-63 - dirigirse para saber el valor verial de las cosas y se encoil. traria justificada la disti~icion entre ambas clases de fbr- miilas. Si por el contario, el quanti res erit se aplica, no a l valor veiial, sino al interés legitimo, estimado segun la apreciacion d? todas las circunstancias, la decision solici- tada del judex no e s menos juridica que en el caso de la f6r- muia in jus, porque ei qsanti interest se determina de iden- tica manera y conduce al mismo resultado que el quidquid darefaeere oportere, del cual solamente difiere en los ter- minos. Ahora bien; como eti realidad el quarlti res erit tiene el segundo sentido y no el primero (u), debe abandonarse esta última tentativa de fljar uiiadiferenciapr8ctica esencial entre ambas clases de fórmulas.

Los ejemplos citados al principio de este pbrrafo, res- pecto b irztentio empleada en las Ibrmulas in jus eoneeptúe, tios llevan naturalmente 8 la division mbs arriba asentada sobre las in persoriam el in rem actiones, (S 206-209). Las ac- ciones ¿!E personam contienen siempre, en su ir~tentio, l a aflrmacion de un oporlere, con relacion e% la persona del de- mandado; 6, en otros tbrminos, se aflrma que el demandado esta ligado ya por una obligacion fundada eii el jus eioilc, que e s precisametite el sentido de la frase in persoriam. La intentio de una in rem aetio afirma, por "1 contrario, la exis- tencia absoluta de una relacion de derecho fundada igual- mente en el jus cioile; pero relacion que e s dileretite de una obligacion. Esta impersonalidad de la irztentio, y no una re- lacion 8. una cosa determinada, es lo que designa la frase in rem (S '(18, a); semejante relacion no es general, ni nccesa- ria, significando únicamente que el demandado iioaparece- ría como un deudor b quien coiideiiar (o).

Por este medio se esplicaba tainbien la denominacion de mixta aetiories, aplicada en el antiguo procedimiento por fórmulas á las acciones de particion (S 209). En efecto, Su .formulaera m& complicada que la de las otras acciones:

Véase ap9ndim XII. Gayo, 1V. 81: e u m in rem agitnr. nihil in intbntione úcit ejns

EfJOnS. cnm qoo agitar ... tantum enim infenditnr, rem aatoris esse., primera pioplsieion (negativa) mnflrma lo qns digo aqaI por adela-

+O: h s~&(poeitiva)s6lo~presentn mmo *mplo, y por mnsr- Bulente. no c~ntradiee mi aíirmacion.

- rd - contenfa una parte puramente 'personal, fundada sobre las obligaciones, con la expresion dare facere oportere e a fide bona; y ademds, otra parte llamada adjudieatio, mi CmCe- bid&: cuantum adjt~dicaii oportet, judez Titio adjt~dieato (lo). ~a forma de esta ultima parte era impersonal, Y, Por coiisiguiente,in rem (3)); as!, pues, podía decirseque la fór- niula deestas acciones era d la vez ir¿ rem B inpersonam (y).

Pero no debe creerse que la distincioii de las inpersonam E in renz actio~ies, fundada en esta redaccion de las fórmu- las, drba caer con ellas y abandonarse hoy como inútil. Esta redaccion de las fórmulas servia por el contrario, pa- ra expresar Aelmente tina distiiicioii que se ftiiidaba en la rsencia misma de las cosas. Hoy todavía puede decirse que eii la in rem actio sólo se &rata inmediatantente de ha- cer constar la exist-ncia 6 la no existencia de una relacion de derecho, y despues, mediatamente y por via de conse- cuencia, de condenar al demandado d ciertas prestaciones; mi8ritras que eii la in personam acho este último punto constituye el ú~iico objeto del juicio. Puede tambien decirse que bajo el imperio de la legislacion justii~ianea, esta distin- cien de las dos especies de acciones era Bun m& marcada que en 10s tiempos del antiguo procedimiento por fbrmuias, Pues el objeto dlrecro de la deeision jcidicial, que con arm- glo dicfia legislacion era el reconocimiento mismo del dpmcho litigioso, debía ser siempre, en el procedimient0 formulario, una Suma de dinero (S 215 r); de modo que, en &te bltimo, el reconocimiertto del derecho no aparecía sino

simple rf~otivo de coiidetiar al demandado al pago de ;a referida suma (2).

(w) Gayo. N e. (..f Véase 5 d. 0. J. 5 218: a. Igf üe eSla manera se explica el texto siguiente qne no poseemos f o p a Primitiva: L. 2%. 5 4, fam. herc. (X, 2): aPamilia, erciscnude

~nd10ium ex dnobus wnstat,. id est rebus atqne prasstationibus, pos sunt personalesactiones., (S) Bajo esta forma indirecta es wmo los antiguos ja i8wnsubS

mnesjran elmnoeimiento del derecho en las ies rem actionea: L. 8 7 84, Y1 sev. IVIII, bJ: r sententiam non debet srvitus mstitni, ~4 P a c*&clarari., L.%. 8 Q, de R. V. (VI, i): qjndex sententis drcln- ravIf mwm esac., Estos textos, que evidentemente no han sido al?- dps, tienen en el dereebojnstiniaoeo y en et d-ho a e w l nm apk* eloa inmedtpt. y mis wmpleta q w el =@t. dews au- tores.

- 65 - En las formula in factum coneepta?, y de igual modo en

todas las acciones pretorianas, la distincion de las in rem 6 inpersonam actiones, 110 resultaba de la redaccion de la in- tentio (aa), sin embargo de que la distincion existi6 siempre iespecto de ellas (bb); por donde aparece confirmada la afir- macion que he hecho anteriormente de que la distincion no iesulta de la diferencia de la f6rmula (la de la intentio in)w coneepta), sino que la diferencia de las C6rmulas tiene por !>ase la distincion de las acciones.

jj CCXVII. Diuision de las aeeiones. I n jus, in factum con- ceptaí. (Continuacioii).

Iíasta aquí he tratado únicamente de las f6rmulas inser- t a s ya en e1 edicto, la mayor parte apropiadas exclusiva- mente para ciertos casos, algunas correspondientes & otras tantas f6rmulas in jus, con el fln de que el demandante pu- diera escoger entre la una 6 la otra clase de f6rmula.

Las fórmulas in faetum se empleaban, adembs, frecuen- t.,mente cuaiido se trataba de crear una f6mula para uria tiueva relaciori de derecho, e s decir, en aquellos casos en que el edicto no ofrecia ninguna, Tle modo que servlan tam- bien la extensiort practica del derecho. Esta especie de f6r- inulas llenaba perfectamente semejante objeto, porque todo derecho descansa necesariamente sobre un hecho, y la f6r.- mula in fmtum no contenía mas que la expresion de hecho al cual se ligaba una consecuencia pactica.

Tal es el verdadero sentido de las actiones in factum, con tanta frecuencia mencionadas en las fuentes;eran extensio- nes prricticas del derecho, por medio de formukzin faetum concepte, que no flgiiraban en el edicto, pero que concorda- ban con 61 expresamente, en todos los casos en que era n e cesario. Apareciendo estos con mas frecuencia y m& uni- formidad, pasaron en seguida al edicto, y este es el orlgen progresivo de todas las acciones pretorianas que vemos en

--c.- - L. i, 8 1, si ager v.t. f., .3), L. f . L/ i ,aesn]

IA miyor parte de los pmjodteia eran pre&rlanr todos in rem, cnalquiea que fuese la redaro11

SAVIGNY.-TONO IV. 6

- 6G - dicho edicbo figurar. Pero la forma y los efectos de dichas fhrmulas in fneturn eran siempre los mismos, ya se inserta- -- - --- . sen 6 no en él edicto.

~ s t . pues, las a;tionea in factum de que hablan las fuen- tes de)' derecho, emn m realldad una sola y misma Cosa que las formula in factum coneept~? que Gayo nos ha dado B conocer, y esta identidad, puesta equivocadamente etl duda por varios autores, aparece manifiesta en un gran número de testos (a). Entre estas acciones las importantes y d?mBs frecuente uso estabanindividualizadaspor un nom- bre especial, sacado 6 del de su autor, como la Seroiana, para el acreedor provisto de una prenda (b), 6 bien de su motivo, como la adio doli, quod metus causa, cectigalis, coaatitutoria, l~gpothecaria; pero estas denominaciones s6lo s~rv lan para la la comodidad del lenguaje, sin que la desig- iincion obstara para que conservasen siempre su eartlcter de actior~es itt factum 6 formulm infaetum eoncepte.

La explicacion que acabo de dar de la actio UL factum, afirmando que servla parael desenvolvimiento practico ael derecho, se encuentra confirmada directamente pqr el tes- timonio de los aritiguos jurisconsultos (c). Ellos nos dicen, en efecto, que los judiciayrodita, las oulgares aetiorlas (d ) no bastnban paralas necesidades de la vida real, por lo que el pretor habrla provisto B esta necesidad por medio de las netiones infactum. Afladen que los casos en que la necesi- dad se hacia sentir son de dos especies: 10s tinos entem- metite nuevos, y los otros analogos a 10s que se halla- b a ~ Ya protegidos por las acciones civiles; de modo, que

(n) Gayo. IV. 5 103,107, emplea indifererrtementelas frases formlrln in faetum coneepta 6 in facium agere. De igual'mnnera Qayo, IV. g45. enumerd varias formula. in factum, que el Dixesto llama siempre a5 tionr* in factum. L. iZ , de iu jui voc. (11. 4). L. 25, r. de O. et +. OrLIv, 7). L. 3, pr. de p per quem faetum (11, io). L. E: g 3, uequlS enm (11.7). . (b) Nodebe inclnirs3 en &a clase la PUOIIC~UM actl. que mmo a* cion ficticia (Ij 215). era 1 la vez in jus 6 in faeium (ggl6). d RtJ3ilG. *a y la Seroiana introducida en favor del &wrum emtor tenlan el miamo Carkter. Gayo, m, 835.

(e) L 1 PP., L. 11. de rmscr. verbis (XIX, 5). (8) Losjudicia Prodifa son ac$iouesmnteni&s en el edicto amni

Ranadas de sus f6rm?laS. Por mas qne la L. t de pmscr. verbis &lp. 5) lbla tambi? de aecionea qnm Icgdiw proditgstmt. yulporm icttones

son 1- mnocldis USIUiiW, 6 en otma t-inog I.3 cantenidas en el edicto. seemPca elpaotido de dlrccta (g 215, a); en 1. ley @ pr.

- 67 - para los últimos bast6 que se extendiesen & ellw estas ac- ciones (e).

Siendo el fin general de las actionea in factum la exten- sion prtlctica del derecho, se vt5 que bajo este aspecto con- cordaban con las actiones utiles de que Bntes he hablado (5 215). Asi, pues, cuando se necesitaba una accion paraun cnso nuevo, S'? podía recurrir duna accion ficticia, deriva- da de una anttgua accion civil, y Bstas eran las utiles d o -

propiamente dichas; pero tambien se podla obtener el mismo resultado por medio de una actio in fadum. Este último medio se empleaba, principalmente, en los n u m e rosos casos en que era preciso extender mtís alltí de sus 11- mites originarios unaaccion pretoriana, que ya era in fae- fion, y tambien cuando se necesitaba crear una =ion en- terarriente niteva para una relacion de derecho que hasta ent6nces no se habia presentado. El norribre general de rffilcs actio, como designacion de una accion nueva creada por la extension del derecho (S 215), convenla igtialmente B las infactum actloncs, y asi se explica que veamos en va- cios textos ambas designaciones reunidas bajo el nombre de utiEis in .facfum actio (Jj. La accion hypotheearia era pre- cisamente de esta especie, como extension de la Seroiana, introducida en su origen para un caso muy extricto; razon por la cual se la ilama tambien d l u i Seraiana 6 quaai Ser- uiana.

En ninguna parte vemos estas dos expresiones con tanta frecuencia empleadas alternativamente como con motivo de fa netio legis Aquilice, la cud, muy estricta primitivamente, iinbla dado despues lugar d las m8s diversas amplifleacio- nes. Se veriflcabanBstas frecuentemente sin duda por me-

de furtis (XcV111, 2) apa- la wrlgaria m o opuesta B aetio m d i y en 14s Vat. Fragm., iW, 6 odio & peculio,

(P) L. f i, de prmscr. v d s . (f) L. 26, 3, de psctis dot.,(XXfi!. 4).-aUtilis in &&m, L. 7. Q i

de religiosis $3.7): ntilem actionem inhctnm., Esto no es un pleonas- mo. Eo el dltimo tertooitado. MUis quiera decir qn9 la d i o de rdb. gfarsi, rontenid2 ya en el dicto, .?8 habrá extendido A nn nn? caso: ia adic~on rn fadum expreep que Mili, w debe tomarsean m 81 i f i ~ d a n & extriata deaecion Ucticia. se enunentra rnny bien ?atada materia en Muhlenbrnch -ion, g iS; @lo que baca dem~:adw dldineione Bstas son r dm&s sutiles. Lss tdeas y lasexpm~ona~ de los romanos eran mncEm& sencuiur.

- 68 - dio de una uti[is aetio propi~meilte dicha 6 accion ficticia (g); pcm no menos frecuentemente seoperabantambien por me- ;dio de uiia actio iii faetum (h):esto dependia probablemente de la casualidad, y en ambos casos el resultado definitiva era exactamente el mismo. Asl, pues, no hay contradiccion de ninguna especie, ni fluctuacion de doctrinas, cuando, respecto de una sola clase, vemos mencionar unas veces la ulilis, otras veces la infactum aetio (4). Aun bajo el impe- rio del antiguo procedimiento, ambas expresiones eran igualmente Legitimas 6 idbnticas en cuanto al resultado; y ezi el derecho jusliiiianeo, despues de la abolicionde las f6r- mulas, la diferencia era puramente nominal.

La identidad que he explicado entre la actio in faetum y la formula in factum eoncepta experimenta, sin embargo, una incontestable excepcioii. Los contratos qiie los ~~utores. modernos tienen costumbre de llamar innominados, engen- draban acciones civiles, las cuales se califican indiferente- mente de aetio prmrip t i s verbis 6 infactum civilis (k). H6

(9) Cuando el usuthtctnario de una cosa deteriorada qneria hamr una reclamacion en justicia. como no oodia tener mas aue una irtilis actw (L. 11. 5 10. ad L. Aquil.. IX, 2) 1á f6rmula se redaciaba as¡: si pare! T. Negidium Slichum sewum. inquo usush.uctus A. Agerii e x jure Quin- Fum esset. damnum decidm opor t~pt . judex quanti ea res plurimi fult 10 dwbus trlg,nta pmxiniis. tantam uniam condemnatio. si unn pa- re1 absoivito. Laaccionfleticia S? aof%ba Drríecfampnteal raso dc este = ~ ~ - ~ - . .~. . ~. brdeu en que el demandanle, sin se;' propietario, tenia un jus in re * bre la cosa det?riorada; pero si la extension de la accion hacia referencia 6 La n a t u r a h m,sma del acto que causaba el perjuicio (darn~aum eqn>re dafum) resultaba inaplicable la forma de una accion Rcticia. Slii embargo, se empleaba tambien la frase util* adio aun en 103 casos de esta iiltima wpecte, como lo prueban los textos citados en la notr y.

(h) Se la llama ordinariamente in foetum, y algunas veces tambien in factum &gis AqaiEI.

actum Q ~ i o . ata apariencia se debe a una falta da e x a c t t t ~ ea ia redaeeicou que Y otra Wfte, eo fáeil de comprender. pties hacia iargO.tiemp que na a de esto sxiatla en la práctica; v b . 1,. 8 mtetex*, de ha institncionas hs propordnnadn mucho trw anda i

autowa modeipw, (k) fn f ie tum~i~l l l s . L. 1, !$L. 5 ,s 2, de prcsm parbis (XK. 5).

- 69 - aquí cómo era su redaccion. Primeramente venia una de- monstratio que iiocontenia, como respectodelas demas ac- ciones, una indicacion sumai-ia del hecho (0, sino la nar- racion detallada de &te con todas sus circunstancias, y por consigliienle, constitula la base de la accion. (m). Era una dernor~stratio verdadara que prcecdia d la inlentio, lo cual nos explica el nombre de prmscriptis oerbis, tomado como .el depracscriptiones del lugar que ocupaba en la f6rmuia (n.) Elnombre de in factuln se explica por la narracion de- tallada de los hechos, lo que aproxima esta especie ae ac- ciones B las formula ir& fffctum eonceptm y, parlicularmente, b. aquellas que no se insertaban por separado en el edicto. sino que se daban todas d la vez, siempre que era nece- %ario.

Examifiemos ahora la intcntio M1 jus concepta usada en un gran número de acciones y'enteramente indeterminada: quidquid eum ob eam rem dare facere oportet. La affiion en t6nces aparece, en ungran número de texto& con el nombfe d e incerti actio. unas veces (B causa de f a indetermlnacioo de quidquid), otras veces con el de cimlis (B causa de la a*- &lis 6 injus intentio), otras con estos dos nombres reunidos (O); y Bun encontramos una vez el de civilis intentio incerii

c o d es sim(nimo de praescriptis verbis. L. f , 5.2, L. 2 pr. L. 13, a 1, L, 2.2 pr., L. 21 id.

(Z Se ven ejemplos deesta fairnada d a b la &mon.stra(ioen Gayo, N. g 36.47, 130, 137.

(m) L. 6, C. de transact. (11.4): aAu1 enim stipulatio couventioni sub- dita ast, et ex stipulatu actio competit: aot si omissx verborum obligatio wt, utilis actio. qureprrescrptis verbis rem gestam dvmonstrat, danda e t . , Demonitrot danigna directamente la &monrlra(io: ero la pirte B wencial es el rem geatam, es decir, la ~pos ic ion detalla a de la$ he- qhos tales como han sucedido. La expresion utilb qdio habia parecido desde hada largo tie~posospeebosa d los comen%stzs y han querido sustituirle un p r o violentamente por lapalabra cavi(lt. Pero h6 aqnf ruui explicacion mas natural, Se admrtin aotignamente que el contrato mnn- minado en la forma que a ul se cu-stionn. lacio ut dca, no daba lugar i oingnna arcion civil (L. 5,\ 3 de rrescr. verb., XlX-5) Laego, pnesto que nutatro texto 19 atribuyeunaace?oa eraesta nna rJilLadio comparada con el antiguo estado de m a s . Elvers Neue Themis. t. 1, M. a,

- 7 0 - @), designacion que bastaria para. disipar toda duda sobfe

naturaleza de esta fórmula. El nombre de incerti acti0 110 tendrta sentido si se la quisiera considerar como unafor- nuda W f i n d i ~ faeilrnentewtp aooion con lp formulo in fa+ v+aa aoeionea civiles ff/ Zi6, k) mn ~ns e& M& t e

ii. de comnn m realidrd. jrr 8 2%. a. de ia. (IV, a). ata. a a.

M Ga;f&k &M sirven papa determinar y r&ringir el m, ea .?ir 13 nbllgiclm que mnlts de la reheion de derecho. Pero '*dfd h?bo. Por qjampl6: Si pare1 Agerium men- depe

. p ~ 4 r ~ ~ ~ ~ ~ M n O ~ C g d r ~ m t i d o .

- 11 - opinion, porque la cioilis incerti actio regular, bastaba para conseguir el objeto, sin que hubiese necesidad de una aetio irbpaetum (u). Esta censura implica necesariamente que la accion civil, declarada suficiente por Ulpiaro, tenia una in- ientio in jus concepta, pues, si lo hubiese sido in factum, no habrla existido oposicion verdadera entre la opinion dn Ju- Hano y la de Ulpiano, ni este último la h~b ie ra ciertamente criticado :o). Por último, un scoliasta de las Basillcas nos dice expresamente que las acciones que nos ocupan tenian ademds de la dcmonatratio, una intentio especial y que des- pues, y en último término, venlala condemnatio (m).

Cj CCXVIII.' Dioision de las acciones. J d c i a , arbitria.- Stricti juris, bonúe&iei (S).

La exposicion que acabo de hacer de las antiguas formas d e acciotles tenia por objeto facilitar la inteligencia de al- gunas, cuyas importantes diferencias se encuentran toda- via frecuentemente mencionaas en el derecho Juslinianm. Estas acciones, cuya inteligencia he procurado facilitar, son la stricti j~r is y bonce actiones, las condidiones y las actiones arbi trarb.

Ciceron nos dice que habla en general dos especies de accloties: los judicia y los arbitria (a). En las primeras se seguia el rigor y la letra del dereclio; en las segundas se podian usar ciertas contemplaciones y consultarla equidad.

( y ) L. 7, i 2 , de pactis (II,i4): aEtideo puto, reete Juliannm & Mau- riciano mpre ensum in hoc: dedi tibi Stichom ut Famphilum manumit- tas: msnnmibisti: eSictw est Stichns: Jnltannsscribit in iactnm actio- n~ & PPlptDie dandam: iiie ait, civilem incerti actionem. id esi proes- oriptu ~ e r h i s suilicera., (e) NO quede tratarse a@ de iasim le distincion mtre & aoeion d-

r i l y laaec~on mtorinnn, porque esta %istincion m serla visible en la Zbnoula. L. regaccion de !a tnteFio (injiw 6 tn f

- '72 - ~ > o ~ o riibs adelarite Cicerori parece sig~iificar el coritraste

por los lerminos de judicia legitima y arbitria honoraria (b). En otros pasajes, donde evidentemente se trata dc aC- ciones qur entraban en la clase de los arbitria, las designa de esta maiiera: judicia (6 arbitria), in quibus e x p d e b0m est additum; es decir, que s u fofmula contenia, comosigno caracteristico, las palabras e s f l i l e 6oiia ú otras que tenían el mismo sentido (e).

Seneca expresa el mismo contraste con idbntica genem- lidad; pero anade un importaiitisimo detalle explicativo de los terminos empleados, detalle.omitido en Ciceron por puro accidente (d) . Edstla, en electo, una lista peri6dica y públi- camente qjada (album) de todos los ciudadanos designados como jueces. El número de ellos y las clases de donde de- bian escojerse es punto que h a \.ariado mas de una vez (e). He aqul,'ahora, la relacion que existía entre la persona del juez y esta diversidad de acciones: el judiciuh no podta ser

- 73 - grenunciado siiio por un judex inscrito en el album, mien- t ras que cualquier ciudadano, inscrito o no en dicha lista, podia ser llamado B pronunciar un arbitrii~m (f). Respecto B la fraseolugia, observo que judex y judicium se emplea- ban unas veces para designar el judicir

- 74 - evidente que existia verdadera wuexion entre los diferentes. modos de proceder, es decir, entre la mayor 6 menor latitud miicedida al juez, y la cualidad personal del ju&X, puesto que para las acciones rigurosas no podia tomarse éste si110 do la lista publica de los jueces, y para las acciones libres podia ser desig~iado entre todos los ciudadanos sin distiii- cion alguna.

Es verdaderam?iite extrano que esta dlvisioii de las acciones no se encuentre recoiiocida bajo su forma gerieral en ititigun texto del cuerpo de! derecho, y, sin embargo, 18 veamos miiiuciosamente aplicada & iiii estrecho clrculo de acciones, como las slrieti juris y. bonmpdei. Pero iio debe creerse que quedase restringida en este circulo y no fuese aplicable B las demas accioiies. pr-obar6 inss adelante que conserv6 su sigiiificacion y su importaiicia e11 taiito qiie subsisti6 el ardo judieiorum; d" donde resulta que la mo- dificacioii aqul xiialada atarbe mts al lenguaje que al fondo de las cosas.

Para qiie apbrezca con toda claridad este importan@ contraste, tal como se ofrece en las fueiites del derecho, VOY B Pasar revista & todas los acciones, indicando sumaria- mente su.relacion con el corilraste referido. El desenvolvi- mietito de estas indi~aciones sumarias ser& el objeto de in- dagaciones pogteriores. Ida base de este cuadro general 18 colistituy~n las nociones precedentemente expuestas sobr?

accioo?~ civiles y pretorianas (S 213); sobre las acciones rem d ¿m per8onarn (.S 206-.m; y por ultimo, sobre las ac-

dones que resultan de los delitos, e s decir, las acciones pe- nales (5 210-212).

I Civiles actiones. 1 In porsonam. A. Resultantes de los actos jurldicos (10s contratos y 10s

CUWi o n t r a t 0 ~ ) (i). A eslas acciones se refiere la divisi011 siguiente:

- ?.- 1 5 - a Stricti juris, llamadas tambieri cordictionr?. Estas son acciones rigurosas (judiciaf. b. Bone fldei. Estas son accioties libres (arbitria). B. Resiiltantes de los delitos, es decir, acciories penales.

Estas son judicia. 2 111 rem. Toias son arbitria. 11 Honorarise actiones. Estas son siempre arbitria y rio

se distingue s i timen el caracter de accioiirs in *m 6 i t ~ personam, ni, en cuaiito 6 las últimas, si resulta11 de lo* actos jurfdicos 6 de los delitos. E1 contraste de las stricti juris 'y bonm ftdei actiones se

refiere, pues, ftnicamente 6 las acciones civiles iitpersonanc que r4sultan de actos jurídicos. Realmeirtc? aqurl nombre no corresponde B ninguna otra; pero el car6cter prrtctico qur las distingue, pues las unas sal rigurosas y las otras li- bres, esiste en todas las acciones, en t.1 sentido de que sor1 libres la mayor p a r t ~ de ellas y solameiite algunas rigu- mas.

Por lo demBs, reflri6ndose enteramente el contraste S la cualidad y 8 los poderes del judex, S610 tpnla significacion, y esto por sl mimso se entiende, para los ordinaria judicia, pues en los estraordinaria no figura niiiguil juez al lado del magistrado.

S CCXIX. Division & las acciones. Stricti juria (condictio- nes), bonat-i?dei.

Las acciones civiles y personales que resiiltan de los actos jurldicos pueden considerarse como el putrto central del sistema de las acciones: B ellas se aplicaii esclusiva- mente las m& précisas expresiones k3rricas que, ftnica- mente por analogía, se atribuyen 6 las demhs.

Las acciones chiles que resulta~i de los contratos tierier& por base el siguiente pensamiento. Una VPZ organizado el dereeho, la primera, la más imperiosa necesidad que tiene que satistacer, e s la de proteger la propiedad y los derechos que B el se refieren. La a>accion que esta prolcecion liwsi- ta, al iimltar la liberiad de los demás hombres, pIVViene. reprlme las tentativas injustas y procede frecuentemente por tnedi05 negaíivos. Esto basta generalmente para RW- lar las acciones de los hombres entre SI; hasta este punto

- 76 - no tiene lugar todavla la aplicscion de la coaccion & actos positivos. Cuando el e m p l ~ ? de este medio resisita necesa- rio. es preciso justificarlo, en virtud de la necesidad de que . - voy B ocuparme.

Cuando, por ejemplo, arrienda un propietario s u casa y PI 10-atario reliusa devolversela, la accion que resulta de -- -- - ~ la propiodad ofrece una suficiente contra esta in- justicia. pero, si el locatario rehusa pagar el alquiler, no basta aquella accion y, sin embargo, el ProPieta~io se en- cuentra defraudado en su 1-gitima esperanza. El mismo hffiho se reproduce con ocagion 6e la mayor parte delos contratos. hora bien; todos estos hechos estan bajo 1s PM>- teccion directa de la conducta seguida por los hombres hon- rados, y esta proteccion, independientemente de todo rccur- so exterior, es m8s eficaz de lo que pudlera creerse bajo el punto de vista jurídico. No sr trata aqul de nobleza de alma, de generosidad, de sacrificio, cosas todas en las Cua- les seria gran error confiar, el interas bien entendido es bas- tante para dictarnos una conducta, sin la cual no se obten- dría la confianza de los otros, confiariza iiidisporisable en 18 vida social. Esta fidelidad &los compromisos contraidos es llamada por los romanos buwa fe, bonnpdes. Puede decir- so, en este sentido: la conservacion de nuestros bienes nos eSt8 garantizada por la accion resultante de la propiedad; la esperanza de que cada uno conformartí sus actos con las declaraciones de su voluntad, tiene por garantía la bne- na fe.

Sin embargo, esta garantla no es bastante, apesar de toda la reserva que se pueda tener para implorar un reme dio exterior. Asl, cuando arriendo mi casa & otro, tengo $ mi favor, para garantirme contra la dismlnucion de mis bie nes, ind~pendieiitemente de la lealtad ddnl locatario, la rei- vindicacion que me corresponde; pero cuando le presto di- nero, me falta este recurso. A1 transferirle la propiedad de este dinero, me privo voluntariamente, y en beneficio suyo, del recurso de la reivindicaclon; y s i tto me 10 devuelve, M, solamente resulta defraudada mi esperanza, corno en el

en que 110 me Pague e1 alquiler, Sino que experimento una disminucion en mis bienes, precisamante por wnse cuencta d- un alto grado de confianza. Esta, pues, m- ex- pone 6 un mayor perjuicio; por lo que, ambas dreunstaü-

- 77 - cias reunidas me dan derecho & una protecciou m&s pode- rosa, semejante B la que resulta de la propiedad.

El prestsmo es el ejemplo m&s sencillo y evidente de la necesidad de dicha proteccioii por medio de la accion porso- nal; perocon el prestamo se relacionan, por un lazo naturaf, otros casos anBlogos que deben, por consiguiente, gozar de idéntico beneflcio. Porque si el prestarno tiene derecho d mayor proteccion que los otros contratos, co~isiste en que, si faltase esta, mis bienes serian injustamente disminuidos para enriquecer & otro; luego en todos los casos en que exis- ta la misma relacion debe serles igual proteccioii concedida. Asi tiene lugar, efectivamente, cuando otro se enriquece d mis esppnsas, no por efecto de la confianza que le conce- do, sino 8 causa de un error por mi parte eondictio inüe- Mi), 6 por consecuencia de una violencia qu? e j e m sobre mi, 6 últimamente por simple casualidad. Est? encadena- miento natural de ideas ha hecho colocar en la misma lfnea que la accion ksultante del p&stamo & las condictto ir¿&- biti, swie causa, furtioa, etc. (a). H6 aqul ahora una segunda ampliacion, pero ya m& ar-

tiicial, de la proteccion misma. Cuando entre otra persona y yo se establtce una relacion de derecho que no tenga or- dinariamente otra garantía que la buena 16, si convenimos en someter esta relacion de derecho bajo una proteccion ju- rldica semejante &la que acompaiía al p&stamo, basta pFra facilitar las transaciones civiles que resulte eficaz esta con- vencion. A l efecto deben emplearse formas apropiadas para hacer constar la convencion como real y séria, formas que dcben tambien natumlmente hacer resaltar la afinidad Inti- ma de este caso con los enumerados anteriormente, y pfin- cipaimente con el préstamo. Con arreglo & este principio se han atribuido efectos de igual naturaleza que los del prés- tamo & la ezpensilatio y & la stipulatio, como tambien & la antigua nexi obligatio. (3).

Preciso es ahora llevar nuestix atencion sobre los actos jurfdi-os de que anteriormente he dicho hallarse protegidos por ia buena 16 SoIia peligroso atenerse & esta proteccion, porque podrian encontrarse hombres que no la tuvieran en

( Apendice XIV, n?m. IV-VIII, 6) Apéndice XIV, num. IX, X.

- 78 - ellenta; y aunque la misma perdida de La confianza les oca- sioiiaria, para en adeiaiiie, u11 perjuicio superior al beilea- cio actual, est. beiieíicio no seria m6nOS ilUust0, ni de@"jaa d,, spapecer violado cl drden del derecho, si bien de una niauoia nieiios grave. Bajo este punto de vista 10s casos 6 qtie me reRrtw tierreii iiila cierta aoalogia, P ^ . I ~ 1 2 0 ulla iden- ti:iad coiiipiata coii tos que exijen una riá'urosa ~ro(eceioii jiiridica.

Veúiiios la maitc.ra que tuvieron los romanos de recono-

- 79 - S tambieii el prztor se cont?nta con indicarle la marcha que ha de segiiir.

Esta diferencia entra los poderes del judea y los del ar- hiter resulta de ia misma difereiicia de s u posii:ion respecto ii las partes y respwto al magistrado; todo lo ciial dnscan- .?a en la diferencia fundameiital queexiste entre ambas cla- ses de actos juiidicos. Serla, pu*s, uri error pensar que esta rlistincion se Iiabia establecido coi1 el objeto de favorecer a1

-80- cienes ideas que es preciso abandonar, unas Por entera- mente falsas y otras por injustificadas.

Considero enteranrente falsa la opinion que estima las jur& actiones como una clase de acciones e~pucial-

lnente favorecidas, de igual manera que la letra de cambio seencuentra hoy protegida por vias de derecho m& Vigu- row y mas rapidez que los demas contratos. Las st~ietiju- ris ~tionC8 eran por el contrario, acciones ~erdaderas, ac- ciones propiamente dichas. Las bonasjedei eran acciones de oira especie, menos apegadas al rigor del derecho; y si se quisiera hacer aquí una aplicacion de la idea de regla Y de excepcioli, podría decirse que las condictioncseran la regla, y las bonmjldei actionea la excepcion (a).

Considero como no justificada la opinion que atribuye un sentido cro~iológico B los principios y B las itistituciones cuya genealogia he expuesto. Vista en s u conjunto ofrece- rla esta doctrirta los siguientes resultados. Al priiicipio, Y acaso durante uri largo periodo de tiempo, no hubo otras acelones persoriales que las condictiones de la primera Y dela segunda clase (S 219), destinadas B trasmitir la pM- piedadde una suma de dinero 6 de una cosa determinada. M@ tarde, se iiitrodujeron las ineerticondicliones aplicables k las cosas in&eterminadas de diferentes gkneros. Vinieron Por ultimo, las bonaepei acliones, que tenian analogia Con las condietioiies Últimas, pero que permitjan obrar con mas libertad Y teiiian en su objeto mayor indelermiiiacion.

No se cita testimonio alguno para probar rralidad de este desenvolvimieiito histórico, que se apoya allicamente en la iliduccion natural de que ha debido pasarse progresi- vamente del rigor d la libertad, de la detepminacion &la io- determinacion. Por punto general, es muy peligroso aplicar

una indiñacion hist6rica Semejantes abstracciones. Fal- tan igualmente testimoiiios directos para combatir como ParseomPmbar este desenvoivimieiito hist6rico; pero im- PHaesta teorla en el comienzo de ta vida Juridia, un esta-

de cosas dAmwiado imperfecto, para que el espiritii pactico de 10s romanos hubiera podido contentame con 61, Y adem@ que encuentra en contdiccion con 10s resu¡- 'ados que presentan varios hechosbie* compp&sdos de 13

(4 Apeadicm X1i1, num. ~ 1 1 1 .

-- 81 - fiistoria 11. los pi+nlcrc,s tiinilx~s. listanlos, piic!,?, ;~titc>i.ii.u.. do'i p8t.n nliaiidonor ostu liipirtc~sis cotiro ( ~ ~ i t ~ ~ ~ ~ ; i r n e t ~ t ~ ~ (iilta de jrrstific~cioii, y tanil~it:ii coino iiire~'osiiiii1 (1 t011:is 111- ces (O).

IIé atliii. por el cotrtr:

- - que &las civiles prrsilaie3 qUi re-

es p3rque Ostas ~0nstituye;i ra1- mente el c ~ i i t ~ o dsl aritigtio sistrma de acciotios (.S IlS-SLY). Como este coiitraste tiene realmeiite mayor trasr?ii~:?~lcia, es preciso examinar sus relaciones con las otras clasns de acciones.

Las acciories civiles nacidas d? los delitos, eran e\'i&3n- temeilt? llevadas de igual manera que las coiidictionrs ante un jude.~, y tratadas como acciones rigurosas. Eii erecto, cualido aiitiguamrnte un drcreto del pueblo impoula una multa para castigar un delito, esta disposicion no Irubi*ra tenido explicacion sin la prrsecu-ion ante un juez id).

En cuanto & las ira rcm aetio:tcs civiles, el d?maiiJantr podia escogar entre un judcz 6 uii arbitcP,es decir, interpo- 1t.?r una accion rigurosa p3r m?dio de una sponsio, 6 Ilrvar ante ni1 &rabitrn una petitoriaformula, que era lo que s3 1h- maba propiamente uuna iit rem actio fe).

Por último, las accioiirs pretoria~ias in rcm 6 i r a pcrso- nam resultantes de actos juridicos 6 de delitos, eran siem- Pre libres, y por consiguiente, se instruíati anto uti arbi- ter (f). .- .

Asl, respscto &,las demas acciones, s e seguíala anaiogia, Ya de las co~idictiones, ya de las bonmfldei actionos, paro sin aplicarles nuiica estas expresioues tecilicas (9).

ej CCXXI. Dioision & las aceiorres. Arbitra* actioilcs.

LaSInstituciones de Justiniano, despuesde haber hablado miiiuciosamente del contraste de las bon@jl&i y stricti ju- tia actioncs (a), continúan en estos t&mitios: ~ P r a t e r a quasdam actinues arbitraria, id est ex arbitrio judicis pecl- dentes, apprllamus, in quibus, nisi atbilrio judíeis is, eu7; Quo a g i t ~ , actori satuifaeiat, veluti rem rwtituat, ve1 erlii-

--

a) AMndiee XIU, niim. VII~. AP$ndlca WI, EX. Esll ridnicion i nna spo*iio de I \

@la!"acionde 1* Pmpieuid. prnibiclnram,nteque el antigoo sbt?mi d, aco'on?s t3"[9 P3t'b199 lis a~oion33 multlntjg d ~ , los contratos. R AP+ndict XUl. num. X. lo) Aphdiot Xiti, n6m. vi. apindim x1V, &m. X x (a) (i 23, e3, 3% J. de WL ([V. 8). VdlSe apadi- ñ[I[, uuinsr3s

1, vi, XlI.

-a- Ltiat, ve1 solvat, ve1 ex ~ioxali causa servum dedat, coridenl- nnri dcbeat. Sed ista ac'tioiies tam iri rem, quam in perso- narn iiiveiiiutitur (aqui se enumeran diversos ejemplos). Iii his enim actionibus et similibus permittitur juaici ex bono et ce qno, secundum cujusque rei de qua actum est iiatu- ram, matimare, quit&zalmodurri nctori a'ati?pc~*i op0rfeat.u

A priine~a vista parecen no scr cstas acciones otrn cosa que ias bonai,plci aet¿o~tes, drtiriidus poco &nt?s, puesto que el poder atribuido al jncz se presenta como signo caract vls- tico de las unas y de las otras, icbmo creer, sin embargo, que se haya reprxí~tcido bajo otro noinbre la misma clast? de accione3, sin so;ralar la ideiitidad e11ti.e u~iüs y otras? Hace tanlbieii completament~ inadmisible esta idea, la cir- cunstancia de que los ejeinplos /aquí citados difieren escn- eialm?nte da los que con tant>i miniiciosidad se eiiumorau, respecto de las boriceJdei actio~?es.

Naii creido muchos resolver la dificultad, diciendo que 1st division general de las accio~ies tenla tres miembros: stridi

juris, bonmfldei, arbitrartai. Ppro, en primer lugar, hubiese sido muclio mas sonciiio colocar en el $3 28 las acciones ar- bitrar¿@ como tercer miembro al lado de los otros dos; y e11 segundo lugar, no podria aparecer el contraste serialado eii- tre los dos últimos miembros, puesto que Smbos tienen por cai.&cter comun el poder co~icedido al juez. ~ u e d a r & comple- tamente refutada esta opinioii cuando mas adelante pruebe que muchas boira! fidei actio~res eral> al mismo tiempo arhi- traritls; de donde resulta que estas dos caliticaciones no Sol1 en manera alguna exciusivas la una de la otra.

En realidad, no existe iiiilguna dependencia entre las ar- hitruriar aet

- 84 - impresas en caract&i-~s latitios (b) . Las coi is id~rn~io: les si- gillentqs exclari.cer.tlii n~ - jo rc i asttnto ri t sti ~iiiid~id.

Esta iilstitiicioii 110s aparece desde hiego, como una 1.n- $@tiva dn corii:iliitcio~i prescrita al nrbitrr, y d ~ s p i i e s coino itiln simple rornin de procedinlioiito; sii?iido 5 piiiiiera ~istci. iiicomprerisiblc In razoii de Iinbcr tetiido t a i~ t a imporialicia coiitr~ pnra dnrIii;.nr fr I;i forrnncion de Iinn clase esp:?ciai dn ncciories. hI:is c:tiiinij~ori!incia se csplica por la particti- Iririitad drl niitigiio proc~dintieiito, de que cl jiiez rio Podía irtiircn coildeirar iiihs qtie iil pago dc triin suilln di? d i l l~ i0 (S ?15, r). Asi por uiia cstr~asa;.ancia nsaz iiijusta, i l i i de- miii~dadocap~~i~:lioso podin tomar EL $11 adversario 6 recibir iiiia sitnia de diiteio, eil lngnr loeai~lc rcsiiftndo, r1 nrbitcr' debla pi~>vle)car aiite todo, la ~.cstitiicioii voluntaria del ol>.jeto.

Si liiibicse sido rieccsnrio coiillar en l a biieiia voliii~tad 6 rri la coiidesci~diiiicia del demandado, In iiistitucioii apare- cer* desnvmadir r i i el cnso nins importnritc, EL sni)cr: e11 e1 de is1ia mala C s obitiiiaifn. Pcro corno 01 dematid@uo riiie ngiiardase al juicio esp:?rimcritaba un daíio m a s consi- d ~ r n b l e que si se soms?tia EL l a s previas iiidicncioiioS d-1 nr- bitera, esta amen.azncra cierlameiite, un medio indirecto dc ~0aci:ion muy eficaz Id). El perjuicio consistia, frecueiite-

(h) Estejudicis a>-bitrat~as. mencionado más 6 rnEnos cfaranientnte en varios trxtos del i)ig'asto, m iingiina irte lo es!& de una manera iilas pwcisa rltle en la.1.. 08 dr R. \'. \ I , i7, i.eiircio 1s cual IIP ile volver ItihS ndrlalrtn. Para evitar qne ol ~~iuaiidado roiiserrnsi. iildefi-nidanwiits la rosa. se n.ial\a 111k nlw~o nara su restitirrion. 1 . 6. 5 9 rls c.infrss.

~ ~...-...........,o.,.- ~~ (XI.11, 2): .ex his aciio~iihiÍ~ ex iis dies Iuo POP e'rmplo. ruaiido iin deliian

riiciite e11 q u e e l nr.bite~. coi idei ia i~a nl i lemaiidndo Ir p n p t - utii* s u m a de d ine ro s u p e r i o r oii niitciio n i vitlor de l a cos;i. p ~ t e u t o qrie pnrn fijarlo tetiia q u e deferir a1 j~trai i iort to d e l deniaii11;iiitc. (e) Gvistin n¡l.?m;is, iiii prrjiiicio d e uiiu tintil- raIí,za c sp rc ia l q i ic itcoinpaíinba á ci?r tas accioties. As i e i derilitiidatlo coiideiindo por cotisccrie~icin (1" la nctio quoil r n e t i ~ s enusn, pngnlia ciintro vcccs e l va lo r d e l a cosa, c t t y a s imple prcstacioii Ic iiribieso libraclo a l pririeipio (.o. Ls coii- detincioir qiic result í ibn do l a ~ l o l i netio l levaba cons igo La infatiiia.

El ea rbc te r esp(?cial de e s t a s acciories s o e x p r e s a b a por Las sigiiieiites pni;tbrns inse r tns eii l a f¡>rniuli~(tiisi restitiia- tur, tiisi ezliiboatui.) l a s ci ialesrestr i i igiai iet l s u inedida, I n coiidí?iia A q u e s e i~?fer ia t i (9).

cion alguna, de un antiguo jiirisoonsitlto. Por ultimo, en 13 SUpo3icion de linn eieciieionrcll, no se cmicibe qu;. hxya blbido nilnoa Luglr al jura- mento ob co#Si~mncin,n (notl e).

(e) L. ?, 1 de in litem .jur. (SI!. 2): eeum ver0 dolus afct contlrma- cin i~ont rest;tiijrp,atir uel uoni ~xhibe>rtis (punitur), quanti in litem ju- raverit aotor 1asstiniaturJ.u I!olt~ se refiera al ea30 enauc cl poseatlnr ha dctr i i il rl.,!JII ~ ~ i t u ? x l n ~ e n l ~ ma3 ouo dzl rlol r s r ioo clu I>ro, de ulir mtin q* naetirs catrra a %recen estia pllain3: u q u e ea rm arbitrio jnilirii restitueicir. L. U, §Pi quod metus (11'. 2).

reIR), podria crwrsi' que loiliis elliis, siii euc~?pcioii eraii aisOitrarire. Siii embtir- so, S? eiigilhz~ria mucho cluicn esto creyesc, ~ ) : J ~ I J I S ~ e1 iioiii- bre ile arhitrnl.ia forrniila iio se dcriva de ia prrsrtiia d ~ l ar- biter sino d ? las palabras iiisertns cn f a fói.niitla nr~~ilrrrfir~ judif:is,que designaii la pri?veiicioii di? quc lie Iiablado Siiti.-i (S El, b); de maiiera qiio todi~ cirúitr.arin nctio e s uii n17bi- fr.i~ir~r; pero t c x l ~ nrbilritrm iio r s s iiiin npl>il,.rrl.in ~cciio ( a l

hliora bi.:ii, esta forma csp:iciat do yrocttlliii.iientt, si: a ~ l i ~ a d t o h s las accioiirs 1ilfrr:s rftle tiellcl, PoP ollj.tt> la resliti~io!? 6 la cxl~ibiciorr oilri

- 87 - ra cle estos casos (O). Trútase, pues, de deberminat. s u iiu- tiitaleza. El caso mas facil, mbs raro y ménos importaritc es rl de la eshibiciori. Por ella se entiende la preaecitacion 6 proiiuccion de una cosa dcterrninada, de la cual, por consi- guieiite, no se pone eii posesion al adversario, 6, lo que 's lo mismo, que la prcstncioii dicha forma el prii~cipal objeto dr la actio ad cxtiibendun~ (e).

Re8tihrcrc tiene g tan aiialogla con rcciperc que es 1 s has* j 01 motivo de las coridictiooes (d); y siti omhargo, difiereti ambos co~iceptos. En efecto, eii triat~iria de cofi

- 8 8 - Iw,.,lile el p~pietar io que reiriiid.ica tifila cosa la p0s;ia mi- teriormente. Siii embargo, llo siempre tiene 0sto lu&W.

legatario que reclama s u legado al iicrrdero 110 113 te- iiido iiiliica la posesion de el; y otro.taiito puede decir813 (h: el acreedor que ejercita la hypotheenr.in actio eii vir- tud de 111i simple contrato de prenda. Arlui la reuilion de IR posesion con el dercciio real, es co~tviderada cr>mo una restitncioi~, y 116 aqul porque la nrbiti*nrinformula es siem- pre aplicable A estas acciones.

La expresion restitclei-c como coiidicioil de una arbitra- ria Jormula se emplea coi1 ulia exacittud aun mas rigilm- sa en las acciones perso~iales. La aetio eomrnodnti, depositi, pignoratitia, tienen realmeilte por objeto la restitucioii de iiiin cosa al antigiio propietario, como tambien la aCti0 10- d i , cuando el propietario quiere hacerse devolver la C O s arrendada. Si la actio doli y quod nzetus enusa no tiende11 siempre hacernos recobrar la posesion de una cosa de- termiiiada, han de tener iiecesariamrnto por objeto el rcsb- blecimiento de la integridad de nuestros bienes: por es@ causa In arbitraria Jor~mub es siempre aplicable divenas acciones persoiiales. No se trata de una restiluciori propianiente dicha (fi en las acciones que resultan en los Wlltratos cnyofiii no es restablecer una situacion aiiterior. sillo crear una nueva, tal como sucede en la actio emti, Ve*- diti y varias otras sem~jantes, por lo cual no se les aplict iiuiica In arbitaria formula.

La distilicioii rigurosa que acabo de espoiier iio esta di- i'ectaineiite reco~iocida en iiiiigu~i lugar de las fucrites

-6%- arbitrariaforntula, respecto 8 la cual existe algun texto que l a determina de una manera distinta fr la que Biites tie ex- puesto. Peto 18realidad de la que he explicado no es diido- sa , porque sirve de regla para la admision del jusjuramdum i i z lilcnz (g), y, además, el lazo do depeiidei~cia que existe entre este jurameiito y la arbitraria f6rmula e s tambien iit- cuestionable (11).

,rj CCXXIII. Dioisioii cle las accioiies. Arbitraria? ndiories. (Contiiiuacioii).

Despues de Iiaber aselitado la'regla que determina lu ~plicacioii de uiia ar-tritraria J'orn&c&la , r6Sstame enumernr las diversas accioiies fr las cuales se da expresamente este iiombrz eii las fiierites del dereclio.

El texto de las Institiicioiies ya citado (S 221) ofrece 10% siguieiites ejemplos, muclios de los cuales se encuentrark ~conflrmados eii el Digesto. Iti reni: la Publiciana, Serviana, qiiasi Serviaria (a). Iti persoiiarn: quod metus causa (b), do- ti (c), de eo quod wrto loco (&), ad exhibeiidum (e). Todas sstas accio~ies son pretorianas.

Con arreglo 8 otros testimonios, podemos aíiadir B esta lista de las acciones arbltrarie: 1. La rei vindicatio, es decir; la petitoria formula ffl que

podía preferir el demaiidaiite, en vez de obrar per s p o i ~ ~ o - ilonz. Es extraíio, ciertameiite, quc 110 se cite como ejemplo

(ff) Fa admitido el jrlramento enlas acciones depositi commodati. LO- rati, tutela, dotis, doli, metus. intenl. de Ti. L. 3 de in 1it.Jur. (XII. 3). 9 El. commmi. (XII, 63, L. e. 5 i., IOC. (xIX.2). L. 7, pr. de admin. (XXVI 71, L. 2.5, $3 1, ~31. m&. (XXIV. 3). L. 18, pr. de dolo (IV, 3) L. 9, C. unde vi (VIII. 4,) No se admite el 'rrr~mcnto en 1.t actio emti vendiii. L. 4 C. deact. emt. (IV, 49). L. 10. de perie. (XVI~I , 6). ni en ia aotin depositi. cuntzaria. L. 5, pr. d e p (XVI, 3).

(h) V. 3 e ! . e. Si a prwtmion delvendeflor era un1 restitucion.T* dadera y pmpiamente dicha se tendrln contI-1 W 61 Jur~mentO i w Z h k t n . ,%arreglo A la deeisiori formal de LI L. 68, de R. V. (3 2-11. 6); pem clerhmente m se tenla aste derecho (nota 9). (a) V. L: f5, 3 3, L. 21 5 3, de pign. fXX i).

L.i4,§4.i l ,yimetus(IV,2). e) L. 18, pr. 5 t, e dolo (LV, 3). d ) L. 2. pr. L. R. 4. de eo quodcertoloco CXUI, 4).

V. 8 s i . e, 2% b.-L. 3 , % a e x (X, 4). cicero, in S e A m , 11, L. 68, L. 35, a *;de R. V. (VI, 1) L. 41.8 t

d e re jud. (XLII, t).

- .bitraria aclb determinada, d saber: la de la actio de m qnod errto foco. espeeialrneute introducida por elpiPror.

m) L. 45. de adil. ed. (Xxl, 1). 1 ) C vayo 1V. fj i4 i . 163,164, 165. No deba clrsiflearse entre !aa ?e-

rinies arbitrarias la acth &v. uolicanar. q n e si bien larestitooion libertaba de lrycez,a dtrpli (L. f. pr. de pnbE. XXXIX, 4 dedicto la consideraba como una restitucion ante jndieium aceptom (k. 5. pr. ill). 7 p r Eonsiguiente, un podía haber lugw lrr un inarbihiuni antes del inicio. - -.

(0) L. de eo qnod cerb loco fxm, 4): ideo visurn esf utücrnaclio- F. in eam rem mmpmre. He-. ~bserv. in ~ a j n m , lih, 4. P. 83- %rTta el iexto "m0 reflriendost 6 nns utw adio propiamente d r

otms tcwlno?. como n q aaion ficticia, lo cm1 no .S? desp* ae ~sc~rrr ia tuente del c i l d o texto. Podli ser simpiementc in biclm

- 01 - abjcto una restitucion ni una exhibiciori, sino la ejecucioia

de una estipulacion en un lugar distinto del que fue desig- nado eri el contrato. El medio de librarse deesta accion, in- dicado por el arbiter al demandado, consiste en prestar una caucion como garantía contra la ejecucion literal de la es- tipulacioii @); el perjuicio que entraíia la falta de ejecucion de este medio corisiste en los daiios e ilitereses algunas ve- ces muy elevados y &u11 indirectos que puede fijar la sen- tencia (9). Aqui, pues, vemos una forma de procedimiento establecida con un obieto miiy diferente al mencionado, es- o es, con el de combatir eflcazmei~to la. mala f4 de un deu-

dor que busca en la letra del derecho el medio de faltar SUS compromisos.

Volviendo a nuestro texto de las Instituciones, el itnico que trata esy>ecialmente de la naturaleza de las acciones ar- bitrarias 6 221), tendremos toiavfaqueesplicarlas palabras nisi ... satisfaciat, vcluti rem restifuat, veL soluat, cel ex no- Xali cpusa servcqn dedat. Las dos primeras oraciones con- Arman directamente la doctrina expuesta. La voz soloat no debe ser tomada en toda s u generalidad, ni aplicarse, en tal sentido, al pago de un comprador, etc. Es preciso refe- rirla B la actio de eo quodcerto loco; despues d los casos de una aeüo commodati, etc,, donde la restitucion material e s imposible, porque la negligencia del demandado ha dado ocasion a l robo 6 al perjuicio dela cosa; tambien hay que re- ferirla B la hypothecaria actio que el demandado puede eludir, no s61o porla restitucion de la cosa, sino tambien por el pago de la deuda (r). Por último, la noxali causa se refiere B la müo doll6 qctod metus causa resultante del hecho de iinesclavo, en vista de que el duello demandado, en vez d e ntparar el daiio, puedc librkrs? de la r~clnmncion por lasim-- ple noxa? da& (S).

mnce~ia, y ser llamada utilk, d causa de fa extewion duda á la aec'.on

de UM wion y. arburaria en si, que en Un Cdso PtiiCO seejemita wmo nonazidl. LI . ibilidad a* 1: en arbitraria toda d o n o"=%: mi. por -'- Z u es onfudiciun>, y pmtsunmte pOi:

a ti- ciaiio no conr&ii qrmpio, In Mio fue¡ wa-

& o no es arbitraria (5 2-22),

- 92 -. para termiiiur, si coiifi.oiitamos las accioiies arbitrarias

coii cuailro general do las accioiies expuesto mAS arriba ( S 218), tendremos los resultados sigtirentes:

Las coirdictioiies y las accioiizs civiles funtiadas eii 10s delitos, no soti nunca arbitrarias, porqu? conservan siem- pre el caibcter de accio~it~s ~ ~ ~ U T O C H S .

Todas las i~k rena actio:tes civiles que tiene11 por objeto iina rrstitucioii, soit arbilrarias (t).

Las bo;ia?pdei aclio;ics y todas las pretorianas, sor1 arbi- troi.ias, cucliido tiziieii por obj:.to uiia restitucion ú uiia exhi- I>icioii, dn modo qiie, raspacto de ellas, cl car,icter

- Y3 - ro que el demandado podfa siempre evitar el jiiicio p3r tii$- dio de la ejecucion voluntaria; poro este caso debió nconte- cerrara vez, pues el demandado podla si3mpra confiar eii la esperanza de ser absuelto de la demanda, rnieiitras que si la nccioii era arbitraria, la iloejecucioti de la prestacion entrá- fiaba inevitablemente la coiideiia de antemano pronui~ciada por e1 arbiter.

CCXXIÍ'. Dicisioti de las aeciories. Aplicacioli al derecho actual.

Las diferentes clases de acciones que acabo de e,spoiier, offfceii contrastes de diferente ntituraleza (S 206); unas s e refleroii inmediatanielite 6. las relaciones de derecho que Ies sirven d? base, por lo cual no son de grande ausilio para es- tudiar estas misma relacioiies en su esencia, y tiati conser- vado, por tanto, todo su iriteres en el derecho actuak (S 208-212); otras tienen un carticter puramente liistbrico. ExtraBas las ultimas al derecho modenlo. no s61o figuran en 81 como nomeiiclatura, y 110 ofrecen el inismo interbs prbctieo(Sj 213-217). Otras, porúltimo, y precisameilte lasm8S diflciles, tienen una base purameiit- histbrica, que, si bien perdida en gran parte por el tiempo, determiita rii las fuen- tes del derecho moderiio co~isecueticias practicas, al menos nominales, de gran importa~icia. Estas sor1 las actiones stricti juris (condiclioties), bonrzfldei, arbitraricz (.S 218-223). Iiiquirir s u sigiiiflcacion en el derecho nctiial, es el objeto de la presente iiidagacion.

Comienzo por las cotfdictiories y las nction:s bonar .lidei. la base enteraineiite Iiistbrica de este coiitraste, no existla ya en el derccho justiiiiaiieo. Todos los juicios se sustancia- han desde hacia largo tiempo ante tui~cionarios p

- 94 - lidoel priiicipio fundameiital delas bo~tceflcloi actiol2es, pues- *, que el mismo cree necesario atribuir expresamerito este car&ctei. b varias acciones, tales como la hcreditatis pztitio ] la actio ex sliptilati&, stistiluida por 61 B la antiguarci uxor.ice aelio(ap8iidice XI: núm. IX, SI¡).

Paso al ~~Arnet i de la situncio:~ actual del derecho. Egta ~ - - ~ ~ . distincioiideb:ho te~iei. i

- m - que inquirir las convicciones de todos aquellos que cono- cen el derecho, no en teoria, sino por la prlrctica de los i1e- gocios. Serla dificil el hacerlos comprender que una dciida. resultante de un pr&stamo 6 de un pago hecho por error tiene u'na naturaleza del toJo diferente que la deuda que re- sulta de una verita 6 de un contrato de arrendamiento; pa- r a ciue cainprendiesen esta distincion, seria preciso hacer- les seguir un curso de derecho romatro. Esta verdad resol- tara m&s evidente si hacemos una comparncion con el acto .luridico moderno que tiene la iiaturalcza de un contrato de atricti juris entre los romanos; me refiero B la letra de cam- bia: todos sabrn que semejante deuda tiene un caracter y efectos muy diferentrs B los de todos los contratos mencio- nadgs m&s arriba, mikntras que entre todos ellos, no S:+ vtf ninguna direrencia. Nbtrse adem&s esta observacion itn- portante: para que subsista una regla de derecho, la pri- mera c o n d i c i ~ e s que sea conocida; aliora bien, la distiii- cion de las stri'cti jlrris y bomjZdci aetiorres era uiia inate- ria muy oscura que 9610 ha po3ido exclarecerse por el des- cubrimiento piiramente acciJenta1 y muy reciente de las Iristituciones de Gayo.

Una ley del Impirio nos suministra una prueba inwn- irovertib:e de la modiflcasion juridica. La distiricioii prBcti- ea mas precisa entre las dos esprcies de acciones que po- dría considerarse hoy como subsistente, e s la relativa B los intereses moratorios noexigibles en el caso de u11 pfc!sta- mo 6 de la eot~dtctio indebiti, poro exigibles en virtud de la rrctio oertdibi, loeati, (e). ,Ahora bien, el decreto imperitll drl aiio 1603 prescribe eti el S; 139 que con arreglo B una pre- s~incion general, to2o acreedor de una suma prestada tiene el derecho h esigir el cinco por ciento de intereses, h m6nos de probar q ~ i r el uso del pals Rja un interés mas elevado. Seria gran error creer que esta ley ha venido B abofir la regla contraria del derecho t*omano hasta entdnces el1 vi- gor. Esta ley implica tácitamente que en el derecho aetiial todos los contratos son bonceftdei y no hace m6s qne racili- tar, por medio de una presuncioti general, la prueba de los usos locales. Rehusar los interéses. B la condíctio indebifi. aplicar< preshmo 6 B dicha condietio una regla cuahluie-

- 96 - ra del derecho romano peculiar de las s!rictis.iuris aefiones, seria establecer distincioiies puramente arbitrarias.

por esta rnzon, la mayor.part13 de los autorcs modernos estan de acncrdo para r~coi~ocrr la modiflcacion referida (d). Aunque los iiiotivos expuestos por T-8rios do ellos iio seair en iilatiera alguiia satisfncto~~ios (e), su testimonio no es m'.nos decisivo en cuanto 6 el hecho del camltio en si mis- mi3 y eii cua11to.i~ la jurisprudencia coiiform? d i lus tribu- ibales. F.1 discntiniiento parcial de algiliios de diclios Auto- MS descansa en errores manifiestos 6. los que ellos mismos so darlau, ciertamerite, la gc~ieralidad que podrla atribuir- seles (.ti.

No debo olvidarme de mencionar aquf una aplicacioli particular de la distincioii antigua. Un rescripto de caralia eslablece que la coiidictio iizdebiti da derecho al pago de la suma y nunca 6 los iriteieses fg), 6. causa eridenleme~ite de la tlat~iraleza rigurosa de las coiidictiones y de su oposi- eioll con las actiories boiia?.fidci que dan del-eclio 6 los inte- reses desde el rnoi~~cnto de la nzora. Pero que ar~teriornaefi(r Ik ella, desde la 6poca en que la suma ha sido pagada, 110 se deban ioter~scs, es una cosa tari sencilla, que se con]- prende por si misma. Los autores modcriios est6.n en des-

( d ) Hóphier, Commentar.. § 1135. Glúck, t. IV. § 310. Thibaur IiT1 8:. ed. niüchlenbrueb. t. II, 329, y los antiguos autores citados F"' mtnq

- 07 - acuerdo soljre la ctiestioii de saber si csta disposicioii del rlercclio romaiio es aplicable hoy todaria. hftichos sostienen la aftirnatisa, pero exccpttiando la 711ora (h) , lo cual equi- raie precisameiite Sr la negativa, ~ iucs la disposicioii iiada tiene de especinl, sino respecto de la 111ora. Ideas tan confu- sa s no han podido engendrar iiiia practica uniforme, y aun que existiera estadeberiamos rcchaznr su autoridad, p~iesto qtie tendría por base, 110 el recor~ociiniento de una necesidad iiueva, siiio ideas cientificas complefametite err6iieas ($20).

Resulta de &sta indagacioii que la distinciou de las con- dictiones y de las bofza.f?dci nctiones Iia perdido todo interés ptactico, y s61o tiene irnportaiiciapaw la historia del dere- cho y como iiomenclatui- para la inteligencia de las fuen- tes. Este punto de vista es el que nos I l~va A inquirir en qu6 casos hay lugar A ejercitar una condictio U otra accion, de igual manera que cuan80 tratamos de determinar el iiom- hm iiidividual de la accioo aplicable Li uii caso dado.

Despues de haber reconocido que esta division da las ac- cioiies ha perdido para nosotros s u significacion prbctica. preciso e s indagar si el derecho actual ha experimentado con ello una pYrdida eseitcial, de la qu,? i~ecesita reponerse. Los que admitiesen la esplicacioii racional que Iie tratado de dar antes ( S 219) de esta disision, pudieraii ser iiiduci- dos U creerlo. Es evide~itc que nii objeto entbnces, mas bien qtie probar la utilidad 6 la necesid~d de esta division, era mostrar el origen y la apli cacioii de las ideas adoptadas por los romaiios en esta materia. Para ellos, las ohligacioiie~, aparecen como formando dos grandes familias; peiisamieii- to d que conceden una gran importaiicia pr-kticu, por me- dio de ta instituciori de dos clases de jueces, provistos de atribuciones difereiites; le dan tambien individualidad y es- tabilidad por medio de la creacion de f6rmiilas de acciones, rigurosam6nte determinadas (Q. Esta organizqcion subsiste durante varios siglos, inmutable en sus partes esericiale~, poco ú. poco modificada por necesidades nuevas. Pero cl

( h ) G Ü I C ~ . t. XIII, e m. ( t i Se tocaba en un esiremo, el de !a incorpmcion individual, que

en la practica pdia oktwer algunos inwnvenientes. El otro extremo, muclto mes pebgroso, es el consagrado por la ordenanza general solwr Ins tribunales prusianos. V. mis adelarite, nota 98. -

SAv1ONY.-TOSO IV.

- 98 - priiicipio r igu i .~~o de la distiiicioti de las obligaciones se de- bilitaba con el tiempo; aquellas que antiguametite pareclan de diferente tiaturaleza fueron clasiíicadas eii una sola 6 idbntica catego:oi.la (k). La modificacioii radicírl introducida en la orgauizacion judicial, coiiceiifraitdo todas las fu~icio- nes del juez en manos del magistrado, arrebat6 b esta iitsti- tiicion todo valor prsictico; y lo que remos en la legislaciori justiriianea 110 es mbs que la sombra de su graiidea y de s u sencillez ptimitira. Esta sombra misma iio esiste ya en el derecho moderiio, y vaiiameiite se tratarla de resucitar uri:i letra muerta. No se puede, por tanto, decir, en el sentido or- dinario de la palabra, que liayamos perdido nada digno de conservarse y qiie sea útil restablecer. Pero aqui volvemos de~icoiitranios con lo que hemos tenido m&s de una vez ocasioii de admirar: la habilidad de los Romanos para im- primir uii carkter de iiidividiialidad y una duracion casi imperecedera b las materias, tan variadas del derecho su- mitiistradas por la vida real. Esto e s lo qiie debemos estu- diar, s i la rutina de los negocios no nos ha quitado la apli- tud para ello; para apreciar la necesidad de este estudio basta dirigir una ojeada sobre la legislacion y , la prsictia modernas.

Las arbitrar¿@ actiones nos ofrecen el mismo resultado. Su principal ventaja, la de una coaccioii indirecta para ob- tener f a rest$ucion naturai (,$231), no existla ya en tiempo de Justiniaiio, en vista de que polla obtenerse esta restitu- cioii por vía de cjeeucion directa. La ejecucion voluntaria, como medio de evitar el perjuicio mas considerable de uun condeuacion, pedrla concebirse hoy todavla; pero este pre- liminar es ciertameiite del toito estrano & nuestro procedi- miento actual. Acaso, Aun en tiempo de Justiniaito estuvie- se Ya abandonada, Y el 31, J. d e act., donde se encuentm menCionado,po sea m& que un texto de un antiguo juris- consulto, tI'anScrit0 por inadvertencia. Del antiguo dentehil relativo las arbitraria aetiones 110 queda mhs que el jit- famento i ra litem, como privilegio especial del demaiidad0;

(k) varias notable anslogías hacen -I&r esk tsidsncin. As¡ h * u h&!a llegado a ser UM -,,da cliss do,,,jniuni: ~r &e*

r * m P ~ * e a ~ ~ una *~giuida especie de heradikw: y m sa orfgen noL.na *que ~ ~ ~ ~ t e s imlginadas para snpiir en 18 p*ctiol h insuficie* * de h P n t i Institucioue.

- @! - prro este juranl?uto, nzgado otras veces, cuando la accion era strieti juris (S E 2 ) , deb+ ser hoy concedido siempre que se tr~xte de ohtsi~er tina restitucion, porque en nuestro de,reclio no existen acciones ri,~urosas. Asl, cuando sci tia entrrgado un:i cosa qir e iro es ditiero, sin ser debida, tiay lugar 3. deferir al juramento in Iilcrn del propietario que la reclama. Mas seria gran erro¡. designar como arbitrnrinx las accions en que es admisible este juramento.

Acaso se m? c-nsiire por Iial~rr trahdo tan largamente de tina materia que reconozco, coi1 la mayor parte de 10% autores, Iiaber perJido su aplicacioii al deroclio actual. Pero esto acuerdo de los autores no 110s asegura contra h. deplorable ir~fluencia de las falsas doctriitas adoptadas eti esta materia. Basta ohserrar CÚa!i illesacta y confusa e s la esposieioit do HBpfiier ( I ) para conreiicerse de que los erro- res prácticos m3.s graves ptiederi crecer y prosperhr sobre .cualquier terreno; errares que iio puedeti arribuirse B falta de habilidad en el autor, el cual por el contrario, s e distin- gue por la claridad de las ideas y la maestrla de la esposi- cion. Glücii, &u11 recoiiociendo que esta materia tia perdido su aplicrrcion, trata seriamente de la eoriáiclio triticaria, como de una institiicioii vigeiite todavla, cuyos efectos g condiciones determiiia miriticiosamente (no; y sin duda hubiese coiicedido el mismo hoiior 6 la eerti y B la incerft condietio, si su nombre Iiiiblcsr aparecido por casi~nfidad nscrito a la cabeza dc un titnlo dcl Digrsto. Gansa firma

que no se puede, expoiier d~ una manera satisfactoria el derecho actual de las obligaciones, sin darle por base el sistema de las acciones romanas, B insiste muclio en estn ilecesidad (n). Por Illtimo, los ejemplos particulares citados antes (notaf), nos muestra11 que la doctrina adoptada por la mayoria de los autores 110 se eiicuentra ni con muclio al abrigo de nuevos ataques; y que sc continuara sosteniendo. en tanto que una indagacion completa y profunda no tiaya reunido y Ajado las opiiiiorics, que en el antiguo sistema de

- 100 - los accioiies subsiste tocla\.in. &Habrd coiisegiiicio al í,l?it.t0 de uiiifoimap esta inateria? Pcii~to e s este miiy criestioiit~ble; 1et.o CIPO al inAiios Itaber jtistifieado la discusion.

l)c>tiemos aliora arniiznr un paso 1n8s todavia, .~ asigilnr $11 presente estiidio iiii cierto valor, iio sólo para la teol.in de1 dnrcclio, siiio para sit aplicacioii d la vida real. El estu- dio de las cotidictiones y de otras clases de ;tccioiics se liga

- iill - tuin (r) . Vnrios arrtows rn?,leriios 1i:iii iccoriocidn ent;r verdad (sj; otros, poi. cl coi~trnri 1, 111 rro iio-: ni'rcb;rtn:i los fi'ritos i 'er~ln~leiamenle preciosos Cji.10 iios ofr(>ce par;% 1 ~ 1 ~i.;lctica de1 ddeteclir) .

Para probar qii? cl riornhr:. de Ins accittrtr?~ no t i rnr tiír~- gall inter i ;~ pr;ir~tic:n, s e citst, siri iierc.sidntl nlgrrna, i tr i t r s tn ilpl dereclio cniioiii(:o, drtiide í~st;i regla si:

CCXXV. ¡%fedios le de.feft.,isn clcl lcre nctio.

Se tla visto de que inaiiera ln riototiori íle itii dnmchoeit- gcndra uii drreclio de nccioii y ins instititciortes h qcir eshr

r v. t. l. 9 3. (S) (:o~@ji, jils eoiltr~>v., 11. 13. qu. 3: itol)i. 2: Q i ~ o 1 x~tioi~un~ n*)m:nx

frustl esient invent t. Hesn. Inrn rnrrnet eorfina rrs~tsal> rile di.sceriicr~- ~. ' - d a s e p l i n . r (t) C, ti, X, (Ir jiid (11, 1). tP~.ovidc~tis attentius, ne itn subtilitw.

siellt B multis fipri solet, ., iib7,cit'nci.s. sed simplieitns ct piire Rctnni ipriim et rei vcritatrm. .... investigare cur - tis.8 Alluf se atlviertr at ju'z que n:, trate de fundar su dccisioii e11 un:, indag.irini~ tixiirirn. S.-niejinto in

- 102 - modiflcacion sirve de base. Pero como en la vida leal tod* dewcho de wcioil nos aparece como la afirmacioii de un in- divlduo, y eslaafirmacion puede ser verdadera 6 falsa, freli- @ a la accion S* preseiita la defensa, produci61idose un con- *fasto que es suvceptible de ulterior dese~~volvimieiito.

Esta relacion conserva ordiiiariameiite su simplicidad, y lo frecuente es que el úematidante y deina~idado sostrngan cada uno su posicion duraiite todo el curso del procedimieii- k>. Existe, siit embargo, uii pequeílo ntimero de casos es- cepcionales eii que cada una de las partes reune ambas ciln- lidades, de manera que, obrando uno como demandalite, pueda ser condenado como demandado. Estas accioties se 11iimati dupiicea actioncs, duplicia judicia, y cuaiido so trnta de interdictos, duplicin inter*&cta (a); vemos tanlbien uiia vez ser nombradas mixtce actiories (O). HE! aqui toscasos dz- signados nominalme~ite como tales en las fuentes del dere- cho. Primeramente las accioiies llamadas de particion: cona- muni diciduttdo, familire herciscundce, jtnium rcgundo- nun (e). En segundo lugar, los dos irzfcrdicta r.et¿rleri&pos- aessionis, utipo881'cleti8 y utrubi (d). En todas estas acciones cada una de las partes puede ser condenada, en lo cual se distinguen de los casos ordinarios, en los cuales no puede serlo m@ que el demandado, y el demandante sblo se exp9- m? B que sea rechazada su demanda. Pero, &un en es- tas acciones excepcionales, importa distiiiguir el dernali- dante del demandado, principalincrite cuando se trata de suministiar una prueba: se coiisidera eiitónces Como de- matidatlte al que se presenta primero ante el juez, y si.6rn- bos 10 haceii al mismo tiempo, la suerte decide la cues- ion (e).

ia)Savieny, Rerht des Besitnes. S S . Ls h e d u ~ & @ tieneadem~sm sent~do del todo diferente. e1 de un interdicb ya adipisceuUe. ya re- euwandm rar.eaaioni8. Ulpiano fnpm. de interdictis, L. 2, § 3, d@ )*. twdictis (XLIII. 1). SaPigny. @p. 481, sertn. edicion.

f L. 37. S 1, dt o.et A. XLIV, 7). L. 2, S 1. eomm. div. &, 9). L. 2. S 3, L. 44, 4 Iam. her. (X, 8,

L. 10. un. W. tX, 1 L. 3. S i. de O. et A. (XLIV 7 k (d/ @ayo. 1V. S 60, B 7, J. de interd. IV, i5j. t e. pr. de i n d XL 11. 1). L. 3, S 1. "ti poss. (x1.ú~ 17). L. .37,5 1, de O. et A.

h L w . 7). (e)o L. 13*i4. dejod. (v. i), 1.. 2 . 5 1, camnl. div. (X, 3). Co e

Ios~rPjMkf*, donde la cualidad del &manhte.nO

- 103 - Volvamos ahora al caso mas sencillo y ordinario, & sa-

b?r: el de un demandante y un demaiidado que conservan siempre su caracter, y veamos cual puede ser el contenido de la defensa y las variedades de que es susceptible.

Primero, el demandado puede negar la existencia actual del dcrec ho alegado por el demandante.

Szgu~ido, puede inwcar otro derecho distinto de1 que ale- ga el dematidante, y que, sin destruirlo, poiiga obstHculos & la accion de este.

De dos maiieras puede negar el demandado el derecho del demandaiite: puede pretender que este derecho iio ha existido nunca; puede reconocer que el derecho ha existido, pero que posteriormeirte hu sido anulado. Para senalar en- tre Ambos casos una distincion clara y precisa, 1311% que la tiegacion del derecho es absoluta en el primer caso, y rela- tiva eii el segundo.

Una de las cuestiones m&s importa~ites en la pfictica, referente B la posicioii respectiva del demandante y del de- rnaiidado, es la obligacion de la prueba; y auiique noes este el lugar coaiveniente para profundizar la materia, tratar6 de indicar suiilariamente la relacion que existe entre la obliga- ~ i 0 n dc la prueba y las diversas clases de defensa.

Hemos reconocido que existen tres clases posible* de de- iensa.

f . . Negneion absoluta. He aquí los ejemplos m&S SenCi- 110s: d aquel que trata de reivirtdicar una cosa, se le opone que no ha tenido lugar la tradiccion; al'que reclama un cI-6- dito, s e l e opone que no hubo contrato. Segun la regla, la prueba esta a cargo del demandante.

11. Negacion relativa. Ejemplos: d la .reivindicacion Se opone que el demandante ha tenido efectivamente fa propie- dad, pero que l a ha enajenado; B la mlamacion de un c&- dito se opone el pago. La prueba esta d cargo del demm- dado.

111. Alegacion de un derecho contrario al del denta~dan-

ninguna inffnencia pnra la dsision, y donde el demandante ae determi- na Yguu la misma regla. L. íe, de exe. (XLIV. i). La iiniea diferencia consiste en que en las di~piicea actioner Ambas partes pueden conde- das s. mientras que ninguna de ellas pueden serlo en los prvJudicin: Por asta fausa no son esion dlümos üamadw dupüw ocHo>Md'.

- 10L - tc. ~ j ~ ~ ~ ( ~ s : uiia reiviiidicacion se ol~oite uiia escepeion pr.oveniente de uri j t i s ¿I¿ re (0 6 dd.:

- 105 - esta declaracioti cori la voluntad d t la que es s6lo sigilo rin- tural (g 5) .

La segunda clase (negacioti rdativa) tieeis una riattin~- Ieza ambigua. ?íos aparece comq negacioii respecto al tle- recho alegado, titia vez que el d?mandado discute la mis- teilcia de este derecho, y como afifmacion en cuanto al he- cho que sirve de basc & la accion. Asl, por un lado, tieir,. gran afinidad coi1 la primera clase de delelisa; por el otro con la t.erceraclase. Bajo el primer aspicto escomo el de- recho romano coiisidera el asunto, y he querido expresar esta relacion por medio de la fraseologla que iie adopta- d o (@).

Respecto 6 la relaciori que existe entre la tercera y las dos primeras clases de deleiisa, voy 6 aducir las sigirietr- ?es obser\.acioiies. Su determiiincion, es decir, la distiiicioo de los casos que pwteneceil ni uno ú al otro dominio, 11% sido en gran parte regulada por cl derecho positivo: tiene. por tanto, un car6cter histbrico; muchos asuntos podriatr estar clasifleados de difereiite manera que lo han sido, y esta clasificacion se ha modiflcsdo al adoptarse el derecho romano en los estados moderiios. Asl, la defekisa motivada en la edad pupilar 6 eir la enajenacioii mental de una de las partes coiitratantes, pertenece 6 la prim?ra clasl; la defen- s a motivada en la violeiicia 6 el fraude pertenece 8 la ter- cera. Si el demandbdo pretende que la deuda se ha extin- guido por la acceptilatio 6 la novacion, 6 una servi4umbre por el no uso, esta alegacion constituye una negacion rela- tiva, 6 una defeiisa de la s~gunda clase; si sostlene que la extincion del derecho-resulta d? iio contrato 110 solemne, l a (lefensa entra ordinariimaote enla tercera clase. El derecha actual no reconoce ninguna diferencia eiltre este último caso y el de la mceptilatio 6 de la novacion.

E11 cuanto a1 car6cter pr&~tico de las defeiisas de la ter- cera clase, hay que confesar que difiere de las dos prime- ras, n~ 9610 histbricamente, sino tambien en su esencia. El1

(B '1 Betbmsnn-Hollweg, Versuclia üb2r Pmzesz. plgs. 349,339.. (h) La misma difemneia existe rappjflode varias otras inY~tuciones

del Procsdimiento. Entre los Ronuni>i. al mdnor dur ~n ie el tiampo de 103 anti u03 jurisconsulios, erd deferido el juramento, Aun sobm l n t ~ i o trncia Allas re~iciones de d m h o : hoy solamente ar peferldo m p z t m P las relacioncsjuridi~.

- 106 - 10s casos dc la tercera clase, nos encontramos en preseilch do dos der2chos indcpendkrites uno de otro, cada uno de cuyos derechos puede tener su destino particular. De este m d o , el jiis in re, que forma la materia de una excepion coiitra uiia i~civindicacion, puede el mismo ertiiiguirs~; la e,lcecpt¿o rei ,judientni, contra la accioii resultante de uri cr8- dito, puede s.er anolada por un contrato ti). Por e¡ contrario, cuando ii una reiviiidieaciou se opoiie la eiiajenacioii de la ptapiedad, 6 b la accion del acreedor el pago del credito, nitigun acoiitecimiento posterior, como un cotitrato, por ejemplo, podrla modificar la eficacia de estos actos jurfdi- eos, los cuales, por puiito general, no dejan tras de skilin- gun desenvolvimiento ulterior. En estos casos, el deman- danle podrla ~ ~ c l o l o mas adquirir un nuevo credito; pera estos derechos no t?ndrlan fiitima relacion coi1 los de la misma iiaturalezaque habla poseido eii otra epoca (k). NO deht? prrderse de vista que esta diferencia deseansa en la esencia misma de las relaciones de derecho, y por tantc* que su earacter no es puramente histbrico. Es verdad que su aplicacion & los casos particulares puede ser de diverso modo regulada por el dcrecho positivo, como ya se ha ob- servado; pero la imposibilidad de hacer revivir una cosa realmento extinguida, no es, en maneraalguna, de carfActef hist6rico. Uiiicamentepodria ofrecer la engafiosa apdrien- eia de semejante resurreccion una relacion de derecho en- tenmente nueva, cuando esta tuviese el mismo objeto y el mismo valor venal que el derecho a~iulado, y que, en cuan- to & las ilmcsidades de Ia vida real, llenase absolutamonte el mismo fln.

Us miones que tienen una f6 rmula ifi jus ~oncepta nos

( i ) En semejantes,casns seaplica laexpresion de Is. L. 95, S 2: de so- lut. (XLVI, 3): rincip~t obligatio civilis anrilinm exoeptimis amitterere* L. 27. Ij 2. de pactis (11, 14): *pactos nepeterct, tea. mnvait ut @eC re': Prltls PaCtum Per posteriug elidetur ... et isreplications excepti0 elidetur.,

fk) L. n..S 2. de pactis (ti. 14) ... *sed si pactnm mnventnm bit, qqod acttonem qUOqUe t O W , velnt injnnamm. mn potent tea pae'acendo a ere fwr(t m: gaia et prima ictio sobhta B non m'm ex Pacto njunarum actio nascitur, sed.ex mntomelú. Id* di~emns et ln boom ddei mntrsetibnq si pidum mnvatnm totsm d! Bati*nem sustuterit, velnti em ti: non mim m ~ w & ~ vatfo rexwcitatur, *Fdp+ol

- 1117 - muestran claramente de que manera consideraban y espre- saban los Romanos las dilerencias que acabo de serialar. La intentio fu~zdurn Agerii eise 6 nunaerium centuna dure oportere implicaba la existencia actual de la relacion de de-. Pecho y directamente coutenln la pei-tiiienciade las dos pri- meras clases de d?feiisasposibles. La adicion nivi solutapc- c w i a sit, hubiera sido enferamente ociosa, y por eso no la elicootramos nurlca, pues si el deudor habla pagado, no se podía decir euna dure oportere; de modo que, reconocieiido el juezque el deuJor habla pagado, las palabras si rionpa- ~*ef (dari oportere) absoloe, le prescriblai~ ) a la absolucioii üc la demanda. Otra cosa sucedía cuando el demandado, sin liablar de fa existencia de la pi.opir¿Iadb del c&dito, S(? coiiteiikiba con invocar una sentencia regularmente pro- liuitciada en el mismo asunto. La intenfio no hacia refetea- cia A esta ci¿cunstancia, lo que motivaba la adicion siguien - te: si ea res judicata non sit. Segun la naturaleza de la ac- cioll, la adicion dicha se expresaba eri la frirmula para que eljuez la tuviese en cueiita, 6 bien,algunas veces, podía 6 ~ t c suplirla (1); pero esto no modifica el carbcter eset~clal y dis- tintivo de este medio de defensa.

Las formule in faeturn eo~iceptte eran bajo esta r&a- cion menos determinadas. Algunas veces f a rediccion de la formula indicaba que s e tuviese en cueiita la negacion re- lrrtiva (m); otras vecls no lo indicaba (11). P.?ro la indetermi- rtacion tenia aquf pocos inconvenientes, porque estas f6r- mulas se aplicaban priiicipalmeilti B las acci0:les pret~ria- u-, dond- los poderes del juez eran mbs ctinpiios (O).

En el antiguo procediniieiilo romano, la difprencin esen-

(9 .A@ndics X111, num. 1V. +to os lo que s1gniUc3 ewptio ilaes6 actionr, es decir. se Bstimamntenid~ en 13 türmull. Zimmern. Recbts- gescliichte t. 111.9; E8, pretende, ~ p i ~ m d a m e n t e , que este e3 un C~F&CI ter peculiar B las b o t a mi actwms, cuando realmente es eomua á todPs las accknes libFBS.

41 e...eamqae dolo malo... redditam non esse. Segun la letra ds esta Í~noula.podrla cF8eF98PMt

quedado libre ni aun por elp- de la,~?ma del picin, lo cual e completamente inadmt~iblk

(O) Apendics XIII, num. V1. fndependtentementc d3 las aceionw p m toripaas, algPnns nfeiones oiviles tenían tambjen una forrnl& in fac tum WnecprrS. pero estas acciones yerteneeían á la clase de las b0m fdcl, donde, por mnsigniente, tenla el juez paim n*is dmplios. Gap , v, $47.

- 1m - cial que he seiialado cntre Ins dos priiileras clases de de- fensa y la tercera, se enco~ttraha expresada con gran pre- cisio~i y claridad en !a redaccion de la fórmula. Esto nos conduce al estudio detenido de las excepciones.

CCYXV1.-E~cepeicries. Sltfornm. Historia.

Ziriimc'rii, Gesclticlite des Rtcmisclien Privatrechts, t. 111, (1829) .$ 91-98.

J. A. AS. Albrecht. die Excedioiicm des gimeinen Civil- . - proasses. hcünchen, 1835.

Exceptio designa en derecho romano aquella clase de delelisa Ciiiidada en un derecho iiidependieiite que pertenece a1 demandado. Se lo llama asl,porqia tiene por objeto hacer proiiunciar la nhsolucionde la detnandn por e?ccepcion,aun- queelderecho alegado por eldemaridaiite existiera realmen- te. Asl, 6 la intentio g 6 la conz&m:~atio: si paret .fufundum Agerii esse, 6 cer~tun& dari oportere ... co;~denz,?a, se ailadia la excepcion: si ea res judicatn non sit. De este modo Se explica la forma negativa de todas las excepciones con fe- ~acioti al mandato positivo de la eondemnatio que habla de Pronunciarsi eii el caso en que la iiltentio fuese verdade- ra (a), Y la'causa de que muchos jurisconsultos antiguos hayati definido la exeeptio como condicion de la condemna- ti0 (6). Eii efecto, la iirteiitio misma es ya uiia condicion (si

- 101) -- paret) y & esta coiidicioii principal se aíiade, como condicioii accesor ia , i a n o esistet icia d? la escepcion; f a i esla reiacioii que estos j i i r i scons~t l tos Ilaii quer ido expresar

- 110 - podido diflcihents rehusarla si el demandado 1s reclama- ba (§ ~ 5 ) . por 10 demas, la excepcion, de igual manera que la accion, ~610 se daba cuando habla un hecho cuestionado; en el caso contrario el pretor pudla fallar directamente sin 18 intervencio~i de u11 jildex (10.

En el derecho justinianeopraescriptioes sinbnima de e* ceptio, as1 es que 6mbas palabras pueden toniarse indife- rentemente la una por la otra (i). Gayo nos iia ensehadoel oilgen dr esta lrnseologia (k). Eii'el aiitiguo procedimiento, varias restricciories de la iritentio y de la co;~demn~tio (que debemos repressntariios siempre como dependencias deun todo) se ponían antes de la inte;ttio, p de aqtil se deriv6 na- turalmente s u nombre de praescn'ptio.'Entre ellas, unas Se insertaban on intorbs y A peticion del deinandnitte; otras en interés y 6 prticion d?. 1 demandado. Estas altimas eran es- cepclones verdaderas, escepcioiies propiamente dichas,. Y s610 p3r unacireucstanciapuramerite accidental Oiiicamen- te ciortas escepciones se colocabkn, d?1 modo dicho, antes de la iittcntio, mibntras que la mayor parte se itlcluy0Wn despues (1). Esto s o modificó posteriormente, las restric- ciones propuestas por el demandante fueron las iioicas que

(hj L. 9. pr. deiurejur. (Xii, 2). e... steaquam furatum est. Oaturcrclio: aUt, si coqtrqversiaerit, irest si ambigitur, an jus jum d u n ~ datum sit,exceptione locus est.w J,a exoepcion se aplica poB so- lamente cuando el heeho son cnestionndo. (i) FAto es lo que manifiestan las rubricas siguientes: Dig.. XLI% i r

Y C0d. VIII. 3& un texto de Pduln en us rwsnriptio g exeeptio SS aPli- a n a~te~nativam-ntea~ mismo caso. Li5: de dib. temp. p.. (XLIV. 3): pra*crip

- 111 - s e inscribieron al principio de la fórmula, y se dejaron para el final Las propuestas por el demandado. Llamadas estas pra?senphones, 6 cqusa del liigar que ocupabaii otras re- ces, conservaron estadenominacion, que yaeraimpropia, y se establecib el h8bito de consider~r la palabra p rmr ip l io como si11611ima de e~cepttio. La abolicion del ordo jcldieio- rum contribuyó mucho B esta mo.iiiicacion del lenguaje, porque no hubo ya formule en que pudieran distinguirse difere~ites liiga:al.es, y las restriccio;ies que S? lijaban otras veces ert interés del demandante, desaparecieron por com- pleto. Ala vtrdad, cada excepcioii se designaba ordfi~aria- mente bajo uno solo de estos dos nombres, y es raro encon- trar ambas deiiomiuaciones, aplicadas iiidiferentemente (nota 8). Hé aqul la explicacioii de este len6merio: la doli y l a re¿ judlcatce cxceptio, por ejemplo, se colocaban siempre a l fin de la formula, mientras que antiguamente la tempo- ris y la forl prcescrlptio se colocaban al priiicipio: Haeb va- rios sigios que los jurisconsultos modernos hati impuesto B la palabra pisescriptio un sentido del todo diferente: el de la prescripcioii de las acciones, modiflcacfon que lia oca- sionado una conrusion grande en la ciencia del derecho, confusion de que iio he de ocupsrm? en esta lugar (1 *).

La eacceptio, tal como acabo de describirla, no pudo ser puesta en uso basta despues del establocimieiito del ordo jud¿ciorum,*pues no existla en las aiitiguas legis aetioties (m). Podrlntambien afirmarse que su orlgen fue poste~ior en mucho al comienzo d-1 procedimiento lormulario; sin embargoes poco rerosimil que los Romanos hubiesen dcs- conocido largo tiempo una forma tan apropiada B su objeto y tan f&cil de encontrar.

Despues de la abolicion del ordo judiciorclm las excep- ciones dejaron de existir como formas de procedimiento. Desde ent6nces no formaron ya parte de la fórmula redacta- da por el pretor y dirigida al pero fueron como hoy, simples medios de defensa presentados por el demandada S la autoridad judciai Ti). No debe creerse, pues, como P*

(1 4) veasa t. In, g im. (* Oayo. IV, Iii, g i08: d!ia,causn ni. olim legis actionnm... neo omunno ita. ut nulr, usus erat illts temportbns exceptio?nm.* (n) Las formas citsdas en la nota p no erra aqn! apltcables. y sede-

signabael acto del demandado invocando la excepoton con Iw be980 oP-

- 112 - enden muclios autores, que la naturaleza misma delas mi- tiguas excepciones haya pzrecido 6 haya sido esen~ialmeii-

modificada. sí11 duda que todo lo que,en la excepcion se m.erla a1 procedimiento iiabia dejado de existir y pi'illci- p i~nen tc lo que se relacio~iabe con la diferencia de los po- deres del judcs, seguii el car&cter de In accion:hIas perma- iiecieron con la iihluraleza que ltabfan tenido siempre, es decir, como medios de defensa alegados por el deme~idado y fundados en derechos independieiites del de la demanda. (S 225). El que las cornpilaciones de Justiiiiaileo expongan la r,atural.?za de las escepciones en los jnismos terminos que los aritiguos juriscui~s~iltos no es por tanto, como á me- nudo se ha prete~idido, una reproduccion iildirecta, el callo simulacro de tina institucion herida de muerte. No se deb8 tampoco atribuir B Justiiiiano ninguna modiflcacion esen- cial en las erpresioties teciiicas que se reReren 6 esta ma- teria. Si en las instituciones eman~das de Justiiiiano mismo se encuetitr9 tina Ira seologlamenos rigurosa, debe atribuir- se 6 la decadencia general de la ciencia, no & un cambio de ideas sobre esta materia especial; si bien, realmente, sera pequefilsimo el nirmero de textos en que Justiniano, hablaii- do de las excepciones 6 de las prescripciones, se exprese de otra maneraque como pudiera hacerlo un antiguo juriscon- sulto (o).

Ne puede concederse que, habiendo la palabra esceptio perdido en el derecho justiiiiarieo su significacion propia, haya sido coiiservada sin reflesion, y que debiera ser bor- rada. ES verdad que esta palabra se referla inmediatamen- te 6 lasantiguas 16rmuias deacciones y que estas f6mulas 110 esistiau el, tiempode Justiniano, Pero laredaccion de 111s

- l*IHrr: ii Objicwe exc?ptionem. Sin embargo, esta exeepeion s. emplea- ba antiguamente en concurrenei a con las otras y qpo>,ere tenia enton- ces e[ mismo sentido quepetere y oatrda~e V. G~~~ IV 9 123, 524,iiS (V. nota a v otros varios textos $1 Digesto. 1. (?) La .3, C. de j. dof. (V. 12), es verdad que toma la frasa fe,rnpo r ~ s ~ f ' c c p t w en un senildo bastante exBnso para ahmzar tambsen ia *Isncapion. :S decir, nn caso de nexacion relativa, por mas qtie estosea- sosno mnstltu~an realmente verdaderas excepciones (g -&). V. t. !II,

Esto se .he & la dificultad de expp- en pocas palahns las modiflcaerones que el tiempo podia traer sobre la dote. semep

'e meuetihd en el lengoaie prueba, pues. la ausencia ds una ~ W U C * ~ Y no cambio en la natnraleza de ias e x ~ p ~ i t , ~ ~ .

- 113 - acciones no era el producto del accidente, sino que es'presa- ba la riaturaleza intima de las relaciones de derecho, y s t a naturaleza no ha cambiado. ASi, hoy todavía, exeptio de- signa una excepcion & la obiigaciou que resulta de la accion intentada, por mas que esta excepcion no se reflera ya d la instruccioii dada al judex sobre la condetia que habla de proriuiiciar.

Estas 6bservaciones, se aplican, no solamente alderecho justinianeo, sinqtambien hasta rin cierto punto, 8 las leyes de proceAimierito alemanas. Con arreglo &una opinion m i y genoralizada, cualesquiera que sean las disposiciones del derecho romano actual, el último decretq del imperio (de 1654) hiibie~a debido al mbnos modificar completamente el derecho y el lenguaje que se reflere 8 ias excepciones. Hé aquí los dos textos relativos 8 este objeio:

S 37 cualesquiera que sean los me&& dilatorias 6 pe, rentorios qrie haya que oponer.»

38 rSi tuviese que oponer excepciones dilatorias otras semejante s.^

Estas expresiones abrazan evidentemente toda clase de defensas posibles; de modo que debe darse la mayor fatitud B las prtscripcioiies de'esta ley tocantes d la poslcion del demandado; pero no dice una palabra respecto & la teo,rXa del derechy en esta materia. DOmos, s i s e quiere, d la ex- presion alemana ffinrede (excepcion) la acepcion m&s dm- plia, pero tememos siempre la voz t6cnicae;ccepeion que he- mos tomado del derecho romano en su sentido originario. Esto es importante, no S610 para pevenir errrores de otra manera inevitables en la interpretacion de las fuentes, sino tambien como unico medio de fijar la idea jurídica expresa- da por esta palabra. Los autores que han escrito sobre el procedimiento durante los últimos siglos, no. han evitado esta confusion de lenguaje. Debemos, pues, con mayor.mo- tivo, buscar al menos un punto fijo en una expresen técni- ca, cuyo sentidoesta determinado hist6ricamente.

S CCXXW. Ezcepn0nes.-Su contenido.--Sus especies.

Siendo el contegido de las excepciones un derecho inde- pendiente del demandado, y por tanto, de identiea naturaieza que el contenida de las d o n e s , son aquellas susceptibles

SAVIG>FI.-TOUO N. 8

- 114 - de los'mismos contrastes que estas. Sus fórmulas se en- contraban tambien en el edicto, donde el pretor inventaba las que se hacian necesarias para los nuevos casos (a); &S- tas se llamaba11 i r ~ facturn exceptioites (b), de igual manera que se llamaban in factum las acciones ir~ventadas espe- cialmente para casos particulares (fS 217). Se derivaban ade- m8s,'como las acciones, 6 del derecho civil (lea et quod le- gis cicem obfiriet), 6 del derecho pretorio (e). En fln, ve- mos tambien excepciones ya conocidas y designadas con un nombre especial, que se extendían B casos nuevos; la relacion de esta extension se expresa por el nombre d t uti- lis exceptio (d), precisamente como respecto de las accio- nes ( S 215).

El principio de derecho que dettrmina el contenido de la excepcioii descansa algunas veces sobre las reglas del pro- pdimiento(e); pero más frecuentemente, y en virtud de una