proswpov.



y lugar que nos tocó vivir.99 Entonces, Cicerón habla de la responsabilidad

frente a la propia individualidad y va mucho más lejos que Rawls.

a. Responsabilidad y felicidad

El problema de la felicidad se plantea frente a dos tipos de bienes:100

bienes intrínsecos y extrínsecos. Bienes intrínsecos son aquellos que

únicamente cada cual puede realizar correspondiendo a su propia indivi-

dualidad (i. e. personalidad), y los extrínsecos pueden ser realizados por

cualquiera. Esto es un complemento a Platón, quien distinguía entre tres

tipos de bienes: a) bienes que son deseados por ellos mismos (valor por

sí), b) bienes que son deseados por sus consecuencias (bienes de uso), y

c) bienes que son deseados por sí y por sus consecuencias.101 Si la felicidad

depende de los bienes intrínsecos que cada cual pueda allegarse, entonces

queda claro que nadie sino uno mismo es responsable de su propia feli-

cidad, y que no es posible hacer felices a otros hombres sino sólo capaci-

tarlos para realizar su propia felicidad.

¿Cuál es la relación entre bienes y satisfacción de necesidades vitales?

Se ha dicho que una condición necesaria de la felicidad es la satisfacción

de necesidades vitales. En primera instancia, podría identificarse la satis-

facción de necesidades con la de deseos, pero estos segundos (como las

inclinaciones) dependen de la imaginación o fantasía de cada cual y no

de la naturaleza humana misma. Si algo coincide con el deseo imaginado,

no es importante si es caro o superfluo, sólo es importante la coincidencia

con la fantasía para que exista una condición suficiente de su satisfacción.

99 Ibídem., Libro I, p. 117.100 PLATÓN, República, 357b-358 a.101 Idem.

CRITERIO Y CONDUCTA


Por lo mismo, no es importante si "X", objeto del deseo, es idéntico

con otro objeto "Y", capaz de satisfacer la misma necesidad, sino que

"X" sea idéntico a "Y" en la fantasía de "Z" (i. e.: "X=Y" desde el punto

de vista de la fantasía). Si alguien desea un cuadro de van Gogh, no es

importante que un cuadro determinado sea un van Gogh original o una

copia; sólo es necesario que el cuadro en cuestión coincida con el deseo

de tener un van Gogh. Un cuadro, cualquiera que éste sea, de van Gogh

(original o copia) es una condición suficiente para satisfacer el deseo de

un van Gogh.

En contraposición a los deseos, las necesidades sólo dependerán de la

realidad pura y dura. Así, cuando es posible satisfacer una necesidad

cualquiera con el satisfactor "X", no puede "Y" reemplazarlo, incluso cuando

sea el caso que sólo "Y" esté a la mano. Si alguien necesita una medicina

para restablecer su salud, sí es importante que la pastilla que se lleva a la

boca sea la medicina y no una copia o falsificación de la medicina. En este

sentido, las necesidades son algo "fijo", determinadas por la naturaleza,

mientras los deseos están determinados por la fantasía y la sociedad. Las

necesidades son, según Platón, las que tienen un valor en sí, porque

constituyen el núcleo indispensable para la vida (como tal no están deter-

minadas por la sociedad).102

En la actualidad, Scanlon103 distingue entre intereses centrales y periféri-

cos. Las necesidades naturales constituirán el centro de los intereses y su

satisfacción será condición necesaria para poder satisfacer los intereses

periféricos.

102 Idem.103 SCANLON, T. M., "Preference and Urgency" en The Journal of Philosophy, 72,

1975, pp. 655-669.



15. Responsabilidad

¿Cuál es la relación entre felicidad y responsabilidad? El deseo de vivir

corresponde en el hombre al deseo de ser feliz, porque no existe

simplemente un impulso a sobrevivir, sino a vivir con calidad de vida.104

Por ello, del deseo de vida se desprende el derecho a la felicidad. Este

derecho moral a la felicidad se funda en las acciones correctas, y no en

el simple impulso natural mismo. De esta forma, una acción es correcta

no sólo cuando conduce al fin (felicidad), sino, además, cuando es posible

responsabilizarse por ella. La responsabilidad consiste en medir el alcance

de las consecuencias y hacerlas compatibles con la disposición de los

otros hombres de la misma comunidad a ser felices. Está compatibilidad

de las acciones se manifiesta en la disposición a ofrecer razones de las

acciones, porque de esta manera se atiende a la exigencia frente al prójimo

de considerarlo como fin. Lo que también significa "buena voluntad", i.

e.: considerar al otro ofreciéndole razones de la actitud propia, así como

deseo de felicidad. Con la responsabilidad, vía justificación, se armoniza

el uso de la libertad de cada cual y se consigue que la felicidad no sea

buscada sólo en el plano individual.

Esta reflexión permite enunciar un criterio para las acciones morales:

"Actúa de tal forma que impulses la libertad de los demás y que tus accio-

nes no limiten la libertad de tu prójimo".

Claro está que si el deseo de felicidad de cada cual se realiza responsable-

mente, cuando respeta la realización del deseo de felicidad de los demás,

esto supone una limitación de la libertad personal, aunque sin ninguna

104 Lo que ciertamente altera el sentido de "necesidades naturales fijas". Ver de JeanBAUDRILLARD su obra: Consumo y alienación. En especial el capítulo: "La cultura delos media de masa", Madrid, 1970, pp. 150 y ss.

CRITERIO Y CONDUCTA


connotación negativa, porque la libertad siempre se limita; primero, a sí

misma cuando alguien elige algo y ordena su vida según el objeto de una

elección, renuncia a todo lo demás. Segundo, es obvio que las condiciones

de cada hombre son determinantes y limitantes para realizar sus posibili-

dades. Entonces, la pregunta que se plantea es cómo se debe limitar la

libertad de tal modo que no menoscabe la felicidad, teniendo en cuenta

que para realizar una acción (social) es necesario el concurso de otros hom-

bres. Esto conduce de nuevo a la pregunta por la acción correcta.

16. La accióncorrecta

La acción correcta se lleva a cabo con ayuda del juicio práctico, esta-

blecido en el actuar diario y mejorado por la experiencia. En principio, la

consideración de las posibilidades de acción, así como de las consecuen-

cias, no contiene problema de juicio de valor alguno, no obstante que

hay que ponderar el conocimiento y disposición para llegar al bien.

Surge de inmediato la pregunta sobre los juicios deónticos; porque estos

juicios no sirven para tomar decisiones particulares debido a la variedad

de las condiciones a que se refieran. Los juicios generales deónticos expre-

san un deber prima facie. En ese sentido son juicios hipotéticos, porque

sólo dentro de determinadas condiciones pueden ser aplicados. De tal

forma que un juicio deóntico general sólo puede tener validez cuando

es formulado con una cláusula como: "el enunciado N vale para la situa-

ción A, cuando las condiciones P y Q se presentan". Pero esas condiciones

P y Q, que hacen válido el enunciado deóntico, no son condiciones sufi-

cientes de validez, porque cambian de caso a caso particular.

La pregunta ahora se formula así: ¿cómo pueden ser conciliados los juicios

deónticos con el juicio práctico? Cualquier solución debe tomar en cuenta

los juicios deónticos y el cálculo sobre la permisibilidad de las circunstancias.



17. Conocimiento, voluntady virtudes morales

Dentro de los distintos factores que influencian la decisión moral de una

persona están sentimientos, salud/enfermedad, presión exterior debido a

las circunstancias. En este contexto, la acción virtuosa sería aquella que,

apegándose a la norma, intenta superar las condiciones periféricas o cir-

cunstanciales que dificultan actuar según juicios deónticos.105 Esto es

posible gracias a la fronesiz (frónesis).

A este respecto, Aristóteles distingue dos capacidades del alma: la capaci-

dad cognitiva y la capacidad volitiva, que corresponden a dos tipos de

virtudes: las del conocimiento (virtudes dianoéticas) y las de la voluntad

(virtudes éticas). La solución de Aristóteles diría que el hombre virtuoso

armonizaría las dos capacidades del alma (cognitiva, volitiva) gracias a

la frónesis, o capacidad de juicio moral práctico.106 La frónesis permitiría

al hombre reconocer la "mejor conducta moral" dentro de las condiciones

precisas de acción.

18. Conflictos moralesy dilemas morales

Es claro que la "mejor conducta moral" se plantea entre diferentes posibili-

dades de acción, pero ¿qué sucede cuando se está frente a dos posibles

acciones igualmente necesarias? Frente a la imposibilidad de llevar a cabo

ambas, puede una de las dos posibilidades constituir un contra-argumento

105 Así lo plantearían WRIGHT, Norm and action. A Logical Enquiry, London, 1963;FOOT, Ph., Virtues and Vices and others Essays in Moral Philosophy, Oxford Press,1978, y MAC INTYRE, A., After Virtue, Notre Dame, 1984, siguiendo a Kant.

106 ARISTÓTELES, ÉN 2073.

CRITERIO Y CONDUCTA


para elegir la otra.107 Obviamente, la necesidad práctica supone la posibi-

lidad práctica o, de otro modo, el deber supone el poder. Y una vez asen-

tado el poder de realizar algo, puede asentarse la lógica del deber: "algo

es imposible de realizar si no puede ser necesariamente realizado". Como

un hombre no puede realizar al mismo tiempo dos acciones igualmente

necesarias, entonces no es lógicamente posible que ambas sean necesarias

y, por tanto, una de ellas será "imposible de realizar".

Esto no resuelve del todo los dilemas morales, porque es posible conside-

rar una situación problemática en donde la alternativa de elección presente

a ambas opciones como igualmente malas (en razón, por ejemplo, de las

circunstancias y sus consecuencias).108 En este caso, el problema no reside

en que uno no se pueda decidir por ambas acciones, porque ambas son

imposibles de realizar en tanto incorrectas.109 Por tanto, la necesidad de

tomar una decisión no convertiría a la otra opción en imposible de realizar

y la intervención del juicio práctico no soluciona nada. Se podría postu-

lar a la autoridad como solución.

19. Autoridad, libertady conciencia moral

Nietzsche110 dijo que la fuente de la conciencia moral es la autoridad. Sin

embargo, la conciencia que interesa a la moral es la conciencia crítica

que pregunta por el porqué. Si la conciencia moral se redujera a conte-

nidos predeterminados por la educación, medio social o autoridad, no se

107 WILLIAMS, B., Problems of the Self, Cambridge, 1973, capítulo 11, § 6.108 Ver los dilemas morales planteados por Fiódor Dostoyevski en su obra: Crimen y

castigo.109 "Incorrectas" en el sentido de prohibidas y por tanto imposibles de realizar desde

el punto de vista de la norma.110 NIETZSCHE, F., Der Wanderer und sein Schatten, § 52.



podría explicar cómo es posible poner en tela de juicio a la normas morales

(i. e. autoridad, sociedad, etc.). Esto no quita relevancia al problema sobre

la influencia que puede ejercer la educación y la personalidad individual

para la formación de la conciencia moral.

Con Sto. Tomás111 se entiende la conciencia moral como la capacidad del

juicio práctico encargada de conducir la acción moral, considerando las

circunstancias pertinentes. Esta conciencia moral es en cualquier caso

personal e individual y contiene el conocimiento de los deberes morales y

sus posibles consecuencias prácticas. Sto. Tomás112 distingue también entre

conciencia y sindéresis. La sindéresis comprende los principios prácticos

generales (ejemplos: "hay que hacer el bien y evitar el mal", "las acciones

deben estar conforme a la razón", etc.) y puede ser entendida como la

exigencia ética de responsabilizarse por las acciones y dar razón de ellas.

Si se niega o anula esta exigencia, se anula también la ética. La sindéresis

no puede equivocarse, pero la conciencia, en tanto que tiene que aplicar en

situaciones particulares los principios de la sindéresis, sí puede equivocarse.

Correspondiendo a esto, la escolástica distingue cuatro tipos de errores:113

1. Superables

2. Insuperables

3. Inculpables

4. Culpables

El primer caso, el error de la conciencia moral se refiere a la posibilidad

que tiene de errar en el juicio práctico debido, por ejemplo, a la falta de

111 AQUINO, Tomás de, ST 1, q. 79a 3.112 Ibídem, 1-2 q 94 a 2.113 Véase RICKER, F., Allgemeine Ethik, Stuttgart, 1998, p. 211. Y AQUINO, Tomás

de, ST I-2, a 8.

CRITERIO Y CONDUCTA


información. En este caso, sí hay culpa por no haber recopilado la infor-

mación pertinente antes de actuar. Otro ejemplo puede hacer depender la

necesidad de cumplir con una obligación de las posibilidades reales de

acción. Desde este punto de vista se pueden solapar muchas obligaciones

morales. Por eso, la necesidad racional de justificar la acción exige, ade-

más, que se desarrollen todas las capacidades para poder cumplir con las

obligaciones en cualquier tiempo y lugar.

En el segundo caso, alguien puede ser obstaculizado a actuar a favor de

su conciencia y, en un tercer caso, alguien puede ser obligado a actuar en

contra de su conciencia. En la obstaculización se retiran simplemente

los medios para alcanzar una meta, sin intervenir en la libre elección;

por tanto, es superable y existe culpa.

En el tercer caso, existe supresión de la libertad, siempre considerada

como condición suficiente para actuar con responsabilidad, y, por tanto,

disculpando al agente. Esto quiere decir que bajo ninguna circunstancia

puede obligarse a alguien a hacer algo contra su libertad y concien-

cia moral, porque suprime la obligación y responsabilidad moral.

Frente a este problema se discute sobre la legitimidad de la violencia,

porque con su uso es como se invalida la intencionalidad y decisión volun-

taria. Como la violencia sobre la decisión voluntaria quebranta la causalidad

de la acción, entonces la violencia legítima debe ser un instrumento para

impedir, pero nunca para obligar a una acción.

Una condición necesaria de la violencia, sería, por ejemplo, que alguien

no aceptara la obligación de considerar a su prójimo como fin. Otro caso

de reducción de la libertad de conciencia moral es cuando, por ejemplo,

las creencias religiosas la acotan. Entonces, la obligatoriedad de las

normas religiosas tendrán que adaptarse a la disminución de la libertad

de conciencia.



20. Conclusiones

Se ha intentado presentar los principales lineamientos de la filosofía de

la acción moral en la discusión sobre la racionalidad humana, libertad,

felicidad, el respeto a las normas y la responsabilidad personal, así como

la función de la autoridad y las posibilidades de error. ¿Qué es lo que se

ha logrado?

Dentro de una sociedad como la nuestra, expuesta a cambios como, por

un lado, la globalización y, por otro, individualización, o bien la pluralidad

de las formas de vida producto de la migración y multiculturalidad, que

parecen desembocar en una relatividad de valores y en donde la pregunta

por la "acción correcta" es considerada completamente obsoleta, tal vez

en esta situación lo más adecuado sea comenzar por una genealogía de

los valores. Porque si la pregunta por la acción correcta no tiene sentido,

entonces la pregunta se debe abordar de la siguiente manera: ¿cómo puede

algo surgir de su antítesis, o sea, la verdad del error, el bien del mal, la

belleza de la fealdad, la voluntad de verdad del engaño, la acción desinte-

resada del egoísmo, la contemplación de la concupiscencia? ¿Cómo expli-

car que de la relatividad de valores pueda surgir la vida confiada en los

valores de la economía de libre mercado, con su egoísmo racional y convi-

vencia solidaria fundada en la competencia descarnada? Si se entiende

progreso como la dinámica de producir riqueza destruyendo la naturaleza,

planteando la convivencia a través del egoísmo racional y competencia

desmedida, a la vez que propugnando por un mundo globalizado que

sólo sirve al enriquecimiento individual o nacional114, entonces sólo es

posible entender el fenómeno de la moral mediante una "genealogía de

la moral".

114 Véase de HEILBRONER, Robert, El capitalismo en el siglo XXI. El capitalismoa distancia y El sistema de mercado, México, 1997, pp. 114-125.

CRITERIO Y CONDUCTA


Nietzsche advirtió que quien crea que el valor surge del antivalor será

tildado de necio. Por un lado, parece fuera de duda que existan valores y

antivalores y, segundo, que a la verdad, a la generosidad y honestidad,

les corresponde un "valor". Pero ¿qué valor? Nuevamente preguntaría

Nietzsche si es posible atribuirle un valor superior a la apariencia, a la

voluntad de engaño, al egoísmo y concupiscencia, o, peor aún, si es posible

que el valor de las "cosas buenas" lo constituya el estar entreveradas con

las "cosas malas". Nietzsche respondió: ¡quizá!

Creemos en la antítesis valor-antivalor, y de esto no dudamos, no obstante

el juramento cartesiano de dudar de todo. Esta forma de pensar es –según

Nietzsche– típica de los "metafísicos" de todos los tiempos, porque sus

procesos lógicos parten de un "creer" pasando inmediatamente a un

"saber", bautizado con el nombre de "verdad absoluta". En esta acción

no hay que temer, sin embargo, al posible error, porque acusar a un juicio

de falso o erróneo no representa –para Nietzsche– una objeción contra el

mismo, ya que la cuestión reside en saber hasta que punto ese juicio

"falso" propicia la vida, la favorece, conserva y selecciona. ¿Cuánta verdad

puede tolerar el hombre?115 ¿Cuánto deseo de engaño puede propiciar la

vida del hombre?

Para Nietzsche, los juicios falsos son los más importantes, porque el hombre

no podría vivir si no admite las ficciones lógicas, ésas que miden la realidad

con lo incondicionado, idéntico a sí mismo, o cualquier criterio absoluto,

ético o matemático. Admitir que la pertinencia de la no–verdad, i. e. del

antivalor, es condición de la vida, significa –según Nietzsche– colocarse

"más allá del bien y del mal", o sea, hacer una genealogía de los valores.

Tal vez la "relatividad moral" (la relatividad de los valores) se deba hoy

día a que la "acción correcta" tenga su origen en todo tipo de incorrecciones.

115 Véase de SAFRANSKI, Rüdiger, Wieviel Wahrheit braucht der Mensch?, Frankfurta. M., 2005, p. 81.

225

EL IUSNATURALISMO DEL SIGLO XXEN IBEROAMÉRICA

Carlos I. Massini Correas*

1. Introducción

El iusnaturalismo, doctrina o teoría del derecho natural, fue la

orientación dominante de modo hegemónico en Iberoamérica

durante todo el periodo colonial. En efecto, en las universidades fundadas

por la Corona española, en especial las de Nueva España, Perú y Córdoba,

en la actual Argentina, se dictaban cátedras de Theologia Moralis o

bien de Ius Naturae, en las que se exponían los contenidos de la que hoy

se denomina Teoría del Derecho Natural, siguiendo el esquema general

enseñado por Tomás de Aquino, aunque esquematizado y embebido de

las ideas de la Escuela Moderna del Derecho Natural. Ahora bien, los

movimientos independentistas trajeron en general aires laicistas y paula-

tinamente el positivismo decimonónico fue imponiéndose en la enseñanza

* Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales y en Filosofía. Profesor de Filosofía delDerecho en las Universidades de Mendoza y Nacional de Cuyo.

CRITERIO Y CONDUCTA


de los contenidos de la filosofía jurídica, en especial en las nuevas univer-

sidades surgidas al calor de los gobiernos independientes.

Pero a comienzos del siglo XX, y en especial como consecuencia de la

difusión en Iberoamérica del movimiento neotomista, comenzaron a des-

tacarse varios autores que proponían una presentación de la filosofía jurídica

en términos iusnaturalistas. Este fenómeno ocurrió en casi todos los países

de Iberoamérica, pero fue especialmente relevante en México, Brasil, Chile

y Argentina, donde se formaron escuelas iusnaturalistas y se comenza-

ron a publicar revistas y libros de esa orientación.

2. El iusnaturalismodel siglo XX en la Argentina

En el caso particular de la Argentina, el iniciador de la renovación iusna-

turalista fue indudablemente Tomás Darío Casares (1895-1977), quien

se doctoró en 1918 con una tesis sobre las relaciones entre la Religión y el

Estado, dedicándose toda su vida a la carrera judicial, que culminó cuando

fue nombrado integrante de la Corte Suprema de su país, desde donde

ejerció una notable influencia en el sentido de la superación del legalismo

decimonónico y la introducción de la doctrina iusnaturalista en la juris-

prudencia argentina. Casares fundó en 1922 los Cursos de Cultura Católica,

que fueron el origen de la Universidad Católica Argentina (UCA) y de la

difusión del neotomismo en la Argentina. Además, Casares fue profesor de

Filosofía Medieval en la Universidad de Buenos Aires y de Filosofía del

Derecho en la Universidad Católica, donde tuvo numerosos discípulos y

fundó una escuela de pensamiento iusnaturalista. También escribió el libro

fundacional de esa corriente, La justicia y el derecho (1934), que tuvo

varias ediciones y que tiene el mérito especial de haber sido escrito mu-

cho antes que las obras más difundidas de esa orientación. Casares escribió

varios otros libros: La Religión y el Estado (1918), Jerarquías espirituales

EL IUSNATURALISMO DEL SIGLO XX EN IBEROAMÉRICA


(1928), El orden civil (1932), Naturaleza y responsabilidad económico

social de la empresa (1967), Acerca de la justicia (1971), La justicia y

el orden social (1977) y Conocimiento, política y moral (póstumo, 1981),

además de numerosos artículos. En estos libros Casares defendió las tesis

centrales del iusnaturalismo de origen tomista, en especial la del carácter

constitutivo de la justicia en la definición del derecho, la de la continui-

dad del orden práctico-normativo desde la ética al derecho y la de que la

plenitud del orden jurídico se alcanza sólo trascendiendo el nivel racional

de consideración y abriéndose a la trascendencia metafísica.

Otro de los fundadores de la UCA, el obispo y doctor en filosofía Octavio

N. Derisi (1907-2002) realizó también una importante contribución al

desarrollo del iusnaturalismo, en especial a través de su relevante obra

Los fundamentos metafísicos del orden moral (1969), así como de nume-

rosos libros importantes, artículos y colaboraciones. Además, desde su

función de rector de la mencionada universidad, que ejerció durante varios

años, promovió la difusión del iusnaturalismo desde las cátedras, publi-

caciones, conferencias y congresos.

De esta cantera de la Universidad Católica salieron varios pensadores

iusnaturalistas de principal nivel, todos discípulos de Casares, y entre los

que es necesario mencionar a Juan Alfredo Casaubon (1918), quien fue

investigador del Consejo Nacional de Investigaciones (CONICET) y

profesor de filosofía del derecho en la UCA y en la Universidad de Buenos

Aires. Casaubon fue también profesor de lógica y autor de varios libros y

muy numerosos artículos; entre los libros cabe destacar: Palabras, ideas,

cosas (1984), Nociones generales de lógica y filosofía (1981), Introducción

al derecho (1979), El conocimiento jurídico (1984) y varios más. La contri-

bución personal de Casaubon radica principalmente en la presentación

estrictamente lógica de la filosofía jurídica y en la incorporación de

aportaciones de la filosofía analítica a la iusfilosofía de base tomista.

CRITERIO Y CONDUCTA


Contemporáneo de Casaubon es Abelardo Rossi, quien fue miembro de

la Corte Suprema argentina, donde promovió la justicia de equidad, a veces

con fallos trascendentes. Además fue profesor en la UCA y autor de nume-

rosos artículos y del libro Aproximación a la justicia y a la equidad (2000),

y de una recopilación de artículos Precisiones sobre la justicia, en el que

se reúnen varios de sus trabajos sobre esa temática.

En la misma UCA, existe una generación de iusfilósofos iusnaturalistas,

que son o han sido profesores allí de filosofía del derecho, continuadores

de los anteriores, entre los que cabe mencionar a Bernardino Montejano,

autor de los libros Curso de Derecho Natural, Estática jurídica, Los fines

del derecho, Ideología, racionalismo y realidad y de otros sobre la proble-

mática universitaria. Otro autor es Carlos Raúl Sanz, traductor y prolo-

guista de varios libros de su maestro, Michel Villey, y de varios artículos

originales y sugerentes. Cabe mencionar asimismo en este grupo a Eduardo

M. Quintana (Filosofía jurídica, política y moral en Jürgen Habermas)

y a Jorge G. Portella (La obediencia al derecho, La justicia y Derecho

Natural). De esta escuela han surgido autores jóvenes como Juan Cian-

ciardo (El conflictivismo en los derechos fundamentales), Pilar Zambrano

(La disponibilidad de la propia vida en el liberalismo político. Análisis

crítico a partir del pensamiento de John Rawls y Ronald Dworkin), Juan

Bautista Etcheverry (El debate sobre el positivismo jurídico incluyente)

y Fernando Toller (Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Estudio

de la prevención de daños derivados de informaciones), profesores en la

Universidad Austral de Buenos Aires, así como Santiago Legarre (Poder

de policía y moralidad pública. Fundamentos y aplicaciones) y Daniel

Herrera (La noción de derecho en Villey y Kalinowski), que profesan en

la UCA; todos ellos han publicado libros relevantes y se encuentran en pleno

desarrollo de sus capacidades docentes y de investigación. Cianciardo y

Zambrano trabajan, además, en varios proyectos con el autor de estas

líneas.



Formado fuera de la UCA, aunque ahora profesor en ella, se destaca

Rodolfo L. Vigo, catedrático en la Universidad del Litoral de Santa Fe y

en la Universidad Austral de Buenos Aires, actual presidente de la Asocia-

ción Argentina de Filosofía del Derecho y autor, entre otros, de los siguientes

libros: Las causas del derecho, Perspectivas iusfilosóficas contemporá-

neas, Sobre los principios jurídicos, El iusnaturalismo actual, de M. Villey

a J. Finnis, De la ley al derecho y La interpretación jurídica. Vigo des-

cuella en temas como la interpretación jurídica y la ética judicial, en los

que ha efectuado contribuciones extensas y originales. Discípula de Vigo

era María de los Ángeles Manassero, fallecida muy joven recientemente,

que fue profesora en la Universidad del Litoral y en la Universidad

Católica de Santa Fe y autora de un excelente volumen: De la argumen-

tación al derecho razonable. Un estudio sobre Chaim Perelman. Por su

parte, el Autor de estas líneas, discípulo principalmente de Georges

Kalinowski, es profesor en la Universidad de Mendoza –ha sido profesor

de ética en la UCA– y ha escrito varios libros: Filosofía del Derecho (3

vols.), La prudencia jurídica, La ley natural y su interpretación contem-

poránea (publicado en España), Los derechos humanos en el pensamiento

actual, Constructivismo ético y justicia procedimental en John Rawls,

Objetividad jurídica e interpretación del derecho (editados estos dos

últimos en México) y algunos más. También hay que mencionar a Renato

Rabbi-Baldi, profesor en la Universidad de Buenos Aires y autor de un

importante volumen sobre La filosofía jurídica de Michel Villey y de

numerosos artículos que vinculan las diferentes corrientes iusfilosóficas

con la jurisprudencia Argentina. Este autor, formado originalmente en el

pensamiento de Villey, se destaca por su aplicación de las categorías de

la filosofía hermenéutica para la comprensión de la praxis jurisprudencial.

En la ciudad de Córdoba tuvo nacimiento otra corriente dentro del iusna-

turalismo clásico, cuyo iniciador fue Alfredo Fragueiro, autor de Las

causas del derecho, La analogía del derecho y numerosos artículos, en

CRITERIO Y CONDUCTA


los que se percibe la influencia de Francisco Suárez. Discípulo suyo es

Olsen Ghirardi, quien fue rector de la Universidad de Córdoba y autor

de varios libros importantes, como Hermenéutica del saber, Lecciones de

lógica del derecho, Introducción al razonamiento forense y varios más, casi

todos centrados en temas de epistemología, lógica y teoría de la argumen-

tación jurídica. Formado en su escuela se destaca Armando Andruet,

miembro de la Suprema Corte de su provincia, profesor en la Universidad

Católica de Córdoba y autor de numerosos trabajos sobre temas de bioética

y de retórica judicial. Por su parte, en Santiago del Estero es profesor

Julio César Castiglione, seguidor en lo esencial de Michel Villey y autor

de varios libros y artículos.

También es de Córdoba Guido Soaje Ramos (1918-2004), aunque su

labor intelectual se llevó a cabo principalmente en Buenos Aires y en el

extranjero. Perteneció al CONICET y fundó y dirigió por años el impor-

tante Instituto de Filosofía Práctica y su publicación oficial, la revista

Ethos. Fue profesor de ética en la UCA y en esa misma universidad y en

la de Buenos Aires de filosofía del derecho, donde tuvo una gran reper-

cusión docente y formó numerosos discípulos. Soaje no escribió ningún

libro, pero sí más de cincuenta artículos, varios de ellos extensos e impor-

tantes. Soaje siempre se distinguió por el rigor de sus investigaciones y

la enorme vastedad de sus conocimientos filosóficos. Profesaba un to-

mismo riguroso, en la línea de Cornelio Fabro, pero tenía además una

erudición asombrosa en el campo de la filosofía contemporánea, en espe-

cial de la alemana. Discípulos directos suyos son Héctor Hernández y

Félix Lamas, quienes se destacan por la sistematicidad y profundidad

de sus indagaciones. El primero es profesor en la Universidad FASTA de

Mar del Plata, dirige el Suplemento de Filosofía del Derecho del periódico

El Derecho y ha publicado La justicia en la "Teoría Egológica del Dere-

cho", Valor y Derecho. Introducción axiológica a la filosofía jurídica y

Familia, sociedad, derecho, además de muchos artículos y reseñas. Por



su parte, Lamas es profesor de Filosofía del Derecho en la UCA de Buenos

Aires, dirige la Revista Internacional de Filosofía Práctica y ha publicado

varios libros, entre los que se destacan La concordia política, La expe-

riencia jurídica y Los principios internacionales.

En la ciudad de Tucumán, en el norte argentino, el iusnaturalista más

destacado fue Edgardo Fernández Sabaté, seguidor de Maritain y que

fue profesor en la Universidad de Tucumán hasta su muerte en 1992 y

escribió muchos libros importantes, con una fuerte impronta personalista,

como Los grados del saber jurídico, Filosofía del Derecho y Lecciones

de Filosofía. Entre sus discípulos se han destacado Adalberto Villecco y

René Goane, que son actualmente profesores en aquella ciudad y autores

de trabajos publicados en revistas universitarias. Villecco escribió también

varios libros, entre ellos, En torno a la perfección, En torno a la verdad

y Ateísmo, lógica e historia. En una ciudad vecina, Salta, es profesor de

Filosofía del Derecho Julio Raúl Méndez, autor de un importante libro

de metafísica: El amor, fundamento de la participación metafísica, y que

es un tomista serio y riguroso en la línea de Cornelio Fabro. También es

profesor de Filosofía Medieval en la Facultad de Filosofía de su ciudad.

3. El iusnaturalismoen Brasil

En Brasil, que heredó la cultura filosófica de Portugal, la filosofía práctica

de la escolástica iusnaturalista fue introducida principalmente por los

jesuitas, que tenían un cuasi monopolio de la enseñanza en la época colo-

nial, destacándose en este período el Tratado de Direito Natural de Tomás

Antonio Gonzaga, del que existe una reimpresión de 1957 y con el que

comienza la tradición iusnaturalista en Brasil. Cabe consignar asimismo,

que el movimiento independentista brasilero no trajo consigo –como ocu-

rrió en la mayoría de los países herederos de la colonización española– la

CRITERIO Y CONDUCTA


implantación generalizada del laicismo y el positivismo, sino que esto

recién ocurrió con la constitución de la república, a fines del siglo XIX.

Cabe destacar que el positivismo en Brasil revistió un estricto corte com-

tiano y fue uno de los pocos países en que tuvo cierta vigencia la religión

positivista inventada por Comte. Este carácter tardío del laicismo significó

que la tradición iusnaturalista continuó sólidamente en Brasil, sin la interrup-

ción que tuvo lugar en las restantes naciones de Iberoamérica. De este

modo, es posible enumerar entre los iusnaturalistas del siglo XIX a José

Soriano de Sousa, que escribió en 1880 un libro importante: Elementos

de Philosophia do Direito.

Ya en el siglo XX se difundieron en Brasil las tesis centrales de la escuela

neotomista, dentro de la cual tuvieron especial importancia las ideas perso-

nalistas de Jacques Maritain y Emmanuel Mounier, que influyeron en

filósofos como Alexandre Correia, el sacerdote belga Leonardo van Acker,

Edgard Mata Machado y Alceu Amoroso Lima. De entre los pensadores

personalistas, se dedicó especialmente a la filosofía del derecho André

Franco Montoro (1916-1999), que fue político –gobernador de San Pablo

y senador– y profesor de filosofía del derecho en la Universidad Pontifi-

cia de ese estado y escribió una Introducao à Ciência do Direito, en la que

defendió la concepción tomista del derecho natural, manteniendo fuertes

controversias con otros iusfilósofos como Miguel Reale. Montoro, fuer-

temente influenciado por el jurista belga Jean Dabin, sostenía que los

elementos axiológicos fundamentales: bien común, justicia y dignidad de

la persona humana, están presentes en todos los momentos de la vida del

derecho, como criterio y modelo de sus concreciones. Por supuesto que

el derecho concreto de cada época no coincide exactamente con ellos,

pero es un esfuerzo para alcanzarlos. De este modo, para Montoro, los prin-

cipios del derecho natural son generales pero no vacíos de contenido, sino

que tienen un sentido histórico concreto y los elementos axiológicos del

derecho permanecen en todo el proceso de su concreción, en especial en

el momento interpretativo.



En San Pablo, y fuera de la esfera del personalismo, el iusnaturalismo

tuvo en la segunda mitad del siglo XX dos representantes destacados; uno

de ellos fue el sacerdote jesuita estoniano Stanilavs Ladusans (1912-1993),

tomista de estricta observancia, quien presidió por años la Asociación

Católica Interamericana de Filosofía y la Sociedad Brasileira de Filóso-

fos Católicos, y dirigía un Conjunto de Pesquiza Filosófica, primero en

San Pablo y luego en Río de Janeiro, y que organizaba anualmente encuen-

tros dedicados a problemáticas vinculadas directamente con el iusnatura-

lismo. Ladusans publicaba las actas de estas reuniones en volúmenes

como Questoes Atuais de Bioética, A Analise Social Filosofico-Cristá y

varios más. También escribió libros como Gnosiologia Pluridimensional

y muy numerosos artículos. Ladusans fue fundamentalmente un promo-

tor y organizador de reuniones y de publicaciones, más que un filósofo

original, pero a través de esa tarea de promoción y difusión, alcanzó una

notable influencia en el ambiente filosófico brasilero. Vinculado a él estaba

el jurista paulista José Pedro Galvao de Sousa (1912-1992), que fue pro-

fesor de Teoría del Estado en la Universidad Católica de San Pablo, en la

Estatal de San Pablo y en la Universidad de Campinas, y escribió libros

importantes, como O Estado tecnocrático, A historicidade do direito e a

elaboracao legislativa, Direito Natural, Direito Positivo e Estado de

Direito, Iniciacao a Teoria do Estado, pero sobre todo el excelente volu-

men O totalitarismo nos origens da moderna teoría do Estado. Um estudo

sobre o Defensor Pacis de Marsilio de Padua, que se trata de un libro de

primer nivel sobre los orígenes del pensamiento político moderno. Galvao

era un tradicionalista de la línea de Francisco Elías de Tejada y activista

monárquico, por lo que su iusnaturalismo de impronta tomista se encon-

traba matizado por la influencia de autores tradicionalistas, como Joseph

de Maistre, Donoso Cortés y Juan Vázquez de Mella.

Finalmente, cabe consignar que, al momento de escribirse estas líneas, exis-

ten al menos dos grupos activos de pensamiento iusnaturalista. El primero,

CRITERIO Y CONDUCTA


formado bajo la influencia del personalismo, tiene asiento en Porto

Alegre, en el estado de Rio Grande do Sul, en especial en la Pontificia

Universidad de ese estado, y se nuclea alrededor de la revista Realismo;

anualmente organiza unas jornadas de pensamiento iusnaturalista en Porto

Alegre –en 2007 estuvo allí John Finnis– y sus principales animadores

son Luis Fernando Barzotto y Wambert Gomes Di Lorenzo. El primero

ha escrito un valioso libro sobre O Positivismo Jurídico Contemporâneo

(2003), otro sobre el problema de la democracia: A democracia na

Constituicao (2003), y muy numerosos artículos sobre temas de filosofía

del derecho. Gomes Di Lorenzo es el que dirige la revista Realismo y es

un activo promotor de actividades académicas y científicas. El segundo

grupo –enmarcado en la corriente tradicionalista– está ubicado en San

Pablo y encabezado por el juez Ricardo Marques Dip, quien ha publicado

varios trabajos sobre temas de filosofía jurídica y derecho penal.

4. El iusnaturalismoen México

Es bien sabido que en México la tradición de la Escolástica española

tuvo un especial relieve en el Virreinato de la Nueva España hasta las gue-

rras de la independencia y que se mantuvo fuerte aunque en lucha contra

los sectores masónicos, muy importantes en ese país en el siglo XIX.

Pero luego de la Revolución Mexicana (1913-1920), fue una política decla-

rada de los gobiernos federales la extirpación de toda forma de pensamiento

que pudiera vincularse con la Iglesia Católica, entre las que se incluía al

iusnaturalismo. Como es lógico, no se consiguió ese objetivo, y el pen-

samiento iusnaturalista comenzó a recomponerse a partir de la década de

los 40 y a ocupar posiciones de prestigio. Entre los protagonistas de esta

recomposición, es necesario mencionar principalmente a Rafael Preciado

Hernández (1908-1988) y Efraín González Morfín (1929). El primero

fue profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autó-



noma de México por más de treinta años, escribió varios trabajos en la

línea de la filosofía del derecho tomista, entre los que se destaca Lecciones

de Filosofía del Derecho (3a. edición, 1986), donde sostiene que el dere-

cho natural no es sino un conjunto de criterios racionales –de racionalidad

práctica– de organización jurídica de la sociedad, conformes a la estruc-

tura ontológica del hombre. Otras obras suyas son: Contra la servidumbre

del espíritu (1940), Ensayos filosófico-jurídicos y políticos (1977) y Cien-

cia y política (1978).

Por su parte, González Morfín, que además de la actividad académica

tuvo una importante actividad política dentro del Partido Acción Nacional,

por el que fue diputado y candidato a presidente, estudió derecho y cien-

cias políticas en Innsbruck y París y fue profesor de filosofía del derecho

y de teoría política en la Universidad Iberoamericana de México. Actualmente

es profesor emérito en la Universidad Panamericana-Sede Guadalajara,

y ha publicado varios libros y artículos, entre los que se destacan Formar

personas. Sugerencias y caminos de un pensador (2002) y Temas de Filoso-

fía del Derecho (2003). Sus discípulos son decenas y han editado un libro

en su homenaje: El magisterio de EGM (2005). Su pensamiento es el de

un tomismo de fuerte impronta personalista y socialcristiana, que expone

con vigor y compromiso. Contemporáneo de los anteriores fue Héctor

González Uribe (1918-1988), quien fue profesor de filosofía del derecho

en la UNAM y escribió Hombre y Sociedad (1979), Hombre y Estado

(1988) y Teoría Política (1989). Su visión del derecho natural aparece

enmarcada principalmente dentro de la teoría de los derechos humanos,

a los que considera la forma contemporánea de hablar del derecho natural.

Otro autor especialmente relevante fue Antonio Gómez Robledo

(1903-1994), profesor de derecho internacional en la Facultad de Derecho

de la UNAM y de filosofía griega en la Facultad de Filosofía de la misma

universidad, además de embajador de México en varios países, incluída

CRITERIO Y CONDUCTA


Grecia. Eminente platonista y aristotélico, traductor notable de textos clási-

cos, escribió muy numerosos libros, todos de excelente factura, entre los

que corresponde mencionar: Ensayo sobre las virtudes intelectuales (1957),

Meditación sobre la justicia (1963), Dante Alighieri (1975), El ius cogens

internacional. Estudio histórico-crítico (1982), Sócrates y el socratismo

(1988), Fundadores del derecho internacional: Vitoria, Gentili, Suárez,

Grocio (1989), Platón. Los seis grandes temas de su filosofía (1993) y

Doctoralis Oratio. Últimos escritos (2002). Su iusnaturalismo, de fuerte

impronta clásica, se inscribe principalmente en la línea aristotélica, aunque

con influencias de la filosofía de los valores y del platonismo. También

actuaron a mitad del siglo XX Eduardo García Máynez (1908-1993) y

Luis Recaséns Siches (1903-1977), que no pueden considerarse propia-

mente iusnaturalistas, aunque defendieron posiciones muy cercanas. El pri-

mero derivó, desde posiciones kelsenianas iniciales, hasta ideas vinculadas

a la tradición iusnaturalista, en especial en Doctrina aristotélica de la

justicia (1973) y Filosofía del Derecho (1989). El segundo, hondureño-

español radicado en México, se destaca por su defensa de los derechos

humanos y por su crítica al formalismo y al positivismo jurídicos, y escri-

bió, entre muchos otros libros, Filosofía del Derecho (2006), Introducción

al estudio del derecho (20006), Direcciones contemporáneas del pen-

samiento jurídico (1998) y Nueva filosofía de la interpretación del derecho

(1980). También es necesario mencionar a Agustín Basave (1923-2006),

profesor en Monterrey y filósofo de intereses sumamente amplios, escribió

varios libros desde una perspectiva iusnaturalista, entre ellos Filosofía

del hombre, Meditación sobre la pena de muerte y Filosofía del derecho

internacional.

En la actualidad, los representantes más destacados del iusnaturalismo en

México son Mauricio Beuchot (1950) y Javier Saldaña (1966). El pri-

mero estudió en México y en Friburgo-Suiza filosofía y filología, y es investi-

gador en el Instituto de Investigaciones Filológicas de la UNAM, donde



dirige el Centro de Estudios Clásicos y donde realiza investigaciones de

relevante nivel sobre filosofía del lenguaje, hermenéutica, filosofía

analítica, lógica y filosofía del derecho. Beuchot ha publicado 70 libros

y más de 200 artículos, por lo que se mencionarán aquí sólo los volúmenes

más vinculados con la filosofía jurídica: Los principios de la filosofía

social de Santo Tomás (1989), Filosofía y derechos humanos (1993),

Los fundamentos de los derechos humanos en Bartolomé de las Casas

(1994), Derechos humanos, iuspositivismo y iusnaturalismo (1995), Ética

y derecho en Tomás de Aquino (1997) y Derechos humanos y naturaleza

humana (2000). Beuchot, si bien se inscribe decididamente en la tradición

clásica de la teoría del derecho natural, es un conocedor profundo de la

filosofía analítica y de la hermenéutica filosófica, que influencian sensi-

blemente su exposición particular de la teoría del derecho natural y de

los derechos humanos.

Por su parte, Saldaña es profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM

e investigador del Sistema Nacional de Investigadores en el Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la misma universidad. Doctorado en la Uni-

versidad de Navarra con una tesis sobre Libertad religiosa y derecho natu-

ral, ha publicado Poder estatal y libertad religiosa (con Cristóbal Orrego)

(2001), Derechos del enfermo mental (2000), Ética judicial. Virtudes del

juzgador (2007) y muy numerosos artículos y capítulos de libros. Discí-

pulo principalmente de Javier Hervada, ha desarrollado y aplicado las

doctrinas iusnaturalistas a diversos problemas concretos, como los derechos

humanos, los derechos de los enfermos mentales y la libertad religiosa.

También pueden mencionarse en México a Virgilio Ruiz Rodríguez (Fun-

damentación filosófica del los derechos humanos), María del Carmen

Platas Pacheco (Filosofía del derecho. Lógica jurídica), Juan Abelardo

Hernández Franco (Dialéctica y racionalidad jurídica) y Jorge Adame

Goddard (Naturaleza, persona y derechos humanos). Todos ellos se inscri-

CRITERIO Y CONDUCTA


ben claramente, aunque desde diferentes perspectivas, dentro de la rica

corriente del iusnaturalismo mexicano reciente, que, junto con Beuchot

y Saldaña, ofrece nuevas perspectivas y promete relevantes desarrollos.

5. La corriente iusnaturalistaen Colombia

De un modo semejante a lo ocurrido en las restantes naciones de Ibero-

américa, en Colombia el iusnaturalismo escolástico, permeado por la

Escolástica española de Vitoria y Suárez, fue la filosofía práctica domi-

nante durante la época colonial, que se vio enfrentada durante la república

independiente con el utilitarismo de Bentham y el ideologismo de Destutt

de Tracy. En este debate, el iusnaturalismo escolástico asumió la tarea de

la fundamentación de las posiciones conservadoras, frente al "progre-

sismo" liberal. En la defensa del conservadurismo y el ataque al utilitaris-

mo, se destacó el político Miguel Antonio Caro (1843-1909), redactor

de la Constitución de 1886 y presidente de la República.

El siglo XX, y aquí también en consonancia con lo ocurrido en los restan-

tes países de Iberoamérica, comenzó con la introducción del neotomismo,

que en filosofía del derecho revistió un carácter normativista ajeno en lo

fundamental al pensamiento de Tomás de Aquino. Dentro de esta corriente,

se destaca, en el marco del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

de Bogotá, Mons. José Vicente Castro Silva (1885-1968), quien tuvo a

su cargo la cátedra de filosofía del derecho, desde la segunda década del

siglo casi hasta su muerte. Otra figura central del iusnaturalismo es Pedro

María Carreño (1874-1946), notable jurista, político y pedagogo, Decano

de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional y profesor allí de

filosofía del derecho. Autor de una Filosofía del Derecho (1909), defien-

de allí las posiciones centrales del iusnaturalismo tomista tradicional.

Ya en la segunda mitad del siglo se hace evidente la influencia en el



pensamiento tomista de las ideas de Jacques Maritain y Etienne Gilson,

y se destaca la figura de Abel Naranjo Villegas (1908-1992), profesor

de filosofía del derecho en las universidades Bolivariana de Medellín y

Nacional de Colombia y autor del libro Filosofía del Derecho (1947).

Contemporáneo suyo fue Rodrigo Noguera Laborde (1920-2004), funda-

dor y rector de la Universidad Sergio Arboleda, autor de un libro: Derecho

Natural: Apuntes de Clase, de carácter principalmente histórico.

A partir de la década de los ochenta comienza a formarse en Bogotá un

fuerte núcleo de pensamiento iusnaturalista, centrado en las universidades

de La Sabana y Católica de Bogotá. Casi todos los autores que lo integran

tienen una fuerte impronta del pensamiento de Javier Hervada y han sido

sus discípulos en la Universidad de Navarra. Cabe mencionar aquí, en el

grupo de La Sabana, a Ilva Miriam Hoyos Castañeda (El concepto jurí-

dico de persona, 1989), Francisco José Herrera, fallecido prematura-

mente en 1996, Edwin de Jesús Hortta, Gabriel Mora Restrepo y Claudia

Helena Forero. Estos dos últimos han incursionado en la problemática del

neoconstitucionalismo y de la metodología constitucional. Por su parte

en la Universidad Santo Tomás se destacan Carlos Alberto Cárdenas y

Edgar Antonio Marín, quienes acaban de publicar un interesante libro

con el título de Tomás de Aquino en diálogo con Kelsen, Hart, Dworkin

y Kaufmann. El grupo de La Sabana ha publicado en Colombia libros de

Javier Hervada y difundido su pensamiento, por lo que es posible hablar

de una escuela hervadiana en Colombia, de cada vez mayor presencia y

difusión.

6. La teoríadel derecho natural en Uruguay

La filosofía del derecho en Uruguay estuvo presidida durante la primera

mitad del siglo XX por un kelsenismo de manual, de escaso desarrollo

CRITERIO Y CONDUCTA


especulativo, pero de gran difusión entre los juristas, de modo tal que

alcanzó el estatus propio de un dogma laico indiscutible. Ahora bien, el

desafío a ese dogma laico comenzó en los años 30 con la docencia y

la obra de Juan Llambías de Acevedo (1907-1972), quien fue catedrá-

tico de filosofía del derecho en la Universidad de la República y publicó

Eidética y aporética del derecho (1940) y Análisis sobre la justicia y el

principio del derecho (1957). Llambías de Acevedo profesaba un iusna-

turalismo de corte axiologista, en la línea del pensamiento de Max Scheller,

sobre quien escribió un libro notable: Max Scheller. Exposición sistemática

y evolutiva de su filosofía (1966). Concebía al derecho natural como un

conjunto de principios o de criterios, de orden deontológico, fundados

en la esencia completa del hombre, y que sirven de idea reguladora del

derecho positivo. También merece mencionarse a Antonio M. Gianportone

(1893-1965), catedrático de filosofía del derecho y Decano de la Facultad

de Derecho de la Universidad de la República, que escribió Filosofía de

las revoluciones sociales (1932), de fuerte tono antipositivista.

Siguiendo los pasos de Llambías de Acevedo, se destacó Esther Aguinsky

de Iribarne (1925-1999), profesora de filosofía del derecho en la Univer-

sidad de la República, también de orientación axiologista, que escribió

varios libros: Justicia y Derecho (1965), El pensamiento de Ihering y

Hegel (1975) y Fenomenología y ontología jurídica (1971). En la actuali-

dad los estudios de orientación iusnaturalista clásica han tenido un rena-

cimiento en el marco de la Universidad de Montevideo, en donde enseña

y es decano de la Facultad de Derecho Nicolás Etcheverry Estrázulas

(1949), el primero en Uruguay de orientación decididamente tomista.

7. El iusnaturalismoen Chile

También en Chile, el iusnaturalismo contemporáneo –que tuvo como

principal precursor a Rafael Fernández Concha (1833-1912)– se con-



formó principalmente en oposición al positivismo jurídico predominante

en el siglo XIX y las primeras décadas del XX, así como por la influen-

cia de la corriente neotomista surgida en Europa bajo la repercusión de

la encíclica Aeterni Patris. En este sentido, las obras de Cahtrein, Mausbach,

Vermeersch, Taparelli, Mercier, etc. fueron estudiadas por numerosos

intelectuales chilenos y ejercieron una decisiva injerencia en la confor-

mación de la corriente iusnaturalista en el siglo XX. Entre estos intelec-

tuales, merece ser mencionado Roberto Peragallo (1872-1954), profesor

de filosofía del derecho en la Universidad Católica de Chile por más de

cuarenta años y autor del libro Iglesia y Estado (1923), donde critica fuerte-

mente al positivismo jurídico. También tuvo especial importancia Mons.

Francisco Vives (1900), profesor de filosofía del derecho en la Universidad

Católica de Chile y autor de una Introducción al estudio del derecho (1936),

reeditada años después como Filosofía del derecho (1941). Profesor en

la Universidad de Chile fue Carlos Hamilton Depassier (1908), autor

de una Introducción a la Filosofía Social (1949), de clara inspiración

tomista, y de una Introducción al Estudio del Derecho (1949). Asimismo,

corresponde destacar la figura de Máximo Pacheco Gómez (1924), pro-

fesor de Introducción al Derecho en la Universidad de Chile y autor de

muy numerosas publicaciones de filosofía del derecho, entre las que

pueden enumerarse: El concepto de derecho (1949), Introducción a las cien-

cias jurídicas y sociales (1952), Tendencias actuales de la filosofía jurídica

(1960) y La teoría marxista del Estado y del derecho (1964). La obra de

Pacheco, si bien sigue los lineamientos de la escuela tomista, recoge

también aportaciones de otros autores, como Giorgio Del Vecchio.

Una mención muy especial merece la figura de Jorge Iván Hübner Gallo

(1923), doctorado en España y profesor por muchos años del Introducción

al Derecho en la Universidad de Chile, quien propuso un sistema de filo-

sofía jurídica inspirado en lo fundamental en el iusnaturalismo tomista,

enriquecido con las aportaciones de la filosofía de los valores, en la versión

CRITERIO Y CONDUCTA


de Scheller, la teoría de la institución (Hauriou, Renard, Delos) y el neoius-

naturalismo de Del Vecchio. Hübner Gallo escribió numerosos libros,

varios de los cuales se reeditaron, entre los que es pertinente mencionar:

Introducción a la teoría de la norma jurídica y la Teoría de la Institución

(con prólogo de Giorgio Del Vecchio) (1951), Manual de filosofía del

derecho (1954), Introducción al Derecho (1966) y Panorama de los dere-

chos humanos (1977). Según Hübner Gallo, la inteligencia no crea las

normas, no las construye arbitraria y artificialmente, sino que las descubre

como un deber ser objetivamente necesario en razón de las finalida-

des de la persona humana descubiertas por la ontología. En este sentido, es

fácil ver que Hübner Gallo tenía una concepción normativista y ontolo-

gista del derecho natural, de modo similar a lo que ocurre con muchos de

sus contemporáneos, formados en la escolástica racionalista de los siglos

XVIII y XIX.

Tiene asimismo un papel central en el iusnaturalismo chileno la figura

de Jaime Williams Benavente (1940), que es catedrático de Introducción

al Derecho y de Filosofía del Derecho en la Universidad de Chile, la del

Desarrollo, Gabriela Mistral y otras. Cursó una Diplomatura de Perfeccio-

namiento en Filosofía del Derecho en la Universidad de Roma y se doctoró

en Filosofía y Letras en la Universidad de Navarra. Williams Bena-

vente es un autor especialmente prolífico y ha publicado artículos en varias

revistas europeas, en especial españolas, así como varios libros, entre

los que vale mencionar Lecciones de Introducción al Derecho (2a. ed.

2003), Panorama de la Filosofía Jurídica en Chile (1969), y más recien-

temente, Estudio crítico de la teoría de la justicia de John Finnis (2003).

Williams Benavente es un defensor del iusnaturalismo tomista, pero

también un buen conocedor de las restantes corrientes de la iusfilosofía

y ha enriquecido su tomismo con aportaciones de la filosofía de los valo-

res y del pensamiento de Sergio Cotta.



La generación más joven de iusnaturalistas chilenos puede ser dividida

en dos grupos principales: (i) la que depende intelectualmente del teólogo

Osvaldo Lira (1904-1996), autor de libros como Nostalgia de Vázquez

de Mella (1942) y Derechos Humanos. Mito y Realidad (1993), que tiene

una orientación fuertemente tradicionalista, y (ii) la que ha asumido una

actitud más abierta al pensamiento contemporáneo, en especial a la figura

de John Finnis. En el primer grupo, se destaca Gonzalo Ibáñez San-

tamaría (1944), quien se doctoró en París bajo la dirección de Michel

Villey, escribió un libro importante sobre Persona y derecho en el pen-

samiento de Berdiaeff, Mounier y Maritain (1984) y fue por muchos

años profesor en la Universidad Católica de Chile y en la Adolfo Ibáñez,

de la que llegó a ser Rector, aunque más recientemente ha sido absorbido

por la actividad política. También merece mencionarse, aunque el ámbito

principal de su interés es el derecho administrativo, Eduardo Soto Kloss

(1942), antiguo profesor en la Universidad de Chile y actualmente en la

Universidad Santo Tomás, donde fue decano de la Facultad de Derecho,

dirige la revista Ius Publicum y editó un importante volumen: El derecho

natural en la realidad social y jurídica (2005). A este grupo puede adscri-

birse también José J. Ugarte, profesor en la Universidad Católica de

Chile, así como Raúl Madrid (1965), doctorado en Navarra, secretario

general de la Universidad mencionada y autor de numerosos artículos y

estudios sobre temas iusnaturalistas y sobre el pensamiento posmoderno,

en especial el de J. Derrida. Si bien puede considerárselo dentro de este

grupo, Madrid es un buen conocedor del pensamiento contemporáneo,

con el que polemiza con rigor y solvencia. Otro autor de relevancia es

Alejandro Guzmán Brito (1945), romanista de relevancia (fue discípulo

de Álvaro D'Ors) e historiador del derecho, ha escrito numerosos traba-

jos de historia del pensamiento jurídico, eruditos y profundos.

En el segundo grupo se destaca Joaquín García Huidobro (1959),

doctorado en filosofía en Navarra, quien ha incursionado en la iusfilosofía

CRITERIO Y CONDUCTA


y en la ética. Actualmente es profesor en la Universidad de Los Andes y

ha escrito libros importantes como Filosofía y retórica del iusnaturalismo

(2002) y El anillo de Giges. Una introducción a la tradición central en

la ética (2005). También en este grupo tiene especial relieve Cristóbal

Orrego (1965), doctorado asimismo en Navarra y profesor en la Univer-

sidad de Los Andes. Es autor de un libro central para conocer la filosofía

jurídica analítica, H.L.A. Hart, abogado del positivismo jurídico (1997)

y de Analítica del derecho justo (2005). Orrego ha sido el traductor al

castellano de Ley natural y derechos naturales (2000) de John Finnis,

la obra central del iusnaturalismo de los 80. Asimismo, corresponde reseñar

a Alfonso Gómez Lobo (1940), profesor de filosofía moral en la Georgetown

University y miembro del President’s Council on Bioethics, y que es

autor –entre otros– de un libro breve pero fundamental, Los bienes huma-

nos. Ética de la ley natural (2006), en el que elabora una versión personal

de la ética de la ley natural. Finalmente, conviene citar entre los más

jóvenes a Max Silva Abbot, autor de un voluminoso libro sobre la iusfilo-

sofía de Norberto Bobbio, de tono fuertemente crítico, y profesor en la

Universidad Católica de Concepción.

8. Conclusiónsumaria

Tal como se desprende de esta sucinta reseña, el iusnaturalismo en

Iberoamérica, aún limitándose al siglo XX, conforma una corriente de

pensamiento de especial solidez, expansión continental y sostenido cre-

cimiento. Las notas centrales que pueden destacarse en esa corriente son

las siguientes: (i) Los autores extranjeros que más han influido en sus inte-

grantes actuales han sido Michel Villey, Sergio Cotta, Javier Hervada,

Georges Kalinowski y John Finnis; (ii) A pesar de las influencias

extranjeras, han existido y existen maestros locales, varios de ellos de espe-

cial relevancia y extensa influencia; (iii) la mayoría de sus representantes



no sólo conoce filosofía del derecho, sino que está bien formado en

filosofía general y en historia de la filosofía; (iv) esta corriente mantiene

vivos debates y diálogo fluido con las restantes orientaciones del pen-

samiento actual y ha incorporado activamente las ideas de los iusnatura-

listas contemporáneos; (v) finalmente, esta corriente se destaca por la

importante producción bibliográfica, tanto en libros como en artículos,

así como por las traducciones de autores contemporáneos y la extensa

revisión bibliográfica que ha llevado y lleva a cabo constantemente.

9. Bibliografía

CATURELLI, A., Historia de la Filosofía en la Argentina/1600-2000,

Buenos Aires, Ciudad Argentina-Universidad del Salvador, 2001.

MASSINI CORREAS, C. I., "Panorama del iusnaturalismo actual en la

Argentina" en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, No. LXVII-4,

Milano, 1990.

WILLIAMS BENAVENTE, J., Panorama de la Filosofía Jurídica en

Chile, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1969.

Contribuciones especiales de Joaquín García-Huidobro (Chile), Frederico

Bonaldo (Brasil), Javier Saldaña (México), Nicolás Etcheverry (Uru-

guay), Gabriel Mora Restrepo y Camila F. Herrera (Colombia) y Juan

Cianciardo (Argentina).

249

JURISPRUDENCIA AMBIENTAL. REMEDIOSJUDICIALES PARA EL DESASTRE ECOLÓGICO

Cynthia Rebeca Sánchez Pérez*

El salvaje desprecia el arte y reconoce la naturaleza como su domi-nadora absoluta. El bárbaro escarnece y deshonra a la naturaleza,pero, aún más despreciable que el salvaje, a menudo acaba porser esclavo de su esclava. El hombre cultivado hace de la natura-leza una amiga, enalteciendo su libertad y poniendo freno a suscaprichos.

Schiller

1. Introducción

El deterioro del medio ambiente que comenzó su carrera acelerada

a partir de la revolución industrial, y que se acentuó de manera

importante a finales del siglo XX, hace que a principios del siglo XXI, la

situación sea considerada crítica y determinante, ya que de no establecer

las medidas necesarias para recobrar el balance natural perdido, la

humanidad pone en riesgo su supervivencia por carecer de los elementos

* Especialista en Derechos Humanos por la Unidad de Estudios de Posgrado de laFacultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Becaria del Insti-tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

CRITERIO Y CONDUCTA


indispensables para el sostenimiento de la vida. Como muestra de ello se

observan los efectos devastadores del cambio climático,1 el cual ha logrado

poner en la mesa de discusión y acciones prioritarias, el cuidado del medio

ambiente bajo los fundamentos de solidaridad y conciencia ética que impli-

can los derechos de las generaciones futuras y el derecho al desarrollo.

Dicho contexto urge la realización no sólo de programas para mitigar los

efectos nocivos de las actividades humanas en el ambiente, sino la real

aplicación de las normas y estándares internacionales que desde los años

setenta se han implementado, y de los cuales el Estado mexicano es partí-

cipe. En este sentido, se requiere una revisión de los mecanismos o instru-

mentos jurídicos que integran el sistema de protección del derecho

aludido, que haga efectiva no sólo su guarda como derecho subjetivo sino

que se traduzca en una verdadera protección para la biosfera.

Así pues, el objetivo del presente estudio es realizar un balance de la consi-

deración y perfeccionamiento que ha logrado de manera general el derecho

a un medio ambiente adecuado, poniendo atención particular en su evolu-

ción a través de los criterios jurisprudenciales que emiten tanto los Tribuna-

les Colegiados de Circuito como la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Para ello y tomando en consideración la problemática que encierra el

reconocimiento y justiciabilidad del derecho en cuestión, se realiza un

acercamiento a la discusión sobre la configuración y fundamento del dere-

cho a un medio ambiente adecuado como derecho humano, atendiendo

posteriormente a las implicaciones teóricas y prácticas del desastre natural

actual y sus vínculos con el desarrollo. En el ámbito del derecho positivo,

se estudia la evolución que éste ha logrado tanto en el Derecho Inter-

nacional de los Derechos Humanos, como en el derecho interno, poniendo

1 Véase Programa de Naciones Unidas sobre el Desarrollo, Informe Anual 2008:Medio ambiente y desarrollo sostenible, disponible en www.undp.org/spanish.

JURISPRUDENCIA AMBIENTAL. REMEDIOS JUDICIALES PARA EL DESASTRE ECOLÓGICO


énfasis en la evolución constitucional mexicana del reconocimiento del

derecho subjetivo y los progresos que hasta hoy existen del derecho adje-

tivo. Finalmente, se intenta un acercamiento a las tesis y jurisprudencias

en la materia, los cuales darán cuenta final de los avances en la misma.

2. El derecho a un medio ambienteadecuado como derecho humano

Los derechos humanos considerados en su carácter de atributos2 del ser

humano, pueden entenderse como elementos esenciales para que éste

logre el desarrollo de todas sus potencialidades,3 alcanzando así un perfec-

cionamiento integral4 de su ser. Dicha concepción no encuentra elementos

que impidan el reconocimiento de necesidades y responsabilidades huma-

nas, como constituye el resguardo y accesibilidad a un medio ambiente

adecuado o sano.

No obstante, existen objeciones importantes que aluden no sólo a la pro-

blemática que reviste el cumplimiento del derecho sino que controvierten

la existencia y alcances del mismo.

2 Son muchos los autores que han propuesto definiciones sobre lo que son los derechoshumanos, sin embargo, para nosotros, la noción de atributos denota no sólo la característicade inmanencia de los mismos, sino que señala el carácter de fundamental de las necesi-dades a que van dirigidos los derechos humanos, o cuya materia esencial se proponencubrir. Como referencia a la enunciación de derechos humanos como atributos véaseNIKKEN, Pedro, "El concepto de derechos humanos", en Estudios Básicos de DerechosHumanos, IIDH, San José, 1994, pp. 1 y 2.

3 Por potencia nos referimos a todo aquello que le es dable al ser humano realizar, deacuerdo con las capacidades que le son propias de acuerdo con su naturaleza. El análisisde la naturaleza humana de carácter teleológico que formula Aristóteles y que posterior-mente retoma Tomás de Aquino, puede ilustrar de manera profunda los tres niveles enque ésta se desarrolla, y la tendencia que tiene a buscar la perfección de su ser. VéaseARISTÓTELES, Ética Nicomaquea, libro I, trad. Antonio Gómez Robledo, 2a. ed., UNAM,México, 1983.

4 El vocablo integral expresa el carácter global o total de algo, en su acepción filosóficacomo "cada una de las partes de un todo". Diccionario de la Lengua Española, 22a. ed.,Espasa Calpe, Madrid, 2001, p. 1288.

CRITERIO Y CONDUCTA


a. Objeciones al reconocimiento y justiciabilidad del derecho a un medio

ambiente adecuado

El avance en la teoría de los derechos humanos, aunado al auge que im-

plica el neoconstitucionalismo y la teoría garantista de los derechos funda-

mentales, refuerza el principio de progresividad, el cual implica la posibilidad

de reconocer "nuevos" derechos dentro de los ordenamientos de carácter

nacional, regional o universal, para la realización y mejor protección de

las condiciones de vida del hombre.5 No obstante, la manipulación ideológica

y política que han sufrido estos derechos a lo largo del tiempo, ponen en

entredicho la esencialidad de los mismos, cuestionando la aparición de nuevas

pretensiones y/o necesidades dentro de las cartas y catálogos existentes.

En este sentido, se presenta una crítica importante que nos llama a la reflexión

sobre la cada vez más frecuente anexión o reconocimiento de demandas

o exigencias. Así, si bien se afirma que se debe afianzar el principio de

no regresividad de los derechos humanos, se hace también hincapié en la

insaciabilidad con que el ser humano trata de reafirmar su desarrollo indi-

vidual a través del mismo reconocimiento, ejercicio y exigibilidad de prerro-

gativas fundamentales.6

El derecho a un medio ambiente adecuado es uno de los derechos que

bajo esta perspectiva se ve problematizado, discutiéndose su inclusión

al catálogo de derechos humanos y de derechos fundamentales. Existen

también otros argumentos que señalan la complejidad que reviste la deter-

5 El término hombre a lo largo del presente análisis deberá entenderse en su acepcióngenérica de especie humana, no en razón de sexo.

6 En este sentido PINTORE, Anna, "Derechos Insaciables" en Los fundamentos delos derechos fundamentales, 2a. ed., Trotta, Madrid, 2005, pp. 243- 265; tb. IGNATIEFF,Michael, "Los derechos humanos como idolatría" en Los derechos humanos como políticae idolatría, Paidós, Barcelona, 2003.



minación del sujeto y objeto de este derecho, así como las obligaciones,

responsabilidades, y formas de reparación que comprende el contar con

un ambiente apropiado, por lo que se encuentran posturas que se adhieren

bien a la negación del derecho, al cumplimiento progresivo del mismo o

a la indeterminación de sus efectos.

El conflicto que surge respecto de los sujetos obligados, deriva de la doble

personificación que logra el individuo respecto del derecho que se le

atribuye y la obligación o responsabilidad que le representa el procurar

también, no sólo para sí, sino para otras personas presentes y futuras, el

cuidado o restablecimiento de su entorno. Esto representa varios cuestio-

namientos. En primer lugar porque el obligado principal o único bajo la

visión de los derechos del hombre o derechos individuales, es el Estado,

ente que en virtud de las circunstancias históricas de la reivindicación de

los derechos de igualdad, libertad, seguridad y de resistencia a la opre-

sión,7 debía una obligación de carácter negativa: de no interferencia en

la realización de los mismos. En este tipo de derechos, la determinación

entre quién tiene la facultad y quién tiene la obligación, se encuentra

aparentemente bien definida. No así en el caso del derecho en análisis,

en donde puede observarse una corresponsabilidad que conlleva obliga-

ciones de carácter positivo y negativo de ambos sujetos, y su consecuente

reproducción hacia los demás integrantes de la familia humana. En segundo

lugar, por el hecho de considerar a los seres humanos que habitan hoy

pero, de manera previsiva, a las generaciones que ineludiblemente ven-

drán. Lo que ha ocasionado que se dude de la adjudicación de derechos

a sujetos inexistentes, debatiendo el alcance tanto de las responsabilidades

como de las obligaciones de todos los individuos relacionados.8

7 Artículo segundo de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de26 de agosto de 1789, en JELLINEK, George, Declaración de los Derechos del hombrey del Ciudadano, Trad. Adolfo Posada, UNAM-IIJ, México, 2000, p. 167.

8 La redacción de la Declaración sobre las Responsabilidades de las GeneracionesActuales para con las Generaciones Futuras adoptada el 12 de noviembre de 1997 por la

CRITERIO Y CONDUCTA


La controversia que guarda el objeto de protección del derecho, esto es, el

medio ambiente adecuado, propicia no sólo discusiones en el campo de

la biología respecto de lo que se entiende por ambiente, sino también

en el campo de las humanidades, en virtud de la complejidad que reviste

la conexión del término con elementos físicos, sociales y económicos.

Dentro del primer ámbito encontramos referencias al medio ambiente

como "el escenario de la vida",9 mientras que en el segundo se habla, por

ejemplo, de las "condiciones o circunstancias físicas, sociales y económi-

cas" 10 necesarias y suficientes para el pleno desarrollo del ser humano.

De ambos significados podemos señalar su tendencia totalizante, esto

es, el hecho de que con su mención se abarquen el mayor número de ele-

mentos y fenómenos posibles, haciendo más complejo el reunir o cubrir

todos los aspectos que deben llenarse cuantitativa y cualitativamente para

considerar satisfecho, el derecho a un medio ambiente adecuado.

Conferencia General de la UNESCO en su 29a. reunión, encontró como primer obstáculola discusión sobre los derechos adjudicables a personas aún inexistentes, por lo que lavía de solución fue cambiar el nombre para responsabilizar a las generaciones actualesrespecto de los medios con que contarían las generaciones futuras para su sobrevivenciay desarrollo. Así, el artículo primero de dicha declaración afirma la obligación de lasgeneraciones actuales de salvaguardar las necesidades e intereses de las generacionespresentes y futuras. Consultable en: http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13178&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html

9 Véase ARANA, Federico, Ecología para principiantes, 1a. Reimp., Trillas, México,2004, pp. 18 y ss.

10 Significado del término ambiente de acuerdo con el Diccionario de la Real Acade-mia de la Lengua, op. cit., nota 4, p. 134. La Ley General de Equilibrio Ecológico y Protec-ción al Ambiente alude al término ambiente en su artículo tercero, fracción III, como"El conjunto de elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacenposible la existencia y desarrollo de los seres humanos y demás organismos vivos queinteractúan en un espacio y tiempo determinados". El medio ambiente, por tanto se consi-dera implicado directamente con aspectos adyacentes al estado equilibrado de los ecosis-temas y del medio natural y animal del planeta. Ley General de Equilibrio Ecológico yProtección al Ambiente, Publicada en el D.O.F. de fecha 28 de enero de 1988; últimamodificación del 16 de mayo de 2008, disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgeepa.htm



En efecto, el sentido propuesto de la palabra ambiente, representa el reto

de atender a los elementos que necesariamente se verán unidos, dado los

fines y motivaciones de la depredación de la biosfera, como los objeti-

vos económicos y sociales. Factores que representan a su vez un gran

cúmulo de posiciones e intereses particulares que dejan de lado el princi-

pio de solidaridad que le da sustento al derecho en cuestión.

Esta clase de indeterminación, con la confluencia de intereses que con-

lleva, introduce una seria dificultad, pues si encontramos problemas para

establecer a qué nos referimos con "medio ambiente", máxime si éste

debe ser "adecuado", la identificación y delimitación de las obligacio-

nes del Estado sobre el particular pueden parecer en primera instancia

vagas o poco claras.11

b. Justificación de la existencia del derecho a un medio ambiente

adecuado y su consideración como derecho humano

No obstante las objeciones que se han presentado, el derecho a un medio

ambiente adecuado representa un requerimiento imperioso de atención

y acciones por parte de la comunidad internacional, de las sociedades en

general y de los individuos en particular.

11 Este es uno de los argumentos más comunes, presentados por parte de los Estadossignatarios de los Pactos y declaraciones en materia de derechos económicos, sociales yculturales (derechos humanos catalogados de "segunda generación"), y de aquellos dere-chos de solidaridad (catalogados como derechos de "tercera generación"), entre los cualespuede ubicarse al derecho a un medio ambiente adecuado. Algunas de las cuestiones quehan presentado los Estados en relación con el particular, es que 1) No están definidos tanclaramente como los derechos civiles y políticos; 2) No son derechos absolutos y no son losuficientemente precisos para establecer obligaciones definidas. Véase DE ALBUQUER-QUE, Catarina, Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta sobre un protocolofacultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ensu primer período de sesiones (Ginebra, 23 de febrero a 5 de marzo de 2004), ConsejoEconómico y Social, Naciones Unidas, E/CN.4/2004/44, 15 de marzo de 2004, Comisiónde Derechos Humanos, 60o. período de sesiones, pp. 6 y ss.

CRITERIO Y CONDUCTA


En primera instancia, el ser humano ha necesitado siempre de un medio

natural y social propicios para su evolución y desarrollo. Parece indiscu-

tible que sin elementos de subsistencia básicos como aire, comida y agua, el

hombre no hubiese podido lograr su ciclo vital y trascender por genera-

ciones. La visibilidad que hoy logran exigencias como el acceso al agua

limpia para uso general y potable para la ingesta diaria y superviven-

cia, hacen evidente la limitación o principio de carencia de los elementos

esenciales que antaño parecían inagotables, así como la responsabilidad

que pende sobre el ser humano por ser el principal explotador y consu-

midor de los mismos.

El hecho de que se considere actualmente como un derecho, aparece no

como un mero capricho o una pretensión individual voluntarista. Bajo

este dicho, si bien el derecho mismo en su concepción moderna, conside-

rado como una potestad personal o facultad para exigir el cumplimiento

de una prerrogativa por parte de otro u otros, le puede imprimir carácter

instrumental al reconocimiento de los mismos,12 la visión de derechos huma-

nos como atributos o bienes básicos del hombre, puede fijar el carácter

de requerimientos indispensables, ya que desde algunas perspectivas13

12 Un análisis sobre la consideración del derecho como aquél instrumento necesarioen virtud de la utilidad que representa para lograr un control de la vida en común de losseres humanos, puede analizarse desde la antigüedad con pensadores como Protágoras yCalicles, y en el tránsito de la época moderna con Hobbes, y Hume, por ejemplo. Así tambiénel desarrollo del positivismo jurídico con estimación del derecho como simples mandatosde autoridad [Austin], nos colocan ante teorías sobre los derechos como aquella de "laelección", en la cual, expositores como H. L. A Hart, guardan la idea de que los derechoscorrelativos a una obligación, surgen del poder de una persona que puede libremente con-donar, extinguir, hacer cumplir por la fuerza, o dejar que se incumpla la obligación deotro. Esto puede acarrear un problema agudo ya que podría pensarse que se deja al sim-ple voluntarismo la potestad de la realización de los derechos, las obligaciones, y por endede la justicia en las relaciones, con miras al bien común. Véase HART, H.L.A., "Benthamon legal rights" en Oxford essays II, 171, pp. 196-197, referencia tomada de FINNIS,John, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, Oxford 1980, trad. cast.Orrego, C., Ley Natural y Derechos Naturales, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 233.

13 Ver por ejemplo la posición que guardan autores como John Finnis respecto delfundamento de los Derechos Humanos o aquello a que éstos se refieren. Véase Ibídem,pp. 203 y ss.



son considerados como elementos que vinculan a las normas jurídicas con

aquello que parece tan imprescindible del ser humano, que si no lo tuviese

dejaría de existir o de desarrollarse en todos los ámbitos en que le es posible,

dadas su potencialidades.

Con esta afirmación, nos colocamos ante una justificación ulterior que nos

remite en última instancia a la esencia del hombre y sus necesidades, pu-

diendo encontrar por ende en la naturaleza humana, la explicación y funda-

mento de los requerimientos materiales y axiológicos indispensables para

su existencia y desarrollo.14

Así, se crea un vínculo entre lo que el ser humano es y lo que requiere a

lo largo del tiempo. Nos referimos a elementos y actividades esenciales

que permanecen a pesar del cambio que pueda presentarse de los contextos

espacio-temporales.

De esta forma, no podemos decir, que el hombre desde sus inicios haya

dejado de respirar, pues hoy aunque sea aire contaminado, sigue reali-

zando dicho proceso fisiológico para el mantenimiento de la vida. Lo mismo

podemos decir de la alimentación y de la necesidad de tener un lugar

donde guarecerse de las inclemencias del tiempo. En la actualidad aun-

que se coman organismos genéticamente modificados, seguimos realizando

acciones de búsqueda, preparación y degustación de alimentos, teniendo en

definitiva acciones respecto de la nutrición o sustento.

Nuestra afirmación, por lo tanto, no se proyecta como una aseveración

ahistórica, pues se reconoce de hecho, el cambio de condiciones en que

14 Sin duda, una de las características o facultades primordiales del ser humano es laracionalidad, la cual se tendrá como elemento indispensable en materia de derechos huma-nos, ya que a través del uso de la razón práctica y el ejercicio de la prudencia que nos llevaal juicio razonable, podemos no sólo fijar límites a los derechos, o establecer elementosobjetivos para su materialización o aplicación, sino en un ejercicio a priori o a posterioriajustar la acción del ser humano hacia la mesura.

CRITERIO Y CONDUCTA


se desarrolla la vida en general. Pero podemos decir que la esencia del ser

humano no cambia con el tiempo, ya que mantiene sus potencias e inclina-

ciones básicas, como respirar, comer, dormir, y sentir, o más avanzadas

como pensar, imaginar o crear. A decir de Javier Hervada, "el cambio histó-

rico no afecta a la naturaleza, pero radica en la naturaleza".15

Bajo esta perspectiva se ha fundado el rasgo característico de la especie

humana que puede ser traducido en la noción de dignidad de la persona,

y aunque es discutido su fundamento por ser un atributo moral, no puede

negarse que es una propiedad distintiva atribuida a todo ser humano.16

El medio ambiente, al ser el proveedor de los medios de subsistencia y de

realización del ser humano como ente vivo, posee por lo tanto un rol fun-

damental respecto de su naturaleza y la consecución en el respecto de su

dignidad, que no puede negarse.

Bajo estos parámetros, con el reconocimiento del derecho, y la implemen-

tación de mecanismos para hacerlo efectivo, no sólo se está cumplimentando

la necesidad o necesidades referidas, sino que se atiende a respetar el

valor que implica la dignidad del hombre como especie, y el valor de los

seres vivos y elementos naturales per se.

De esta suerte, habrá que entender al término "derechos" no en un sentido

restrictivo como mera "limitación o habilitación de hacer y no hacer",

15 HERVADA, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Minos, México,1999, p. 99.

16 Sobre la dignidad de la persona nos dice Garzón Valdés: "Adscribirle dignidad alser humano viviente es algo así como colocarle una etiqueta de valor no negociable,irrenunciable, ineliminable e inviolable, que veda todo intento de auto o heterodeshuma-nización. En este sentido impone deberes y confiere derechos". GARZÓN VALDÉS, Ernesto,"¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?", en BULYGIN, Eugenio,El positivismo jurídico, Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2005, Fontamara, México, 2006,pp. 41 y 42.



sino con todo aquello que en un sentido amplio refiere, como las funciones

de dirección, educación y principalmente como realización general de

los individuos, no sólo como sujetos de derechos, sino en su carácter

de personas.17

Por ende, la actualización de un desarrollo completo, manteniendo en la

mira al ambiente y al desarrollo sustentable, refiere a la consideración

integral de acciones, hechos y contextos no sólo de carácter individual,

sino de índole política, social y económica.

Lo que nos lleva a la caracterización de los derechos humanos, como

interdependientes e integrales, visión que ha tratado de apartar ideologías

o posturas cerradas respecto de los derechos que pueden "parecer" jerárqui-

camente prevalentes o históricamente anteriores.18

17 Mauricio Beuchot se apoya en la definición tomista que entiende a la persona como"supuesto [o individuo: suppositum] de naturaleza racional", y la explica de la siguientemanera: el supuesto o "individuo" expresa que la persona es perfecta y unitaria de suyo,es autónoma, independiente y suficiente, en el nivel ontológico, para ser. La "naturalezaracional" significa que tiene espíritu, con dos facultades: conocimiento y voluntad, osea, la persona "es conciente y libre y, por lo mismo, responsable". BEUCHOT, Mauricio,"La persona humana y su proyección a lo social, según Santo Tomás", en Logos, n. 50, vol.XVII, año XVII, 1989, México, ULSA. p. 55, citado por Aguayo, Enrique, "El conceptode persona en la filosofía de Mauricio Beuchot", en Estudios, Filosofía, historia, letras,no. 41, verano 1995, ITAM, p. 86; tb. véase AQUINO, Tomás de, Summa de Teología, I,q. 29, a. 3.

18 Si bien la clasificación de los derechos humanos sirvió en un primer momentocomo referente didáctico, los conflictos internacionales derivados de posturas ideoló-gicas encontradas y cosmovisiones diversas, como las que se sucedieron en la "GuerraFría", sirvieron para acrecentar la separación y primacía de una clase de derechos sobreotros. Sobre la pugna histórica y el cabildeo político para la integración de los derechoseconómicos, sociales y culturales en la Declaración Universal de 1948 véase CASSESE,Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, Ariel, España, 1993, pp.17-80. Muchas son las críticas que pueden encontrarse sobre la construcción de un sistemaque da preferencia a un tipo de derechos, en este caso los derechos civiles y políticos, paradicha problemática puede consultarse FERRAJOLI, Luigi, "Estado social y estado de dere-cho", en ABRAMOVICH, V., AÑÓN, M. J., y COURTIS, Ch., Derechos sociales instruccio-nes de uso, Fontamara, México, 2003, pp. 11-21; y PISARELLO, Gerardo, "El Estado Socialcomo estado constitucional: mejores garantías, más democracia", en Ibídem., pp. 23-53.

CRITERIO Y CONDUCTA


Son muchas ya las expresiones que de manera institucional en el ámbito

jurídico internacional, regional e incluso estatal, han reconocido la conexión

en la realización de una clase de derechos para la satisfacción o salva-

guarda de los demás, manteniendo con ello una visión panorámica de la

multidimensionalidad del ser humano y sus necesidades.

Así, por ejemplo desde el acta final de la Primera Conferencia Internacio-

nal de Derechos Humanos celebrada en Teherán en 1968, se comienza a

tratar el tema de la interdependencia e integralidad, siendo fuertemente

reafirmada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebra en

1993, en la ciudad de Viena, donde se reconoce que: "todos los derechos

humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes;

deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a la aplica-

ción, la promoción, y la protección tanto de los derechos civiles y políticos

como de los derechos económicos, sociales y culturales; la plena realización

de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos,

sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un progreso dura-

dero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y

eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico

y social…"19

Una vez lograda tal aceptación a nivel internacional, ha sido posible, a

través de organismos y tribunales internacionales, refutar u objetar la idea

de la indeterminación y vaguedad para el respeto, actualización y justi-

ciabilidad de los derechos que se han identificado distintos a los derechos

individuales, como los derechos sociales y los derechos de solidaridad.20

19 Declaración final de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, A/CONF.157/DC/Add. 1, de 24 de junio de 1993.

20 Para ello se cuenta hasta ahora con 14 Observaciones Generales realizadas por elComité Económico y Social de Naciones Unidas en donde, se aclara el contenido y alcancede los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales



El derecho a un medio ambiente adecuado, ha sido ubicado dentro de las

dos últimas categorías. De la primera se estrecha el vínculo, en virtud de

la dependencia que existe para la conservación del medio ambiente, con las

actividades productivas que se ven asociadas a políticas y actividades

económicas, sociales e incluso culturales, y el estrecho lazo que se cierne

entre éstas y el derecho a la salud.

En cuanto a la segunda, se alude a la necesidad universal de atender a

problemas globales que requieren un ejercicio de solidaridad por parte

de cada una de las personas que integran el planeta, y por lo tanto una

respuesta que muestre la actuación de todas ellas para la toma de acciones

y decisiones conjuntas.

Desde nuestra perspectiva, a pesar de que el derecho a un medio ambiente

adecuado, se cierne sobre factores económicos, sociales, políticos y cultu-

rales, y de que bien puede ser ejercitado o recurrido a través de un grupo

de personas u organizaciones, mediante acciones colectivas, responde

en un sentido más acabado al cambio de paradigma que plantean los dere-

chos de solidaridad.

y Culturales desentrañando, como parte de su facultad de asistencia técnica a los Estados,la forma en que debe comprenderse el cumplimiento de las obligaciones contenidas en elmismo; lo concerniente al derecho a la salud, al derecho a una vivienda digna, entre otros,véase http://www.oacnudh.org.gt/documentos/publicaciones/KIT%20INSTRUMENTOS%20INTERNACIONALES/2%20DESC/2.5%20Observaciones%20Generales.pdf. Por suparte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha resuelto algunos casos en dondese protegen derechos económicos, sociales y culturales, entre los que se encuentran: CasoPanchito López (Paraguay, caso de un Centro de Reeducación de Menores, en donde lacorte señaló medidas para respetar el derecho a la educación y a la salud de los internos),Plan de Sánchez vs. Guatemala (la Corte ordenó la implementación de programas específi-cos de vivienda y "desarrollo" en las comunidades afectadas, así como un programa integralde desarrollo en salud, educación, producción e infraestructura), y Comunidad YaxyeAxa (Paraguay, por despojo de tierras a una comunidad indígena, se declaró la violacióndel derecho a la propiedad, a la protección judicial, y el derecho a la vida pues se privóa la comunidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales), entre otros. Con-sultar: www.corteidh.or.cr/

CRITERIO Y CONDUCTA


Estos derechos suponen una visión expansiva de la prerrogativa individual

o colectiva, abarcando una visión universal no sólo en la titularidad sino

en el ejercicio de los mismos, dado el interés que recae en cada ser hu-

mano de la procuración de acciones benéficas para todos y del reclamo

en aquellas actividades que por el contrario sean perjudiciales.

En este sentido, se entiende que cada ser humano tenga el derecho de desa-

rrollarse en un medio propicio, que pueda acceder a los recursos que la

naturaleza provee para ello y se vea al mismo tiempo con la obligación y

responsabilidad de procurar su conservación.

3. Desgasteo "desastre" ambiental

La relación que el ser humano tiene con la naturaleza es en sí misma

ambivalente, en virtud de las acciones que el hombre realiza con miras a

su sobrevivencia. Por ende, dichas actividades pueden considerarse des-

tructivas y reproductivas al mismo tiempo, ya que el hombre depreda y

reproduce seres vivos, a través de diversos medios como la agricultura, la

ganadería, y la pesca,21 con el objetivo de satisfacer necesidades que

obedecen a ciclos naturales.

La realización de estos ciclos, no es privativa del ser humano, pues encon-

tramos que cada ente viviente produce de manera inevitable variaciones

o alteraciones en el medio en que habita, guardando de alguna manera

cierto equilibro entre los múltiples procesos biológicos existentes. En el

caso de la historia del ser humano y de su propio proceso de evolución,

21 Cfr. TOMMASINO, Humberto, FOLADORI, Guillermo y TAKS, Javier, "La crisisambiental contemporánea", en FOLADORI, Guillermo y PIERRI, Naína, ¿Sustentabilidad?Desacuerdos sobre desarrollo sustentable, Porrúa-UAZ, México, 2005, p. 9.



se da cuenta de la ruptura acelerada de tal proporción en razón de la capa-

cidad que tiene, a diferencia de otras especies, para transformar su medio

a través de diversos instrumentos, los que además valdría decir, son acu-

mulados de generación en generación.22

Así pues, la degradación que el hombre ha causado a los ecosistemas

desde la evolución de los homínidos al homo sapiens, se muestra con la

fragmentación de diversos entornos naturales por ejercicios, como la exce-

siva tala de bosques o la caza indiscriminada de especies. Lo que se ha

documentado en este rubro, es la existencia de crisis ambientales, por

la depredación de los recursos hasta su extinción.23

No obstante, esta capacidad de transformar su entorno, no ha sido el único

factor que ha coadyuvado a la destrucción de la biosfera. Existen datos

de carácter filosófico y antropológico que nos llevan al estudio de las

ideas que han elevado al ser humano a ser el eje de su propio análisis y

valoración, sobre cualquier otra cosa o ente existente.

En este sentido, la postura antropocéntrica, que fue formándose en el trán-

sito de la Edad Media al Renacimiento y la Ilustración, ubicaron al hombre

22 Se han formulado indicadores para medir el impacto ambiental que producen perso-nas, ciudades o países enteros, uno de los más significativos se ha denominado "HuellaEcológica" y su objetivo es evaluar el impacto sobre el planeta de un determinado modode vida, comparándolo con la biocapacidad del planeta. Véase http://www.myfootprint.org/

23 Cfr. TOMMASINO, H., FOLADORI, G., y TAKS, J., "La crisis ambiental…", op. cit,nota 21, p. 9. Si bien se menciona que los procesos de cambio son connaturales al universo,por estar sujeto a una constante transformación, que lleva incluso a la destrucción deambientes y seres vivos, también lo es que la aceleración que el hombre produce de talesmutaciones acorta las perspectivas de supervivencia de la especie. Dicha perspectivaes señalada por LOPERENA ROTA, Demetrio, El derecho a un medio ambiente adecuado,Cuadernos Civitas, Madrid, 1998, pp. 25 y ss. Esto comporta no sólo un extremo egoísmoy un excesivo sentido de apropiación de las cosas, sino una restricción del goce de estosbienes esenciales a miles de personas que habitan el globo, provocando el pobre desarrollode poblaciones enteras, e incluso la muerte, proyectando una pobreza por regiones y gru-pos de aquí hacia el futuro.

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en el foco de atención y reinvención de sí mismo, como sujeto autónomo

y libre de toda restricción a que pudiese sujetar su pensamiento y activi-

dad, refiriéndose principalmente a los límites de carácter trascendental

que se habían impuesto en el medioevo.

Esta posición, se ve complementada con el ánimo tecnocrático, el cual dio

pie a la construcción de mecanismos, aparatos y máquinas como medios

para elevar la "calidad de vida" y la confianza en que la ciencia y la tecno-

logía traerían ventajas en todos los aspectos para el desarrollo del ser

humano. Se abre paso, por tanto, a la primacía de la razón instrumental

utilitaria, por la que la producción, práctica y apropiación de aquello que

fuese ventajoso, lucrativo, rentable o cómodo se ve vinculado fuertemente

con la noción de progreso.

Ésta última, animada principalmente por Francis Bacon y René Descartes,

sigue de manera importante, la idea de «dominio» como aquella que per-

mite la autosuficiencia o autarquía del individuo.24 En este sentido, en

las primeras décadas del siglo XVII comienza a construirse la mentalidad

de superioridad, por la que el hombre se considera a sí mismo, como el ser

que dadas sus condiciones naturales, tiene la capacidad de dominar a la

naturaleza, entendiendo por ésta una fuente inacabable de recursos para

su explotación y el mejoramiento de sus condiciones de vida.

Con el inicio de la revolución industrial a mediados del siglo XVIII, se

refuerza la confianza en la industria y la "megamáquina" para terminar

con la escasez, entendiendo a los nuevos instrumentos o herramientas no

sólo como facilitadores del acceso a los recursos, sino como multiplica-

24 Véase BALLESTEROS, Jesús, Ecologismo personalista, cuidar la naturaleza,cuidar al hombre, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 14 y ss; tb. SCHOIJET, Mauricio, Límitesdel crecimiento y cambio climático, Siglo XXI, México, 2008, pp. 19 y ss.



dores en la fabricación de enseres. Por ende, el valor de las cosas se centra

en la tasación que de ellas hace el mercado, desplazando la apreciación

del valor natural de los elementos o materias primas en sí mismos, por el

que le imprime su carácter de "mercancías".

Así pues, la producción técnica de mercaderías, aunado con la apropiación

y acumulación de "riquezas",25 en el sentido que hemos apuntado, perfilan

el estilo de vida que prevalece hasta nuestros días, como la mejor forma de

civilización26 y muestra de progreso, desestimando por tanto, otras visiones

de "valor", "fortuna", "producción", "aprovechamiento" y "autonomía".27

Impulsadas bajo esta dinámica, fueron varias las tesis e investigaciones

que ya en su tiempo mostraban los efectos negativos que dicha forma de

pensar y estilo de vida habían provocado en el ambiente, y que avizoraban

además cambios dramáticos y consecuencias desfavorables, por no decir

funestas, en el futuro.

Sobre este tema escribió Thomas Malthus en 1798, en su obra Ensayo

sobre la población, en donde señaló el crecimiento geométrico que logra-

25 Locke hace un recuento particular sobre el tránsito que sufrió el valor intrínseco delas cosas o bienes consumibles por el ser humano para su subsistencia, y el valor quefueron adquiriendo las cosas en virtud del trabajo que se imprime para su creación,además de la escasez que implicó el crecimiento poblacional y la utilización de los mismos.En este sentido, se especula que la acumulación comenzó a realizarse cuando se introducenbienes imperecederos y hermosos como los brillantes, el oro y la plata, con cuya transfor-mación y consecuente surgimiento del dinero, vieron nacer una nueva actitud para allegarsede éste y aumentar las adquisiciones personales. Cfr. LOCKE, John, Ensayo sobre elgobierno civil, 2a. ed., Gernika, México, 1996, pp. 33-54.

26 La denominada sociedad civilizada aparece en los albores de la modernidad con elcomienzo de la edificación de ciudades y sociedades más avanzadas, y con la exaltación deciertos estándares en educación y progreso técnico de las sociedades europeas. Muestrade ello es la práctica de intelectuales del siglo XVIII, pues se consideraban a sí mismoscomo portadores de una cultura más compleja y más artificial y por tanto más valiosaque las demás. Véase TODOROV, Tzvetan, Nosotros y los otros. Reflexión sobre la diver-sidad humana. 3a. ed en español, México, Siglo XXI, 2003, pp. 307 y ss.

27 Ballesteros describe esta posición bajo el término "the best one way". Cfr. BALLES-TEROS, J., Ecologismo personalista…, op.cit., nota 24, p. 19.

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ría la población, en relación con la producción de alimentos, cuantificada

de manera aritmética.28 Igualmente, David Ricardo (aunque más bien con

una clara preocupación economicista de aumento y protección a la produc-

ción), al exponer su teoría de rendimientos decrecientes, ataca de manera

colateral la falta de disponibilidad de alimentos, ya que en el proceso de

ampliación en el uso de tierras de cultivo, se reduce con ello la fertilidad

de las tierras ya cultivadas y las posteriormente cultivables.

Desde otro ámbito, la percepción de daños o cambios en el ambiente fueron

confirmados por diversos e importantes descubrimientos científicos, por

ejemplo, el hallazgo en 1872, de la llamada "lluvia ácida" por el químico

inglés Angus Smith, quien encontró los efectos adversos en la salud, los

suelos y los mantos acuíferos, producidos por la emisión de azufre origi-

nados por la combustión de carbón.29

Por su parte, en 1920 en la ciudad de Los Ángeles se tiene noticia del

"smog fotoquímico" causado por los hidrocarburos, y más tarde en 1960, se

logra una percepción generalizada de los efectos nocivos en el uso de

28 No obstante, la postura malthusiana no parecía en el fondo hacer este señalamientocon la pretensión de eliminar la tendencia del racionalismo instrumental y la lógica utilita-ria que privaba en la relación del hombre con su entorno, aspecto éste que puede derivarsede sus propias propuestas de solución, que si bien hablan de la necesaria imposición delímites al crecimiento de la especie y advierten de aquellas limitantes que posee la propianaturaleza (aspecto digno de considerar como un primer llamado de atención), no buscanevitar la explotación de la naturaleza, sino implementar o imponer medidas sociopolíticasque acarreaban detrimento (cuando no exterminio) de un determinado sector social, endefinitiva, desigualdad.

29 Es de hacer notar que el comienzo del manejo masivo de combustibles fósilescomo el carbón, inició de la mano con la revolución industrial, consolidándose despuésel uso del petróleo en 1859, sólo trece años antes del descubrimiento de Smith. Esto implicaque se tuvo conocimiento o un acercamiento a la conciencia de los resultados desfavora-bles que traía el empleo extensivo de tales combustibles tempranamente. No obstante, anteel descubrimiento de otras fuentes de energía y los beneficios o utilidad que representaban,fue ampliándose su uso, como el caso de las máquinas y redes eléctricas desde 1880, yposteriormente el auge del automóvil a comienzo del siglo XX. Cfr. SCHOIJET, Mauricio,Límites del crecimiento y cambio climático…, op. cit., nota 24, p. 23 y 24.



fertilizantes, utilizados desde 1913. Consecutivamente en 1974, se descu-

bren por Sherwood Rowlands y Mario Molina, los efectos adversos de

los Cloro Fluoro Carbonos utilizados desde 1930, con fines de refrigera-

ción de alimentos.

En 1972, se publica la elaboración de un modelo matemático, que tomó

en consideración a la población, los recursos no renovables y la contami-

nación global. Este estudio denominado Límites del crecimiento elaborado

por un grupo del Instituto Tecnológico de Massachusetts, se une a otros

esfuerzos, como el Informe Brundtland de 1987, y la Declaración de

Estocolmo de 1972, para finalmente lograr un reconocimiento global

de los problemas que la humanidad había provocado y tenía enfrente.

A pesar de la importancia que adquirió el tema, no supuso el abandono

de posturas adversas, pues en la actualidad persisten posiciones que desde

un plano principalmente economicista, aluden y defienden la idea moderna

del progreso con su correspondiente sentido del término «calidad de vida»,

así como la tesis de la inagotabilidad de los recursos naturales disponibles.30

Lo anterior sólo puede entenderse a la luz de la lógica capitalista, pues

es innegable que uno de los elementos que ha incidido en la velocidad

con que se provocan las modificaciones del ambiente natural y por tanto,

de las condiciones de vida, es el mercado y su organización, ya que al estar

regido por la competencia, obliga siempre a producir más.31

30 Sobre el agotamiento de los recursos hídricos, pesqueros, y energéticos ver Ibídem,pp. 40-75.

31 La preponderancia de la aplicación e implicación de los sistemas económicos sobrela degradación de la tierra, en virtud del consumo es tratada y criticada por varios autorescomo: FRANCO DEL POZO, Mercedes, El derecho humano a un medio ambiente adecuado,Deusto, Bilbao, 2000, pp. 2-23; tb. BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, "Desigual-dad, exclusión y globalización: Hacia la construcción multicultural de la igualdad y ladiferencia" en El milenio huérfano. Ensayos para una nueva cultura política, Trotta,Madrid, pp. 195-233; y PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías.Elementos para una reconstrucción, Trotta, Madrid, 2007, pp. 34 y ss.

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Así, bajo las ideas biologicistas, filosóficas y antropológicas, y los estu-

dios científicos señalados, se puede afirmar que la alteración humana de

la tierra es "consustancial a su crecimiento y evolución",32 pues si bien el

medio sufre un desgaste habitual por el paso de cada criatura viviente,

la aceleración que el hombre ha impreso en ésta supone hoy una verdadera

crisis para el bienestar y la supervivencia.

Como muestra, se han estimado efectos adversos en relación con la biodi-

versidad, la salud humana, la pobreza, el calentamiento global y el cambio

climático, y la sustentabilidad de los recursos consumibles.

Se tiene contabilizado, por ejemplo, que entre un tercio y la mitad de la

superficie del suelo terrestre ha sido modificado por la acción humana;

que la concentración de dióxido de carbono en la atmósfera se ha incremen-

tado treinta por ciento desde el comienzo de la revolución industrial; o

que más de la mitad del agua accesible en la superficie es usada por la

humanidad y debido a la polución y el sobre consumo, escasea.33

Por su parte, se estima que el calentamiento global provocará efectos

significativos en los ecosistemas y, por ende, en la población animal y

vegetal aún existente.34 En uno de los efectos considerados por el incre-

mento en la temperatura del planeta, se encuentra la elevación del nivel

32 TOMMASINO, H., FOLADORI, G., y TAKS, J., "La crisis ambiental…", op. cit.,nota 21, p. 21.

33 Ibidem., p. 20 y ss.34 La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) muestra

algunos datos alarmantes: de las 242 mil especies de plantas censadas, el 14% –unas 33mil– están en peligro de extinción, cerca de 7 mil corren un peligro inmediato y otras8 mil se califican como vulnerables. De las 9, 600 especies de aves, dos tercios están enretroceso y el 11% en peligro de extinción, de las 4,400 especies de mamíferos, el 11%está en peligro y otro 14% es vulnerable si continúan las tendencias actuales, y de las 24mil especies de peces que pueblan los mares, ríos y lagos de agua dulce, un tercio seencuentra ya en peligro de extinción. Cfr. FRANCO DEL POZO, Mercedes, El derechohumano a…, op. cit., nota 30, p. 24.



de los océanos entre 15 y 95 centímetros, como media en un siglo, lo cual

no sólo provocará la migración de especies, sino la destrucción de ecosis-

temas completos causando, ante la falta de adaptación oportuna, la

extinción masiva de especies.

Así también, las zonas de cultivo se verán desplazadas a nuevas áreas, lo

que implicará una redistribución geoeconómica y geopolítica, tanto de

las personas dedicadas al cultivo, como de las industrias y en última

instancia, la ubicación de nuevos centros de población con todo lo que

ello implica.35 Por su parte, las zonas húmedas y fértiles, corren el riesgo

de desertificarse, ya que a la escasez de agua potable, se suma la posible

incorporación de agua marina a los mantos acuíferos, provocada igual-

mente por la elevación del nivel de los océanos.

En el caso de las repercusiones en el ser humano, se prevén catástrofes

en poblaciones costeras e isleñas36 provocando con esto migraciones masi-

vas de seres humanos, las cuales implican una serie importante de pro-

blemas y violaciones a derechos humanos.37 Este mismo fenómeno a su

35 Nos referimos por ejemplo a la adaptación del medio para la vida humana, lo queimplica la modificación y en cierta medida destrucción de ambientes naturales, con laconsecutiva repercusión en la flora y fauna del lugar, rompiendo cadenas o ciclos vitales.

36 Mauricio Schoijet menciona que "La inundación de islas de poca elevación yacomenzó, con la que se afectó a mil habitantes de las islas del archipiélago Duke of York,cercanas a Papúa Nueva Guinea, y otra que forzó la reubicación de diez mil [personas],hacia áreas más altas de Tuvalu, en Oceanía." Dentro del recuento se establece que:"Varios de los países isleños, tanto del pacífico, como del Índico y del Caribe, cuyacontribución a las emisiones [de co2] es mínima, serían necesariamente afectados. En elpacífico incluirían a las ilsas Fiji, con 800 000 habitantes; Kiribati, de 78 000; Tonga,con 110 000; las Marshall, con 60 000. En el Índico, las Maldivas, con 300 000. En elCaribe, serían Granada, con 233 000; Santa Lucía, con 160 000; y Dominica con 70 000.Los más afectados por inundaciones costeras serían Bangladesh, China, Egipto, EstadosUnidos, Filipinas, India, Indonesia, Japón, Tailandia y Vietnam…" SCHOIJET, M., Límitesdel crecimiento y cambio climático…, op. cit., nota 24, p. 144; véase tb. 143 y ss.

37 Schoijet alude también a la problemática de los refugiados, señalando que la esti-mación es de 100 millones de personas desplazadas y refugiadas o en busca de refugio.Ibidem. p. 144.

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vez conlleva al avance de enfermedades tropicales a zonas nuevas, como

es el caso de la malaria, la fiebre amarilla y el dengue, entre otras.

Los efectos en el ámbito de la salud y vida humanas, han dejado de consi-

derase como probables en algunos casos, ya que determinadas enferme-

dades han entrado en el cuadro de padecimientos comunes. Ejemplo de

ello es el asma, el cáncer de pulmón o afecciones respiratorias derivadas

de la contaminación atmosférica, y cánceres de piel, debido a la inciden-

cia del agujero de la capa de ozono y la filtración de los rayos ultra violeta,

entre otros.38 En relación a la vida, el número de muertes provocado por

las enfermedades antes mencionadas, se suma a aquellas por accidentes

industriales o por acciones bélicas de alcance ambiental importante, como

Chernobyl, Hiroshima, Nagasaki y Vietnam, en donde el número de mal-

formaciones genéticas derivadas de la contaminación radioactiva trascen-

dió generaciones enteras.39

Sobre la sustentabilidad de los recursos, los números y las proyecciones

sobre la fertilidad de la tierra y las especies endémicas arrojan ya los pri-

meros indicios o pronósticos. Desafortunadamente, de los temas que sobre-

salen junto con éstos e incluso respecto de estos, es el de la escasez del

38 Cfr. FRANCO DEL POZO, Mercedes, El derecho humano a…, op. cit., nota 30, p. 25.39 La guerra es uno de los actos que a lo largo de la historia ha mostrado efectos

devastadores en el medio ambiente, en virtud de la sofisticación y capacidad destructivaque han alcanzado las armas utilizadas en ella. Es por esto que en diversos instrumentosde derecho internacional humanitario se han incluido normas para la protección del medioambiente, en cuanto a las actividades bélicas se refiere. Encontramos por ejemplo, el Pro-tocolo I adicional a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, adoptado en 1977, en dondese establece la prohibición de medios o métodos que puedan dañar severamente el ambiente(artículo 35). Así también el Convención de Naciones Unidas sobre la Prohibición de uti-lizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles y suanexo, adoptado en 1976, y la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 (párrafos 5 y 20).Véase CANÇADO TRINIDADE, Antônio Augusto, "Environment and Development:Formulation and Implementation of the Right to development as a human Right", enDerechos Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente, 2a. ed., Instituto Intera-mericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 1995, pp. 39-41.



agua y la posibilidad de agotamiento de combustibles como fuentes ener-

géticas. Sobre el primero, parece claro que la vida tanto de seres humanos

como de animales y vegetales en general, depende del consumo y apro-

vechamiento del agua. Del segundo, habrá que decir que la vida contem-

poránea depende de los energéticos que hacen posible el funcionamiento

de los elementos que el hombre ha creado para su confort y trabajo, y sin

los cuales el transcurso de los procesos en que se basa la subsistencia,

como la producción de alimentos se vería afectado. Es precisamente, en el

rubro de la producción, que los pronósticos sobre el agotamiento de com-

bustibles fósiles resultan obscuros, pues con ello, la producción dismi-

nuiría y los precios se incrementarían, afectando a la población más pobre

en virtud de la escasez y la falta de accesibilidad a los mismos.40

Frente a este panorama, quedan muchas interrogantes y hallazgos científi-

cos que analizar. Sin embargo, en aquello que atañe al modelo de producción

y evolución humana dominante, y que parece ser uno de los cuestio-

namientos principales, sobresale la siguiente interrogante: ¿cuál población

y cuánta actividad económica sería realmente sostenible (sustentable)?

a. Solidaridad generacional y desarrollo

El concepto de desarrollo sustentable ha sido objeto de múltiples críticas

pues al igual que otras muchas nociones su contenido y aproximación no

es exacta, imprimiéndole discrecionalidad a su interpretación. La proble-

mática se centra en la diversidad de planteamientos que han surgido en

40 Se debate actualmente desde la postura sobre la escasez de los combustibles fósiles,hasta la viabilidad de alternativas como la energía nuclear o los biocombustibles. Sobreel acceso a los diferentes recursos, se manifiestan diversos autores sobre la disparidad,falta de justicia social y realización efectiva de derechos humanos como el derecho alagua, el derecho a la alimentación, al trabajo, la salud y vivienda, por mencionar sóloalgunos. Véase SCHOIJET, Mauricio, Límites del crecimiento y cambio climático…,op. cit., nota 24, pp. 40-75.

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perspectivas anteriores y posteriores al informe Brundtland de 1987,41

sobre qué entender y cómo construir el desarrollo.42

Dentro del informe mencionado, que a pesar de la controversia se toma

como referencia, se entiende al desarrollo con carácter sustentable como

"aquel que satisface las necesidades del presente sin comprometer

las posibilidades de las futuras generaciones de satisfacer sus propias

necesidades".43

De esta enunciación pueden desprenderse dos elementos trascendenta-

les, ambos relacionados con la equidad, uno que atiende al presente, esto

es, la equidad intrageneracional y otra que atiende al futuro, la equidad

intergeneracional.

El elemento común entre ambas, es el de la responsabilidad que el ser

humano como ente racional y razonable, tiene respecto del uso de su medio,

y la coexistencia con otras especies. Por tanto, el argumento para lograr

la equidad propuesta, es la utilización de recursos de manera que per-

mita el aprovechamiento actual y no perjudique su utilización futura.

41 El Informe Brundtland es un documento elaborado por la Comisión Mundial sobreMedio Ambiente y Desarrollo, presidida por Gro Bruntdland ex primera ministra de Noruega,en el que se presenta un análisis y crítica sobre el modelo de desarrollo puesto en prácticapor países industrializados e implementado también por los países en desarrollo. Se des-taca en este sentido, la incompatibilidad de los modelos de producción y consumo vigen-tes, en relación con el uso racional de los mismos y la capacidad de soporte de la tierrade seguir con ese ritmo. En este documento, que fue llamado también Our Common Future(Nuestro Futuro Común), fue presentado por primera vez el término desarrollo sustentable,convirtiéndose en un referente obligado para los estudiosos y creadores de políticas dedesarrollo económico y social, con el fin de hacer que éstas sean compatibles con laecología y la protección al ambiente. Véase WORLD COMISSION ON ENVIRONMENTAND DEVELOPMENT, Our Common Future, Oxford University Press, Great Britain,1987, pp. 400.

42 Véase por ejemplo FOLADORI, G., y PIERRI, N., ¿Sustentabilidad? Desacuer-dos…, op. cit., nota 21, p. 7.

43 WORLD COMISSION ON ENVIRONMENT AND DEVELOPMENT, OurCommon…, op. cit., nota 41.



El dato que muestran los análisis de las políticas de desenvolvimiento

sustentable, y que parece debatible, es el hecho de que se ha trazado

como objetivo proteger la naturaleza externa desde una perspectiva uni-

taria, lo cual implica considerar a la sociedad humana como un bloque que

no encuentra diferencias en su interior. El problema que se observa, es el

contraste de esta unidad, pues existen distintas formas en que los grupos

humanos se relacionan con su ambiente.44 Así también, lo que parece ser

importante y por el contrario resulta ignorado, son las relaciones sociales

y modos de producción, los cuales en muchos de los casos, producen esas

desigualdades sociales y por lo tanto el análisis diferenciado de los efectos

con relación a los círculos de pobreza.

Lo anterior no resulta baladí, ya que la utilización de recursos presenta

rasgos diversos de acuerdo con los medios de extracción, procesamiento

y trabajo que se posea y se imprima. Así, una de las críticas a la teoría

sobre el desarrollo surge de la mano de la disparidad con que los recursos

naturales son obtenidos y utilizados, zanjando una gran diferencia entre

los modos de aprovechamiento y mesura, entre grupos o naciones indus-

trializados y desarrollados de corte capitalista y por el contrario grupos

y naciones subdesarrolladas.

Esto obviamente resulta un obstáculo para el logro de la sustentabilidad

planteada con el consiguiente equilibrio generacional para el uso y mante-

nimiento de recursos, y eso es lo que precisamente se ha tratado de exter-

nar en los diversos foros internacionales, para tratar de lograr no sólo un

reconocimiento de la desigualdad en el acceso y el abuso de los recursos

naturales,45 sino de impulsar obligaciones internacionales que comporten

44 Cfr. TOMMASINO, H., FOLADORI, G., y TAKS, J., "La crisis ambiental…", op.cit., nota 21, p. 13 y ss.

45 Encontramos por ejemplo la primera conferencia de la ONU sobre problemasambientales celebrada en Lake Succes, Nueva York, en 1949, que no logró más que sentarun precedente. Entre este año y 1972, el organismo que trabajó temas ecológicos fue la

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sistemas de control y responsabilidad, con el fin no despreciable de lograr

la supervivencia y el desarrollo integral de la especie de aquí en adelante.

Esto implica un nexo entre desarrollo económico, industrialización, pro-

tección de los recursos naturales, y pobreza. Por lo que, de acuerdo con

varios estudiosos en la materia, el modelo que se sigue resulta insostenible

desde varios puntos de vista. A partir de una perspectiva ética por ejemplo,

la conservación del modelo se considera indigna, en virtud de que este

parte de la explotación y el subdesarrollo en que mantienen sumergidos

a los países y regiones más pobres, enfatizando la situación que guardan

las zonas y grupos de población rural. Desde una visión ambiental y social,

el sistema se ha sustentado en una clase de «derecho a destruir», y éste

"no resulta perdurable en el tiempo, pues la capacidad de la biosfera para

aguantar el agresivo sistema productivo que proporciona derechos y

recursos sobre abundantes a una minoría privilegiada del planeta es cada

vez más reducida e incompatible con el acceso de las generaciones futuras

a derechos y recursos de similar o mejor calidad".46

UNESCO, propiciando y auspiciando un programa de estudios interdisciplinarios sobre lasconsecuencias de las actividades humanas en el medio, el cual culminó con la ConferenciaNacional de la Biósfera celebrada en París, en 1968, a la que asistieron representantes de60 países. Por su parte, el seminario de Founex, Suiza de 1971 y la conferencia de Cocoyocen México del año 1974, representan dos reuniones de carácter internacional que desta-caron no sólo por la preocupación del medio ambiente, sino por la vinculación que se diode éste con el problema del desarrollo y sus implicaciones sociales. En Cocoyoc porejemplo, se destacó el carácter estructural de los problemas ambientales y la crisis global,enfatizándose que las desigualdades socioeconómicas y el deterioro ambiental son con-secuencia de los modelos de desarrollo y las formas de vida vigentes, por lo que se indicóla necesidad de buscar estilos de desarrollo alternativos y un nuevo orden internacional.En el mismo sentido, se afirmó que la pobreza es la fuente generadora del crecimientopoblacional y no a la inversa como los países ricos planteaban, y que es ésta la quefavorece la degradación y contaminación del ambiente, por lo que se hizo un llamado ala aplicación de medidas para superar todos sus efectos. Finalmente, se afirmó que son lospaíses desarrollados de alto consumo, quienes generan el subdesarrollo en los países perifé-ricos, y en consecuencia son éstos quienes deben disminuir su participación despropor-cionada en la generación de contaminantes. Véase PIERRI, Naína, "Historia del conceptode desarrollo sustentable", en Ibídem., p. 46-48 y ss.

46 PISARELLO, Gerardo, "La crítica de la percepción filosófico-normativa: la tesisde los derechos sociales como axiológicamente subordinados a los derechos civiles y políti-cos", en Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Trotta,



Las consecuencias que se avizoran respecto de esta situación, es la propen-

sión que guardan los países menos desarrollados a los riesgos por desas-

tres naturales, consecuencia del cambio climático, así como los medios

con que dispondrán para hacerles frente.47 Por lo tanto, habrá que tomarse

en serio no sólo los derechos vistos desde una perspectiva individual,

sino como prerrogativas y responsabilidades de carácter universal, ya que

de lo contrario, no sólo se continuará con la disparidad e injusticia social

que predomina en el mundo, sino que la equidad que se pretende con las

generaciones futuras y su posible desarrollo (el cual implica el de la especie

en general), se verá mermado o completamente nulificado.

4. El reconocimiento internacionaldel derecho humano a un medio ambiente adecuado

La preocupación internacional por la protección del medio ambiente, y las

especies animales y vegetales existentes en el planeta, comenzó a concre-

tizarse a inicios del siglo XX con la celebración de algunos convenios

específicos en la materia. Ejemplo de ellos son las convenciones de 1921

y 1933, suscritas en Ginebra y Londres respectivamente, sobre el "Uso de

plomo en la pintura" y la "Preservación de la fauna y flora en su medio

natural". No obstante, el derecho a un medio ambiente adecuado como

tal, comenzó a configurarse a través de los documentos internacionales,

Madrid, 2007, pp. 37-57; el autor hace referencia sobre este punto a RÈMOND-GOUILLOUD,M., El derecho a destruir. Ensayo sobre el derecho al medio ambiente, trad. De P.Barragán, Losada, Buenos Aires, 1994, pp. 45 y ss.

47 Una muestra estadística de lo anterior la proporciona el PNUD en su informe de2007/2008 sobre la lucha contra el cambio climático. En este se menciona que la huellaecológica que dejan las personas pobres es apenas perceptible en la tierra (de un 3% aproxi-madamente), sin embargo son ellos quienes hoy soportan la carga más pesada de losefectos del cambio climático. PNUD, Dos grados separan la esperanza de la desespera-ción. La lucha contra el cambio climático. Solidaridad frente a un mundo dividido. Losjóvenes resumen del informe sobre Desarrollo Humano de las Naciones Unidas 2007/2008,consultable en http://hdr.undp.org/en/media/Two_Degrees_Sp.pdf, p. 10.

CRITERIO Y CONDUCTA


que se consideran hoy como la Carta Internacional de Derechos Humanos,

esto es, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, y

los Pactos Internacionales de 1966, sobre Derechos Civiles y Políticos,

y Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con sus protocolos faculta-

tivos, respectivamente.

Así pues, el texto de la Declaración Universal en su artículo 25 afirma

el derecho de toda persona a "un nivel de vida adecuado que le asegure,

así como a su familia, la salud y el bienestar".48 En este sentido, se expli-

cita que los primeros vínculos para el reconocimiento de un derecho a un

medio ambiente adecuado como tal, surgieron de las implicaciones que

tiene el entorno para la salud y la vida de las personas, siendo por esto

relevante y objetivo de preocupación internacional.49

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

por su parte hace referencia expresa a la necesidad de mejorar el medio

ambiente como uno de los requisitos para el adecuado desarrollo de la

48 Declaración Universal de los Derechos humanos, Adoptada y proclamada por laResolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, consultableen: http://www.unhchr.ch/spanish/

49 Habría que decir, que aun hoy, ante la falta de mecanismos propicios para la pro-tección de un medio ambiente adecuado, en virtud de los problemas que representa la legiti-mación procesal o bien las trabas políticas o ideológicas, la vía jurisdiccional que seutiliza para alegar de manera adyacente la violación de este derecho sigue siendo la alu-sión al derecho a la vida y la salud. Existen criterios de tribunales de carácter regional,que han reconocido que el derecho a la vida, por ejemplo, impone a los estados medidaspositivas para protegerla, lo cual implica toda una serie de acciones para proveer o propi-ciar condiciones de vida dignas. Por ejemplo, la Comisión Europea de Derechos Humanosen el caso Asociación X vs. Reino Unido, de 1978; y petición número 7407/76, donde seinvoca el art. 2 de la Convención en el que se recoge el derecho a la vida. Véase CANÇADOTRINIDADE, A. A., "Environment and Development: Formulation…", op. cit., nota 39,pp. 40-50. En lo que respecta a la jurisdicción interamericana encontramos el caso resueltopor la Corte: "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, en donde através de un voto concurrente se establece el vínculo entre el derecho a la vida (en unsentido meramente existencial) y la consideración de una vida digna. Consultable en:http://www.corteidh.or.cr/



persona. Así, en su artículo 12 vincula el reconocimiento del derecho de

toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental,

con la obligación de los Estados de adoptar las medidas necesarias para

mejorar el medio ambiente.50

Posteriormente, la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio

Ambiente Humano de Estocolmo de 1972, establece en su texto por vez

primera, no sólo un derecho del hombre a "condiciones de vida satisfac-

torias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienes-

tar", sino también el deber solemne que tiene éste, de proteger y mejorar

el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras.

Más tarde en 1982, la Asamblea General de Naciones Unidas proclama

la Carta Mundial de la Naturaleza, en donde se consagran principios impor-

tantes del Derecho Internacional del Medio Ambiente, y aun cuando no

se expresa taxativamente el derecho a un medio ambiente adecuado, se

formula el reconocimiento de la comunidad que el hombre debe guardar

con la naturaleza, debiendo planificar y racionalizar sus actividades enca-

minadas a lograr el desarrollo económico, el mejoramiento de las condi-

ciones de vida, y lo propio respecto de las políticas poblacionales.

50 La observación general número 14 del Comité de Derechos Económicos, Socialesy Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, sobre el Derecho aldisfrute del más alto nivel posible de salud, de 11/08/2000, E/C.12/2000/4, mencionaque: "en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto se hace al «más alto nivel posible de saludfísica y mental» no se limita al derecho a la atención de la salud. Por el contrario, elhistorial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo 12 reconoceque el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos quepromueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana,y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como laalimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condicionessanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano".Véase tb. Observación general Num. 15, Sobre el Derecho al agua, E/C.12/2002/11.

CRITERIO Y CONDUCTA


En la reunión mundial de Asociaciones de Derecho Ambiental cele-

brada en Limoges entre el 13 y el 15 de noviembre de 1990 fue aprobada

una declaración, en cuyo texto se recomienda que el derecho del hombre

al medio ambiente "debe ser reconocido a nivel nacional e internacional de

manera clara y explícita, teniendo los Estados el deber de garantizarlo".51

Por su parte, en la Cumbre de Río de Janeiro de 1992 quedó patente el

poder de convocatoria que la cuestión ambiental había logrado, pues a

diferencia de otras reuniones internacionales congregó la representación

de 170 países y más de 100 jefes de Estado. No obstante, el reconocimien-

to del derecho al medio ambiente careció de contundencia al establecerse

únicamente en el Principio primero de la Declaración de Río sobre el

Medio Ambiente y Desarrollo, que "los seres humanos… tienen derecho

a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza",52 dejando

de lado el reconocimiento expreso que se había formulado desde Estocol-

mo del derecho que todo hombre tiene a un ambiente adecuado para su

desarrollo.

A pesar de lo anterior, no se puede negar que dicha cumbre reforzó la

atención internacional debida al tema, fijando obligaciones internacio-

nales que el Estado debe atender en materia de desarrollo y de protección

al ambiente, razón por al cual se sostiene como referente fundamental

en la regulación internacional.

51 En noviembre de 2001 se celebró una nueva Reunión Mundial de Juristas y Asocia-ciones de Derechos Ambiental, de la cual surge la Segunda Declaración de Limoges, en lacual destaca la propuesta de crear un organismo internacional dentro del sistema de Nacio-nes Unidas, que tenga carácter de alta autoridad en la materia en una constitución análogaa la figura de Alto Comisionado. Véase CENTRO INTERNACIONAL DE DERECHO COM-PARADO DEL MEDIO AMBIENTE, Declaración de Limoges II, Universidad de Limoges,2001, consultable en: http://www.cidce.org/pdf/declalimoges2/declalimoges2esp.pdf

52 Sobre los resultados de la Conferencia véase LOPERENA ROTA, D., "Balance dela Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo", en Revista Vasca de Adminis-tración Pública, no. 35, 1993. Asímismo BELLVER CAPELLA, V., Ecología: de las razo-nes a los derechos, Comares, Granada, 1994.



En 1993, en la Declaración y Programa de Acción de Viena, no se pro-

clama explícitamente el derecho al medio ambiente, sin embargo se alude

al desarrollo con el carácter sustentable que comenzó a tratarse en 1987,

y lo vincula al derecho a la salud. Así, en el párrafo 11 se señala que "el

derecho al desarrollo debe realizarse de manera que satisfaga equita-

tivamente las necesidades en materia de desarrollo y medio ambiente

de las generaciones actuales y futuras"53. De esta conferencia además, no

puede dejar de mencionarse la afirmación que se realiza sobre la univer-

salidad, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, lo

cual refuerza de manera extraordinaria las ligas entre derechos.

Después de la denominada Cumbre de la Tierra y de la realización de gran-

des conferencias y cumbres de Naciones Unidas como la mencionada de

Viena,54 en septiembre de 2000, se convoca a los dirigentes del Mundo a

53 Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaración y Programa de Acciónde Viena, aprobados el 25 de junio de 1993, Consultable en: http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp?OpenDocument

54 En este inter se formulan los siguientes tratados multilaterales: El Protocolo deProtección Ambiental sobre la Conservación de la Flora y Fauna del Antártico (Madrid,1991); La Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (NuevaYork, 1992), del cual se adicionó el Protocolo de Kyoto en 1997, y del que se esperala elaboración de un nuevo Protocolo en la reunión que tendrá lugar en Copenhague en elpresente año (2009); Protocolo que enmienda la Convención Internacional para el estable-cimiento de un Fondo Internacional de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos(Londres, 1992); Convenio sobre la diversidad biológica (Río de Janeiro, 1992); Conven-ción de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación en los países afectadospor sequía grave o desertificación, en particular en África (París, 1994); Convenciónconjunta sobre la seguridad en la gestión del combustible gastado y la seguridad en lagestión de los desechos radiactivos (Viena, 1997); Protocolo de enmienda de la Conven-ción de Viena sobre Responsabilidad Civil por daños nucleares (1997); Convenio de Rotterdamsobre el procedimiento de consentimiento previo fundamentado aplicable a ciertos plagui-cidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional (1998); Protocolode Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del convenio sobre la diversidad bioló-gica (Montreal, 2000); Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes(Estocolmo, 2001). Cfr. SHELTON, Dinah, Human Rights and Environment Issues inMultilateral Treaties Adopted between 1991 and 2001, Background Paper No. 1, JointUNEP-OHCHR Expert Seminar on Human Rights and the Environment, 14-16, January2002, Geneva, pp. 4-8.

CRITERIO Y CONDUCTA


aprobar la Declaración del Milenio, documento en el cual los países parti-

cipantes se comprometen en una nueva alianza mundial, a perseguir una

serie de ocho objetivos sujetos a ser cumplimentados en un plazo de quince

años. Así, entre los objetivos fijados para el año 2015, se consideran las

medidas para reducir la pobreza extrema y aquellas para garantizar la sus-

tentabilidad del medio ambiente.

El objetivo número 7, dedicado a este último, se divide a su vez en cua-

tro objetivos específicos, a saber: 1) Incorporación de los principios del

desarrollo sostenible en las políticas y los programas nacionales y reducir

la pérdida de recursos del medio ambiente; 2) Reducción y ralentización

considerable de la pérdida de diversidad biológica para 2010; 3) Reduc-

ción a la mitad, para 2015 de la proporción de personas sin acceso sos-

tenible al agua potable y a servicios básicos de saneamiento; 4) Mejorar

considerablemente, en 2020, la vida de al menos 100 millones de habitan-

tes de barrios marginales.55 Cabe mencionar, que cada uno de estas metas

fue diseñada además, con indicadores para reconocer los avances o retro-

cesos particulares de cada uno de los estados en la proyección y aplicación

de políticas estatales.

La siguiente Cumbre Mundial sobre desarrollo sostenible se llevó a cabo en

Johannesburgo, Sudáfrica en septiembre de 2002. Dentro de su declaración

y plan de acción, fueron reafirmados los compromisos formulados en otras

conferencias y acuerdos internacionales consensados desde 1992, como

el Programa 21 y los principios de la Conferencia de Río de Janeiro, la

Declaración del Milenio de 2000 y el compromiso de Monterrey de 2002.

Dentro de los objetivos que se trazaron para el desarrollo sostenible se

encuentra el promover el estado de derecho y fortalecer las instituciones

55 Todo lo relacionado con los Objetivos del Milenio, puede consultarse en: http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/environ.shtml



gubernamentales. En este sentido, fue ratificada como obligación estatal,

el fomento que deben propiciar los estados en la realización de marcos

institucionales de desarrollo sostenible en todos los niveles, esto con el

fin de fortalecer los mecanismos necesarios para la elaboración, coordi-

nación y aplicación de políticas y leyes.56

A pesar de la evolución que se observa del reconocimiento del derecho a

un medio ambiente adecuado, primero con la consagración del mismo de

manera independiente y después con la determinación de metas e indica-

dores para medir su efectivo cumplimiento, el informe de 2008 sobre los

progresos alcanzados en la consecución de los objetivos del milenio

nos muestra avances muy pobres en relación con la eficacia y procuración

de dicho derecho. La medición de los objetivos específicos para el cum-

plimiento de la sustentabilidad ambiental, mencionados con anterioridad,

arroja de manera preponderante una cobertura de baja a moderada en

cada uno de los rubros.57

Este tipo de indicadores nos muestra desafortunadamente, la dificultad y

la falta de voluntad política que han tenido los Estados para aplicar las

medidas elaboradas recomendadas a nivel internacional. Lo que obliga a

reconocer en este supuesto que, si bien se han adoptado mecanismos

legislativos para el reconocimiento del derecho a un medio ambiente ade-

cuado a nivel interno, en muchos países aún no se han adoptado las políti-

cas preventivas suficientes, ni se han implementado los medios correctivos

efectivos para aliviar los problemas que ocasiona el deterioro ambiental,

cuyos efectos son cada vez más perceptibles.

56 Informe de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible Johannesburgo(Sudáfrica) , 26 de agosto a 4 de septiembre de 2002, consultable en: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/636/96/PDF/N0263696.pdf?OpenElement

57 Véase http://millenniumindicators.un.org/unsd/mdg/Resources/Static/Products/Progress2008/MDG_Report_2008_Progress_Chart_Es.pdf

CRITERIO Y CONDUCTA


5. Evolución constitucionaldel derecho al medio ambiente en México

La normativa y acciones en favor de la preservación del medio ambiente

y el uso racional y equitativo de los recursos naturales en nuestro país,

encuentra raíces interesantes en intuiciones gubernamentales respecto

de la afectación al interés general por la depredación masiva de los mismos.

Ejemplo de ello, es la Adjudicación con servidumbre del Antiguo Desierto

de las Carmelitas, por el que se resolvió adjudicable el terreno bajo la servi-

dumbre no sólo de conservar la arboleda cercana a los ojos de agua, sino

a permanecer en constante vigilancia del Ayuntamiento. Esta disposición

de 24 de septiembre de 1856, sirvió para limitar el abuso de los recursos

acuíferos por parte de un particular, en perjuicio de todos los habitantes

de la Ciudad de México, ya que en aquel entonces las vertientes del desierto

fungían como el centro de abastecimiento del líquido para la ciudad.58

Por su parte, el problema de la tala inmoderada de bosques y su refores-

tación, fue tratado en tres decisiones administrativas, a saber: la circular

de la Secretaría de Fomento relativa a la Conservación de bosques y

arbolados de 15 de febrero de 1880; el acuerdo del Gobierno del Distrito

Federal de prevenciones sobre el corte de maderas y conservación de bos-

ques, de 26 de octubre de 1892; y la Circular de la Secretaría de Fomento,

de 15 de mayo de 1893, que llama a la conveniencia de evitar la tala de

los bosques y de proceder a su repoblación y al plantío de nuevos arbola-

dos. El factor común entre estos, es la conciencia que muestran sobre las

consecuencias desfavorables hacia la actividad humana y su salud, así como

58 DE LA MADRID HURTADO, Miguel, "Artículo 25", en CÁMARA DE DIPUTADOSLVIII LEGISLATURA, Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constitu-ciones, Tomo IV, artículos 24-27, Porrúa-Cámara de Diputados, México, 2003, p. 198.



de la degradación de la propia naturaleza. En el último de los documentos,

se propone incluso la consagración de un "Día del árbol", con la finalidad

de incrementar la cultura de respeto y responsabilidad sobre el medio

ambiente.59

Así, a pesar de que constituyen actos de carácter administrativo, nos sirven

para dar cuenta de la consideración que se tenía en el siglo XIX al interior

del Estado mexicano sobre las cuestiones ambientales vinculadas al desa-

rrollo económico, social y cultural.

Ahora bien, en el plano constitucional, los expertos tratan la inclusión

de la protección de los recursos naturales en el texto del artículo 27 de la

Constitución de 1917. En el desarrollo de tal artículo se hace referencia

al agua y la tierra como elementos apropiables y aprovechables, por lo

que se les relaciona directamente con el derecho de propiedad, acotándose

para efectos constitutivos del estado mexicano como propiedad originaria

de la nación, y en un segundo plano, estableciendo la propiedad pri-

vada de los recursos, en este caso, como derivada. Así, el deber de conserva-

ción de los recursos naturales se desprende, de acuerdo con algunos

autores, del mismo derecho de propiedad que éste les repara.60

En este sentido, cabe la anotación sobre el interés público que rige al

aprovechamiento de los recursos naturales, pues como de manera muy

59 De acuerdo con la circular: "al generalizar las plantaciones no solamente se remedianlas necesidades que tan palpablemente se manifiestan en la industria, en la climatologíay en la higiene de las poblaciones, sino que con aquella práctica se embellecen las locali-dades, se crían prontamente diversos ramos de riqueza pública, por el valor propio de losbosques y el establecimiento de las industrias que de sus productos se derivan y se arraigaen los pueblos el interés por la conservación de los arbolados". Ibídem., p. 208.

60 Cfr. RABASA, Emilio O., "Génesis de la materia ambiental", en La Constitucióny el medio ambiente, IIIJ-UNAM, México, 2007, p. 8; en Locke puede observarse la ideade la conservación de los elementos apropiables, afirmando que "Dios no creó nada conel objeto de que el hombre lo eche a perder a lo destruya". LOCKE, J., Ensayo sobre...,op. cit., nota 25, p. 38.

CRITERIO Y CONDUCTA


breve pudo hacerse notar a través de los antecedentes expuestos, y como

se desprende de la discusión para la redacción del artículo 27,61 existía una

conciencia importante sobre la implicación de tales elementos para el

desarrollo integral de una comunidad y por lo tanto de la trascendencia de

su cuidado. Así el artículo mencionado, hace referencia expresa a la distri-

bución equitativa de la riqueza pública y el deber de cuidado necesario

para el desarrollo de los centros de población agrícola y de la misma

agricultura. Todo esto con el fin de "evitar la destrucción de los elementos

naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la

sociedad".62

En el inter de las reformas constitucionales para el reconocimiento

expreso del derecho a un medio ambiente adecuado, se emite la Ley Fede-

ral para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental de 1971, y

la Ley Federal de Protección al Ambiente de 1982. Esta última vio cues-

tionado su fundamento constitucional, pues hasta ese entonces no se tenía,

como hemos dicho, la regulación expresa del cuidado a la ecología o la

cuestión de la contaminación ambiental. Así, el pleno de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación en la resolución del amparo en revisión 3063/85,

61 Dentro del proyecto discutido en la 61a. sesión del Congreso Constituyente, elartículo 27 contaba en su fracción IX con el siguiente texto: "La nación tendrá en todotiempo el derecho de regular la propiedad privada y el aprovechamiento de los recursosnaturales susceptibles de apropiación para hacer una distribución más equitativa de lariqueza pública y para cuidar de su conservación". RABASA, E. O., "Génesis de la mate-ria…", op. cit., nota 60, p. 9. El artículo 27 actual afirma el derecho de la nación paraimponer las modalidades a la propiedad que dicte el interés público, esto con el fin dehacer una equitativa distribución de la riqueza pública, y de cuidar su conservación paralograr el desarrollo equilibrado del país. Así se prevé el establecimiento de medidaspara ordenar usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutarobras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y cre-cimiento de los centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico".Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Última Reforma DOF 04-05-2009.

62 Redacción original del artículo 27 Constitucional, consultable en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum/CPEUM_orig_05feb1917.pdf



estableció que el Congreso de la Unión sí contaba con la facultad consti-

tucional para legislar en materia de contaminación ambiental, en virtud

de que la fracción XVI del artículo 73 de la Ley Fundamental de la nación,

autorizaba al Constituyente a legislar sobre "Salubridad General de la

República", y en argumentación de los ministros, "la conservación, protec-

ción y mejoramiento del medio ambiente es una cuestión que atañe a la

salud pública; de ahí que las acciones que combatan la contaminación

perjudicial o nociva a la vida, la flora, o la fauna o que degrade la calidad

de la atmósfera, del agua, del suelo o de los bienes o recursos naturales,

son normas que quedan comprendidas en esta materia".63

Es hasta 1999, siete años después de la Cumbre de Río, que se reforma la

Constitución mexicana en su artículo 4o. para adicionar el párrafo cuarto,

en donde se afirma que: "Toda persona tiene derecho a un ambiente

adecuado para su desarrollo y bienestar".64

Así, con miras a lograr una armonización en la propia Constitución, dada

la relación necesaria que guarda con el desarrollo económico y social, la

Cámara de Senadores propuso la enmienda del artículo 25 constitucional

para que quedara incluido el concepto de desarrollo sustentable. En este

sentido, al texto original del artículo le fue añadido el vocablo "susten-

table" afirmando que corresponde al Estado la rectoría del desarrollo

nacional "para garantizar que éste sea integral y sustentable…".65

63 PROTECCIÓN AL AMBIENTE, LEY FEDERAL DE. EL CONGRESO DE LAUNIÓN TIENE FACULTADES PARA EXPEDIRLA. Tesis aislada, Séptima época, Pleno,Apéndice 2000, Volumen I, Constitucional, P. R. SCJN, Tesis 2285, página 1587.

64 Diario Oficial del 28 de junio de 1999.65 CABRERA ACEVEDO, Lucio, "El derecho a un medio ambiente adecuado" en

RABASA, E. O., La constitución…, op. cit., nota 60, p. 13; tb. 2a. Reforma al artículo,publicada el lunes 28 de junio de 1999 en el Diario Oficial de la Federación durante elmandato presidencial de Ernesto Zedillo Ponce de León. Consultable en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm.

CRITERIO Y CONDUCTA


En 2001, el artículo segundo constitucional sufre modificaciones impor-

tantes en materia indígena, reconociendo en su apartado A, fracciones V

y VI, el derecho de los pueblos indígenas a conservar, mejorar y preservar

la integridad de sus tierras, y acceder con respeto a las formas de la

propiedad al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares

que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden

a las áreas estratégicas, en términos de la Constitución.66

Dichas reformas, ante la mención expresa del derecho a un ambiente ade-

cuado, abren finalmente la posibilidad, por su estimación como derecho

fundamental en la parte dogmática,67 la facultad para ejercitar los meca-

nismos correspondientes en los casos en que se viole tal prerrogativa.

La realidad en la aplicación de este supuesto no ha sido sencilla, ya que el

juicio de amparo, como mecanismo protector del denominado capítulo

de "Garantías Individuales"68 de la Constitución, comprende elementos

66 Dicha disposición se armoniza con el contenido del artículo primero, numeralsegundo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, queestablece que todos los pueblos tienen derecho a su libre autodeterminación, por lo cual:"Para el logro de sus fines, pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos natura-les, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacionalbasada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningúncaso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia". Pacto Interna-cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Adoptado y abierto a la firma,ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 dediciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo27. Ratificado por México el 23 de marzo de 1981. El mismo criterio ha sido reafirmadoen diversas resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ver supranota 20.

67 Sobre estos conceptos y vías Cfr. FERRER MCGREGOR, Eduardo, Del amparonacional al amparo internacional, Ponencia preparada para el XVII Congreso Mexicanode Derecho Procesal y VI Curso Anual de Preparación y Capacitación para profesores deDerecho Procesal (Ciudad de México, 18-21, julio, 2004). Consultable en: http://realidadjuridica.uabc.mx/realidad/files/amparo.doc

68 Se han formulado diversos debates e iniciativas sobre la denominación del mismo,en tiempos recientes se han presentado propuestas para cambiar el título a "de los DerechosHumanos". Ver "De las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Derechos Huma-nos, con proyecto de decreto que modifica la denominación del Capítulo I y reforma diversos



técnicos muy precisos que limitan la posibilidad enunciada. No obstante,

las limitaciones legislativas existentes en la materia, se han logrado algu-

nos avances interpretativos del derecho en cuestión.

a. El derecho a un medio ambiente adecuado y el juicio de amparo

Una de las características del derecho al medio ambiente es su condición

preventiva, más que represiva o indemnizatoria. Sin embargo, al quedar

señalado el derecho como un bien o una condición esencial para la vida

humana, resulta necesaria su protección frente a las arbitrariedades que

puedan surgir por parte de los diferentes operadores jurídicos, políticos,

administrativos y particulares. Por ello, es necesario e indispensable que

dentro de las actividades represivas de las conductas lesivas del derecho,

se contemple la acción protectora del juicio de amparo, como mecanismo

de resguardo de derechos en México.

No obstante, el juicio de amparo actualmente se guía aún por los princi-

pios y características técnicas que le dieron origen en el siglo XIX,69

restringiendo por ello su ámbito de actuación. Así, principios como aquel

artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia deDerechos Humanos" en Gaceta Parlamentaria, Año XII, Número 2743-XVI, PalacioLegislativo de San Lázaro, jueves 23 de abril de 2009.

69 Se alude en este sentido, a la Constitución Yucateca de 1841 y las Actas de Reformade 1847, ambas permeadas por la visión liberal que se imprimió a los derechos. Así, laprotección que lograron únicamente las libertades públicas, entendiendo a éstas comola potestad que una persona tiene de actuar o dejar de hacerlo (libertad positiva o negativa)en un ámbito de interrelación social regulado por normas jurídicas, lleva aparejada unafuerte carga individualista. Entendiendo esto por razones de su contexto histórico, tantoen el plano ideológico como en el fáctico, se incorpora la propuesta de Crescencio Rejónsobre un mecanismo de protección de libertades individuales, y la limitación planteadapor Mariano Otero sobre los efectos particulares de la resolución, omitiendo la formulaciónde declaraciones generales respecto de la ley o actos que hubiesen motivado la activa-ción del mecanismo. Cfr. FERRER MCGREGOR, E., Del amparo nacional…, op. cit.,nota 67, pp. 4 y 5; y ARROYO MORENO, Jesús Ángel, El origen del juicio de amparo,disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2289/6.pdf, pp. 57-59.

CRITERIO Y CONDUCTA


que afirma al Poder Judicial Federal como el único encargado de su cono-

cimiento y resolución,70 aquel que establece como requisito de procedibi-

lidad la instancia de parte agraviada, y aquél por el que se resuelve que

la sentencia tenga efectos relativos, parecen redundar en una posible des-

protección a derechos reconocidos constitucionalmente.

Hay que reconocer que el juicio de amparo ha evolucionado en determina-

dos aspectos, pues se ha transformado integrando acciones y procedimientos

en sí mismo para la protección de derechos y control de la constituciona-

lidad. Justamente, se concibe que éste no sólo atiende a la protección de

la libertad e integridad personal por medio del hábeas corpus, sino a la

impugnación de la inconstitucionalidad de leyes, al amparo contra resolu-

ciones judiciales o "amparo casación", al amparo contra actos o resolucio-

nes de la administración pública federal o local, y al amparo en materia

social agraria.71 No obstante el reconocimiento restrictivo que conserva

70 Debe comentarse que el amparo local, como reminiscencia a su consideracióninicial en 1841, fue implementado en el año 2000 para la protección de los derechos huma-nos o fundamentales establecidos en la Constitución de Veracruz. Dicha situación fuediscutida por diversas Controversias Constitucionales presentadas el mismo año (15, 16,17, 18/2000) y resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 2002. En sufallo, la Corte estimó Constitucional la reforma, en virtud de que el juicio implementadose refiere a los derechos humanos contemplados en la normativa local, debiendo resolveruna instancia de la misma naturaleza, por ello, no se considera que se invada la com-petencia federal. Como adición importante en el mecanismo local, se prevé el pronun-ciamiento judicial sobre la reparación del daño, situación que no contempla el amparofederal. Véase CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FACULTAD OTORGADA ALA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADODE VERACRUZ-LLAVE PARA CONOCER Y RESOLVER EL JUICIO DE PROTEC-CIÓN DE DERECHOS HUMANOS, PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICADE ESA ENTIDAD FEDERATIVA, NO INVADE LA ESFERA DE ATRIBUCIONES DELOS TRIBUNALES DE LA FEDERACIÓN, PUES AQUÉL SE LIMITA A SALVAGUAR-DAR, EXCLUSIVAMENTE, LOS DERECHOS HUMANOS QUE ESTABLECE EL PROPIOORDENAMIENTO LOCAL. Tesis Aislada, Constitucional, Novena Época, Pleno,Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, Agosto de 2002, P. XXXIII/2002,p. 903.

71 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, Derechoconstitucional mexicano y comparado, 2a. ed., México, Porrúa, 2001, p. 821.



de su procedibilidad y el alcance limitado de sus efectos, parece dejar

a derechos de carácter social y de solidaridad sin un mecanismo adecuado

para su defensa y protección.

De esta forma, no sólo se afecta la justiciabilidad de los derechos sociales

y universales, sino que se ve limitado, entre otros, el derecho de acceso a

la justicia, pues recordemos que la interrelación en el ejercicio, acceso

y disfrute de un derecho, repercute de manera importante en los demás.72

Bajo este escenario, varios son los especialistas que se han pronunciado

sobre la revisión de la esfera protectora del juicio de amparo y sus alcan-

ces, para que los derechos anteriormente aludidos puedan verse efectiva-

mente tutelados.73 Con ello se piensa que se verían salvaguardadas tanto

la coherencia del sistema jurídico, como las obligaciones internacional-

mente contraídas,74 además de impulsar a las autoridades responsables

72 Uno de los derechos que ha logrado mayor reconocimiento en impacto por el incum-plimiento de otros ha sido el derecho a la vida, haciéndose referencia a una vida digna oen condiciones adecuadas. Así se refieren por ejemplo, la Observación General 11 delECOSOC; y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de:la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, donde se menciona que: "161. […]En razón de este carácter fundamental, no son admisibles enfoques restrictivos al derechoa la vida. En esencia, este derecho comprende no sólo el derecho de todo ser humano deno ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se generencondiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna". En el mismosentido se hace referencia a las siguientes resoluciones: Caso "Instituto de Reeducacióndel Menor", supra nota 200, párr. 156; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supranota 192, párr. 128; Caso Myrna Mack Chang, supra nota 10, párr. 152, y Caso de los"Niños de la Calle" (Villagra'n Morales y otros), supra nota 182, párr. 144. Disponiblesen: http://www.corteidh.or.cr/. Lo mismo ocurre con el derecho a la salud.

73 Véase FERRER MCGREGOR, E., Del amparo nacional..., op. cit., nota 67, p. 11;tb. FIX-ZAMUDIO, Héctor, "El papel del ombudsman en la protección de los interesesdifusos" en Justicia constitucional, Ombudsman, y derechos humanos, 2a. ed., CNDH,México, 2001, pp. 423-443.

74 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos recoge en su artículo segundo,numeral dos, las obligaciones que los Estados adquieren al firmar y ratificar el instrumentointernacional. Así, estos se comprometen a adoptar las medidas oportunas para dictar lasdisposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivoslos derechos reconocidos en el Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposicio-nes legislativas o de otro carácter. Por su parte, el inciso a) del numeral tres. Alude al

CRITERIO Y CONDUCTA


de las violaciones de derechos económicos, sociales, culturales y ambien-

tales, a ser más eficientes en el cumplimiento de sus respectivas atri-

buciones y obligaciones, tanto de procurar como de respetar.

Así, en última instancia el mayor beneficio se prevé para las personas,

las colectividades y la sociedad en general, quienes verían fortalecida la

custodia de sus derechos considerados en su integralidad e interdepen-

dencia, lo que propiciaría un mayor y mejor ejercicio de los mismos.

La misma Suprema Corte de Justicia de la Nación, conoce la necesidad

de reformular el juicio de amparo para actualizar sus supuestos y ampliar

así su campo de protección. De ahí que se hayan realizado varios esfuerzos

para la actualización de la legislación mexicana con el ánimo de alcanzar

derecho que tiene toda persona de interponer un "recurso efectivo", cuando los derechosreconocidos en el Pacto hayan sido violados. Por su parte, el Protocolo Facultativo dedicho Pacto, establece un Comité autorizado para recibir comunicaciones individuales ode los Estados, en aras de proteger los derechos reconocidos en éste (artículos 1 y 2). Méxicoha ratificado ambos instrumentos, el primero el 23 de marzo de 1981, y el segundo el 15 demarzo de 2002, por lo que al no verse actualizadas las normas internacionales en el marcointerno, se está incumpliendo con la obligación contraída. Esto da pie a que el Estado sevea inmerso en responsabilidad internacional, caso que se configuraría de igual formasi se presentase una petición individual ante el Comité de Derechos Humanos establecidoen la parte IV del Pacto, por no acatar las medidas por éste recomendadas. En determi-nado momento las medidas sugeridas podrían incluir la creación de un mecanismo efectivopara la protección de los derechos humanos indefensos. Véase Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por laAsamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entradaen vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49; Protocolo Facultativodel Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Adoptado y abierto a la firma,ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 diciem-bre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 9; Sobreel estado que guarda la ratificación de los instrumentos internacionales: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=321&chapter=4&lang=. Sobre responsabilidadinternacional del Estado: Proyecto de articulado sobre Responsabilidad del Estado porHechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la Comisión de Derecho Internacionalel 9 de agosto de 2001 y remitido por la Asamblea General de Naciones Unidas el 12 dediciembre del mismo año; y PÉREZ GIRALDA, Aurelio, "El Proyecto de la Comisiónde Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados, al final del camino", dis-ponible en: http://www.reei.org/reei4/PerezGiralda.PDF.



una mejor impartición de justicia. Entre estos se cuentan la formulación

de un proyecto de nueva Ley de Amparo en 1999, y la realización de una

Consulta Nacional en 2003 para el perfeccionamiento de las instituciones

jurídicas. De esta última, es producto el Libro Blanco de la Reforma

Judicial el cual contempla propuestas para: "a. Otorgar, bajo ciertas condi-

ciones, efectos generales a las sentencias de amparo; b. Ampliar el acceso

al amparo; c. Integrar el supuesto del Interés legítimo; d. Integrar el Amparo

colectivo",75 entre otras.

b. La legitimación activa y las últimas propuestas de ReformaConstitucional

La legitimación procesal, entendida como facultad que tiene una persona

para solicitar ante un órgano jurisdiccional la tramitación de un juicio o

una instancia para hacer valer un derecho,76 encuentra como hemos dicho

obstáculos sobre su reconocimiento colectivo o "multipersonal". Por esta

razón, en la práctica jurisdiccional se ven impedidos la mayoría de las

acciones tendientes a proteger derechos sociales y de los denominados

de "solidaridad".

El problema para determinar la legitimación ad causam, recae en última

instancia en la determinación del interés jurídico que redunda a su vez

en la titularidad del derecho y en los perjuicios reales (efectos materia-

les) de la violación del mismo.77 El tipo de interés que asiste en relación

75 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Libro Blanco para la ReformaJudicial. Una agenda para la Justicia en México, SCJN, México, 2006, pp. 387 y ss.Disponible en: http://www.scjn.gob.mx/PortalSCJN/MediosPub/PropuestasPoderJudicial-ReformasEstado/Propuestas.htm

76 LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA. CONCEPTO, Tesis Aislada, NovenaÉpoca, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, enero de2001, P/J 4/2001, p. 11.

77 INTERÉS JURÍDICO. EN QUÉ CONSISTE. Jurisprudencia por reiteración decriterios, Octava Época, Semanario Judicial de la Federación, Tomo VI, Julio-Diciembrede 1990, segunda parte 1, p. 364.

CRITERIO Y CONDUCTA


con el derecho a un medio ambiente adecuado, se encuadra en la categoría

de difuso o colectivo, de acuerdo con la posición que se tome respecto de

su diferenciación o sinonimia.

Para algunos, el interés colectivo refiere en específico a grupos delimita-

dos, o bien unidos por un vínculo jurídico para la persecución de fines

propios, como pueden ser sindicatos, asociaciones profesionales, familia-

res, entre otras. En cambio el interés difuso afecta al individuo como miem-

bro de la sociedad sin concentrarse exclusivamente en una persona, por

lo que puede decirse que corresponde a cada uno de los miembros de un

grupo, clase o comunidad, permitiendo así que cualquiera gestione para

hacer valer una tutela general preventiva de derechos.78

Dado que el vínculo que se estrecha en este último supuesto obedece, de

acuerdo con algunos autores, a situaciones de hecho, genéricas, mutables

y accidentales, como vivir en una determinada región, se ha cuestionado

concretamente a quién corresponde la legitimación de su defensa. La res-

puesta que han dado algunas legislaciones ha sido la adopción de la denomi-

nada "protección publicista", a través de la cual es un órgano de carácter

público, como el Ministerio Público, Ombudsman o Defensor del Pueblo,

u organismos especializados de derechos humanos, los legitimados y encar-

gados de ejercer acciones restitutorias o protectoras de los derechos

denominados difusos.79 Para otros, la mejor alternativa ha sido el esta-

blecimiento de acciones populares como una forma de tutela colectiva.80

78 Cfr. ARMIJO, Gilbert, La tutela constitucional del interés difuso, EditorialInvestigaciones jurídicas, Costa Rica, 1999, p. 46.

79 Es el caso de Brasil, véase GIDI, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela delos derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil. Un modelo para países de dere-cho civil, UNAM-IIJ, México, 2004.

80 Como es el caso Colombiano y Norteamericano. Véase HERNÁNDEZ MARTÍNEZ,María del Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, UNAM-IIJ,México, 1997, pp.126-148.



En el caso mexicano, el derecho subjetivo existe, a través de la declaración

formulada en al artículo cuarto constitucional sobre la prerrogativa que

asiste a toda persona de un medio ambiente adecuado para su desarrollo

y bienestar. No obstante, tal como se presentan los principios del juicio

de amparo en el artículo 107 constitucional, y 73, fracción V de la ley

reglamentaria en la materia, éste sólo resulta procedente como resultado

de un agravio personal y directo, aludiendo a intereses y derechos indivi-

duales violentados.

Ante tal panorama y la creciente inconformidad sobre la laguna jurídica

existente, la Cámara de Diputados recientemente aprobó un proyecto de

decreto para adicionar como tercer párrafo al artículo 17 constitucional,81

el establecimiento de derechos colectivos sobre tres materias específicas,

a saber: la protección al consumidor, la protección a usuarios de servicios

financieros y la protección del medio ambiente. En dicha propuesta, el ejer-

cicio de estos derechos queda sujeto a los órganos federales competentes

en estas materias, esto es, la Procuraduría Federal del Consumidor, la

Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servi-

cios Financieros y la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente,

los cuales por si o a petición de los interesados podrán accionar dichos

derechos ante jueces federales.

Lo anterior aunque resulta positivo a primera vista, por el reconocimiento

que se hace de derechos ejercitables de manera colectiva, queda en última

instancia restringido a las personas, asociaciones y grupos defensores de

derechos humanos como titulares de los derechos, ya que será a tra-

vés de la mediación de las instituciones públicas que se podrá acceder al

81 Dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales, "Proyecto de decreto por elque se adiciona un párrafo al artículo 17 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos" en Gaceta Parlamentaria, año XII, palacio Legislativo de San Lázaro, jueves23 de abril de 2009, número 2743-XIV, pp. 27 y 28.

CRITERIO Y CONDUCTA


mecanismo para exigir el cabal cumplimiento de los derechos prote-

gidos.82 La crítica que ha surgido obviamente de la sociedad civil y de

las organizaciones en defensa de los derechos humanos, ataca precisa-

mente el hecho de que se provea de legitimación a un organismo público

en lugar de reconocer a los sujetos de los derechos directamente para su

ejercicio. Esto evidencia, una vez más, dos cuestiones de no poca impor-

tancia: la percepción que la ciudadanía tiene de sus instituciones y,

por ende, la confianza que deposita en éstas.83

Dentro del proyecto, se menciona que serán las leyes de la competencia

aludida, las que determinarán las acciones y procedimientos judiciales

para tutelar los derechos colectivos, estableciendo en los transitorios que

se tendrá hasta doce meses contados a partir de la vigencia del decreto,

para que se den las reformas conducentes.

Dicho dictamen fue turnado a la Cámara de Senadores para los efectos

constitucionales conducentes conforme al proceso legislativo,84 por lo que

habrá que esperar su resolución y aplicación.

82 Sobre el particular ya el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del PrimerCircuito se había pronunciado en febrero de 2008 en una tesis aislada, aludiendo que losartículos 21 y 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, advierten la existenciade intereses difusos o colectivos de los consumidores, los cuales son "tutelados a través delas acciones colectivas o de grupo, cuya legitimación corresponde, en el caso de los consu-midores, a la Procuraduría Federal del Consumidor, las cuales deben ejercerse ante autori-dad jurisdiccional del orden federal, previo análisis de su procedencia […]". ACCIONESCOLECTIVAS A FAVOR DE LOS CONSUMIDORES. LEGITIMACIÓN, COMPETENCIAY OBJETO, Tesis Aislada, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Abril de 2008, I.4o.C.135C, p. 2284.

83 El desarrollo del tema requeriría un análisis profundo sobre el trabajo de las institu-ciones y su proyección en el resguardo de los derechos dentro del sistema no jurisdiccionalde protección de los derechos humanos en nuestro país, por lo que al ser un tema complejo,no abundaremos en el mismo.

84 Véase Votaciones de los dictámenes del segundo periodo ordinario del tercer añode la LX Legislatura, 23 de abril de 2009, en http://gaceta.diputados.gob.mx/.



En lo que compete estrictamente a la materia ambiental, se puede pensar

en un avance, no así en los derechos que quedaron excluidos. Habrá pues

que esperar su aprobación definitiva para revisar las condiciones y regla-

mentaciones con que sea implementado.

Otra de las reformas posibles, que aquí se menciona únicamente por la

trascendencia que tendría sobre los efectos del amparo, que serían genera-

lizables, es la que atañe al artículo 107 constitucional, fracción VII, en

lo que se denominó amparo fiscal. Se plantea que a través de la interpo-

sición de varios juicios de amparo, inconformándose respecto de una

misma ley en la materia señalada, podría ser decretada por el Pleno de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, su inconstitucionalidad con

efectos generales. Con esto se lograría derribar en ese caso en particular

el principio de relatividad de la sentencia que priva en el amparo, abriendo

su paso para su reconsideración general.85

6. Análisis de la jurisprudenciaen materia ambiental en México

Uno de los elementos que destacan de la teoría constitucional contem-

poránea, es el desarrollo que de los derechos puede realizar el Poder Judicial

a través de su labor interpretativa. En estricto sentido, se alude a los tribuna-

les de máxima jerarquía como aquellos que pueden emitir criterios decisi-

vos para determinar el contenido y alcance de los derechos fundamentales86

85 COMISIÓN DE PUNTOS CONSTITUCIONALES, "Dictamen con Proyecto de Decretopor el que se adiciona un inciso a) a la fracción VII del artículo 107 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos", Gaceta Parlamentaria, Cámara de Dipu-tados, número 2725-XI, jueves 26 de marzo de 2009. Disponible en : http://gaceta.diputados.gob.mx/

86 Recordamos que dentro de este esquema y discurso, se considera la denominación"derechos fundamentales", no derechos humanos, por considerar a los primeros comoaquellos positivados en la norma fundamental y por lo tanto válidos, en contraposición

CRITERIO Y CONDUCTA


y de entre éstos, se afirma al tribunal constitucional o suprema corte como

el intérprete supremo de la Constitución.87

De ahí que las razones o decisiones alcanzadas por tales órganos cuenten

con plenos efectos y obligatoriedad, no sólo en cuanto a la decisión misma

sino en lo concerniente a su doctrina.

Bajo esta óptica, en la concreción y evolución estimativa de competencias

y limitaciones al derecho a un medio ambiente adecuado, es como pueden

analizarse tanto su avance como retroceso, para así evaluar en el terreno

judicial la consideración que ha logrado este derecho y las pautas que se

han abierto o cerrado para su justiciabilidad, pues recordemos que hasta

el primer semestre del año en curso, la actividad legislativa al respecto

fue muy pobre, por no decir nula.

Los parámetros de búsqueda de las tesis y jurisprudencias requeridas, se

ciñeron a tres rubros o voces, a saber: ecológico, ambiente adecuado y

ambiente sano. De manera adyacente se buscaron tesis relativas al interés

jurídico y al interés legítimo, algunas de las cuales han servido de referen-

cia en los subtemas anteriores. El presente análisis se basa en aquellos

criterios, que a nuestro parecer, fijan de alguna manera los alcances concep-

tuales y competenciales del derecho en cuestión. Así, se estudiaron las

únicas dos jurisprudencias que se localizaron de la materia, y 22 tesis

aisladas relativas a la misma. Este grupo a su vez fue organizado en cuatro

categorías: 1) legalidad y seguridad jurídica; 2) interés jurídico, 3) com-

con los segundos, a los cuales se les atribuye un carácter más general, de corte iusnatura-lista y uso en el derecho internacional público. Véase ALEXY, Robert, "Los derechosfundamentales en el Estado Constitucional Democrático" en CARBONELL SÁNCHEZ,Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 31- 48.

87 Recordamos que ha sido considerada como "intérprete especializada de la Constitu-ción". MORA-DONNATTO, Cecilia, El valor de la Constitución normativa, Instituto deInvestigaciones Jurídicas, México, 2002.



petencia, y 4) interpretación del derecho a un medio ambiente adecuado,

con miras a seguir el objetivo propuesto.

Las dos jurisprudencias encontradas, fueron integradas a la primera cate-

goría, en virtud de que resuelven sobre la supuesta transgresión a las garan-

tías de legalidad y de seguridad jurídica. Ambas fueron integradas en

2005, con un mes de diferencia, de enero a febrero, por la primera y segunda

Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respectivamente.88

Las jurisprudencias se centran en desestimar la violación esgrimida a los

artículos 14 y 16 constitucionales, por el artículo 171 de la Ley General

del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, que faculta a la Secre-

taría del Medio Ambiente y Recursos Naturales para establecer sanciones

administrativas por la violación o transgresión a dicha ley, a sus regla-

mentos y las disposiciones que de ellas emanen. Las salas consideraron

que dicha disposición no mina la certeza o seguridad jurídica que exige

la Constitución pues, las infracciones o sanciones posibles se determinan

dentro de la misma legislación, estableciendo de manera importante que

será del análisis del caso concreto y sus circunstancias que finalmente se

determine la sanción que habrá de imponerse.

De esta manera, parece que se introduce un criterio de interpretación en

materia ambiental, cuando la Primera Sala afirma que los artículos de la

88 EQUILIBRIO ECOLÓGICO Y PROTECCIÓN AL AMBIENTE. EL ARTÍCULO 171DE LA LEY GENERAL RELATIVA, QUE FACULTA A LA AUTORIDAD ADMINISTRA-TIVA PARA IMPONER SANCIONES, NO TRANSGREDE LAS GARANTÍAS DE LEGA-LIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16CONSTITUCIONALES. Jurisprudencia, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federa-ción y su Gaceta, XXI, Enero de 2005, 1a./J. 125/2004, p.150: y EQUILLIBRIO ECOLÓ-GICO Y PROTECCIÓN AL AMBIENTE. LAS SANCIONES QUE ESTABLECE ELARTÍCULO 171 DE LA LEY GENERAL RELATIVA, POR VIOLACIONES A SUS PRE-CEPTOS Y A LOS REGLAMENTOS Y DISPOSICIONES QUE DE ELLA EMANEN,NO TRANSGREDE LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA.Jurisprudencia, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2a./J.9/2005, p. 314.

CRITERIO Y CONDUCTA


Ley General en cuestión deben ser analizados de forma sistemática, tanto

lo que corresponde a la sanción, como a la determinación de los paráme-

tros y elementos objetivos que deben ser valorados para llegar a ésta.

En relación con dicha temática, la tesis que da cuenta del amparo en

revisión 839/2006, establece que la administración pública debe erigirse

en gestora y garante directa de los intereses públicos en juego, por lo que

se justifican las potestades que el Estado tiene para incidir en la esfera

de actividad de los particulares. Estas facultades de dirección, que no se

escapan a la fundamentación y motivación de la autoridad, son las que

dan pie a la Primera Sala, para validar la disposición del artículo 167 de la

Ley de la materia, que dota a la Secretaría del Medio Ambiente, de la potes-

tad de emitir medidas urgentes, las cuales dependerán de las circunstan-

cias de cada caso concreto, conservando los administrados su derecho a

un "debido proceso administrativo" y la posibilidad de que se acuda ante

las autoridades jurisdiccionales en caso de que se requiera.89

Dichos criterios dan cuenta del carácter especial que reviste la protección

del derecho a un medio ambiente adecuado, pues por razones propias de

la materia que se protege, varios de los principios sobre los que giran

relaciones jurídicas diversas, se ven disminuidos o limitados.

Uno de los conceptos más importantes, sobre los que se argumenta la

actualización del derecho en cuestión es el de interés público o interés

general.90 Ello lleva a evidenciar el cambio de paradigma que representa

89 EQUILIBRIO ECOLÓGICO Y PROTECCIÓN AL AMBIENTE, EL ARTÍCULO167 DE LA LEY GENERAL RELATIVA, QUE FACULTA A LA AUTORIDAD ADMINIS-TRATIVA PARA REQUERIR LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CORRECTIVAS O DEURGENTE APLICACIÓN, NO TRANSGREDE LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD YSEGURIDAD JURÍDICA, Tesis Aislada, Novena Época, Primera Sala, Julio 2006, CXV.

90 Son muchos los cuestionamientos que a través de la historia del pensamiento jurí-dico y filosófico se han formulado respecto de los términos enunciados. Las interrogantesmás comunes y las discusiones más álgidas se han presentado en relación con la tesis de



la aplicación del principio de solidaridad y los conceptos de equidad

inter e intrageneracionales comentadas en su oportunidad. En ese sentido,

no se trata de pasar sobre las libertades particulares de manera aplastante

argumentando el bien común, sino de manera razonable construir

posibilidades de desarrollo con carácter justo y equitativo.91

Ejemplo de lo anterior es la tesis aislada con registro 169, 580, por la

que se rechaza que el artículo 55 de la Ley General de la materia viole

la garantía de irretroactividad de la ley, pues prohíbe la importación,

exportación y reexportación de mamíferos marinos, proyectando sus efectos

respecto del futuro, impidiendo que dichas actividades se realicen "a

efecto de proteger a estos animales de la exportación … en beneficio de

las generaciones futuras, del equilibrio ecológico global y, por ende del

interés público".92

En este sentido y bajo el conocimiento de que las dilaciones en la actua-

ción de las autoridades pueden coadyuvar en la afectación irreparable o

los límites a la libertad, la distinción entre lo público y lo privado, y las actividades queel Estado debe realizar dentro de una comunidad, ya sea para intervenir en las formas derelación entre los individuos que conforman la sociedad, o bien para abstenerse de ello.

91 Tomás de Aquino afirmaba que la excelencia de la justicia, se representa por laordenación del hombre a las cosas que están con relación al "otro", así, la aliedad (alteri-dad) y la igualdad son sus notas características. AQUINO, Tomás, Summa Theologiae,II-II, q. 57. Para Finnis, el concepto de bien común, se basa en el modelo de relación entrelos individuos, los bienes y los fines a los que nos dirigen los principios prácticos. Dichosbienes son bienes humanos inteligibles, que en un acto no de mera intuición animal, sinode entendimiento práctico del individuo son reconocidos. Así, se da razón del interésque los seres humanos demuestran en los demás, fundamentando por qué uno puede pregun-tarse o inquietarse sobre la existencia de otra persona. Estas relaciones humanas se iden-tifican como societas y en si mismas representan a un bien humano, siendo este la armonía,entendida como "the fittingness of order", donde las personas se ordenan a otras entratos mutuos. Cfr. FINNIS, J., Aquinas, Moral, Political and Legal Theory, OxfordUniversity Press, New York, 1998, p. 111-112.

92 VIDA SILVESTRE. EL ARTÍCULO 55 BIS DE LA LEY GENERAL RELATIVA,NO VIOLA LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. Tesis Aislada, NovenaÉpoca, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, mayode 2008, 2a. LXI/2008, p. 239.

CRITERIO Y CONDUCTA


lenta recuperación de los ecosistemas o flora y fauna relacionadas, se ha

negado que algunos lineamientos de leyes estatales, violen la garantía de

audiencia al determinar la suspensión de trabajos o servicios.

Es el caso de la resolución del amparo en revisión 1039/97, en el que se

imputó al artículo 129 de la ley relativa del Estado de Nuevo León dichos

efectos. El pleno resolvió que la suspensión temporal, se toma únicamente

como medida precautoria, la cual persistirá en tanto los riesgos inminentes

al desequilibrio ecológico, con repercusiones peligrosas para los ecosis-

temas, sus componentes o la salud pública subsistan.93

93 EQUILIBRIO ECOLÓGICO Y PROTECCIÓN DEL AMBIENTE. EL ARTÍCULO129, FRACCIÓN I, DE LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN, QUE PREVÉLA SUSPENSIÓN DE LOS TRABAJOS O SERVICIOS, CUANDO EXISTA RIESGO DEDESEQUILIBRIO ECOLÓGICO O CONTAMINACIÓN, NO TRANSGREDE LA GARAN-TÍA DE AUDIENCIA. Tesis Aislada, Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta, XI, abril de 2000, P. LVIII/2000, p.76. En el mismo sentido sepronuncian las siguientes tesis:

SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. DEBE NEGARSE CONFORME A LA TEORÍA DELOS PRINCIPIOS, CUANDO EL INTERÉS SOCIAL CONSTITUCIONALMENTE TUTE-LADO, ES PREFERENTE AL DE LA QUEJOSA, Tesis Aislada, Novena Época, TribunalesColegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXII, octubrede 2005, I.4o.A.g1.K, p. 2508.

MEDIO AMBIENTE Y EQUILIBRIO ECOLÓGICO. AL SER DE ORDEN PÚBLICOLOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS QUE RIGEN LA CONSTRUCCIÓN DE RELLENOSSANITARIOS Y VERTEDEROS ECOLÓGICOS, Y DE INTERÉS SOCIAL. EL CUM-PLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA ELLO, LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDASQUE INVOLUCREN LA PRESERVACIÓN DE AQUÉL Y EL APROVECHAMIENTOSUSTENTABLE DE LOS RECURSOS NATURALES, ES IMPROCEDENTE ELOTORGAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN EN EL AMPARO RESPECTO DE ACTOSATINENTES A AQUELLA ACTIVIDAD, Tesis Aislada, Novena Época, Tribunales Cole-giados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, septiembrede 2007, III. 2o.a.152.A, p. 2550.

DELITO CONTRA EL AMBIENTE, EN LA MODALIDAD DE RELLENO DEHUMEDALES. SE ACTUALIZA DICHO ILÍCITO SI EL INCULPADO LLEVA ACABOEL RELLENO SIN LA AUTORIZACIÓN CORRESPONDIENTE, NO OBSTANTE QUEAFIRME OSTENTAR LA PROPIEDAD DE UNA FRACCIÓN DEL TERRENO DONDESE ASIENTA EL HUMEDAL, Tesis Aislada, Novena Época, Tribunales Colegiadosde Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, septiembre de2007, XIX, 2o.P.T.10P, p. 2517.

INTERÉS PÚBLICO. FACULTA PARA RESTRINGIR UN PRIVILEGIO QUE DEVINOILEGAL, AL ESTABLECERSE CONDICIONES CONCRETAS PARA EL EJERCICIODE UN DERECHO QUE AFECTA AL EQUILIBRIO ECOLÓGICO, Tesis Aislada, Novena



Así también, en el amparo en revisión 318/81, por el que se niega la

suspensión de una orden de clausura a una empresa de molienda de mine-

rales no metálicos. En esta tesis se reafirma todo lo dicho hasta aquí, pues

argumenta que sin "dicha medida cautelar se afectaría el orden público y

el interés social, ya que la contaminación ambiental constituye una grave

amenaza para la salud pública y provoca la degradación del sistema ecoló-

Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y suGaceta, Tomo XXI, enero de 2005, I.Ao.A.445a., p. 1786.

PROTECCIÓN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES EN EL DISTRITO FEDE-RAL. LA LEY RELATIVA NO INFRINGE LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDADCONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL, Tesis Aislada, NovenaÉpoca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,XXII, julio de 2005, I.4o.A.493a., p. 1492.

PROTECCIÓN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES EN EL DISTRITO FEDE-RAL. LAS OBLIGACIONES QUE PRESCRIBE LA LEY RELATIVA A CARGO DE LOSPARTICULARES IMPLICAN UN RÉGIMEN DE SOLIDARIDAD Y RESPONSABILI-DAD Y NO UNA DELEGACIÓN DE FACULTADES A SU FAVOR, EXCLUSIVAS DELAS AUTORIDADES, Tesis Aislada, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito,Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXII, julio de 2005, I.4o.A.491a.,p.1494.

SUSPENSIÓN DE AMPARO. DEBE NEGARSE CONTRA LOS EFECTOS Y CONSE-CUENCIAS DEL ACUERDO QUE ESTABLECE LAS MEDIDAS PARA LIMITAR LACIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES EN LAS VIALIDADES DEL DIS-TRITO FEDERAL, PARA CONTROLAR Y REDUCIR LA CONTAMINACIÓN ATMOS-FÉRICA Y CONTINGENCIAS AMBIENTALES, Y DEL DECRETO POR EL QUE SEEXPIDE EL PROGRAMA PARA CONTINGENCIAS AMBIENTALES ATMOSFÉRICASEN EL DISTRITO FEDERAL, PUBLICADOS EN LA GACETA OFICIAL LOCAL EL 19Y 30 DE JUNIO DE 2008, RESPECTIVAMENTE, YA QUE SU CONCESIÓN AFEC-TARÍA EL INTERÉS SOCIAL Y DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO, Tesis aislada,Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacióny su Gaceta, XXVIII, diciembre de 2008, I.7o.A.5999a., p. 1089.

Sobre el tema de las Leyes Antitabaco en el Distrito Federal, cabría comentar que laSuprema Corte de Justicia de la Nación determinó atraer los amparos promovidos pordistintas empresas en contra de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores ysu reglamento, así como de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mer-cantiles en el Distrito Federal, en virtud de la relevancia que tienen en materia de salubri-dad general. Así, se espera que los ministros hagan un estudio sobre la concurrencia enmateria de salud, entre las entidades federativas y la federación, para expedir este tipode leyes, Además, se espera el estudio de las afectaciones aludidas a los derechos deigualdad, no discriminación y libertad de comercio, consagrados en los artículos 1 y 5 de laConstitución Política. Véase "Atrae SCJN amparos en contra de leyes antitabaco" enNoticias, Medios y Publicaciones, 20 de abril de 2009, disponible en http://www.scjn.gob.mx/PortalSCJN/MediosPub/Noticias/2009/20-Abril-2009.htm

CRITERIO Y CONDUCTA


gico en detrimento de la economía, constituyendo perjuicio y molestia a

la vida, la salud y el bienestar humano, así como a la flora y la fauna,

originando además la degradación de la calidad del aire, del agua y de

la tierra…"94

Respecto a la garantía de audiencia de los particulares, se emitió por

parte del Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de

Trabajo del Séptimo Circuito, el criterio que establece que la Ley Estatal

en la materia, en cuanto al establecimiento de Áreas Naturales Protegi-

das, no prevé normatividad alguna que permita oírlos, y aportar pruebas

antes de que se lleve a cabo el acto de privación de los predios afectados.95

Tal aportación muestra la importancia del análisis del caso concreto y de

las resoluciones que buscan equidad en las relaciones sociales, pues si

bien es trascendental la protección del ambiente por medio del estable-

cimiento de áreas naturales protegidas, también lo es el desarrollo de per-

sonas, familias y comunidades que dependen de su propiedad y tierra.

En la segunda categoría, relativa al interés jurídico, encontramos tres crite-

rios sobresalientes. Dos que afirman la improcedencia del amparo en

virtud del artículo 107, fracción II, y el artículo 73, fracción V de la Consti-

tución y una que avala el interés jurídico de un grupo en específico.

94 CONTAMINACIÓN AMBIENTAL. SUSPENSIÓN IMPROCEDENTE, TesisAsilada, Séptima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de laFederación, 151-156 sexta parte, p. 58.

95 EQUILIBRIO ECOLÓGICO Y PROTECCIÓN AL AMBIENTE. EL PROCE-DIMIENTO PREVISTO EN LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE VERACRUZ, PARAEL ESTABLECIMIENTO DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS, TRANSGREDE LAGARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA. Tesis Aislada, Novena Época, Tribunales Colegia-dos de Circuito, Apéndice (actualización 2002), Tomo I, Const., P. R. TCC, 242, p. 475.

96 PERSONALIDAD. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO INDIRECTO CUANDOSE ADUCE LA FALTA DE AQUÉLLA CON MOTIVO DE UNA DENUNCIA POPULARPREVISTA EN LA LGEEPA (INAPLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA P./J. 4/2001DEL PLENO DE LA SCJN), Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, enero de 2008, VI, 1o.A.244 A, p. 2808.



En cuanto a los primeros, se argumenta que el procedimiento que esta-

blecen, tanto la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al

Ambiente, como la respectiva del Estado de México, establecen derechos

a favor de las personas físicas y morales que integran y residen en el lugar,

pudiendo promoverse una "denuncia o acción popular", la cual presenta

dos problemáticas. La primera, que resuelve el amparo en revisión

294/2007,96 se refiere a la posibilidad que toda persona, grupo social,

organización no gubernamental, asociación y sociedad, tiene de presentar

dicha "denuncia", siendo este mismo hecho el que impide, de acuerdo con

la constitución y la ley, que se determine la personalidad del denunciante,

teniendo por lo tanto que rechazar la procedencia del amparo. La segunda,

se basa en el principio de relatividad de la sentencia del amparo, aludiendo

a que la pretensión de una asociación promovente, no radica en salvaguar-

dar un derecho particular, sino en proteger un derecho que le pertenece a

la colectividad que no representa. Así, el problema se centra en determi-

nar los efectos de la sentencia, los cuales en tales términos violarían el

artículo 107 fracción segunda, lo que jurídicamente no puede acontecer.97

El tercer criterio en análisis, acepta el ejercicio de una acción colectiva

por parte de una asociación de colonos, acreditando el interés jurídico en

el asunto. Se hace en este caso, un análisis sistemático de la legisla-

ción relacionada (artículos 4o. constitucional y 57 de la Ley General de

Asentamientos Humanos) y la concreción de los elementos que permiten

extraer el derecho subjetivo existente. Así, del artículo cuarto, fracción

V de la Constitución, se menciona no sólo al medio ambiente adecuado

como un derecho fundamental, sino el que este implica "una acción colec-

97 ECOLOGÍA. EL INTERÉS JURÍDICO PARA PROMOVER EL AMPARO EN CON-TRA DE LEYES DE ESA MATERIA, CORRESPONDE A LA COMUNIDAD COMOTITULAR DE LOS DERECHOS COLECTIVOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DEMÉXICO), Tesis Aislada, Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación ysu Gaceta, V, junio de 1997, P. CXI/97, p. 156.

CRITERIO Y CONDUCTA


tiva tanto en un aspecto sustantivo como en el de su protección". 98 Esto

aunado al contenido del artículo 57 de la ley referida, que provee a los

residentes de un área afectada por construcciones, de un mecanismo para

acudir ante las autoridades competentes para que se apliquen las medidas

de seguridad y sanciones procedentes, constituye la identificación del dere-

cho subjetivo y del interés jurídico de la asociación. Con ello, se abre paso

a la legitimación para la procedencia del juicio de amparo, atendiendo

además al principio de definitividad, con el consecuente agotamiento de

recursos.

Sobre la categoría de competencia, destacan para nosotros, tres tesis.

La primera de ellas, fue comentada en el subtema de antecedentes, nos

referimos a la tesis del Pleno en el amparo en revisión 3063/85,99 la cual

afirma la competencia del Congreso de la Unión para expedir la Ley

Federal de Protección al Ambiente de 1982, en virtud del artículo 73 frac-

ción XVI, que concede al Congreso facultad para legislar en materia de

salud pública. Vale la pena su mención pues con esta se permite la perma-

98 INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. LO TIENE UNA ASOCIACIÓN DE COLO-NOS PARA RECLAMAR EL PERMISO OTORGADO PARA INSTALAR UNA ESTACIÓNDE DISTRIBUCIÓN DE GAS DENTRO DE SU COMUNIDAD. Tesis Aislada, NovenaÉpoca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y suGaceta, XXV, marzo de 2007, I.4o.A.568 A, 1964.

99 PROTECCIÓN AL AMBIENTE, LEY FEDERAL DE. EL CONGRESO DE LAUNIÓN TIENE FACULTADES PARA EXPEDIRLA, Tesis Aislada, Séptima Época, pleno,Apéndice 2000, Tomo I, Const., P. R. DCJN, 2285, p. 1585. Es de reconocer que en algunosestados el reconocimiento del derecho en comento ha llegado por vía jurisprudencial. Es elcaso italiano, por ejemplo, en cuya Constitución promulgada en 1948, no recogía ningunamención expresa al derecho al medio ambiente adecuado, habiendo sido reconocido éstepor vía jurisprudencial al relacionarlo con los artículos 9, 32 y 41 de esa Constitución.Dichos artículos se referían a la protección del patrimonio histórico y artístico de lanación, a la protección de la salud como derecho fundamental del individuo e interés dela colectividad y a la iniciativa económica dentro de un marco de utilidad social, que noperjudique la seguridad, la libertad y la dignidad humana. Cfr. PECCOLO, G., "Le Droita l’Environnement dans le Constitution Italienne", en Revue Juridique de l¹Environnement,citado por LOPERENA ROTA, Demetrio, Los derechos a un medio ambiente adecuadoy su protección, consultable en http://www.cica.es/aliens/gimadus/loperena.html



nencia en el sistema jurídico de una legislación específica para tutelar el

derecho, contribuyendo en este sentido al reconocimiento del mismo.

En 1987 se formula una tesis respecto del ejercicio de atribuciones de la

Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología, en donde se estableció que

esta dependencia no cumplía con las obligaciones establecidas en la Ley

Federal de Protección al Ambiente, por el sólo hecho de elaborar un

anteproyecto de convenio, sino que debía ordenar y ejercer acciones de

visita, inspecciones y diligencias necesarias para la comprobación de la

existencia de fuentes contaminantes denunciadas, así como su clasifica-

ción, y evaluación de la contaminación producida, a efecto de dictar y

aplicar las disposiciones y medidas correctivas correspondientes.100 Esto

es, efectuar acciones directas.

La tercera tesis101 nos da cuenta del crecimiento que ha tenido el que pode-

mos denominar sistema nacional de protección al ambiente, pues se esta-

blece a través de la interpretación del reglamento interior de la Secretaría

de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, que las delegaciones

en las entidades federativas de la institución, contarán con las faculta-

des que se le reconocen a la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente,

respecto de la vigilancia en el cumplimiento de las disposiciones legales

aplicadas.

Finalmente, dentro del cuarto grupo de tesis relativo al desarrollo del dere-

cho a un medio ambiente sano, sobresalen cinco. Dentro de estas, dos se

relacionan con la consideración y complementariedad que tienen los trata-

dos internacionales respecto del derecho interno. La primera de ellas, que

100 PROTECCIÓN AL AMBIENTE, DEBIDA OBSERVANCIA DE LA LEY FEDE-RAL, Tesis Aislada, Séptima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicialde la Federación, 205-216, sexta parte, p. 377.

CRITERIO Y CONDUCTA


da solución al amparo en revisión 28/2004, establece como accesoria a

una norma oficial mexicana emergente, que desarrolla al igual que los trata-

dos internacionales, las disposiciones sobre derechos fundamentales. Así,

siendo los tratados Ley suprema de la Unión, de acuerdo con el artículo

133 constitucional, se entiende que reglamentan y amplían los derechos

tutelados por ésta. En el caso concreto, la NOM-EM-136-ECOL.2002,

dispone un trato digno y respetuoso para la conservación de mamíferos

en cautiverio, como instrumento para la preservación y restauración del en-

torno ambiental y la consecución de un desarrollo sustentable.102

La segunda tesis, refiere expresamente al derecho a la salud, sin embargo

en su argumentación desarrolla puntos importantísimos sobre la estimación

de los derechos humanos y su interpretación a nivel nacional e internacio-

nal. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, rela-

ciona de manera significativa el derecho a la protección de la salud, con

diversos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de

Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, el Protocolo Adicional a la Convención Americana

de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, y de manera muy relevante con las opiniones vertidas por el

Comité Económico y Social de Naciones Unidas. De esta forma, se expresa

la amplitud de elementos que corresponde al derecho a la salud, pues no

sólo se restringe al derecho a estar sano, sino que involucra el "disfrute

101 COMPETENCIA TERRITORIAL. AUTORIDADES DE LA SECRETARÍA DEMEDIO AMBIENTE RECURSOS NATURALES Y PESCA, Tesis Aislada, Novena Época,Tribunales Colegiados de Circuito, Apéndice actualización 2002, Tomo III, Administra-tiva, P.R., TCC, 57, p. 224.

102 NORMA OFICIAL MEXICANA DE EMERGENCIA NOM.EM-136-ECOL-2002.ES ACCESORIA AL DERECHO FUNDAMENTAL QUE PROTEGE EL EQUILIBRIOECOLÓGICO EN RELACIÓN CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LAJERARQUÍA DE ÉSTOS, Tesis Aislada, Novena Época, Tribunales Colegiados de Cir-cuito, XXI, julio de 2005, I.4o.A.449.A, p. 1806.



de toda una gama de facilidades, bienes, servicios, y condiciones necesa-

rios para alcanzar el más alto nivel posible de salud".103

La incorporación y efectiva enunciación y aplicación de los diversos trata-

dos internacionales en matera de derechos humanos, es un asunto que no

puede aplazarse más. La impartición de justicia en México suele argumen-

tar en razón de la normativa interna, haciendo de lado, el vasto cuerpo

de normas y principios existentes en el derecho internacional y en especí-

fico en el derecho internacional de los derechos humanos, elementos que

en razón del artículo 133 forman parte del orden jurídico nacional. Dicho

conjunto de normas dota a los sistemas de herramientas para la mejor apli-

cación e interpretación a favor de los seres humanos (pro homine), pro-

piciando con esto una mayor cultura en el ejercicio, promoción y protección

de los derechos humanos. Por ello, se encomia este tipo de pronunciamien-

tos que tarde o temprano deben prevalecer.

Las siguientes tres tesis dan cuenta de lo tipos de interpretación que deben

aplicarse en relación al derecho a un medio ambiente adecuado, sobre los

requerimientos mínimos para la subsistencia digna de los seres huma-

nos y sobre los aspectos en que se desarrolla el derecho.

La primera, menciona que de los artículos 4o. párrafo cuarto, 25 párrafo

sexto y 73 fracción XXIX-G de la Constitución Federal se advierte una

protección al derecho de las personas a un medio ambiente adecuado,

para su desarrollo y bienestar, el adecuado uso y explotación de los recur-

sos naturales, la preservación y restauración del equilibrio ecológico y el

103 DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN EL ARTÍCULO 4o. DE LACONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COM-PLEMENTARIEDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DEDERECHOS HUMANOS, Tesis Aislada, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judi-cial de la Federación y su Gaceta, XXVIII, julio de 2008, 1a.LXV/2008, p. 457.

CRITERIO Y CONDUCTA


desarrollo sustentable. Éstos, considerados como principios que el legislador

buscó resguardar, deben ser interpretados de manera sistémica, coordinada

y complementaria "con los ordenamientos que tiendan a encontrar, desen-

trañar y promover los principios y valores fundamentales que inspiraron

al Poder reformador".104 Con ello, se busca desentrañar de manera concreta

y específica, cómo ha de darse dicha protección.

La tesis siguiente, es rica en conceptos y argumentación desde la perspec-

tiva neoconstitucionalista o relativa al Estado constitucional y democrático

de derecho,105 ya que aludiendo a elementos como el desarrollo de un

plan de vida autónomo y la participación en la vida democrática, se esta-

blece como presupuesto y coordenada central del orden constitucional,

el goce de un "mínimo vital" por parte de cada persona integrante de la

sociedad. Así, se vincula el desarrollo de la dignidad humana con el hecho

de que una persona pueda acceder a las condiciones básicas y prestaciones

sociales necesarias para "llevar una vida libre del temor y las cargas de

la miseria".106 Este mínimo vital, de acuerdo con la Primera Sala, se des-

prende de la interpretación sistemática de los artículos 1, 3, 4, 6, 13, 25,

27 y 31 de la Constitución, y debe entenderse como aquel que abarca

"todas las medidas positivas o negativas imprescindibles para evitar que

una persona se vea inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco

como ser humano por no contar con las condiciones materiales que le

permitan llevar una existencia digna".107

104 MEDIO AMBIENTE ADECUADO PARA EL DESARROLLO Y BIENESTAR.CONCEPTO, REGULACIÓN Y CONCRECIÓN DE ESA GARANTÍA, Tesis Aislada,Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacióny su Gaceta, Tomo XXI, enero de 2005, p. 1799, tesis I.4.A.447a., p. 1799.

105 Véase HABERMAS, Jürgen, "El nexo interno entre Estado de Derecho y Demo-cracia", en GIMBERNAT, José Antonio (ed.), La filosofía moral y la política de JürgenHabermas, Biblioteca Nueva, Madrid, 1997; y FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías,Trotta, Madrid, 1999.

106 DERECHO AL MÍNIMO VITAL EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXI-CANO. Tesis Aislada, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacióny su Gaceta, Tomo XXV, mayo de 2007, XCVII/2007, p. 793.

107 Idem.



Esta tesis, toma mucha relevancia en razón de su armonización con crite-

rios jurisprudenciales del sistema interamericano, así como de organismos

internacionales como el Comité Económico y Social. Su valía además se

desprende de la integralidad que deja ver de los derechos humanos y de la

interpretación amplia para la concretización de acciones que favorezcan

más al desarrollo del individuo, dentro de un margen de razonabilidad y

no de desenfreno y capricho.

Por último, la tesis aislada que se formula en virtud del amparo en revisión

496/2006, traza los dos aspectos en los que debe desarrollarse el derecho

a un medio ambiente adecuado, a saber: "a) en un poder de exigencia y

un deber de respeto erga omnes a preservar la sustentabilidad del entorno

ambiental, que implica la no afectación ni lesión de éste (eficacia hori-

zontal de los derechos fundamentales); y b) en la obligación correlativa

de las autoridades de vigilancia, conservación y garantía de que sean

atendidas las regulaciones pertinentes (eficacia vertical)".108

No podemos dejar de comentar que el tema de la eficacia no sólo vertical

de los derechos humanos, esto es, aquella que se procura con las acciones

y lineamientos que ponen en práctica las autoridades, sino sobre todo la

eficacia horizontal de los mismos, como aquella que debe procurarse

entre particulares, representa un tema de especial importancia en la discu-

sión sobre la progresividad y espectro amplio de acción de los derechos

humanos.

La discusión se centra, para algunos, en el hecho de que la génesis y

naturaleza de los derechos humanos nacidos de las revoluciones burguesas

108 DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO PARA EL DESARROLLOY BIENESTAR. ASPECTOS EN QUE SE DESARROLLA, Novena época, TribunalesColegiados de Circuito, XXV, marzo de 2007, I.4o.A.569.A, p. 1665.

CRITERIO Y CONDUCTA


del siglo XVIII y bajo el concepto de derecho subjetivo, pone a los dere-

chos humanos únicamente como prerrogativas y límites al ejercicio y abuso

del poder político. Así, bajo esta perspectiva se entiende que son única-

mente las autoridades las que pueden violar derechos humanos, y es

respecto de éstas que tiene que medirse su promoción, protección y

eficacia.

En cambio, la tendencia que han desarrollado los Tribunales Constitucio-

nales Alemán (1958) y Español (1978), versan sobre el espectro de respeto

a los derechos que debe privar en todos los sujetos integrantes de la socie-

dad, aplicando el "efecto irradiador" de los derechos fundamentales sobre

las disposiciones privadas.109

Recordemos que cada una de las posturas enunciadas obedece a postulados

teórico filosóficos que adjudican a los derechos humanos un fundamento

en particular, por lo que debemos de atender a la pregunta ¿qué son los

derechos humanos?, para reconocer en ellos su objetivo y función.

Por nuestra parte, quisiéramos recordar aquello que dejamos asentado sobre

lo que consideramos como derechos humanos. Hemos dicho desde el

inicio que, para nosotros dichos derechos son atributos del ser humano,

a través de los cuales éste desarrolla sus potencialidades. Si bien a través

de la historia, estos derechos, se han ido evidenciando para frenar a

quien detenta el poder, la expresión de poder no debe limitarse a aquella

de poder político, pues en este sentido siempre han existido otra serie de

fenómenos sociales y económicos, que han incidido e incurrido en la viola-

ción a la dignidad humana.

109 MORA-DONATTO, Cecilia, La nueva temática de los derechos fundamentales.Apuntes para su discusión, Cuaderno de Trabajo, Instituto de investigaciones Jurídicas,México, 2001, pp. 20-22.



Por ello, hoy el reto en la comprensión y aplicación de los derechos huma-

nos, viene no sólo del enfrentamiento entre éstos con la figura del Estado,

sino con entes económicos de carácter privado e internacional con un

enorme poder económico, que influyen notablemente en la política, cultura

y sociedad, y que se han convertido en los sujetos que violan de ma-

nera masiva los derechos humanos, incluyendo por supuesto el derecho

a un medio ambiente adecuado.

Este punto como muchos otros se dejan obviamente a la reflexión, no sin

antes llamar la atención por su trascendencia.

7. Conclusiones

Son muchos los retos que representan el reconocimiento y justiciabilidad

de los derechos humanos en el mundo, incluyendo aquellos a que se refie-

ren los derechos de solidaridad o derechos de tercera generación, entre

los que se encuentra el derecho a un medio ambiente adecuado.

Éste, en virtud de la integralidad e interdependencia de los derechos huma-

nos, se ve unido no solamente en cuanto a los efectos negativos de repercu-

sión en la salud, la vida y la alimentación, sino en tanto se vincula con el

derecho al desarrollo y la problemática que encierra la actividad econó-

mica y política del orden mundial actual.

En este sentido, se reconoce desafortunadamente que es la población

pobre la que resentirá con mayor brutalidad los efectos perceptibles de

la degradación ambiental, con el cambio climático global. Por ende, uno

de los llamados urgentes es aquel que invita a modificar el estilo de vida de

las sociedades actuales, regidas por la concepción de progreso y el desa-

rrollo que se fundamenta en la técnica; en la evolución científica; en la

tecnológica y en la económica; las cuales a su vez se encuentran marcadas

por los dictados del mercado y la desigual distribución de la riqueza.

CRITERIO Y CONDUCTA


Dado este contexto, urge la sensibilización de las personas sobre la respon-

sabilidad que representa para todo ser humano y el consecuente derecho

para la realización de acciones tendientes a su promoción y protección.

Bajo este rubro, se llama asimismo a la voluntad política de quienes detentan

el poder, para promover lo conducente dentro del marco legal y jurisdic-

cional, a fin de atender a la problemática creciente en la materia, y de

salvaguardar los derechos de cada persona integrante de la sociedad.

En este sentido, por lo que toca a los avances en el ámbito jurídico nacio-

nal en la materia, se reconocen adelantos interesantes en el ámbito legisla-

tivo con los dictámenes aprobados en la Cámara de Diputados sobre

reformas al artículo 17 y 107 constitucional, fracción, VII, pues con ello

se daría cabida en el sistema a instituciones urgentes como las acciones

colectivas y los efectos erga omnes en el juicio de amparo.

Sobre las actividades del poder judicial, se han emitido algunos criterios

que han enriquecido la argumentación general en materia de derechos hu-

manos como la consideración del derecho internacional de los derechos

humanos, la alusión al concepto de "mínimo vital", la eficacia horizontal

y vertical de los derechos, que han abierto la puerta para la eficacia de

los derechos humanos.

Así también, en cuanto a resoluciones judiciales, encontramos sentencias

importantísimas, como la del caso Mini Numa, en donde fue protegido el

derecho a la salud de una comunidad indígena del Estado de Guerrero,

que ordenaba se les dotara de servicios adecuados de salud,110 abriendo

con ello el camino para la justiciabilidad de derechos económicos, sociales

y culturales.

110 Amparo administrativo 1157/2007-II.

|



No obstante, el camino por andar se percibe largo, y si se quiere avan-

zar un poco más, no bastan reformas limitadas y pequeños esfuerzos, sino

una apertura a la reforma legislativa en cuanto a mecanismos efectivos

de defensa de los derechos humanos, para que se ataquen así los reza-

gos de fondo.

317

La historia de la jurisprudenciamexicana en Lucio Cabrera*

A la memoria de don Lucio

En 1986 la Comisión de Estudios Históricos de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación quedó a cargo del doctor Lucio Cabrera

Acevedo y del Ministro en retiro Felipe Tena Ramírez; ¿quién era Lucio

Cabrera? Nació en la ciudad de México el 18 de noviembre de 1924,

hijo del médico Alfonso Cabrera que fue constituyente de 1917; sobrino

de Luis Cabrera (cuyo pseudónimo era Blas Urrea), brillante jurista, perio-

dista y literato de enorme prestigio nacional e internacional. Lucio no se

quedó atrás, ya que fue Secretario de Estudio y Cuenta adscrito a la ponencia

de don Hilario Medina que, por cierto, también había sido constituyente de

1917; después fue Secretario del Ministro Rafael Rojina Villegas, otro

destacado jurista, y luego Secretario de Estudio y Cuenta del Ministro

Mariano Azuela Rivera y asesor de la Presidencia de la Suprema Corte

en algunos periodos. Por sus méritos, tuvo la oportunidad de experimentar

* El autor agradece la información y la ayuda de Gabriel Medina Contreras, diligenteapasionado de la historia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

CRITERIO Y CONDUCTA


directamente la actividad judicial desempeñándose como Juez de Distrito

en Acapulco.

Conjugó la actividad judicial con la académica, desde su titulación como

licenciado en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México

en 1947 con la tesis Individualismo y organicismo; de 1948 a 1950 fue

becario de la Universidad de Lund, Suecia. Maestro en letras y doctor en

historia en 1965 con la tesis El Constituyente de Filadelfia de 1787; y

en 1981 consiguió el doctorado en derecho con la tesis El derecho de

Protección al medio ambiente. Sus logros académicos lo llevaron a varios

cargos administrativos y como profesor dentro de la Universidad, no sólo

mexicana sino también en Iowa. Como conferencista llevó la cultura jurí-

dica mexicana a Estados Unidos, Dinamarca, Brasil y Suecia.

Muchos temas jurídicos llamaron la atención de don Lucio, pero me voy

a enfocar en uno, la jurisprudencia. El doctor Cabrera fue el autor de la

obra monumental Historia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

que constituye un registro puntual de la vida institucional del más Alto

Tribunal en México y, en definitiva, un legado invaluable. El primero de

los volúmenes de esta colección, fue La Suprema Corte de Justicia y el

pensamiento jurídico; en él, don Lucio redactó uno de sus primeros

ensayos relativos a la actividad judicial mexicana que tituló La Jurispru-

dencia;1 en este estudio, Lucio Cabrera explica de manera sintética y

brillante cómo nació esta institución en México, adquiriendo matices muy

particulares mezclando elementos del common law y de la justicia consti-

tucional europea.

1 CABRERA, Lucio, "La Jurisprudencia", en La Suprema Corte de Justicia y elpensamiento jurídico, SCJN, México, 1985, pp. 225-267.

RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS


A don Lucio le preocupaba en relación a la jurisprudencia, el desprestigio

de la labor judicial frente a la confianza ciega en la ley; sin embargo, el

enorme prestigio del juicio de amparo ha servido de sirga a la jurispru-

dencia, de modo que para entender esta importante institución es necesario

conocer la historia de aquél. "Por eso, sin duda, como las primeras senten-

cias de amparo versaron sobre temas prácticos y angustiosos para los

mexicanos de la época, las sentencias empezaron a adquirir no sólo pres-

tigio, sino interés y verdadera fuerza de autoridad. Y es que por primera

vez el pueblo advertía que algunos de los preceptos constitucionales

podían servir realmente para defender a la personas contra la leva, la pena

de muerte, la confiscación de sus bienes, etc… confluyeron a otorgar

prestigio a las primeras sentencias de amparo y a la creación de la jurispru-

dencia factores ideológicos y de carácter político, ya que tanto los aboga-

dos conservadores como los liberales supieron apreciar las bondades del

juicio de amparo, sin tener en cuenta las barreras ideológicas"2

Para Lucio Cabrera fue importante la preocupación existente en la segunda

mitad del siglo XIX, sobre la recopilación y reporte de las sentencias y

votos particulares, actividad que se vio reflejada en el Semanario Judicial

de la Federación a partir de 1870, y en las diversas publicaciones privadas

que informaban a la comunidad jurídica, sobre todo, de los resultados de

juicios de amparo relevantes, con lo que fue creándose un interés y una

conciencia por el precedente.

El prestigio del amparo,3 el interés y estudio de las sentencias, la recopila-

ción y reporte de las mismas,4 la codificación (que comenzó con el proyecto

2 Ibídem, p. 228.3 Las dos primeras leyes en el siglo XIX relativas a este juicio son de 1861 y 1869,

respectivamente.4 Antes de la reglamentación de la jurisprudencia formal, las sentencias se recogían

en publicaciones no oficiales como El Semanario Judicial que era un periódico con formato

CRITERIO Y CONDUCTA


Sierra en 1860) y el nacimiento de la Escuela Nacional de Jurisprudencia

(1861), fueron factores que dieron paso al nacimiento y desarrollo de la

jurisprudencia. En ésta, lo destacable es la idea de jurisprudencia de

Cabrera, de acuerdo con el cual "la jurisprudencia no fue creada única-

mente por los grandes juristas, como Mariscal y Vallarta, sino que contri-

buyeron muchos factores y muchos hombres, sobre todo los jueces y

magistrados que diariamente laboraban en la tarea de impartir justicia."5

Lucio Cabrera Acevedo contribuye además al estudio de la historia de la

jurisprudencia con otra hipótesis interesante, según la cual, la fórmula

Otero, es decir, el principio de relatividad de la sentencia de amparo, es

"una tesis opuesta, hasta cierto punto, al principio de la jurisprudencia,

según el cual los fallos van formando una regla para ser aplicada a los

posteriores casos análogos."6

La historia de la jurisprudencia en México de Lucio Cabrera, refleja la

preocupación moderna de los juristas por lograr la unidad interpretativa,

de libro que se editó de 1850 a 1855, Variedades de jurisprudencia, una publicación queiba más allá del hecho de reportar sentencias, y que se publicó de 1850 a 1855. El 8 dediciembre de 1870 el Presidente de la República, Benito Juárez García, decretó la publica-ción del periódico oficial llamado "Semanario Judicial de la Federación", en el cual sedebían verter las sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Federales desdeel reestablecimiento del orden legal en 1867; los pedimentos del Procurador General de laNación, del Ministro Fiscal de la Suprema Corte de Justicia y de los Promotores Fiscalesde los Tribunales de Circuito y juzgados de Distrito; así como las actas de acuerdo delPleno de la Suprema Corte y los informes pronunciados ante ella. A partir del mes deoctubre del año 1875 y hasta el año de 1880, el Semanario Judicial de la Federacióndejó de publicarse por razones administrativas y financieras. Durante esta primera interrup-ción de la publicación del Semanario, las sentencias de los Tribunales de la República,en especial las del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y las de la SupremaCorte de Justicia de la Nación, formaron parte de las columnas de El Foro y El Derecho,periódicos no oficiales de jurisprudencia y legislación.

5 CABRERA, Lucio, "La Jurisprudencia", op. cit., nota 3, p. 230.6 Ibidem, p. 232.



puesto que la jurisprudencia se perfilaba desde su nacimiento como una

norma que serviría para agilizar la protección de los derechos fundamen-

tales, por lo que la defensa de estos derechos interesaba a los tribunales

federales y a los legisladores que pretendían reglamentar en este sentido;

pero por otro lado, algunos preveían cierto peligro en otorgar al Poder

Judicial Federal la posibilidad de legislar a través de la reiteración de

sus criterios y, en su caso, aun abatir leyes inconstitucionales o deponer

autoridades ilegítimas, facultades que en ese entonces sólo podían

ser controladas por el órgano parlamentario.

Lucio Cabrera formuló varias observaciones críticas a la institución por

considerar que "actualmente (la jurisprudencia) presenta serios problemas

técnicos que deben ser resueltos",7 aunque siempre lo hizo en términos

moderados y sólo "desde un punto de vista histórico"

Fue don Lucio uno de los precursores en el análisis de la investigación

jurisprudencial, pues como hemos visto, dio un amplio tratamiento al origen

de la institución en nuestro país; tomó en consideración no los lugares

comunes, sino que intentó abarcar un concepto más complejo de jurispruden-

cia a partir de los distintos elementos de los cuales hemos hablado; podría

decirse que elabora un concepto material y amplio de jurisprudencia, apo-

yándose sobre todo, en los conocimientos que tenía del derecho anglo-

sajón, y en los innumerables registros de los juristas decimonónicos que

se acercaron a esa cultura.

Un tema más en el ámbito jurisprudencial le apasionó, fue el tema de la

contradicción de criterios en el derecho comparado; intuía ya, el auge que

7 Ibidem., p. 225.

CRITERIO Y CONDUCTA


ahora se está desarrollando en la materia de argumentación jurisdiccional;

recordemos que el modo de integrar jurisprudencia a partir de la unifi-

cación de criterios, se dio hasta la segunda mitad del siglo XX, por lo

que a finales del siglo pasado, la cuestión de la minusvaloración de este

tipo de jurisprudencia, frente al otro sistema conocido como reiteración,

abrió un debate que puso nuevamente en vigor la discusión del siglo

XIX acerca de la naturaleza de la jurisprudencia que vino a proyectarse

en la reforma de 1994, en cuanto convierte a la Suprema Corte de Justicia

de la Nación en Tribunal Constitucional y, por tanto, dota a la jurispruden-

cia en este sector, de facultades inusitadas.

El doctor Lucio Cabrera, retomó estos temas en otros volúmenes de la

obra Historia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como es el caso

del volumen La Suprema Corte de Justicia a principios del porfirismo

(1877-1882) y en el último volumen por él escrito La Suprema Corte de

Justicia durante el gobierno del presidente Ernesto Zedillo Ponce de León

(1995-2000), con lo que podemos decir que durante su estancia en el

Poder Judicial y en la investigación judicial, tuvo siempre presente la preo-

cupación por el tema de la jurisprudencia, su aporte queda ahora como

una constancia invaluable y como un llamado a la continuación de esa y

otras investigaciones en este sector.

Yo tuve oportunidad de conocer al doctor Lucio Cabrera en la Dirección

de Estudios Históricos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando

llegué a ella en el año 2005, siempre fue muy amable conmigo, pero no

sólo eso, sino que me compartió parte de sus temas de investigación fina-

les, como el tema de la actividad judicial de Juárez, ocasión en que me

regaló parte del expediente que había formado para eso; tuve además la

enorme responsabilidad y honor de continuar y terminar la Historia de



8 Doctor en Derecho por la Universidad de Florencia, Italia. Investigador del Institutode Investigaciones Jurisprudenciales y Promoción y Difusión de la Ética Judicial de laSCJN.

la Suprema Corte; y me dio mucho gusto poder colaborar en el homenaje

que le rindió el Máximo Tribunal en diciembre de 2006, así que estas

líneas sean una muestra sensible de mi reconocimiento y agradecimiento.

Descanse en paz.

José Ramón Narváez H.8

En el océano de literatura jurídica que aparece casi todos los días

en los estantes de las diferentes librerías nacionales, suelen ser

pocas las ocasiones en las que se pueden llegar a encontrar trabajos sobre

un tema tan importante como es el de la dignidad de la persona; la mayor

parte de los libros que aparecen se refieren a cuestiones de derecho

positivo, p. ej. el derecho penal, civil, administrativo, no se diga el consti-

tucional, etcétera, y aunque cada una de éstas debería tener como presu-

puesto básico al ser humano y la dignidad de éste, poca, muy poca atención

es la que se le presta a tan trascendental asunto. Por eso deben recibirse

con gusto trabajos que analicen el tema de la dignidad humana, y en un

sentido más general, aquellos asuntos relacionados con las cuestiones

morales en el derecho. Es el caso del libro De la dignidad humana y

otras cuestiones jurídico-morales, del profesor José Luis Pérez Triviño,

325

Pérez Triviño, José Luis,De la dignidad humana y otras cuestiones

jurídico-morales, Fontamara, México, 2007*

*El autor agradece al profesor Rodolfo Vázquez, el gentil envío objeto de esta reseña.

CRITERIO Y CONDUCTA


publicado por la prestigiosa editorial Fontamara. Trabajo interesante en

el que he podido hallar muchos puntos de coincidencia y también algunos

puntos de discrepancia.

El libro, si bien es verdad, se compone de diversos artículos que han sido

publicados en diferentes lugares, guardan una cierta unidad, pues en la ma-

yoría de ellos se puede vislumbrar una preocupación real por el ser

humano y por la dignidad de éste.

El trabajo se compone de cinco capítulos, a saber: i) Kant y la dignidad

humana; ii) La noción rawlsiana de autorrespeto; iii) Penas y vergüenza;

iv) El holocausto y la responsabilidad: altruismo limitado y dilemas trági-

cos; v) Derechos humanos, relativismo y la protección jurídica de la moral

en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Cada uno de ellos, como

señalábamos, intenta hacer ver la importancia de la idea de dignidad humana

y en definitiva la relevancia moral que para el derecho debería tener la

trasgresión de ésta. Como es de suponer, y dada la naturaleza de cualquier

reseña, no me detendré en cada una de las partes que componen el libro.

Sólo intentaré destacar algunos argumentos que por mis intereses intelec-

tuales me han llamado más la atención. El resto de los temas que componen

el trabajo, si bien son de suma importancia para la reflexión iusfilosófica,

no pueden ser adecuadamente atendidos en una breve reseña.

El primer artículo se refiere a la idea que sobre la dignidad tuvo Kant, la

cual ha sido, como el autor del libro hace ver, la que mayor influencia ha

tenido tanto en la filosofía política como en la filosofía moral y jurídica de

nuestro tiempo. Esto, sin duda es verdad. No hace falta sino fijar nuestra

atención en algunas Constituciones contemporáneas, especialmente la

Constitución alemana, para comprobar esta afirmación. Esto, como lo diji-

mos, es verdad. Sin embargo, no lo es menos que la concepción kantiana

de la dignidad de la persona no ha sido, en la historia del pensamiento



humano, ni la primera ni la única que ha existido. La tradición renacentista

con Pico de la Mirandolla, y antes, la concepción tomista de la persona

humana y de la naturaleza que posee, ofrecen un cúmulo de argumentos

lo suficientemente sólidos para poder hablar con solvencia de una idea

que había preocupado al hombre desde los orígenes del uso filosófico de

la noción de persona (enraizado en el derecho y luego en la teología

cristiana). Pero al autor del libro le interesa la visión kantiana de la

dignidad de la persona, y por una coherencia argumentativa, hay que

trabajar sobre ella, no sólo por los importantes argumentos que de ésta

se desprenden, sino también por las consecuencias que algunos neokan-

tianos han sacado en la reivindicación de sus propios posicionamientos.

Se ha convertido en un lugar común referirse a la filosofía moral kantiana

a partir de su imperativo categórico. El filósofo de Königsberg, preguntán-

dose por el presupuesto básico que ha de guiar la actuación humana,

propone como axioma fundamental –en una de las formulaciones– el

siguiente: "obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo

tiempo que se torne ley universal".1

La idea anterior es reforzada por otra formulación del imperativo categó-

rico, basada en la consideración del hombre como fin en sí mismo y nunca

como mero medio de la acción de otro. "Pero suponiendo que haya algo

cuya existencia en sí misma pose un valor absoluto, algo que, como fin

en sí mismo, pueda ser fundamento de determinadas leyes, entonces en

ello y sólo en ello estaría el fundamento de un posible imperativo categó-

rico, es decir, de la ley práctica"2 ¿Qué es eso que tiene un valor absoluto

y que es el fundamento de las leyes? El hombre. Por eso reafirma: "Ahora

1 KANT, E., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad., cast., M.García Morente, Encuentro, 2003, p. 57.

2 Ibidem., p. 65.

CRITERIO Y CONDUCTA


yo digo: el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí

mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella

voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo,

sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado siempre

al mismo tiempo como fin".3

Este es, en términos generales, el argumento central del imperativo cate-

górico kantiano, el cual, como acertadamente señala el autor del libro

que venimos reseñando, es la propuesta kantiana del principio supremo

de moralidad y por tanto de humanidad. Ahora bien, al lado del seña-

lamiento anterior, suele también explicarse, en la misma consideración

kantiana de moralidad, otro argumento que conviene ubicar en su justa

dimensión por la tergiversación que suele hacerse de él. Este es el famoso

argumento de la autonomía de la voluntad, presupuesto que el filósofo

de Königsberg establece en la propia Fundamentación de la metafísica de

las costumbres al afirmar: "la autonomía es, pues, el fundamento de la

dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional".4 Más

adelante precisa esta idea al señalar: "La autonomía de la voluntad es la

constitución de la voluntad por la cual es ella para sí misma una ley

–independientemente de cómo estén constituidos los objetos del querer–.

El principio de la autonomía es, pues, no elegir de otro modo sino de

éste: que las máximas de la elección, en el querer mismo, sean al mismo

tiempo incluidas como ley universal".5

Hasta aquí no parece existir ningún problema en la descripción de las tesis

kantianas; sin embargo, es importante advertir que este último argumento

es el que comúnmente se emplea, sobre todo por una parte de la doctrina

3 Ibidem., pp. 65-66.4 Ibidem., p. 76.5 Ibidem., p. 82.



neokantiana, para reconocer que es la autonomía de la voluntad humana

lo que realmente caracteriza a un hombre como ser autónomo y por tanto

digno. Para esta doctrina de corte esencialmente liberal, sólo es digna

aquella persona a quien se le respeta en forma incondicionada los dictados

de su voluntad, convirtiéndose ésta en su propia ley personal. Así, para

los seguidores de esta postura, es, al final de cuentas, la autonomía de la

voluntad, y ésta en sí misma considerada, la máxima del obrar. Estable-

ciéndose de este modo una voluntad absoluta e incondicionada.

Ahora bien, habrá que señalarles, a quienes así piensan, que lo anterior

no es verdad en el auténtico pensamiento de Kant, quien no confunde la

autonomía de la voluntad empírica de cada hombre con la autonomía de

la voluntad como fundamento de la ley racional. En efecto, la elección

que haga la voluntad, cualquiera que ésta sea, ha de estar comprendida a

la vez en el mismo querer como ley universal, esto es, tiene que ser el

mismo querer para cualquier persona, si aspiramos a que nuestro compor-

tamiento sea elevado a ley universal. En este punto quienes así interpretan

a Kant se encuentran ante un dilema, porque es claro que el respeto a la

elección del querer de una persona sólo puede ser reconocido y aceptado

como tal en la medida en que sea parte de una ley universal, es decir, no

que todos quieran lo mismo, sino que sea aquello que se pueda querer a

la vez para uno mismo y para todos. Si no, no se vería cómo elevar nuestro

comportamiento a regla universal.6 De modo que la pretendida absolutiza-

ción de la autonomía de la voluntad, que algunos proponen por referencia

a la voluntad empírica de cada hombre, se relativiza bastante, pues el

comportamiento de una persona no puede ser tan autónomo que pretenda

a la vez excluir la consideración del otro o de los otros.

6 Cfr. Para este argumento: SERNA, Pedro, "El derecho a la vida en el horizontecultural europeo de fin de siglo", en El derecho a la vida, Eunsa, Pamplona, pp. 23-79.

CRITERIO Y CONDUCTA


El importante iusfilósofo mexicano Eduardo García Máynez explica con

más claridad el argumento anterior: "Pero si el imperativo exige de noso-

tros que la máxima de la acción pueda ser elevada, por nuestra voluntad,

a la categoría de ley de universal observancia, el principio de la autonomía

resulta considerablemente restringido, ya que sólo será posible escoger

aquellas máximas que valgan objetivamente para todo ser racional. Ello

significa que la universalidad de las normas éticas no deriva de la voluntad

del obligado, sino que se impone a este, independientemente de lo que

en cada caso concreto pueda querer".7

Lo anterior, como lo señalábamos, conviene dejarlo claro porque, como

podemos comprobar en muchos de los discursos de los defensores de la

dignidad de la persona y de los derechos humanos, ni éstos ni aquéllos

radican en la absolutización de la autonomía, y en consecuencia, tampoco

en una libertad sin límites, como igualmente pretenden algunos defensores

de dicha postura.

El capítulo II y el capítulo III, a pesar de referirse a asuntos diversos,

guardan entre ellos una especial relación si se observan desde una pers-

pectiva más general. El primero de estos se refiere a la noción de John

Rawls sobre el «autorrespeto» y las diversas teorías contemporáneas que

presentan esta cuestión; el segundo, hace alusión a las «sanciones vergon-

zantes» que se imponen para ciertos delitos y a ciertos delincuentes. Y digo

que guardan entre ellos una especial relación porque es claro que lo que

está en juego en cada uno de estos trabajos es el tema de la dignidad de

la persona, tanto en lo que tiene que ver con el autorrespeto como con la

eventual posibilidad de imponer algún tipo de sanción vergonzante para

el delincuente. No quiero detenerme en tan importantes cuestiones. Simple-

7 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Filosofía del derecho, 13ª ed., Porrúa, México, 2002,pp. 61-62.



mente quisiera señalar que algunas de tales reflexiones las comparto

plenamente, p. ej., la certera respuesta que ofrece el autor al interrogante

de si con los castigos avergonzantes se produce una afectación o una afrenta

a la dignidad humana, respondiéndose que sí, por la degradación que sufre

la persona del condenado "(…) El avergonzamiento es una forma típica

de estigmatización. Las víctimas de un estigma aparecen en su entorno

como portadores de una etiqueta que los trata como seres degradados. Y la

idea de degradación choca frontalmente con la noción de que las personas

deben ser tratadas con igual consideración y respeto, ya que eso es un

elemento necesario de una vida humana digna" (p. 78).

Ahora bien, aceptado lo anterior, conviene distinguir entre el avergon-

zamiento impuesto directamente (como contenido de la pena), y aquella

vergüenza que se sigue indirectamente, como efecto secundario del hecho

de que las penas son, y deben ser, públicas. En este sentido, la vergüenza

y la humillación son una característica necesaria de toda pena, y pueden

formar parte de la motivación para evitar las acciones que constitu-

yen delitos.

El capítulo IV se titula "El holocausto y la responsabilidad. Altruismo

limitado y dilemas trágicos". En esta parte el autor se propone, como lo

dice en la última página del capítulo, "aportar una herramienta analítica

para el posterior juicio moral". Más allá de esto, o de la posición que se

adopte para la formulación de ese juicio moral (utilitarismo duro o deonto-

logismo), me gustaría prestar más atención a lo que considero especialmente

relevante en la reafirmación de la dignidad humana y de su defensa, esto

es, «la responsabilidad moral del pueblo alemán» en el exterminio judío.

Sobre el tema central de este artículo, y particularmente sobre lo último

afirmado, seguramente no faltarían voces que adujesen la innecesaria

referencia al trauma del holocausto, argumentando que este es un asunto

CRITERIO Y CONDUCTA


demasiado viejo, que sus repercusiones, sobre todo políticas, ya se pierden

en el tiempo, y que volver sobre lo mismo es no querer superar este «desa-

gradable» episodio de la humanidad. Este tipo de afirmaciones hoy no

son por desgracia infrecuentes. Para nuestra sorpresa siguen apareciendo

cotidianamente, en el mejor de los casos, y en el peor de estos, hay quienes

se han atrevido a negar que dicho acontecimiento haya sucedido. Hay

que decirlo con todas sus letras: este acontecimiento existió y el pueblo

alemán fue responsable del mismo, como Jaspers lo denunció en su

momento y Triviño repite: "cada uno de nosotros es culpable por no haber

hecho nada" (p. 82).

Pero la responsabilidad moral del pueblo alemán ha de mostrarnos y ense-

ñarnos algo más que la sola matización de los diferentes tipos o grados

en los que dicha responsabilidad se pueda medir. Pienso que la mayor

aportación del holocausto no sólo es mostrar las cifras de los millones de

muertos que esta brutalidad acarreó, sino, sobre todo, recordarnos cons-

tantemente lo vulnerable que es el ser humano y los riesgos constantes

que la dignidad humana corre en los tiempos actuales. Bastan algunos boto-

nes de muestra: las guerras en la antigua Yugoslavia, los millones de muertos

en el África subsahariana, las muertes, que también se cuentan por millo-

nes, de inocentes seres humanos que no han nacido, las miles de personas

que han sido violentadas en sus más esenciales derechos producto del

terrorismo o de la intervención militar de las potencias internacionales,

etcétera. Por eso, como dice Ernesto Garzón Valdés, no está moralmente

permitido olvidar el holocausto: "Quien se cansa, quien considera que

ya todo está dicho y que toda reiteración es superflua, facilita el ingreso

al olvido. Al hacerlo, reduce la conciencia de la propia dignidad, que no se

agota en la defensa de la propia agencia moral, sino que incluye también

el respeto a la dignidad del prójimo. Por ello, toda lesión de la dignidad

del otro revierte como un búmeran sobre la propia dignidad. El Holocausto

lo ha puesto de manifiesto con absoluta maldad; si alguna lección pode-



mos sacar de esa calamidad, creo que ella es la de tener presente que la

deshumanización colectiva no es un fantasma imaginario sino un peligro

real quizás sólo evitable si nos mantenemos alerta estimulando el recuerdo

de lo que fue a fin de salvaguardar la nota distintiva de nuestra humanidad:

la dignidad de cada persona".8

El último capítulo del libro se titula "Derechos humanos, relativismo y la

protección jurídica de la moral en el Convenio Europeo de Derechos Huma-

nos". Y como en el propio título se puede apreciar, son varios los argumentos

que en esta parte del libro se tratan. El propio autor los señala expresa-

mente en la página 106: i) que la concepción en la que hay que entender

al Convenio Europeo de Derechos Humanos es de índole liberal "lo cual

supone que los Derechos Humanos son universales y forman parte de los

principios morales a los que pueden llegar reflexivamente mediante un

diálogo entre seres racionales"; ii) la protección de la «moral» en el CEDH

"muestra evidentes concomitancias con los argumentos comunitaristas";

iii) el relativismo moral; y, iv) la crítica que hace a la pretensión de justi-

ficar la moral a través del Derecho.

Como hemos tratado de mostrar, son muchos los puntos de encuentro

y coincidencia con el autor del texto. Sin embargo, creo que en esta parte

esas coincidencias ya no resultan tan claras, entre otras cosas por lo que

alcanzo a percibir es ya un marcado acento liberal del autor. Y tan

arbitrario es calificar, por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos

Humanos de "liberal" como lo sería calificarlo de "cristiano". Los influjos

ideológicos en su redacción son múltiples.

8 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, "La calamidad del Holocausto", en FERRERES,Víctor, El control judicial de la constitucionalidad de la ley, Cátedra Ernesto GarzónValdés 2007, Fontamara, México, 2007, p. 37.

CRITERIO Y CONDUCTA


Es sabido que uno de los defectos de los académicos, especialmente de

quienes nos dedicamos a la filosofía del derecho, es precisamente enca-

sillar corrientes y pensadores, marcar dicotomías teóricas en lo jurídico.

Así, por ejemplo, el caso más patente en la historia de la filosofía del

derecho es el antagonismo entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo,

falso por otra parte en la actualidad, aunque tuviera un sentido inteligible

durante el siglo XIX y parte del XX. Esto también sucede en el amplio

mundo de los derechos humanos, los que en aquella parte de su justifica-

ción teórica tratan de ser patrimonio, o de comunitaristas o de liberales, o

de agnósticos o de cristianos. En la dicotomía liberales/comunitaristas

se centra el argumento del autor del libro al señalar que el comunitaris-

mo es una amenaza a la concepción liberal de los derechos humanos, por

no apelar a la universalidad de estos derechos, sino a lo que en cada

sociedad se practica como derecho.

Los tres puntos que presenta como resumen en la página 115 dejan ver

con toda claridad su posición: "i) La idea de Derechos Humanos recogida

en el CEDH está ligada con una concepción liberal, lo cual supone que

aquellos son universales, absolutos e inalienables. Por otro lado, los Dere-

chos Humanos son prioritarios frente a los argumentos basados en las

convenciones morales sostenidas por una sociedad; ii) A pesar de lo anterior,

el Convenio introduce una cláusula limitativa de los Derechos Huma-

nos «la protección de la moral», que puede interpretarse como un argumento

comunitarista; iii) El comunitarismo constituye un serio ataque a los presu-

puestos filosóficos y políticos liberales (…)".

Por lo que al primer punto se refiere, habrá que decir que éste en parte es

verdad, esto es, que los derechos humanos contenidos en el CEDH, como

lo derechos reconocidos en otros documentos internacionales, p. ej., la

Declaración Universal de Derechos Humanos, son derechos reconocidos

a todos los seres humanos y por tanto son de carácter universal, y, como



dice el autor, «absolutos» e «inalienables», pero no estoy seguro que estas

características presuman que estos derechos y los documentos en los que

se contienen sean, como parece proponer el autor, propios o exclusivos

de la concepción liberal. Mi duda se enfatiza aún más si consideramos al

liberalismo tal y como el autor lo plantea en la página 132: "Precisamente

el liberalismo es una concepción que trata de solucionar los problemas

en que se encuentra una sociedad que da cobijo a diferentes concepciones

del bien, cuya coexistencia puede lograse a través de una teoría procedi-

mental de la justicia".

Pienso que lo que si es plausible afirmar es que el discurso moderno de

los derechos humanos tiene un contexto de aparición muy específico y

bien determinado, el liberalismo del siglo XVIII, pero que éste y los dife-

rentes cambios que ha sufrido en su devenir histórico ya han recibido

suficientes críticas, precisamente por su acendrada visión individualista

del hombre y su reduccionista concepción de la persona, como para hacerlo

pasar como la propuesta más viable para la defensa de los derechos huma-

nos. No estoy diciendo con esto que renuncie a la pretensión de universa-

lidad de tales derechos. Hoy, como dice Pérez Luño, cualquier esfuerzo

por la universalización de estos derechos nunca puede ser estéril u ocioso.9

Lo que digo es que no es acertada la idea de que es el liberalismo y sólo el

liberalismo la corriente que mejor garantía ofrece para la protección de

estos derechos.

En esta misma línea de reflexiones es igualmente oportuno tomar en consi-

deración la advertencia que el autor hace acerca del relativismo, que el

comunitarismo puede traer aparejado. Tal relativismo, si no me equivoco,

es expresado fundamentalmente en lo que el autor denomina «relativismo

ético sociocultural», el que, explicado muy brevemente, nos muestra que

9 Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La universalidad de los derechos humanos yel Estado constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 44.

CRITERIO Y CONDUCTA


la gente en diversas sociedades mantiene diferentes concepciones morales

acerca de las acciones humanas, y atribuye a esa diversidad de concep-

ciones éticas (que nadie niega como hecho histórico) el valor normativo

de ser todas ellas igualmente valiosas, a la par que minimiza la importan-

cia de las coincidencias éticas entre las culturas.

Es verdad que la universalidad de los derechos humanos puede, en algún

momento, chocar con los valores humanos y los derechos que en una

sociedad determinada se favorecen, pero también es verdad que ésta no

es la única alternativa. Cabe la posibilidad de que pueda haber una cierta

concepción del bien que sea común entre las distintas y variadas comuni-

dades, y que, lo más importante, sea perfectamente compatible con esa univer-

salidad de derechos, al menos en sus aspectos más básicos. Es curioso

darnos cuenta como para nosotros es especialmente atractiva la diversidad

de opiniones morales, mucho más que las convergencias culturales, cuando

puede suceder que dicha diversidad en ética no sea sino la excepción,

porque la regla es justamente ese conjunto de coincidencias. Qué duda

cabe, como dice Finnis, que "todas las sociedades humanas muestran

una preocupación por el valor de la vida humana; en todas, la propia

conservación es generalmente aceptada como un motivo adecuado para

la acción, y en ninguna se permite matar a otros seres humanos sin

una justificación bien definida. Todas las sociedades humanas consideran

la procreación de una nueva vida humana como una cosa buena en sí

misma salvo que haya circunstancias especiales. Ninguna sociedad humana

deja de restringir la actividad sexual; en todas las sociedades hay alguna

prohibición del incesto, alguna prohibición a la promiscuidad desenfre-

nada (…)".10 En definitiva, lo que trato de decir es que el comunitarismo

moderado puede ofrecer algún argumento positivo en la universalización

de los derechos humanos, y que no creamos ingenuamente que el libera-

10 FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, trad. Cristóbal Orrego, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p.115.



lismo actual sea la única y mejor alternativa de tal universalidad y de la

protección de los derechos. Por otra parte, parece ingenuo desconocer

ahora que hay muchas formas de liberalismo tanto o más relativistas que

algunas versiones del comunitarismo. En cualquier caso, aplaudo el interés

del autor por defender estos derechos y valores universales contra las

pretensiones del relativismo ético (sea comunitarista o liberal).

Finalmente, por lo que a la protección de la moral a través del derecho se

refiere, quizá convenga decir, en la misma línea de lo establecido en el

párrafo precedente, que el papel del poder político a través del derecho

no puede ser el de «imponer» una moral determinada. Esto parece hoy una

característica esencial de nuestras sociedades, pero dicha afirmación está

muy lejos de ver al derecho como un simple espectador neutral del desen-

volvimiento social por alcanzar el bien común. Ante la necesaria salva-

guarda de la unidad social, es obvio que el derecho no puede permanecer

indiferente. Tendrá que poner en juego los medios que tiene a su alcance

para mantener dicha unidad, si no quiere la desintegración social y even-

tualmente su colapso.

La reseña ha resultado un poco extensa, pero no quiero terminarla sin decir

que los comentarios que se han hecho aquí no han sido sino producto del

interés que me ha causado la lectura del trabajo del profesor Pérez Triviño,

un libro interesante que conviene leer para darnos cuenta de muchas

coincidencias y para no dejar de lado nuestras diferencias, que, como se

ha visto, son menores si se las compara con nuestra común inquietud por

defender la dignidad de la persona humana y sus derechos universales,

inalienables e indisponibles.

Javier Saldaña11

11 Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, España. Investigador en elInstituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la ÉticaJudicial de la SCJN y en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Esta obra se terminó de editar el 9 de juliode 2009 y se imprimió y encuadernó enlos talleres de Ediciones Corunda S.A.de C.V., Panteón núm. 209, Bodega 3,Col. Los Reyes Coyoacán, DelegaciónCoyoacán, C.P. 04330, México, D.F.Se utilizaron tipos Times New Roman de8, 9 y 10 puntos, IQE Hlv Cond de 10,11, 13 y 15 puntos y Amphion de 24puntos La edición consta de 3,000 ejem-plares impresos en papel bond de 75 grs.

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