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SISTEMA DEL

DERECHO ROMANO ACTUAL

TOMO I

Sistema del Derecho Romano Acrual

Tomo l

Edicibn original: Madrid, F. Góngora y Comp&la, Editores (Puerta del Sol, núm. 13) 1879.

D.R. 02004 Esta edicibn facsknilar y sus caracterfsticas son propiedad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Av. Jost Marfa Pino S&ez N&m. 2, Col. Centro, C.P. 06065, Mtxico, D.F.

ISBN 970-712-380-X Obra completa (6 Tomos) ISBN 970-712-381 -8 Tomo 1

Impreso en Mtxico Printed in Mexico

Esta obra estuvo al cuidado de la Dirección General de la Coordi- nacibn de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SISTEMA DEL

DERECHO ROMANO ACTUAL POR

FMEDRICN VON SAVIGNY

1879

Centre rk Centultr de Infermrcldn Jurldfca - liwytclral

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TOMO L - :S-' ,- c. i

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Suprema Corte de Justicia de la Nacibn MCxico 2004

- S 3 9 Y ~ SWREMA CORTE DE JUSTICXA DE LA NACION .6 1 .

Mtoish.0 Mariano Azuela Gtiitr6n Presidente

Primera Sala

Ministra Oiga M&a Shchez Cordero de Garcia Villegas Prgsldentu

Minish.o José Ramdn Cossio Dfaz Ministro J& de Jesús Gudifío Peiayo

Ministro luan N. Silva M e s

Segunda Sala

Ministro Juan Diaz Romero Presidente

Ministro Sergio Salvador Aguime Anguiano Ministro Genaro David GóIIgora Pimentel Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos Ministro Guiilenno 1. Ortiz Mayagoitia

Cornlté de PuMicaciooes y Prnaoción Educativa

Ministro Mariano Azuela GUitr6n Ministro GuiIIenno 1. Ortiz Miiyagoiiia

Ministra Olga Marfa Sdnchez Cordero de Garcia Villegas

Comltk Editorial

Dr. Amando dc Luna Avila Secretario de Adminisiracidn

Dr. Eduwdo Ferrcr Mac-Gregor Poisot Secrerario Tdcnico Juridico

Mtra. Cielito Bolívar Galindo Directora General de la Coordinación de Compilación y Sialematiracidn de Tesis

fng. VIctor Coiín GudiiIo Director General de Difisión

Dr. Lucio Cabrera Acevedo Direcior de Estudios Hisl6ricos

de la EseueIa Histárioa de% Derecho, pmta- odo de la historia jurfdicg en el que se

debatinm temes micides para la vida del derecho. La obra Sistema del íkrecko Rommo A d , e& y publi-

cada en- 1840 y 1849, ha sido conside& cano el primer iniiado de &mho m- en el mundo moderno. El trahjo de sistema- tizacidn del autor consigue un mayor orden para el conocimiento de las insliluciones jurfdicas romanas y para la comprensián de la jm%sprudencia cfkica

Con la presente ediei6n faesirnilar, la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n ofrece a los estudiosos del derecho y del pen- samicnro jurídico un insmento de invaiuable utilidad. Las nuevas -raciones de juristas no pueden descomcer las raíces y desenvolvimiento de nuestro derecho occidental.

Lrtgnui k i 6 n del jurista alemán, autor de esiaobm, qwd& como legado p las generaciones posheras: la necesidad de wn-

La historia de los pueblos como punto de @da para el IegisIativo y judicisf.

Doctor Salvador Cbrdenas Guiickez*

*Titular del drea de Análisis Documenial y Eshtdios Históricos del Centro de Documentaci611, AnBlisis, Archivos y Compilación de Leyes de la Supffimti Corte de Justicia de la Nación.

PricclPamenie d sfio en que conmemoramos el bicmtennrio de1 Cddip'Nip;oirdn y al inicio del m o v i m i i codifiwior cn el mundo aecided, lb SU~RW C m de Justicia de In Nación tiene n blni puMIW en sdicibn bimilar la obra Sisrem del Dezedio R o m o nchral &tsm des hevtigen rdmfschan Rechts, 1840-1849) de Pdedrich Karl von Snvigny, minate jurista al- del siglo m, fundador de la F3cuela Histórica del DRzcho, cuya diracci6n oien- tlfica senW les bases det Código Civil alemán, conocido wmo ~ r 2 i c h c s CJeseabwh (BGB), c e m d o mi ti penodo centenario de la cmlificaci6n, con su entrada en vigor el 1 de enero de 1900.

9 1. La idcologfa de la codificación

Como culminación del pmcrno de racionaliutcibn da1 derecho b ho largo de las siglos mi y mn, 8pcuwi6 en la p h e m ddcada del siglo xix el fcnámm comido wmo "cadificaci6nn. en Idminos d e s , sa entiende por codifiurcibn del deíccho la tendencia o rwmir vPias oniaiamimtw jurídicos (&ginalmglte heterotextw- 1.m) m uil soto texto m pntensiones dc sistemriticidad y totdiáaii.' Se mui de un fanomeno de ruptuta y discontinuidad bistbnca abcchamente vinculado a wa ideolngla polftitica del siglo xvrii que prapmla fortafeccr el pspcl de1 Bstado modnno omghdoIe la &ui-

OPPETIT. Bruno, 'De la Codificntion", en Bcibigat, Bemwd (d.), Imcal(lcufiom T o u l w : InItlbad'rinidosjudk;iYn, 1996. pp.7-18. Lasistc- rmticidsb como bisl lo Mnla este auior. es umMm & caamiaoión hoNs tia, iem;iena y clausmsde 4sí pues, e d i f m i s dc la idadc"sistana"que se pmds enadrf dcrrr$o Jurigrn,Wd, ia65 cbiao y & W w , fa imwm dc los siztants rac ional i del siglo nix exduyí aalquiu fiuapwcahtc de1 mondo cnsiw

XIV ESTUDIO INTRODUCTORIO

tad plenay excluyente de "decir el derecho" mediante leyes Y decre- tos derivados de su poder soberano. La mayoría pensaba que en este e i m e n se lograría la exclusividacl jurisdiccional del Estado, amparada en el principio de legalidad.'

de suponerse, según la lógica del discurso codificador, que en adelante la ley pondría a los individuos a salvo de las arbi- &&des de los jueces y de la diversidad de opiniones y doctrinas de los juristas y doctores, como en los tiempos medievales. Sin embargo, como bienio hasaalado el iushistoriador chileno Bemar- dino Bravo Lira, en el terreno de los hechos "esta exaltación de la ley estuvo lejos de significar un fortalecimiento de ella. Antes bien, abrió las compuertas a su desvirtuación. Lo que la ley ganó en fuerza obfigstoria -poder- lo perdió en contenido racional -autoridad-. Desde que los jueces dejaron de examinar su contenido, la ley se vacía. En adelante, lo único que cuenta es el mandato, iussum, sin importar lo mandado, ius t~m".~

Los antecedentes más directos de la codificación los podemos encontrar en la Ilustración y en el Iusnaturalismo racionalista del siglo xvrss, época en la cual el terreno estaba abonado para que creciem la ideología de la codificación, tanto desde el punto de vista tebrico (vgr. el concepto de legalidad, de los derechos subjetivos y las libertades individuales), como desde el metodolbgico (método axiomáiico de razonamiento según el modelo de las ciencias exactas).

Asimismo, las obras de Montesquieu, Bentham y Filliangeri, entre otros, planteaban un modelo de legislación eudemonista perfecto que influyó en el ambiente intelectual de la época. Estas ideas están en la base de los primeros proyectos europeos de codi- ficación del derecho. Siguiendo la idea, especialmente de Bentham,

Sobre la codificación como ideolagla poiitica, v h s e los trabajos de Tuello, Ciovanni. Storio dello cultura giuridica moderna. "01. 1. 11 Muolino, Bologna, 1976; L'lllurninisrno giuridico. ~ ~ t ~ ~ ~ ~ i ~ di scritti giuridici a cura di Paolo Commanducci, Bolonia, 11 1978. y sobre todo: Le ideologie dello codifcazione w l s e c o ~ o x v ~ ~ ~ , 1. G~~~~~ ~ : ~ ~ ~ i a di Giunspnidenza, Universita di Genova, 1971. ' BRAVO LIRA. Bemardino, "Judex, Minister, kquiia~. 1.a integración del

derecho antes Y despues de la codMcacibn", en Anuario de tlis(orjo de/ /jerecho Espa601, Madrid. 1991, pp. 1 1 1-163.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL xv

acerca de la necesidad de un derecho total y unitario, solfa hablarse de la "omnicomprensividad" (allcomprehensiveness) del nuevo ordenamiento general, es decir, de la exclusividad de su aplicación y de su carácter exhaustivo, tanto en lo formal como en lo material. Además, según los principios benthamianos de la "utilidad pública", el c6digo tenia en sí mismo una expresi6n moral, pues por su generalidad debía servir al bien común. Voltaire, por su parte, habla sentado el principio de un nuevo orden htico, social y político ex nihilo, en el cual el código era considerado un instrumento imprescindible.'

La ideologfa codifrcadora triunfante en el siglo x x fue la que defendieron Thomasius, Puffendorf y Leibnitz,' quienes enfatiza- ron la necesidad de unificar los criterios de interpretación como parte de la unificación del derecho, tendiente a lograr una mayor certeza j~r ídiea .~ Lógica consecuencia de este afán unificador y cen- tralizador del saber jurídico, como veremos mSs adelante, seria la suspensión del juicio, o, para decirlo drásticamente, la prohibición de m n a r el derecho más allá del texto de la ley.

Como es bien sabido, el resultado material de esta ideología fue el Código Civil de Napoleón, surgido en 1804. Se trata, como acertadamente lo ha llamado Manlio Bellomo, de un ordenamiento que no es otra cosa que la imagen de su triunfo militar y politico en Europa:

La simplificaci6n por medio de la unificaci6n del sujeto jurldico, la posibilidad de prever un status igual para todos, una sola e idéntica capacidad jurídica ... significa la imposici6n de un modelo al que debe corresponder la identidad de cada individuo. .. la segu-

' KSZ, "Codifícation", en Dicfionnaire encyclopkdique de théorie et sociologie du droif. Sous la direction de Andr6-lean Arnaud. CNRS, Paris: Libraire GPinerale de Droit et de Jurisprudence, 1993, S.V.

' TARELLO, Giovanni, Le ideologie ... cit., p. 9. Esta unificación a la que con razón Meneghelli ha llamado "dogma de la

integridad normativa", invalida por sl mismacualquier otra fuente extra wdinem, como por ejemplo los ordenamientos de base consuetudinaria. Meneghelli, Ruggero. (4 dogmadellacomplae~dell'ordinamentogiuridico e le fontiexlra ordinem: spunto critico», en Diritfo e Socierá, (Nueva serie) Padua No 2. 1992, pp. 249-255.

XV1 ESTUDIO INTROOUCTORIO

ndad dc la tey es la seguridad de un orden social: La vocación por la justicia, se wnvierte en legalidad.'

En efeito, a partir de la pmmulgación de aquel código la legalidad se convirtió en el ideal y en et dogma inspirador de todo orden jurídico.g Es@ dogma se mantiene vivo y llega hasta nuestros días, no únicamente al Bmbito de la práctica jurídica, sino también al de la universidad, donde se le incluye en cualquier progmma de ensefianza del derecho.

5 2. Vida y pensamiento de Savigny

Frente al frlo individualismo codicista exaltado por la Revolu- ci6n Fnincesa, as1 wmo al formalismo racionalista que desconoce y fácilmente desprecia las realidades históricas como fuente prima- ria de todo orden jurídico, el historicismo de Savigny, inspirado en Vicoy regresa el derecho a su suelo nutricio, que es la vida, el deve- nir de la existencia humana en el aquí y el ahora: costumbres, tradi- ciones, usos; en suma, el mundo de las cosas, con toda la carga semántica que esa palabra tiene en el pensamiento jurídico.

' BELLOMO, Manlio, Lo Europa delLkrecho Común, Roma Galileo Galilei, 1996, p. 1 l .

"bre el monismo codicista moderno y la oclusión de otras formas de expresión jurídicaque este im~lica, me uermito remitir al lector a mi articulo: "P¡uralidad jurldi& y democr&iaconso~iativa en México (Una aproximación metaleaal a la cuestión de los derechos indleenest". oublicado en Revisto de - - , . , lmesrigaciones Juridicas. Mexico, Escuela Libre de Derecho, N' 26, 2002, pp. 99-132.

9GiambaüiN,Vico puso las bases paraladesmitificación de laepistemología racionalis@ que seria desarrollada más mde por el romanticismo alemh. Dice Oómez Garila que "significó la más demoledora critica epistemológica al racionalimo de raiz meslana Su afirmeción del cerium, de lo verosímil, como pauta fundanental que debía presidir cualquier tipo de actividad cientifica frtnte al arrogante verum racionalista: Y su vehemente reivindicación de la historia wmo autenticascie m... par constituir el saber el saber paradigmhtico (en realidad el Saber) en tanto aue es el oroducto humano wrexcelencia v una reflexi6n posifacfum Frente a leharta entonces individuadi tesis cartesianá ~ u e prupugnaba a lanaiuralc~a flsica como único objcio dcl ahcr iieniilicu. "

&>MV UAKCIA. Juan A . El hrsrorirrsmo liloso/ili<.o-,uridr<.o de /. h vrin . Swigny, Madrid, UNED, 2001, pp. 19 y SS.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL XVII

Nacido en la ciudad de Francfori del Meno, en 1779, en el seno de una familia de la alta burguesia de origen lore& y hadición hugonota. Nu6rfano desde los trece años, fue recogido en la casa de su tutor, Von Neurath, que era asesor de la M a r a Imperial en Weíxlar, y quien lo determinó a iniciarse en el estudio del derecho. Savigny estudió primero en la ciudad de Marburgo, donde se licen- ció con la disertación De concursu delictorum fonnol, y más tarde se trasladó a Gotinga, donde permaneció de 1795 a 1799. Se doctoró en la Facultad de Derecho de Marburgo en 1800. En esa misma ciudad inicib su carrera docente en plena juventud, a tos 21 aAos de edad. Tres años después publicó un trabajo sobre el derecho de posesión (Das Rechr des Besitzes, eine civilistische Abhandlung), obra que, al decir de Jhering, puede ser considerada como la piedra angular de la jusrispmdencia de su tfpoca, a pesar de ser la obra de un principiante.I0

Después de un viaje ( 1 804-1 806) por Francia y Alemania, emprendido con objeto de acopiar materiales para su grandiosa obra Geschichte des Romischen Rechts im Mitfelalfer, su carrera Ilega- ria a un punto culminante, unos aAos más tarde, en la naciente Universidad de Berlín, a la que fue llamado por el gran reformador de la universidad europea, Wilbelm von Hurnboldt (m. 1835), para colaborar en la comisión redactora de los estatutos.

Influido por Humboldt, quien sostenía que la universidad tenia como vocación dar al universitario un metodo para resolver los problemas de la vida," Savigny dedica sus esfuenos a buscar el mejor método posible que la universidad aportaría al mundo juridiw. Sostiene que es el método histórico, por lo que debe ser el jurista, y no el legislador (es decir, el que sabe y no el que puede), quien descubra el espíritu del pueblo (Volbgeisf) para convertirlo en ley. S610 así el código será expresión de una nación y no de una ecuación matemktica. Savigny funda, a partir de estas ideas, la Escuela Histó-

'VHERING. Rudolph von, "Savigny", en Ties VI& ikrres. Hugo, Savigny, Jhering. Resurgimiento del derecho alemán (Traduccibn e inaoduccibn), Buenos Aires, Depalma, 1945, pp. 91-92

" AGUILERA BARCHET, Bruno. Introducción Juridica a la Histwia del Derecho, Madrid, Civitas, 1996, pp. 57 y SS.

XVlll ESNOtO INTROWCTORIO

tju del ~ e m h o . cuyos miembros, en su mayorfa profesores. -m un derecho profesoral, no de juristas.""

avigny, Humboldi, particip6 del romanticismo impe- me en su ¿poca. ~ s t a corriente, especialmente impulsada en w d w , p*ntak fmte d radicalismo racionalista de la Ilustraci6n (A#&/<Vung) la necesidad de recuperar el sentido de la historia -y m eno uw ~ g u i d o n s fueron grandes deudores de Johann QoafM H a d a (1744-1803)-, entendida como el gran juego que r daun>lli mtrr Its tres únicas instancias existentes: el individuo, d aplritu popular, o Volksgeist, y el cosmos, o Welfgeist. Herder .ponb una pmisi6n de gran interks al hablar de la individuali- dd de lu grandes potencias colectivas, del espíritu del pueblo (VdLgeiat) y de la Cpoca, sin olvidar otra de sus concepciones chver: la unidad de la cultura humana (Weltgeist).

Dmao de esta misma línea se inscribe el pensamiento de su amigo J. W. Gwthe, para quien la humanidad, concebida como la reunión o crisol de individuos, era el verdadero hombre, en estricto Iclaido. Schilkr, amigo y compañero de lides intelectuales de Goethe, pudo as1 llegar a hablar de la historia eonio del "proceso de la liber- ad del esplntu en su lucha dialkctica contra las fuerzas adversas del dedino".

Savigny, como he dicho, influido por estas ideas, concibe el dmcho como una exigencia natural, un producto vivo de la cul- hin de fsda nación que germina intuitivamente en la "conciencia común del pucblo"(Gemeinímnes Bewsstsein des Volkes) y cristaliza m loqw llma"espfritu popular" (Volhgeist). Estas ideas le llevan a d a p a r p ~ f m n c i a al d e r e o consuetudinario sobre el derecho ksil. Por ello admira la jurisprudencia romana, prácticamente inde- m i e n t e de las leyes. Y par el contrario, reprueba los códigos i-mlistas, de 10s cuales coloca en el plano más bajo al Code Civil de Napole6n."

Un ejemplo significativo de esta postura es, sin duda, el de S a v i ~ ~ quien. contra i~~naturaiismo racionalista que reducía el

" KOSCHAKER. Paul. Europa y el Derecho romano, Madrid, Revista de b h 0 Privado. 1955. p. 369 " WIEACKER. Franq HLsloria del Derecho Privado de la Edad .Woderna.

Madrid. COnIare~, 2000. p. 362.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL XIX

derecho aidea, defendió que el derecho, fruto del Yolkrgeist, se encak traba sujeto a supuestos históricos previos a los que todo legislador debía someterse."

5 3. Savigny ante la codificación francesa

Unos años despues de la promulgación del Código Civil francés, en diciembre de 18 13, aparece el escrito de Rehberg, Sobre loinzuen~ia del C6digo de ~ a ~ i l e ó n en Alemania (Ulter den Code Napoleon und dessen Eiqfiührung in Beutschlmtd), "fmto del más indecoroso servilismo y de contenido científico insignificante" d e c í a con su caracteristica vehemencia Alfonso de Cossio-, pues proponía que Alemania acogiera el código francf:s sin más."

Como era de esperarse, el escrito de Rehberg pronto produjo reacciones en todos los sentidos. En los Heidelberger Jahrbucher, A. E. niibaut (1 782-1840), amigo de Schiller y de Goethe, profesor de la Universidad de Heidelberg, advierte sobre la necesidad de "evitar intromisiones de leyes extmñas". Sin embargo, Alemania sentía una suerte de vacío institucional frente a la radiante cultura francesa. Así lo afirmaba Thibaut cuando escribía en unos apuntes por demás reveladores:

En el año de 1814, cuando yo wmo otros muchos soldados alemanes queríamos marchar sobre París, me encontraba lleno de esperanzas en el cuartel, mi esplritu estaba muy conmovido. Muchos aman- tes de mi patria vivían wn la esperanza de un mejoramiento de nuestra situación juridica y por eso escribí -a lo sumo en catorce días, con todo el calor de mi corazón, un pequeiío e s d o sobre la necesidad de un derecho civil para Alemania, en el que intenté mostrar que nuestro derecho positivo, el justinianeo concreta-

" Su romanticismo no es quizá tan evidente como sus weíáneos Herder o khiller, sin embargo, Savigny puede ser wnsiderado un mmántiw m el sentido amplio por cuanto su punto de partida para oponerse al racionalismo es la historia entendida como transformación cultural expresada en el Volkrgeist. Seghn Koschaker, esa idea en Savigny no es tanto filosofiadel mmanticismo como un simple concepto lógico formal. Koschaker, Europo ... cit. p. 369.

"COSS~O, Alfonso de, "Tres juristas alemanes del siglo XIX", en Arbor, s.n. Madrid, 1952.

mente, no era un derecho mmatado, material ni formalmente a nuestro pueblo, y que para los alemanes no podía habe.r nada mk redentor que un cádigo civil para toda Alemaniacompuesto por los juristas más de~tacados.'~

Ese año, en efecto, Thibaut publicó el srticulo "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania" (Uber die Notwendigkeit eines allgemeinen bügerlichen Rechrs für Deutschland) en el que desarrolla la necesidad de la codificación para aquella nación. Comienza as1 una poleimica que se incorpo- d m b s t a r d e al dificil proceso de launificación de Alemania (1 851 -liga Aduanera de Hannover- y 1870 -Guerra Franco-Pnisiana), en donde coexistían derechos territoriales diversos y el derecho romano era considerado sistema juridico supletorio común.

La cuestión era: si bien Alemania necesitaba un código, éste no debia ser producto de abstmcciones filosóficas ni de ecuaciones matem&tica~, sino de la raz6n y de la historia; s61o asi podria ser considerado con propiedad un "código civil alemán".

4. El historicismo jurídico ante la codificación

En realidad, el iniciador de la comente que en la historia del derecho se conoce como "Histo~cismo Jurídico" fue Gustavo Hugo," jurisconsulto de la Universidad de Gotinga, consejero áulico y consejero intimo de justicia Su mérito estriba sobre todo en haber llamado la

'"Citado por CARPMTERO BEN~TEZ, Francisco. Los origenes del pos¡- tivismojuridico en Cenboeuropa. Madrid, A-, 1993, o. 95.

''(iu~tavo Hugo fue unjiirisconsulto slc& dc gran uilia. MunO cn (ioiinea en 1844. *dqui& gran celebridad pur haber mntnbuido al estudio dc la\ fuenies del üemho mmmo, que en ese-momento se hahia mnvniido en cometido -te ai el mundo univusitaio demh. Sus obras m8s moci& son: mfin - damcnfom%wim*ol> inresimoexj~~rom~oanriquoernovo(Gotinga 1785): De Bon- Possessionibur (Hdie, 1788); Uipioni Fragmema (Gotinga 1788): ~>~~tif l l t ionem des kuligen romischen RechLr (Berlín, 1789); Lehrbuch ü k r Chrestimfie der klossischen ~ondekfeml t t r (wings, 1790); Zeimgskndbuch fi irframbche Angelegenhciren (~ei~zig, 1795); k b b u c h einescivilisrischen Cws~.$ (Berlín. 1792-1821); &irruge rur civilkt&kn ~iicherr-Kenntnissier

letzren vienig Jabe (Bcrlin, 1828), y Civilistisrhen (6 vols.. Rerlln. 1814-1837).

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL XXI

atención sobre la actualidad del derecho romano, como fundamento de un sinnúmero de instituciones jurldieas alemanas y, por tanto, como posible fundamento de un código civil nacional.

Sobre la base del derecho romano seííalado por Hugo, Savigny aspiraba a la construcción de un sistema de conceptos, con miras a su aplicación al derecho vigente, a írav& de la elaboración de una ciencia alemana del derecho con carhcter unitari~. '~ Este autor sostiene que la norma es marginal, pues no hace sino detallar las figuras jurídicas, es decir, las instituciones que crea y ofrece el derecho romano (tanto el de Roma, como el ius commune).

Savigny reconocía la recepción y consecuente vigencia del derecho común (ius commune) en Alemania, pero seflalaba la alteración y perversi6n de que había sido objeto una parte de aquel derecho, esto es, el derecho romano. Esta manipulación había sido sobre todo obra del iusnaturalismo racionalista imperante en las cortes brandenburguesas, en donde todas las instituciones habían sido pasadas por el rasero de las clasificaciones abstractas y mate- máticas. Por obvias razones, lo que más le interesaba y le preocupaba era el más importante de los textos del ius civile, a saber, el Digesto, al que designaba con el nombre helenimte de Pandectas.

Los seguidores de Savigny forman dos grandes corrientes: la de los romanistas y la de los germanistas, ambas influidas por el romanticismo y por el historicismo alemán que hemos mencionado, aunque tuvieron matices variables.

Algunos juristas de la epoca siguieron estos planteamientos, situándose, como el maestro Savigny, en el camino del descubrimiento del derecho romano histórico. Destacan B. G. Niebuhr (1 776-1 83 1) y Rudolph von Jhering, en su primera época, cuando publicó su obra El espíriiu del Derecho romano en las diversas fases desu desarrolio (1 852). Entre estos sobresale la enorme figura de Theodor Mommsen (1 81 7-1903), premioNobel de literaturaen 1902, a quien se debe, entre otros, una edición crítica de la obra de Justiniano y una

" WlEACKER, Franz. "Karl von Savigny". en Zeilschrqt der Sovigny- Sfiftirngfur Rechfsgeschichfe, Romanistische Abfeilung, (1925). pp. 1 y ss; y lo mismo en: E. PARESCE, "Savigny, F.K.", en: Novissimo Digesto Ifoliano. vol. XVI, Turín (19691, sub voce.

XXIl ESTUDIO INTRODUCTORIO

sintesis sobre Derecho público romano (Rbmisches Staafsrcchl, 1887-1888).19 Mommsen fue, sin duda, la figura m& destacada de lamuela Histórica. Sostuvo que "laantigua jurisprudencia no podía convertirse en ciencia histMca mientras el derecho romano estuviese 4 servicio de una gnin dogmktica jurídica"?'

h -a gemanista de la F.scuela Histórica fundada por ~&gny sostuvo que la tradici6n jurfdicoconsuetudinaria germánica se acercaba m& a la realidad alemana del momento que al derecho romano, considerado "Derecho erudito exclusivo para juristas" (Geleherle Recht o Juristenrecht). Tomaron buena parte de los trabajos que habían hecho los autores de la corriente barroca: H e m n Conring (De origine iuris Germanici, 1643), Christian Thomasius (1655-1728) y, destacando entre &tos, Johanri Gottlieh Heineccius (168 1 - 174 1), que escribió Eliemenia iuris Germanici. Asimismo, continuaron la obra del Bardn de Stein, Monumenta Gennaniae Historica (que ha sido continuada hasta nuestros días).

Cuando se preparaba la unificación alemana hubo varios con- gresos de germanistas, como el celebrado en la "Kaisersaal" de Francfort del Main en 1846 -presidido por Jakob Grimm-, "verdadera cntzada contra la romanistica"?'

El primer intento de síntesis global, como la ha sefialado Agui- Barchet, wm6 a cargo de Karl Friedrich Eichhorn (1781-1801).

p*co wfundador, con Savigny, de la Escuela Histórica, con su Historia del Estado y del derecho alemón (Deufsche Staais- und Rechrgeschichte, 1822). Junto al jurista Eichhorn sobresale la figura,

conocida, de Jakob Grimm (1185-1 863), a quien por muchas razones se considera el padre de la historia del derecho alemán. Su Principal obra de carácter juridico es la famosa Anfjguedades delDmech0 alemón (Deutscher Rechfsaltertumer, 1828).

de la rama romanista destaca el eminente jurista Georg Puchta (1798-1846),22 que habíaestudiado en el Gimnasio

'* AGUILERA BARCHET, Introducción. .. cit., p. 48 KOSCHAKER, Europa ... cit. o. 377. . .. " AGUILERA BARCHET, Ibidem. pp. 50-54.

" Las pnncipates obras de e s e autor son: Sy~tem des gemeinen Civiirechts. publicada en Munich, en 1832; Vorlesungen über das heufige rromische Recht. Leipzig, 1862; Pandechen, que apareció en Leipzig, en 1877 (12Qd.. por Schimer): Cursus der Inrtitutionen. que sali6 de las imprentas de Leipzig. en 1%' ( 2 ~ ~ 1 s . LaYedicibn Por Kriiger, 1880 y 1881): y Kleine civilistischen Schrijen. Rudofl, igualmente de Leipzig, I 85 1.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL XXlll

de Niiremberg, bajo la influencia de Hegel, y desde 1842 fue suce- sor en la catedra de Savigny en Berlín; es iniciador de una corriente que buscaba crear un sistema de derecho civil alemán a partir de las Pandectas o Digesto, mediante el método lógico deductivo. Puchta y sus disclpulos parten de conceptos simples, y mediante abstracciones sucesivas construyen oims más complejos hasta culmi- nar el proceso con la configuración de un sistema dogmhtico completo y cenado. Por esto también se le llamó a esta comente "Jwísprudencia de conceptos" ( B e p S f j ~ j ~ r i s p ~ d t ? ~ ) .

El género más característico de esta corriente academicista es el Manwf, en el que la materia jurídica quedaba esquematizada con arreglo a criterios estrictamente sistemtitico-racionales. Des- tacan en esta línea Adolf Merkel (1 836-1 896), quien propuso la sustitución de la Filosofia del Derecho por una "Teoría de la Justi- cia" (que desembocará luego en una "Teoría general del Derecho) y Bernhard Windscheid (1 8 17-1 892), principal representante de la pandectística durante la elaboraciún del BGR (Bürgerliches üesetsbuch), su pensamiento esta sobre todo en el Manual de Pandectas o Lehrbuch der P~ndekten.~'

8 5. Escuela Pandectistica: la sistematización del derecho romano

La idea de sistematizar el derecho no era nueva, la habían recla- mado en el siglo xvi los humanistas y en el xvrii los iusnaturalistas. El problema es que en el xix se pasa del campo filosófico al de la jurisprudencia o ciencia jurídica. Se pretende elaborar un todo sistemático de validez indubitable desde la Filosofía. Se trataba de aplicar el concepto de ciencia al objeto del Derecho. C. F. Gerber, el gran estructurador del derecho alemán en el siglo xix, mantenía que la materia jurídica debía agruparse en un todo cerrado en el que las partes se encontraran unidas orgánicamente, y que todo el conjunto debía deducirse desde un principio unitario que habiade domi- nar a cada parte singular [Die wissenschafilche Princips des gemeinen deutschen I'rivatrechts, Jena, 18461.

23 COSS~O, Alfonso de. "Tres jurist m..." cit., p. 522.

xxtv ESTUDIO INTR0DI)CTORIO

la pandectlstica triunfó en la unificación, pcn& m dominios de la codificación jurldica "pandec-

1. dogm6tica de las codificaciones, esto es, imponiendo f- manlsticas del pensamiento jurídico a estos códigos

que un pwlucto del periodo iusnaturalita". La penetración & * pndactlstica se dio sobre todo en las universidades, pues no b y guc olvidar quc Savigny y sus seguidores eran investigadores, p o f m p m no juristas prkticos. Fue en Alemania donde adqui- nóavtade Raturaeza m el mundo moderno la "Ciencia del Derecho", o "Dna.ho cimtlfico". La Historia del Derecho era una disciplina w x i i i i al servicio de aquella Ciencia de profesores.

Despufs de la unificaci6n en 187 1, calmados los ánimos nacionalistas, Im gmnanistas pudieron dedicarse a la historia minu- ciosa m conha de la Iw'isprudencia de Conceptos o pandectística. Destacan Heinrich Brunner (1840-1930). que escribió una Sinte- sis&lderahoalem8n;OnovonGierke (1841 -1921). quien investigó w r c a d e los sistemas de cooperación laboral en el derecho alcmhn, que lo convirtió en el fundador de una nueva disciplina jurídica: el "Derecho del Trabajo" (Arheirsrecht). Gierke estimaba indispensable construir la Ciencia del Derecho sobre la base del trasfondo social que subyace en toda noma jurídica.

Esta datrina no fue muy conocida entre los juristas mexica- nos del siglo xtx, quienes, si bien admiraban la doctrina alemana, desconocían una lengua que prácticamente nadie hablaba en los medios intelectuales. Sin embargo, algunos supieron ver o al menos atisbar en el pensamiento jurldico alemán un renuevo de la doctrina de los autores de la epoca y hasta cierto punto una liberación de ladogmitica legal del postitivismo imperante. Admiraban lo que Leibnitz habla llamado "Historia interna del derecho", es decir, las fuentes del derecho no necesariamente legales, como la doctrina juris- ~ ~ d e n c i a l mmanay IasantigOedadesde nuestra tradición occidental.

En un interesante articulo titulado "Savigny", publicado en la ciudad de Mexico en el famoso periódico para abogados EI Foro,

1873, el autor exalta la importancia de la obra de Niebuhr, quien habiaencontrado en Verona, en 18 16, el texto original de las lnsfifu- ci*nesde Gayo, contenido en un manuscrito palimpsesto, Senala la im~omncia del descubrimiento que ese mismo afio se había hecho del de Jurifsci de Pauio; y el postenor de 1823 de Mai, quien

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL XXV

habia enwntrado en Roma oeos muchos fragmentos de las obras del mismo jurisconsulto. Lk Hugo destaca que publicó numerosas edicio- nes de Ulpiano, con arreglo al manusento nuevamente hallado en la Biblioteca del Vaticano, pero el más sobresaliente de todos, al decir del articulista mexicano, era el fundador de la Escuela Histó- rica del Derecho, el iushistoriador alemán Federico Carlos de Savigny."

Queda por rastrear la influencia ssvigniana en la doctrina jurídica mexicana, pues si bien en ocasiones nuestros autores no citan la fuente t e d , es posible que en ciertos sectores, quizá de abogados postulantes, se conociera esta obra y, por tanto, hayan echado mano de las definiciones y clasificaciones de la pandectistica.

$j 6. La obra de Savigny

Como parte de su obra habría que mencionar un curso que Savigny impartió en la Universidad de Marburgo, durante el verano de 1802, sobre metodología jurídica, conocido como Juristische MethodenIehre, el cual, si bien no se tradujo en libro, fue conservado en forma de apuntes por dos de sus mejores alumnos, los hermanos Jakob y Wilhelm Grimm.

Las principales obras impresas de Savigny son, por una parte, su extensa obra Geschichte des romischen Rechts im Mif8elalter (primeraedición de Heidelberg: 181 5-1 83 1, edición 1834-1 851), formada por siete volúmenes. Un fmgmento de dos volúmenes forma el Obligationenrechl (Berlin, 1851-1853), obra &sia que en realidad no

Los numerosos estudios sueltos de Savigny, conocidos como los Vennischte Schrijien, aparecieron, casi todos, recogidos en una revista que en 1815 editó, en colaboración con Karl Friedrich Eichhorn, Jakob Grimm y otros: Zeitschrifi f$r geschichtliche Rechtswissenchaft ( 1 5 tomos hasta 1850).

CASTAREDA, Luis, "Savigny", en El Foro. Periódico de Jurisprudencia y Legislación, tomo l. núm. 77, México, 2 de septiembre de 1873, p. 297.

Vid. CANNATA, Carlos Augusto, Hisroria de la Culntra Juridica Europea. (Trad. Laura Gutit'rrez Masson), Madrid, Tecnos, p. 202.

xxvl ESTUDIO ~NTRoOUCTOR~O

L~ obrs m& famosa, a la que Cannata ubica con r a d n entre k>s sesc,.im programa", es De la vocación de nuestra época Para la leg is l~idny la Ciencia del Derecho (Vom Beruf unserer Zeitfir Gese&gebi<ng mí Rechtswissenschaf?, 18 141, en la que SaviPy m clara postura de critica contra la codificación.

~)esp& del escrito temprano sobre la posesión, al que hemos hecho nfmncia anteriormente, la actividad intelectual de SaviPY m dejó del formalismo y del dogmatismo, inclinkndose más hacia lahmna, lo cual pam algunos críticos y envidiosos se debió a que $0

talento no era propiamente el de un jurista sino el de un historiador. En 1840 acabó con estas opiniones un tanto prejuiciosas, publi- cando, en sucesión Wida de m s volúmenes la obra que ahora pre- seniamos, Sistema del Derecho Romano actual (;rystem des heutigen rümischen Rechts, publicada en Berlín, 1840- 1849 y 185 l), "fruto largamente madurado de una larga vida", como lo calificó Rudolph von Ihering.= Esta obra, por desgracia, no la concluyó, pues le saprendió la muerte.

En el titulo de esta obra cabe destacar dos partes que pueden resuitar a los ojos del lector contemporáneo, como sucedió en su época, contradictorias: por una parte, la idea de "sistema", y por otm la idea-siempre histórica-de "actual". Respecto de la primera, hemos de advertir que el sistema en derecho no siempre debe enten- derse wmoun conjuntode elementos en simbiosis clausurada, como sería por ejemplo, el sistema geográfico o el sistema ecológico de unaregión, sin0 que sistema se entiende como sinónimo de método. Que e* pueda ser apodíctico, como el de las llamadas ciencias exactas, no necesariamente excluye la posibilidad de otro metodo que, Partiendo de premisas verdaderas, llegue a su objeto a través de la analogia, como seria el caso de las formas de conocimiento m t i c o o Pmdencial Propiamente dicho. El otro posible problema del titulo susceptible de critica, cuando no de desilusión, es la palabra ''actual", que de inicio parece no guardar relación directa y necesaria con un libro de derecho romano. Esta se debe sobre todo a la idea equivocada que se tiene de la historia, ~~~i~ que un sistemajuridiw es actual no significa en modo alguno que sea derecho Positivo vigente. sino que no esta muerto, es decir, que en sus

" Jhering, R. "Savigny..:', cit.. pp. 104-105.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL XXvII

premisas y razonamientos se encierran posibles soluciones a problemas complejos que aquejan al hombre de todos los tiempos. Y eso es historia, pues fa naturaleza diacrónica del ejercicio del derecho exige un método adecuado al objeto en movimiento, y este es preci- samente el método prudencial del derecho romano, cuyo objeto no es una idea o conjunto de ideas -como la filosofía-, sino un problema humano o concreto, suscitado en el tiempo y espacio reales.

Jhering decía a propósito de esta obra de Savigny, y especialmente de su etulo, que la aparente contradicción tenfa su justi- ficación, pues aun cuando en ocasiones el autor, tras una larga disquisición llega a la conclusión de que tal o cual figura ya no tienen vigencia, eso no significa que el razonamiento sea infecundo. lodo lo c o n ~ o , como es sabido, el mnamiento en derecho, tam- bién llamado argumentación, tiene un valor en sí mismo. De tal modo que ni en esta ni en ninguna obra docú-inal de carácter juris- prudencial puede desestimarse el valor del a r m e n t o diacrónico, es decir, "histórico".

Lo anterior no significa que Savigny haya "deshistoriado" el derecho ni que pretenda defender absurdamente el valor perenne de un sistema jurídico como el romano.

Contrariamente a lo que suele ocurrir con los romanistas -decía el mismo Jhering- su admiración por el derecho romano no esclavizó sujuicioni le bastaquealgo hayaacaecido, sinoque huscael porque, no sólo el porque exterior que en realidad no responde a un cómo, sino al porque intrínseco que reside en los fines y en los fundamentos prácticos de la in~tituci6n.~~

En el interesante prólogo que hace Manuel Durán y Bas a la edición espaflola, que ahora editamos en facsímil, sefiala con gran acierto que esta obra tiene un valor universal perenne, y por ello "debe ser considerada como introducción general al estudio del derecho privado positivo", pues no se trata sólo de una indagación de fuentes romanas del derecho

Sino de la naturaleza de las fuentes del derecho en eenerai ... no - expone únicamente los principios de aquél derecho sobre la interpce- tación de las leyes, sino las reglas fundamentales de interpretación.

" Jhering, R. lbid., cit., pp. 106.

xxvlll ESTUDIO INTRODUCTORIO

Defim, sniliza, clasifica las relaciones de derecho, y hace de todo ello splicsci6n al derecho romano?'

En efecto, el derecho para Savigny es más que un conjunto de nomias o que mas reglas para la interpretación de estas. Se trata de una f-a de pensar que exige un metodo adecuado. Y es precisa- -te allf donde el trabajo savigniano adquiere especial importancia. EI d m h o romano, como he seiíalado, siguiendo al prologuista -1, no es un "antecedente" a considerar, sino una forma de dcteminaci6n del medium rei, a traves de la interpretación de las cosas por medio de la t6pica jurisprudencia1 y la legislación. 1 o que praocupn a Savigny, evidentemente no es esta última, en cuya hús- queda y definici6n se debatlan los juristas alemanes de su tiempo, sino sobre todo la primera.

La idpica jurMica (del griego topos, lopoi, lugar común) es, ant s que nada, experiencia secular acumulada en los grandes textos del derecho. TambirJn se le conoce como lugares comunes de la jurispnidencia a los que el jurista, el juez o el abogado pueden acudir paraencontrar la luz de la interprelatio. Normalmente, tanto en Roma wmo en la üadicibn medieval del ius commune, cuando los juristas argumentaban sobre los diversos casos solían caer en ciertos principios comunes, derivados de la lógica y del sentido común, a los que se ha llamado comúnmente regula iuris. La tendencia común del pensamiento jurídico moderno con respecto a la tópica expresada en regula iuris, especialmente después de la codificación, fue S0nW-W esas reglas a un sistema isócrono y normativo, único que pesaba la prueba de la cientificidad. De allí la enorme confusión entre sistema legal y sistema juridico.

En ningun momento Savigny parece intentar tal supresión de la tdpica, antes al contrario, su idea de sistema consiste más en lograr la coherencia conceptual interna del derecho romano que en dar unasola forma (abstracta) a la disimilitud tópica del derecho. Se trata *bien de ensayar un cuerpo de doctrina que permita al

comprender las líneas generales del derecho privado en

"DURAN Y BAS, Manucl. I'rólogo a Savigny M.F.C. dc,Sis<erna del i l e rech~ Romano acluaf, Madrid, F. G6ngora y Compaliia f:ditores. 1878, tomo 1. PP. \ I I -XX I IV .

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL XXlX

sí mismas sincrónicas, pem a la vez introduciéndose a la dinámica (esencialmente histórica) del derecho romano.

En el Sistema del Derecho Romano actual, Savigny se preocupa por la libertad interpretativa del jurista. Podría considemm incluso como un defensor y ptornoior de 1a"legitimidad de lacrítica"."

Parte de esta critica sistemhtica es la "analogía". Distingue dos tipos: una que produce "la creación de una institución en amo- nia con el derecho existente", y otra por comparación de instituciones, "conforme a los principios y a la naturaleza de cada institución"."

E1 sistematismo savigniano se revela de modo especial cuando sef)ala que "la base de toda analogia es la consecuencia interior del derecho, que no es solamente un encadenamiento de deducciones puramente lógicas, sino tambien una armonía orgánica de la cual tenernos conciencia cuando abrazamos el conjunto vivo de las reia- ciones de derecho y de las instituciones que las dominan"." El "sistema", como puede observarse, parte siempre de un problema que ha de resolverse ex argumento legis, y tambien a partir de las figuras extraldas del derecho por abstracción, es decir, de la "dogmática jurídica".

Las figuras jurídica.: extraídas del derecho romano se expre- san en un lenguaje técnico que preocupa siempre a nuestro autor:

Antes de comenzar esta indagación [dice, refiri6ndose a las acciones] es indispensable determinar con exactitud el lenguaje de los jurisconsultos romanos. Acaso se me objete que atribuyo a este asunto demasiada importancia; pero si se examinan sin prevención las oscuridades y errwes que en gran número de autores se Micuenimn.. . habd de reconocerse la utilidad de semejante

En los seis volúmenes de esta colección, Savigny vaargumen- tando, deduciendo y razonando las diversas instituciones del derecho, de acuerdo a esta noción de sistema y analogía jurídicos. Siempre buscando en la ratio iuris romana la actualidad, para razonar el derecho de su tiempo.

a Sistema del Derecho Romano.. . cit., t. 1, p. 169. '"Sistema del Derecho Romano ... cit., t. i, p. 197. " Sistema del Derecho Romano.. . cit., t . 1, p. 198. 32 Sistema del Derecho Romano ... cit., t. Vli, p. 10.

XXX ESTUDIO INTRODUCTORfO

MtlSecuencia que se desprende de este método es que fa que abra tiene en sus manos el lector no es un texto clásico de

exdgesis normativa. Es más que eso. Se trata de un libro que induce el mnamiento, integrando principios (por analogia) Y comparando instihicionw históricas.

~n el tomo 1, libro 1, el lector encontmrá la.. definiciones b6sicas de sistema jurídico a que estamos aludiendo. En los siguien- tts libros del mismo volumen, se observa la influencia pandec- t i a del autor: clasificación temática eshicta a partir del derecho de familia

Los tomos 11 y 111 nos introducen a la esencia misma del derecho, en don& la noma y los principios entran en acción. En primer lugar se refiere a la noción de persona como fuente de derechos y obligaciones, en segundo a las fuentes de la relación obligacional. Segiu, la clasificación romana clásica, dedica el tomo IV al estudio de las acciones, o derechos detivados de una violación a un derecho determinado, para entrar de lleno al "centro de la investi- gación": la [iris, en el siguiente volumen de la colección.

Tras una interesante labor de discernimiento de epoca e institucional, llega a establecer las líneas generales de los procesos judiciales romanos aplicables a su momento histórico. Esta tarea, -0 he dicho, no sólo se centra en la dimensión filológica de la inveSliga~i6n jurídica, sino tambien en ]a histórica,

De este modo, cada figura jurídica se va decantando en el estudio P ~ P ~ O de un jurista, esto es, en el conocimiento de los ptin- ci~ios, en la comprensión de los problemas, y en la cultura histórica que le permita atisbar aristas y sefiaiar matices,

Facsímil

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL

SISTEMA DEL

POR

TSADUCIDO DEL ALEWAH POR

M. C H . GUENOUX; DOC101 S1 D U I U B .

vertido al wtstellano por

JACINTO MESÍA Y MANUEL POLEY, Pnlciscr de Dctciii bmmi a l 1s laiülmii~a Libre da EntGatrr

y precedido de Pn pr610go da

DON hfANUEL DURAN S BAS, CATEDR~TICO DE DEI~ECHO EN LX U N I ~ E ~ S I D A D DE DARCELOYA.

TOMO E.

MADRID. F. GÓS(~ORA Y COMPAR~A, EDXTOREI)

PUGrta da1 Sol. ndm. IR - 1878.

Por profiintla y dilatada que sea la influencia clcl derecho picbfico en Ia viday civilizacion de los pueblos, no esceile en extension, ni avent;ija en importancia A In del tlereclio priv:ido. Organiza el prirncro vastos y vo- rinilos intereses; preside á las diversas rel;icivnes qiic debo sostener el Estado %si en su vida interna cornoex- terna; pero con ser de tanta trascentlencia las rcl:tcio- nes y de tanta magnitud los interñses que nacei; de la coexistencia de los Estadt)s consideradoscvmo entitla- des políticas y como séres juridicos; de su constitucion y.del ejercicio de las funciones esenciales de su orga- uistno; de la direccion de las fuerzas sociales para coo erar al desenvolvimiento de la actividad indivi- f' dua. ; de Ix autoridad del Puder social para el rnanteni- miento del órdeii jurídico y rle la moralidad tle lascos- tumbres, nole son inferiores en lo elevado de su origen, en la dignidad de su naturaleza, y en lo trascendental de su fin, las relaciones que ordena y. los intereses que armoniza el clcrecbo priva lo.

Ura se liitiite el concepto (le cste (Icreclto nl conjunto de las leyes rcgtilatl»ras tlc1;rs relaciones tl~ic so%-

\'lli

tienen entresi loscir~dadanos (1); 01% se comprenda corno propiosuyo el organiz:tr lo mio tuyo exteriores

($), 6se leconsidere como el derecho intcrno de c ~ t l a persona indí\cidilrló colectiva, destinado A exponer 13s Con- diciones baj6.t 1~ cilales un:, personnliiiad indiviiliiai 6 nioral puc<ie realizar su bien propio en la sociedntl iiu-

or su propia det,eriiiinacion, iror su autono- mía (3 ! , sieiitpre en el sistema coiiil~leto'de esta rnina del derecho positivo seresume todo el organisiilo de las sociedades ltuinanas en su vida privatl;i, y se regii!a? todas las manifieutaciones externas de nuestra actividad en lo que tiene de inmediatamente peraoaal nuestro An y de esencialmente individual la direccion de nuestras facultades para realizarlo.

Sus dos grandes instituciones fundnmentales, la fa. milia y la propiedad, indestructibles ejes sobre que des. cansan las sociedades humanas, responden á dos leyes de nuestra naturaleza, la de generacion para la repro. doccion de la especie y la educacion del individuo, Y la de asimilacion ara utilizar las aptitudes de la mate. P ria y para ennob ecerla uniéndola A nuestro destino. Las doe grandes instituciones eecundarías que lo com-

letan, la convenoion,y'la suceeion hereditaria, hijas kmbien de otras dos leyes ds-n~eatra naturaleza;la,d~ cooperacion como remedio B la'flaqueza. que,nos es%!- g6nitat y la dt hntinuidad prtra :perpetuar :el ;patn- mbni@ moral) material quwnuestra aetivjidad. ha acn- m~!add, orgatiizan:doo elementos. que B 1aaoOiedttd.eon a~tncblea,'el movimiedto que-ec 16y de la vida:yLla t d i e i o n :q~*~.$r i9oípio .be comervaCion. - Y l a , per- rionaliaad 'hniuab&, Z aeti<nnem.8ptitu& vivir. en relriones jurídicas, derivadi8 de las condi&ioties. de nabtm .&r 9 d e l a identidad de nuestro destino, al ser

bajo la .forma de capacidad de derecho por ley pniitiva, en. 1% civil 6 privada aneuentra su

prin0' a consagraclon, or mHs que la ley política sea

- P de ensa Y garanlia. 81 hombre y La sociedad, para

(1 híontes uleu, Esprit des lois, liv. icr., ~ 1 , . 3. 1 7 (2 Kan!. ements metaphisiques de ladocti,inc du droit. SS 1 0 ~ 4 f - (3) Ahrens, Cours de d ~ o i t naturei, Partie per.eraie, CII. ~111.

1s

vivir y descnrolverse en conformidad 6 su naturaleza, encuentran proteccion iiiás cornpleta 6 influencia más inmeiliata en las instituciones del dereello privado que en las de las otras ramas del derecho. La proteccion general dek Estado, sin ser ménos real, es nias indiree- ta; la influencia de las leyes po1itic:ts en sus diversas formas, sin ser ménos positiva, es iiiis 1c.jana. i orqiie organiza en su vilfa privada B las socie-

dades 'f ttimaiins este tlereclio, se itlentific~ con ellas desde su naciiiliento y vive de su vida; en 61 influyen para darle contornos individuales totlos los elenlentos constitutivos de la personalidad Iiistórica de la naeion para la cual esiste; rniéntrvs conserva su autonoiilia un pueblo, tiene un derecho privado nacional; y en el des- envolvimierito de la civilizacion de ese pueblo encuentra la fuerza propulsara de su desenvolviriiieto, el origen desus alternativas.de progreso y decadencia, el influjo B queobedecen iaconservacion y las alteraciones de su fi- sonomía, sin que de.je de tener virtud propia paca ser A su vez elemento de resistencia cuando los tiempos ejer- cen su intlu~ncia lentamentedestructora en las civiliza- ciones que parecen mAs robustas y duraderas. No vive extrano & las instituciones políticas, ni siquiera en divor- c ioconsu espiritu; su independencia no. es oposicion, n i su .importancia prooia,, ambicion de. superioridad, ,pro..aünque recíproca su influencia, tiene. valor. por ai mismo .el-derecho privado:., Las instituciones politioaa ~ u ~ e n e n ' é l . .y espO10 ,COI¡ s u e s p i r ~ t ~ y 65, armo- nia:$n otros e ementos: en c ~ l m b ~ o las insOtucion& oi- ~ i Ies ,~con. la orgaoizacion. de la familia, de. la propiedad.z.de:ia sucesion hereditariti, son l a base y apoyo delas institncio'nes políticas.

Además, el derecho privado, sin.mantenerse esta- cionario, es el mas permahente. Sus rincipales insti- P - . tuc io~es existen en todos los pueblos; o que e n las legisla&iones varía es su forina. Aun ksta es similar en pueblos de condiciones análogas; y en cada nacion, las alteraciones que el derecho privado sufre en el curso de los tiempos no destriiyen radicalmente lo que pudie- r a llamarse su elemento indigena, formado oajo la influencia de los elementos que integran su civilizacion.

X ~~t~~~ en estos elemeiitos algunos (llje son propios, exclusivos (10 pueblo, y otros cluo sol' colilunes nacionalidntles distintas; pero cada U110 tiende Iiz per- mrrnencia de las instituciones civiles, sea con la fu*rza ue atrilbuya el caráoter individual, se:! con 1% que nace le ser lo genera\ 6 cotnun lo rn6s conforme con 10 qlle

hay de fundüniental en nuestra nattlraleza. ~ o < l o 10 cual explica 1% importancia que aun hoy

dia conserva el derecho roiiiano como sistcnta de derecho privado..Consitleraia en su valor interno, en su elemento jiiridico, Irr legisl;icion civil de ltonla ha sido en la aotigiiadad la más completa en sus partes, 13. m6-s sistemhtica en su coqjunto, fa más pnrii?ct;t en sus iris- tituciones, la más correcta en sus fbrrnulas, y aun 13 máa expansiva B pesar del rigorismo de sus ~rincipios; considerada en su valor externo, en su elemento histó- rico, tia sido estable y progresiva; ha conservado su tipo primitivo, sin dejar de modificarse bajo la inf iu~n- cia de nuevos elementos transformndores de ia civiliza- oion romana. A lo primero es debido que Roma hiciese admitir sin dificultad su derecho rivado or los pu? blo~ sometidos 4 su yugo, y que, I f ' amando f' es & lapartl. cipación de es8 defecho; coñsi uiese establecer por este medio Ia unidad del imperio; !&$se á I D segundo que, al formarse l a nuevas..nacionatidades $.la caída del imgefio de ~coidenta, se sabase w t r e sus escoinbros el' erecho civil de Roma para. ser elemento Influyente; W q a e no único, en .la civilizacion de Tos rnotierdbs pnebl? ebSOpS; .ciyilisaci9u que, si es cristijna pbT

elemento nivrtkl'y germdnlca yo* .su rjfemenú> so- - en Smn prrfGe romana; eiirre otras. inn~encias, Por la de aquel derecho.

Tantose extendi6 esta influencia ue durantelar- a t~ los e1,derecho romano sidollamado derecho

cmnun de El elenlento germánico ha indivi- dua'izado muchas de las iustituciones civiltts de 10s puc"los la Iglesia ha hecho penetrnr su 8s. piritu en to(las; 61% empero,. ha dado derecho civil de esos pueblos el elemento ststemático de las institucio- nc', tkcscnvo~~\inieato fun&amental de su organisino,

'cc'liii'!iio del lenguaje joridico, y el trjbajo

Xi

pleto de lo que puctle llamarse lo nsiomáticc~ tlel tlere- cho; y i d s en concreto, i> sea respecto á su conteniilo, al desaparecer la esclavitud, 1% antigua condicion de 13 niujer y de los hi,jos, la agiiacion y algunas de las formas de adquirir y perder los de~cclios personales. se han conservado en el organistilo tlel derecho de fati~i- lia el matrimonio, la filiacion, la p~tr ia potestad, la cognacion, la lepitiniacion, ln adopcion, la emancipa- cion,la tutela y la curatela, sin sus elementos ltistbri- Cos, es verdad, pero con sus caract2i.c~ esenciales, su desenvolviuiiento doctrinat, y su vi<la de relacionen el seno de aquel org~~tiisrno; en el dereclio de las cosas, destruidas las antiguas catogo~i~s 111? 1:i propiedad y las fornias sitiibi,licas para adquirirla i, periLarta, no por esto han desaparecido los caracteres generales de los bienes y su division, los del doniinio y de los derechos reales que lo limitan, y las formas uaturales de adqui- rirlo y de perderlo, aun cuando duc.tnte siglos la propiedad haya estado organizada ba,jo un r¿gtmen que no era el de su condicion natural y si o1 modelado bajo la influencia del régimen social y politico de la Edad &fe- dia;.en el derecho de las obligaciones, extinguido tam, biealoque era vestigiodel antiguo simbolismo, la con- vencionen sus elementos constitutivos y en sus'diversab manifestaciones conservael tipo de la legislacion roma- naen;la.época :imperial (1); en el de las sucesionesi si' sb elimina lo que.ernn dogmas.sucesorioq derivados de 1% sntigua Donstjtucion romana; forciias puramente hist6- ricas.de la confec:ion del testamento, efectos de la po- .teskidipatria y dominica. en punto á la testamentifa6i cion activa y pasiva, 6 expresion de la influencia de:la agnaciod en la sucesion.intestada, los principios fub- damentales conservanaún hoy su autoridad primitiva; y.en.órden á las acciones es indudable que, si no con el

-- - (1). El primer fragmento qiia en el Digestn so inclii).~ cn el titiilo De

Pnctrs es etbo Uipiano, en qito proclaina: iqiiiil eiiitii tnm coiigrltilill tidri I~rtmana, quarn ea, qiin iiitei',eos plac~idt.iiiit, s c r ~ a t . ~ ? Lvobliqa- cion lit6ral en su organisiuo iuridico so Iia iiflo eitteriiiiiai~te nboltcla enalgunas ie:islaciones niodernas; y de la esli~~ulacioii Iin iics.?pireii~lo el vaior de las fiirmuias, no el cartcter obligatorio de la promesa var- balrnente heclin y aceptada.

XU rigorismo del nombre g la infiexibilidad de la clasifica- cien, existen hoy como existian todas en las compila- cionm justinianeas, por lo que se refiere al derecho d@ donde nacen, ti la capacidad activa y pasiva que suPo- nen, ti la.prueba que requieren, á los efectos que Pro- ducen y & las excepciones con que se combaten. Y esto avalora el derecho romano y legitima su re-

conocida importanci~ como sistema de derecho privado, aunque no sea el más acabado modelo de legislaclon civii. No puede negarse, con todo, su superioridad científica, la ue en todos tiempos, y aun en los pre- sentes, ha si 1 o proclamada por los mRs autorizados jnriaoonsultos. <La mayor parte de los escritores que censuran el derecho romano con tasta acritud como ligereza, blasfeman de lo que ígnoran,, dijeron la faz de la Francia Portalis y sus compañeros (1); y el altimo de sus randes jurisconsultos, Troplong, ha f enaltecido q u e derecho, llamando, con referencia (11, patna iiusfre del derecho c i d 4 Italia (2). El esco- d a Sumner Maine califica al derecho romano del más dlebre sistema de jurisprudencia que ha conocid! el mundo (3). Y Zacharize, el ilustre profesor de Heidel- be%, que ha llevado el genio de la ciencia alemana á la exposicion del derecho civil francQs, dice del derecho MmanO ue su concordancia con el derecho filosb B fico le ha hec o merecer oon justicia e1 titulo de ra- *m esmMt~ (4), .repitiendo la calificacion que el gran ?oas*et le habla dado. Hoy sblo los espiritus superfi- males hablan de las sutilezas del derecho romano, de la 'nhumanidd de SUS instituciones. Si las legislaciones ?'Odern? no pueden admitir lo que llevaba impresa la i?fiuenciade una &poca y de una nacionalidad, la ciencia de nuestros días descompone separa lo ue tien!

hist6rico de 10 que tiene va .Y or jurídico, 1 investi. galo primero Para conocer el origen, el gQ&, las vi- -

i Dis~nrso preliminar al primer proyecto de CMigo civil. M ?Macio < BU knentaria < las donuioues enfre d v o s Y ieshmentoa~ ~-..

(3) E!derecho anti.~uo considerado en su3 relaciones con la historia de sociedad primitiva y can las idm3 modernas,

(4) G~urs dedmit civil h.anpis, i4,

XlII

cisitui!es de las institucione. y recoge p conserva lo se undo como tespro queenriquece la ciencia ,juridi& f y .acilita la codificacíon. moderna en110 que al derecho privado se refiere.

Así que, auncuando el derecho romano no tuviese jmpoc fincia fiisMriua'pxra con-ocer.uno be -8-grandes periodos de la civilízacion antigua -y l.a vi&$ moral del pueblo que. hn servidü-de cuna k las .naciohaljdtides:modernas; aun: cuando notuviese valor literario par& Una de las más preciadas, dirécciones &el espíritu;,cientifico contemporáneo; la de, la Icgi~la'cfoli ' comparaa8; ñwi cuandono tuviese valor. le al por ser todavia;en'slgu- nas naciones l a ba&e!de su f erecho . coinu&,'y 'ea 'btraq, como España, el derecho supletorio en provin'c<i de legislacion' foral; cinservaria siempre 'valor .científico como sistema com$leto, y.vivo en muchas da isiis:partes, de una de las más .importantes ranias del aereclio pos'i- tivo, y como elenieuto que h a sidode laslegislaci~nes modernas? porqi1e:en:-todas-ha penetra& %tii~s-$iglos medios, sin que hayan repudiado su influencia 18s,del siglo XIX.

Siempre, ha tenido la docta Alemania romsnistas distinguidos, y á tos nombres de sus grandes1 jurisconsultos de otros ,dias :,deben en el pesen& si,oIo, agre-

arsb 10s de Hugo, Gluck, Puchk, Haubold, Tbihaut. 6 ufilenbruch, Biicking, Haenel,:Oañs; Rudntff, Wan* gerosv, van- Y hering y otros, ain,.ct>ntar ios !Ydes servicios que Niebtihr y hfommsen han presta @ (i 1% historia y B lasfuentes del derecho romano. Ocupa entre ellos el primer lugar, eh concepto de muchos, F e . derico C&rlov de Bavigny, quieu Mignat ha Iialnado ante la Academia de Ciencias morales politicas de la E i : . vecinaFrancia (1) {eminente por la eru icion, profundo -

(1) Notice histo~ique da la vie et des íravairx de M. de Sasigny.

xnr ,qn lI,dooMna, .c&bre por 8 ~ s .obFw; inmortal por su ,tdato;,r &e habajos sobrederecho n>rnang&9mos, dich,o eq otra -o.casion, :al asooiarnos. :al nobl~slmo pnáamiento de honrar con un. monumento d + a & t liticario .la:memotia-dd.gran.jurisc~nsulto, 10 (I*e,eigne (1):. c ~ ~ : ~ r a t ü i t o de Za:t?os~siori;ilIegado *$a,,+ 8b,0$,,.7>. en e lque Savigny:se muestra. a l . eolrde hrminier, lb5Iogo ingenioso al par <iue l d f -

p ~ f p n d 9 , y e n cuyas páginas se desenvue ven. a? *&ma&.&oriaa a s&re,estadiicilfsima rama. $del.kle+ w~hacivíl:bajo.nneva ¡u.:y: cona1 perfecto .enlace ide aom, completo organismo üridico;; + inmortal Bistori~ L. .. wdsl:Dwecho romano en E&.&edia, monumento de adpota sagacidad y de .elev,ada iazon . segun Mignet, y

qpyo @p&ilio @ , o C ? ~ O O ~ ~ . ~ O S . destinos, durante si- ' " $ . r . ;&q. de qwella egislaci~n.que es ftiente y modelo eg~daci,oqes.~o~ernas, libro tauúti l 4 l a historia

rdqk;f)e;echo eoqio ngoesafio 4. la .de .la civilizacion da ~~o~~pueblosfundados. sohrelas ruinas del imperió de, e c i & n k :sn S.istem~ del Derecho romano abtua1,iias- ata y profunda introduccion general 4 l a ex osicion *científica de las idstituciones que constituyck ?a legis- daoion romana, y 4 propósito del cual ha podido de. 'cirse de Savigny que algunas decisiones mutiladas 6 *incompletas le bastaban .para hacer aparecer una teo- d a hasta entbnces desconocida, 4 la manera que bas- etaban $ Cuvier~algunos huesos de un mónstruo an+. *diluviañpipara reconstituir el animal eñtero; s u Dere. wcho.de h obligadones, trabajo por desgracia. incom: s~lleb Y'en.61 cual el ilustre escritor se ;exbedi6 si *mismo en la ori inalidad da los puntos de vista y en a 'la. profundidad e las teorías que desenvuelve, no tie- 'n.0 ;hoy rival entre las numerosas obras de derecho zrom.anO~' de gran mhrito .muchas de ellas, *en lo que Va corrido de siF;lo, .y h&n :abierto- al-:est=-

de es8 dereaho, cada &a m4s recomendado por las

\') Di*cuno leido como Presidente numerario de la Comision espa- no ade la Fundacion-sa~i~ny, en el acto de su iiistalacion en Barcelo- na en if de Inüo de 1869.

xv ,grandes .lumbreras de la.cieneia, nuevos y dilatados >horizonhs que las iuteligen~ias gauosai de. s6ria y ,fecunda educacion oo se eansande'recorrer;*

Pero. si .en todas estas obras descudari lay giaddes cualidades del 1nmorta1,profesor de Berlin. la sri.gaci- dad en..las inves..g~cioaes, la aiilginafidad en lsa tea- &m, la profundidad. en:la d,~ctrimi, el.wierto BY? ]a.critica, l a riqueza y solidez -en la erudieion, en oingunti se. ustantan bu. de relie.~eaoma en tjl.:Siite7~-d@ dwet c h r ~ o , a c c u n Z , , e n él que la va&. conqepaan deL plan compite con la,perfecci~n de en ileseuxcilvimieritn, y ao qupeiiori<la¿i .ciertfiflaa rivalika. g m . aw'lidad r8cf.b~ olxaodo el casuismo aede, romo ea &6i$0, ;rU

%ara lpa principioi. La.r<stor*lez~ wta 4bw y pqr cnnslpienfa. su..importaucia,las indrea :can titulo; su vafur exerno 14- nvdan las paim .a,? @a se. d;? valar.ioteip~ f , asuoar c~n:!lc..sovedad.ypz~fm- didadas las do,ctrinas.. :@u el $ í t u l~ .de ,~ i s l : e~ del@, rec~b-rom?xo acdi&dti.afsSa~giry bs:m+£erjas &:de- rechu que %en vrgar:iqqo romano, +.k;viQnJoias ea suiiesenvolviqient,o hiqtAric~: c u a i e s y que sean sa na2uraleza.y orig~!!i=g ao -el nn;&guo. erectcr, a~@rlol: 8. l~ ~ ~ g i s l a c h justiniane~, ni . lqgar& dassltrr 18 iá, f '1 laciou .%u? ao,n e ~ k ~ i i i a s al. dgrech6 mo.??rn¿?, si@ as q~a,8,ubs~~ten,~davia@)~,n.o,ea l~;gu& pqrtjnece trr,dere- cbq-pwlc;o, qipo ea 10 qpe q wtituge aLprivadp con BIF\RW aei .pxocect~zpiw~,d;.de .las formas esta61eéi- das w a si.. xpm~u0ye~.y4al. deryb. 1.e fE4 1% ci~kegofi?o cqajupto, +yoyecf+e Za. o ra grua detieaxpireeb *.dos p$qes4 q~?,wqLC@, otra. as ciaí, abrazanflo;)a.pr.íner+ r , . . e qaa-alete 11b~ot3, di&dos.~rwRwc~v 6 te 'S JIq :lfuqn~es .de derecho,. & ~ .ne~wto .m L $Zq& ,Y 4 b q p - 5 ~ la<.ragias ds dere&.& ~ a g re&tonesjuridi'As,; y $abie.~do ab+war lassgundaa los. or1amo ,a,Iíbme rea~atm:sl'd+rawlro ,e &&?S&, el &,h .dZigo&n@, eE & j@iZfa y . el. &

M1 se estndia haáa.8nos d deiyho rotprtno wi Alemanis; %.si de ahí puo, mientias en Fransia se atrihuye $.este estudio una im r- tiricia. maray.yto, relatiya, .un Inter$~ pitrapente histdrim, E n 6 en aquella nacjon importancia propia B intem, presente, laslbajo e1 I S p t O cieutlffeooomo bajo el maramente pr$ctico.

XVI

sumiojtcs, do 10s cuales 8610 ha sp:rrecido, aunque (le una manara incom Aeta el sequndo, formando una obra

con el titu f o de Dareclto rEL. las ob%(yacio)zes. SU valor intcrco lo recibe del conociiitiento profundo de los textos, del cspiritu criticoque preside á su exLmen, del lazo filosófico con que seunen en su esposicion las institucion* S, del alto sentido jui*itlico con que se investiga su naluraleza, y de la certera a reciaci<~n de las necesi M e s prácticas que Las regltts % derecho privado drben satisfacer.

En ningun otro libro anterior babia sido concebido bajo tan estenso y methdico plan el antiguo dereciio romano. El talento independieule de Doneau habiale liecho protestar contra el aserto de que ningun brdeu es tan perfecto cotiio el del Digesto, y conducidole d exponer las materias quc abraza b.jo un plan distinto, pero incomparablemente más meMlico que el que di- cha compilacion desenvuelve. E l espiritu analitico de Pothier Ilev6le 1 introducir el orden en la doctrina de las Pandectas, aun ue no general, sino parcialmente, y noen la universti \ idad de su contenido, sino en lo particular de cada uno de sus titulos. Pero Doneanno acertb 1 descubrir todo lo ue de monumental encierra el derecho ,romano; y ~ o t 8. ier es mtía gdmetra que fl16sofo ensu expociici~ni del.derecho. civil de Roma segun la compilacion justinianea. Los demas e~posib- res siguen mmnnmetlte e l r d e n de .lati':In8tithcioÜ~, de.las Pandectas &del Código, al tomartos respeoti* mente por asunto de su traba o; autxque en general l a exégesis no predomina eo i& exposiijia* Cotno m& todo cual acodtec% en la escuela juridíca francesa:.de este %lo, falta geheralmente. espíritu de innovao~oU en el ordenamiento cicntifico de las partes, y aun más que esto, espiritu filos6!ico para separar lo 10 particular; los elementos constitutivos de toda institucion jurídica, de los especiales y caracteristicos de 10s ({el derecho privado; lo comun á toda legislacion civil, de 10 especial y propio o genuino del dereclio de :iorua.

Lo eltal ni amengua el mkrito de 10s predecesores de Savlgn~, ni rebaja el valor del concurso que todos

-IXI oqoaJap lap soluaurala sapue~8 sol ep uo!:,sz! wau -a3 a~aPvp~a~ suit 'a7~t.d %un ap 4ue~quan:,ua es i! UOFA .es ap s~qo .el ua anb WJans ea .uo!aez!l!~!o eqsa ap so!do~d lso~to u03 ~!UOUIJ~ ua o~ad 'eu~apom uorJez -IIIAI~ el ua .113s!sqns uepand ou anb sopamela ep'sp '-kfodsap 'solqend sounSilt, ua wadtn! loq uys ,eu~~u.op -uls!9a1 sp la s~~asum '~as.ep'p[ap anb olqand ;un. &t,d sngpaoa suerg u00 m1Sie~ ~;l~oy.11i~i Ia OWOSO~Q -e~ep le ~S!A ep qundbqse .o.sq ~ap~ad'up ,A .o~owep Iap so!u!uiop sol ua aJqmoq 1ap::sspqad seuu!wprael ;1eJ$U@:18 '18~0!0%3 o?daouoo i~8-~~aJ~6'0p~(rqW y. JO~ ;ayd:;iaat, wsd opyws ~~S'QF gop: so!a "!nb golq

1' -and un 40 OPBJO~BIB <a3!p3anS .su!~loop ap,.~ano un ouy 'wu~apom papapos s1 ap uo!osz!us~~o e1 -ne:qud -aun! 9 s!~ojs!q "1 na apue~8 olyand un ap:uo!os~s!8a~ 81 e?uamvJetu sa ou OUBWO~ I!A!~ oqaoiiap lo co~daouoo elsa ug eolqand vpxa ep uo!o.ez!l!h!o sl riz!JalaeJvo anb 01 uoo siauasa ns ap se anb 01 .mz!uornm iE Ieool JOTO:, ~eruo) BJV~ pn?!?tls ap saplop 0~6d 6~!do~d orns!u~S>9jo ua!cluiel uana!? aiib sauo!anlilsu! otno:, sa?.tsd sns asta? -upsa~d oyaaJap jop sittel %sa epaJep!suoo !sy .sal!& -13 S~UO!:,UIS!~~I susJan!p se1 ua wa!Jplsq ~WJ~J suio$ enb '~vmvu ouis!iiuY.io un. aa anauasap on!?!sod opaa

1. -!~d orpaJsy la a~~bap la :soii2!juv sol ~od o s~tiut~cg

J B a)uarulvui.ilaop eaunu o )o% aJqos L 'op!i>íra.i m03 a~c[ -ui~!sou o!tt!:,u!~d UII VJ~? í?zaIwn1z?u ap s?.rea oay!?na!o ouaJJa3 la ua ~qs!rrbuo:, sa '(1) vmaas!~ otuo:, ou!s 'ops~v~~ OWO:, ou *11!trq:,t: OUBWOJ ot[:,a.tap la~anodx~

.eag!~ua~:, rio~or:S!?sanur ay o)a[qo omoa s?.ta?n! ua aaa~:, h svj- ~áaiiu' wiio~ ' it:ieuaS ua ~!a!a la niti: ñ 'oui!iiio.~ ( qnaJqi la uuinj d ns o!~q arih alu;iuijxn;le~ elqvpnpu! sa 'olt!aao:,a;i ey anb upuas ~^U~!~IL>S y y opt?i!l!3t?j uuitrl s?!ls!.!n?uawoo sa~o)?sudxa salsa ap so.cpq sol aitb a!iii!l!nl)u! opua!s o.iaj .orjaaJap Tap u!a -nata u1 al) c!.io?s!t{ t.[ ua saJ?sril! uyas a.idwa!s so~lo 6 ~u!?lni{:,~ 2 '~a!i~«d 'ze~aj '?ao~ 'qpoo~ 'neauoa 'ssbn=) ap saJqwoa sol :seJclo sns uo:, opslsa~d uuy a[

II'IX

.*I

& y ~rr, doi en p e n l , independienks de kapa y IIUUOS, de otra. una wmo iatroduccion

.1 Jdro d.i dawhn lomano, prrm conocer pcurfocte. -t. -putas, y qpu, .I prof~nditarlo, el dasen- -Q,& rn dm ioetitrotonw y tlncltmeute, Ir .' de la iribi.idad, aeri l a p l en

piih su ibcawats cimtiiloa en los mle, de Iw kdnm q u famuD el patnmuuio del derecho ?O- rio oa rldr a la di- prsuinter, por rar.todnria en wchr pub. J &po mAs parbato basta ahora de las rMcU Jlirldiou dr ario* privado.

U d o el oombrr de Savigny desde oomieneos de rol agio1 Li mtimqa aientítiaa entre lqn escue- h 6 4 , m e u e ilustre juri*ioirolto deumrolriere an srb libro su9 teorías: y J b h tr(lIordo, no wn 1. psion ue Ia pol$miw

.i@o cuo Ir devaciulori de esp 4 ritn y e d o se diioir do loa diaa de combate. Hora -'g&

aY%b a0 iP ( d o ¿e su ubra de wner ter- *69.nd*l 8 , Aun de abandotiar 106 k"" can qd w up distingaido has& ahora; por ~ q q ~ Q t i n . d U estu I fnw A invitar al eatdio f liar> de Wigny, justo es Cernerse . I l d u i p a k n e espacio de trempo, en determinar + 1

d d ~ de la eaoaeh ?Us*tios y ep 4-f- a * dclrtlfloo (1).

WQIOS oo mndenaa le tecRb de %-

b*"banm-m pospnwpl~aa~tr es- .- bburúm, cemwen ai i ea t Irab.rhk.u(lricloo&qw h pol4dm

W(H iur .~(rmrnenios ea c I* -.ti bg u - ~ r n o ~ abtlnas )Ui- * bkb de d e r n ~ ~ n r cdmo hs ,portido t Ir =-",a* a i m p o ~ o t e de elt. P srbjr. - a & $ d . i ~ b b l i t o 6 &ion& IUY el

X[X

vigny: refiérese 1a rimera al origen y deeenvolvimiea- *o. del derecho posi&&; iro;,ertene~. lb sag,mdi b ao nr turaleza (1).

El derecho positivoj eegnxi 4 o4iebre 'urisaonsntto, vive ea Ia cxrncion* cg,mq dd piieblo. hace $nfAsfAs de los, tiempos bis.tdricos mmp la iengua g 10s usps .qeJa %ida'mmUn; y a! $al ,q.?a. ?da, apwmp.limp~L~ so8 deuna neeesi..ac$ sgpnor, de apa.faerza .igtgnin goeq~$in, a e & d @atw comp &al

erecb~ iiu o.ar6~ter md&vidu'd, Adnpufr-8s el espitita humwri ef. .qu$ oora!qn lus .difer+nteu ppeblos, jr r8vista dera$g~~..particulares el JereakQ, pn creaciop Bj un he- ch~~raatizado t?n, cqrnun, yero no comp:acitu artjitfrir~, 6 las diversos hdrvtdups de que 61 pueblo m comgbue, sinp. co~lla.Qfirs del espi%itu ~6nei.aX qu0 d m a &. todw 1 ~ 8 miembros de una nacion. idanitih~qagg primitivsi- mente por medjo dii la cost;ir.mtfre, mas ~eroeja~te & b vida de 10,s pueblos, 0frec.e una- dpaeai.0~ continua <le, desedvoi~imienws or(Sáni&qs; y ooai0:mm el tiempo el espíritu generalida la uwion ~ ~ i t n a u ~ a s . d ~ g r u o a , estos son.. la Iegislacion y Irc cieuc~& del Oerectin, jok oualss. siecoen .m& de una acciiOns~bre,Hl dt2re.cbo ri- mitiyo, p ! ~ engendran nueyar i.aütuqan+ 7 m$- yiu lsri pmjrniti~ &s. ;,si: han xenido Baar exb&,ai al,,@ i nttl y necesidades .de 1 a Bpoqa. +ku.q&w 3 sea desam la el derecho poaftivp de los ueblou.

P - 9 .&u81 %S éu naturaleza. Bp. al derecho desphb 0nsa

&mpredus elameníos, un. 7 7 RartieJtg I cada pneblo, pw general irndada ea 18 ature ea cprntin de ~um$ui&&.&.x&ag. d +.ates es& eiemeri- tos y 8% I~&t;r).a mutoapip&,, pem al BB reweptu? una unidd idsueri~r: $e . .desc@~~~rlo$ re~plta, 9 werie rodye el: dereo o B una abtx~aiuo fiui q&a, '6.v ae r@baja 1s diglii nd .. de . 811 . v~qaeion; -; p p e$& dob % es-- collo se yi%a ciewnao i1.Rerecho un.& ,geperal. tlne cada poebio eata Uaplado d r d i r a r h~s.wric~uuente. SaIe a q u a i n q i w a i , qe 1a:lef mrni del ho.mbre &lo elpukto de vis cristiano; g g e l dereaho positivo ae -

1 ) Véanse espoiatrnente Los SS desde el 7.O al i6P dala obra.

xx m e l a constetemente el espiritu general de la Kunia- nidad, dé tal suerte que si el. derecho de cada nacióa presenta algunos caracteres particulares 4. la misma, otros mucbs son ~ m ü n e s a todos los pueblos.

Prellentada en breve'sintesis la teoría de la escuela histhrica oeguu la espone el m8s ilustre de sus, jefes, Obs6rv.ase desde lu o que no contiene una doctrina general del derecho "% ajo el punto de vista filos6fico 6 racional; pero tam oco es 6ste su objeto. No inteñta'savigny investigar e 7 origen filos6fico'del derecho, 6'10 .que ealo rnisrno, determinar su raíz y fundamento con- a~derándolo eiti la abstrarcion de sus principios: ceñido h explicar el on'Tn.*l d ~ e c ~ p o S i t i . v o ; no consulta 6. la razon, $no ti a historia; no interroga al sdr moral y social en'las múltiples condicioues de su naturaleza y destino, sino Q las sociedades humanas en su vida real g'en su desenvolviinienu, 8 travhr, ,de las edades. HU'' de'lo ide$l, y desciende A la observaciou de los hec os;explica el fenómeno histórico y senala lo que tiene de cirnstante eri su - apariciori; lo reconoce como ley del des&pllo jurídico de los pueblos, más biei?iue como riucipio racional. .Es esto negar Ia iegitiuy ad ;P . , cienti c+ de la filosofía de? derecho? N& cabria a t i r rne lo dequien la invoca (1) diciendo que la historia y la filosofiadel Derecho reconocen cientifiameiata el elemento eneral y el indiviuualeu el derecho positivo.

~ d k % e de ahi que no es justo irnpuhr i la cuela. hisMrica que busca el origen del derecho en las;ten- deqcias instintivas, inferiores .de nuestra especie. S.; v i l ~ ~ y no'aeawnocc-y así lo dimuestra el. modo como exphca la natur~leza del derecho-que qu oriqen'raciona estaen pnnclpios saperioras; al' avériguar 01 origen be1 :derechopoSítivo lu encuertcra, como regla impuesta 4 la voluntad. nn 1 ~ s que seiieducen dó l a p - turalezamoral del hombre; c6,io ley ~ a ~ i o l i a i , en el espiritu'general del pueblo, revelado, rio creado, por 10s rasgos característicos de su individualidad. Descii- bre siempre en su existencia una epoca ante-histc>rica:

(1) S 15

XXI

y observa que en todos los pueblos se atribuye A algu- na Deidad el oribsn 'de sus rimitivás leyes;' obser,va 'i. . . . P además que, por ar,$o.tiempo, existe en:fi$~ma:puramente consuetudiuaria el derecho. revestiüo de -ara@- @res propio,. ae fis0namia: riacifinal: y: cono-n":PF< u n .acto refEexivo y autori~ari$su ttparicioo:'en ,c&ia PUB, b1o;;com.o :no h ; e s t$mpoco el @ntor&j wp.wi&i!dB &i Cnstitucione~ y su. pri.it?vo degenvolv~.lili&u@;: .mmo,

pésar de:todo; 'hay' unidad .de car&cbr;;4;:$a'.up ti 'o ~erdadefarnent~ propio en. estaS'i~stituaio~s;;~&l'o"& ! 'a conciencia comun, 8610 a l espíritu -ene~&l..$e la.'mcion atribuye l a fuerza' .<ibadota del Berech!!.. positiefi ' ain cuanto es regla ,concreta; narma .re6onocid$6'e~ja$)~ -cida'por la autori'dafl~social para' las'relaciones: j~r i f i - cas en una suéi'sdad &terminada,

Lo'cudl no nace estsciQuario'el d ~ c h o positivo de los pueblos,' sepun Savigny; De: la misma hanera 'que pma por ... ccn&iniquog- .'dese~~.olLirnienta$~ or@ninns.. 16 constituc,iou de los Estados,.pasan por s~lcesivm trans- formaciones sus ins.~ifi,uoidu@ juridi,cas. Unas desapa- recon y otras se, podifican; a lg~as~. . res is te i . h-injuria del 108 'tieein~os, Otra& vien'eh &coi~oar8e junto a ellas,

I . ' . daudose~eciprocamente. l& Úixeva~ ?,las antiauaa, apo- ?O y vi&o- y e s uiigFs órganos de espíritu nacional, a le,oisiacion y la-ciencia, satisfacen necesidad que e! rlesenvolvirniento org4nico da los pueblos 4n$andra. l?$.estos dos 6rg.inos,, pnd de ellos, la le,qislac~oo, as hEjo,dbfa autorid,ad del Estado; el otro, 1a.oiencia. 08 .elibofajio p o ~ la clase. iia b s jurisco~sultos que repre- .sknta e t espi&ifn'general de la uacion; pero gnibos; en relacign ,con.el:'[email protected] .@puIar. que :Ies : sir.ve da ,base, .qontribuygn alaes@'rroilo y:perfeccion del derecho.. no iitibOrdinid6s d"eg:ooudícioiide .i'~ferioridad resp<tcto-á aqu?!?sino f i j h d @ l s ley lo' que e~-¡nrje~to.ci~apxio el 6auhio da.cos$unio~es,' de -opin'iones y'.& I;&esi&ades exige el cambio del derecho. Ji'aAridoln los iurisconsul- tos su forma Idnica, su axp?esion cieutiflca, uña especie de nueva orgknica.

No desconoce, pues, Savigny la na tu ra l eza l ib~ y racinual del hombre, ni le somete al jmperio de los i n 5 tintos, de los hábitos, de las costumbres mhs '6 menos

srn d e f i v m . La obra del le&lador, la obra de 10s juris- oons~lbs, aunque sea la %raduccion del espirita gene-- & de la nwion, nunca pue& oseatar xukm m- ~ U r e s ~ne . la wtumbre ju Cr dica. E n ellas la influen-

del espiritu naaiond jam4s podrti acallar la voz de 1. m o n . En la elabonrcion del legislador come, en la laoubracion del hombre de ciencia, ef hecho y la idea lo propiu que el fen6meno y su causa, serhn siempre obserwdos y analizados segud las leyes de1 entendi- miento humano. Sin duda el espiritu nacional dar6 hso- nomfa pro ia lo mismo 4 la legisiacion que & las doc- trinss juri!icas de un ueblo; pero el elemento racional, el principio filos6 i! co, si toman su forma, consec.- varán su infiuenc~a. Asilo comprende el gran juriscon- eulb aleman cuando afirma que el progreso del derecho proviene de la accion reciyrocs de los dos eleinentoa, el g-eral y el individual, y que el legislador debe tener siempre ante su vista el primero y aproximarse conatantemeute 4 el, 81x1 &tentar or esto á la energía de la vida indivídual del pueblo ( f J.

Y esto le lleva B protestar contra la im uxacion de que su teoría resenta la forma antigua el derecho W ~ O tipo abso Y uto B inmutable p r a 91

ii P ~ B D ~ . Esta im utacion no es justa. 6s lo es, & P rte Y nuestro antender a reserva contra las consecuencias exlr$mas de la idea de qub el dereoho cambia cuatiitb una ~nacitticion viene 4 ser extraiia al espíritu v nevesi- dades de la Bpoca. Ha que distinguir entre los principios fundamentales os ~ecundarios de, derecho Los a que pon emanacion irecta 6 inmediata del prilicipio de Justicia; 10s que son exp~esion de las le es eternas del

moral Y de ]os principios esencia f es de toda of- a?izkClori la!; 10s UO formali los elementos constl- 1 fut?Ya de 1. uurunali ad de un pu~blo, 30 pierden su

legttimid4 Porque aparezcan en discordancia, ma? su- erficial que interna, eon la que se llama 1% corr~ente

se k de Un SI$~O 6 de los inbiese. de una gene- raaon: SuPenorM & estas ideas y ti estos intereses, de-

(1) %rafe citado.

xxm ben resistir tal corriente eon la resistencia ue á los 4. extravíos del error.6. 4 Iasseduccioñes del ma oponen la Verdad J el Bien; -10s priocipios;quesuelen-llamarse derivados, 16s que&e refieren 4 'las-necesitlades externas, á los ~okrises secun(fari0s deun puevlo, l b s que forman el eieiriento-rontih ente de la vida de ese pue. f : . . ' . . ~ blot estos son los ,que pue en recibir latiIifirrencia del ospiri.tu ds %a. .epoca, y ' legitimjln BI cambio .di lag instituciones. Tarnbien padecen aberrácknq los pueblos; :tsmbien. seaextravían 4 veces. la$ grandes creen- cias en ciet%os.peri&dos de la historia: y. Bino todo lo a6iipuo:es .legitimo, tampoco es. un prcgreso tBdo %o nuevo.

Las ideas de Savj.gny sobre .la naturaleza: deldere- cbo.p.ositivo se i-eiaciünan-en perfectcl canoordancia con las de. su orígen y des~rrollo: PItra nosotros,. caracte: rizan mejor que estas. últimas las tendenciasi de la escuela histk$r$c~c~;más d i n , son los ne pms&kta ape& mis original y sentido mhspb~fun?io; y.en.lan& han e netradocomu~verdarles en laciencia, cbma pue:escue f as quo. re soni ho~tiies.(i).~ l&-s;dmi&n: .No- consagra con ellas. Savigny la teoría del~fatali6mo en derebho; nibor- ra la distincion entrR e l bien y el' nialmoral, entre:lo justo y lo injus~ ti y aún menos rechaza todo principio ~hsoluto .conio contenido del derecho positivo. Ldj(is de esto, io m4s característico, Id~m4s pediar.de la teona de Savipy, 1a.que la diritingue de toclas:las demás de sahorhislorioa. y esjeciairnante d e l a tradicionalista; es laidea de que e1 erecho tiene ug 3ñ general' qne cadapueblo realiza -histOricamenta. Lo histórico e s 10 ~articu1ar;'lo general nlun de vida; y si el derecho fin no puede ser d16tinb.para cada haclon, s in~cnmm. A todas liis agrupaciones de Ares .de :nuestra .especre,. localizadas en lm punto del espaci0.y organizadas'bajo

(1) Ahrens sonala wmo uno de los principales mdrito. de la doctrina da Krause el que es la que mejor wmbina la alianza de la ftlosofia eou. la historia; la uuion intima del elemento hivMrico coo el elementc railonal.

XXN Un &gimen politic0 y social. De ahí el señalamiento del fin gener&l del derecho que, segun queda dicho, de- duw Savirgny do la ley moral del hombre ba o el punto i de visk cristiano, siendo notables algunas e sus pala- bras p a e\ exclarecimiento de su idea. <El Cristianis- pmo. dice (1). no existe 9610 como wgla de nnestras racciones; de heclio ha modificado la 13urnenidad y se >encuentra en el fondo de todas nuestrds ideas, aun de das que parecen serle más extrañas y hostiles. Reao- mecer este tln al derecho no es transportarlo ii una es- .fem m& vasta despojarlo de su inJependenci#x; el .derecho es un 0 f omento esnecial que concurre al fin -. . . -. .

.conun y que reina sin limites en ia extension de su

.dominio: unirlo de esta suerte 4 la universalidad de ,las cosas, es Unica,~iente darle tina verdad mas alta., Y adelanta ahade: < b e otra parte, ei elemento ge- mera1 nos aparece bajo divirsos asi)ectos, y sobre tod? ~3111 donde obra la naturalsza moml del derecho. As1

ue la dignidad moral y la libertad, comunes B t,odos ? os hombres; cl desarrollo de esta libertad por las ~institucioues de derecho; tod:is las consecuencias prác- ~t icas que &e estas insrlitucioneu se derivan; lo que 10s >autores modernos llatuan ku nalural,?zn de las CgiSas ~(mquilas o naturalis ratio), son otws tantas manifes- ~tac~ones inmediatas y directas del eleinento general.,

Reconoce, pues, Savig~iy que hay en el derecho p sitivo un elemento de cariicter absoluto, un principio de naturaleza dtics, y, por lo mismo, iniiependiente de 10s tiemlr0s.y lugyeg. que es el vinculo roinun de t o d ~ las ieglslaciones civiles, porque es el fin general ue talas deben realiza?; y que en las logi5t:~cioties de 10s pueblos modernos este eieineuto es el p~ii>cipio cristi:i- no. 13 ley moral del hombre corno e! (>ristianisino lo ensk$na Y la infiltrado en toda la civilizüciirn moderna. Por manara que si Stahl (2) pudo di;, decir qije el defecto de la escuela hist6rica consiste en no con.1- aer3r a1 derecho,sino bajo un solo aspecto, el del inoíio 'Omct en la conciencia se produce, sin declarar el modo

(1) W 15. (*) Hisbcia de ia filosofia del ddar~c1~~; tibro vi, scl,i ,., 2,.

xxv como es movida y obernadapor un poder superior la

universaf debe hay rectificarse este concep- to, porqtte bajo el punto de vista cristiano, el hombre reconoce y afirma la existencia y acciou constante de un poder superior que ha creado v conserva el orden

y por consiguiente el jurídico, eotno ha creado y conserva el 61.den general del Universo.

cierto que Sa~ igny aüade otra afizrnacion á la anterior, afirtiiacion r e es, 1s ba+ ?s!ncial de la teoría, la de que cada uo lo realiza kistoricamente el fin general del derec r lo . Pero nada indica que uiera con 7 esto significar que cada pueblo tiene que res izar en su viti* llistirica un fin uridico especial, bien qLie secun- dario, con reiacion a i genera!, sino que cada pueblo, al existir corno iníliviiiu:stidad politics 8 bistimica, realiza este fin de una manera especial, propia, verda- deramente nacional. gY puede acaso revocarse en duda es[* fi?n6tneno liisti>riccr? Tieaen los pueblos como los indiríduos carácter propio, fisonomia iuoral peculiar stiya, y esto es lo que si-nifica espíritu general de la nacion, 6 coino lo cnnsi&ramos más exacto, espiritu nacional. Iildntico os el fln de todas las socie~lade~ hu. 1ila.ias; sin embargo, es distinta por sus riisgos ca . racterísticos la cirilizacion de los puebio~i; ,y. el espí- ritu que la informa influye en el derecho poslttvo, porque la nacionalidad de un pueblo en nada encuentra expresion tan expontanea coino en el organismo de sus institucinnes jurídicas. No puede desconcicerse que una de las fuerzas vitales de los pueblos es el derecho, norina y guía de la vida social; y en aquellas tres principales partes de toda le,o~slacion, el derecho político U orgánico #le1 Estado, el civil U orgánico de la familia y la propiedad, y el penal 6 sancionador de la autori- d:ld de las leyes y de la moralidad de las costumbres, se siente iii:ls que en otros la influencia de los elernen- tos IristUricos, se revela siempre en contornos especia- Ics de las inst,ituciones el espir~tu nacional. Y este espiritu no rechaza 1s superioridad dei eleii~ento absoluto del derecho. Coiito en otro lugar lo hemos dicho (1),

xxvi este espíritu no destruye el elemento moral de 10 bello en la literatura y las artes, ni el elemento [nofi*l de 10 verdadero en la filosofia de cada pueblo, ni el el<.nl1'nto moral de 10 bueno en las costumbres de cada país: iPor qud, pues, habria ,le destruir el elemento moral dc 10 justo en las instituciones jurídicas?

Trendelenburg ha dicho (1): <El hombre es un ente ,histórico, un ente de la sociedad histórica nacido Y ,nutrido en La forma especial de una historia yuc el ,su vez continúa y amplia, un miembro que vive del ,pasado en el porvenir, traha.jando incesaii tentente en ,este gran tránsito.> Esto justifica la teuria qne sostiene la influencia del elemento Iiistórico, (le1 e!einentO relativo, no superior, sino aliado del elemento absolu- to en el derecho positivo de los pueblos; y lo confir- man las siguientes alabr,xs de uno de los iiiás distinguidos escritores de !a eiciela individualista (2). .r En *e\ derecho como en la vida siempre se encuaiitr:a que ,el presente tiene su raiz en el pasado; la vida del ,hombre se enlaza con la de sus mayores con iitil visi- ~bles vinculas, á pesar de tener carácter y esenci:r pro- wpios, lo cual sucede de la inisrita manera en cada ,pueblo g en cada siglo; y no hay principio l n e r a l que *no tome forma particular en cada uno., &,ta. fL,ptua pt icular se la imprime el espíritu nacional que \-ivi-

ca todas las manifestaciones de la vida moral de los pueblos; 7 como en el derecho hay sienipe el elemento sustancial Y el ek3nento fvrinai, el priiuero de 10% cuales el principio moral, absoluto, y el segundo cOnstit:~? el organismo de las instituciones juridi- c?s* e?Plritu nacional reviste de un organisnio pr* P!' al Pfincipi@ jurídico al desenvolverae en las insrit*- cienes sistemáticos de las reglas que presi- den á las relaciones sociales.

Uno de 10s más ilustres romanistas de nilestros dias* Kodoffo V0n Y hering (3) ha coinbatijo las teorias

(1) E' derecho natural funrlado en la ~ t j ~ ~ . Labou'a~e: Del m~to<lo Ilist6rico en , j t ~ r i s p r ~ ~ u e ~ ~ i ~ , p de sii porvenir. EsPirittl del Derecho romafin en uil;ersa3 f:t,,,s ,lo 3,i i\i'iar- roiio.

XXVII

de Savígny, diciendo que el principio de nacionulidud y el de unioersalidad son las dos ideas que dividen la historia general del derecho en dos épocas esencialmente distintas; que todo obedece á Ia ley de coniunicacion y de accion internacionales, sin que el derecho pueda sustraerse á esta ley general de la civilizacion; que si en Orienb, por e.jemplo, se desarrolla el derecho coino Savigny lo enseña, en el mundo moderno, por el contrario, toma la historia de1 derecho un itnpulso mas elevado, convirti&ndose en historia de él verdadera- mente tal; y que sólo así se esplica la general admision del derecho romano en la Edati kledia.

No sOlo estas ideas, sino el libro entero de1 ilustre profesor de Ootinga, merecen ser detenidamente estu- diados. Hav cn esta obra una concepcion tan grandiosa y un tan l~rillante desenivolvimiento de su idea funda- mental; compiten en ella tan felizmente la erudicion con la elocuencia, la profunditlad de los juicios con la novedad de los conceptos, que el libro se lee con inte- rés hasta el fin, y el Xni~no, en vez d. reposar despucs de su lectura, se recoge para la rneditacion de las nue. vas teorías, y, como es consiguiente, para la revision de las antiguas. Este es el privilegio de libros verdadc. ramente monumentales.

No es esto decir que sean para nosotros exactas todas las ideas del ilusire irnpuguador de Sarigny. Sin duda en los tiempos tnodzrnus, y rnis aún en los pre- sentes dias que en siglos anteriores, el principio ql!e Yhcring llama de con~unic;icion y accion internticm- nales, aproxiinn, si no A la iiniforrniilad, a la semejan- za de las legislaciones. E1 pr?greso de 1;is ciencias fisi- cas y sus ~irudijiosas aplicaciunes á 1:is necesitlitdes de la vida social contribuyen thin'o como IR divulgacion de las doctrínas fundanienkdes sobre el hombre y la sociedad, sobre la personalidad humana con sus fue- ros y el Estado con sil fin propio y sus prerogativas naturales, 4 la furrnacion (le una cori~unidiid de ide:is, de aspiraciones y de necesitlades cual ninguna otra Bpoca la haya conoci<l«.

A esta accion no puede ser extraño el <lesenvolvi- miento del derecho; pero esto no destruye la teorja ife

XXVlll

Sarigny, y iintes Iticn la confirma, porcliie sfili, ~ l~sapa . rL%.icn,lo lSls e,,n(tjrlios rlc 1;t i ~ i t l i v i t l ~ ~ ~ ~ l i ~ l : h ~ ~ i~ist~iric;i c ; t ,~;~ I U I ~ ~ I I < , , i;, se~~tej:tiiz;i tic l i l ~ I ~ i i l i i ~ i o n c s se rc:tli- zli. uc <,!V., pbr'c., cl prin(:ipio <le ~~nive~.s:ilitlii~l 1\e11$? deriv:trse ~ieiiil~re.tle I r ) qiic es consiitiitivo tic 1 ; ~ nnt,ii. r;,lcza I;cir,,;in;i y , con n1ilic:icion nl iIcreclt», (le lo qiie Ilitiiiit Si<\-igny cl elt:caen~« :eneral C; fil~solriti~, tle~l~ici- tli,~lcl Hn gencv;tl rle I;t l 1 1 n i l . l ; y i e1 tiiiin~lo criati.tno, cii l;i ci\*iliz;tci~~ii qiie tle.;<:.iiis:1 en el rriiici. pio tlo li; i i c~ i t l ; i i l tle nties1i.a es )ecie. -:st:i icl~in lin pene-

5 ' t ucn-i:i t;tles qiic no eran trrtí't con ttnn intciisiii~ill L 111 1 .- l~tsi l~les en el iiiiinti.~ p:iy:int>. listo c'eiiici~to, (lile es el 11crecI111 nattlr;tI coi ni^ c;\~I;\ Opaca I r ) co~iipron<le, tiende sictiiprc tí penetrar en toílas las lo;risl:icioiics; en el progreso ~ l c su cnnccpto iSompe 5 veces \os ant~i~ilos mi~liles j~~ritlicos, y se los asi!liila otr;ts veceq, coilset', vitiido :ttgiin:is rle siis r.iiniti\,as for~ti.is; 41 es el ílrle represcnh cn el rlr!rccl>io positivt, el prinetpio de l;i oni- vcrsxlitl;i~l. t'err~ en las i i i ~ t i ~ i ~ c i ~ ~ n ~ : ~ 11;ly adenizis $9 olanientu firrnixl, sin el cual el tlerct:lio poiitiro no existir!*, Iwrque es el qtic da renliilad ;i los rincipios de derecho natural desenvolviBndolas en e ! organismo particular de cada una de ellas; sobre esta segondb eiemenb, el principio de naciona5dad influye hasta el punto de dar trntluccion histbrica al primero.

En la m a d Media, ese segundo elemento ha tenido iqunl,.rino mayor importancia qtie en otros periodos Iiisrftncos: Bpoca de reconstroccion social, en su .vida jurídica debian recibir los pueblos la ,influencia. de todos los elementos de su .oivilizacion. ,,Extendibe, es verdad, por Europa el derecho romano'; y Aun ltam6sele su d¿rcd<o wmui; pero es que en la obra de reconstruy q o n de las rociodades modernas las instituciones juri- dicaa de las nuevas naciones eran incompletas 8 impef. fecha; y en el derecho romano se cncontrb el principio juritiicrt tlesarrullado en el mayor grado tle pcrfecclon retatlva qiie aqiictlas srtciei1:ides ~tri~linn imaginar. Tal col110 ell;*s conocieron ar111ei (lereclio. esto ES, seg110. 1:)s conipilaciones jtistiniane:is, est;tl)n ~les~r!jnilo en eran -. ~ ~ n r t c del eIciiit?nto propio (le 1% : \ n t i * ~ i ~ ; ~ civiliza+

7 Ci$) l l roiiiaiin, y el ekcnlt?nto cristi.iiio 1 penetrailo

SSIS

profuildnntci~tc en el orqaniitiio 111: b1t1;l.i sns itistitiii~ii~. nes, lo cuiil ii? liaci:i iiiiis ;~siiiiiiitiili~ ;i l:t i : i v i l i ~ : t < : i o i i ilt: nt~~iellxs socio~1;~~Ies. Pero si en el t l t ~ ~ ~ t ! t ; I i t ) ro;i~,tii~) vic- ron todas la iii>ís peil'lct;i eri,re.~ioii tic1 ,:lt!ltlt:~ti.t) jiil.í- dico coiiinn, 1 1 ~ 1 tlerec!it~ tle I ; L n:tt.iii~.tioz;i 1211 csI,;uli~ 11,: instit~icii)n jiiiiilica, y rlcl sisteniit. ii i ir , lci~;~~Io coilj~ini.) (la toilas l i s instituciones civiles, ii., 110r cst,o re1~uici:i. n,n iil eletnei>to rel;irivo, nl piii~cipi~t iIe ii;~t;it)n;ilitl iti. Las nuevas iii~titiici~rncs qtle el eleriz~~iit.~> ;ei.in;iiric~~ iii-

trodiijo en las socicd;iiles iiio:lei.ii;is; el ct~ii torno Iiistiii.i<:o que este eleiiieiito, rtirio conio las ii:~~:it)ti;iliil:itIe~~ diti ;i otras, formaron donde qiiiera el tliii.r.<:lit> pi.ol~io, el 11e- reclto naci0n;t.t ila wrln puil~lo, dcid~,lio corifbririi? con sus ideas, cctn sus scntiitiientos. coii stis c ~s t t t tn l f l '~~ , y que aún lii-ry, es el eleiiientu prrsistc!iite 4 iiitligonn,jtin- to con el d~?tliicirloclcI clercclio ctiiitiiiit:o, de sii rcs1)ecti- vo dereclio positivo. No de otra snoitc piicileii cltiici- liarsa el Iieciio de 1inl)erse ailiiittitlo ul tlereclio roriinno en casi todas las nitciones enropens con cl tic Ii;tl)erlo sido, sin ernl~iirgo, en ellas coino ilerociio stipletorio tiel nacional; y el favor que disfi'ucb el tlereclio roiii:-ino entre los jurisconsultos, quieses como hoiiibres de ciencia admiraban en él la unidad de su siste!iia y la fbrmtila de sus principios, con la repugnancia que, por ejemplo, sidtib Castilla B aceptar como le$slacion atria I a de Par t i las, en que se menosprecio el derec o indigena para dat l a referencia a l romano.

E .'

IV.

Ba'o el punto de vista exclusivamente jurídico, la d . obra e Savigny debe ser consideratln conio introduccion general al estudio del dereclio privado positivo.

No investiga sin~plenlente el gritir jitriscoiisnlto de- man las fuentes del dereclio roiii:iiio ciiiil Iioy esi.ste, sino la nafuialez,i (le las fuentes d,:I dt:~.ctclit) en gcne- rnl; no espuiie iinic:triieiite los l)riiie.i:~it~s i l e :i~liicl tlc- reclio sobrc la interprdtacioh cle Lis I ~ J G S , ssriio l is rc-

XXS las f,indai,lentales de la iiltcrpretacion. Define, aria-

f Z n y c!ari[ica las ielacion*~ <le derec11o, Y Iiacc de todo ello aplicacion al dercclio r11n1;ino; pero al consitlerarl

este llereclio, á las pcrson:ts cOtl~*) sujetos Cn lasre- ~aci4,nes,illi.illicas, tlctertriiila~~ propio tiempo 10s c;\rac. tords gcnel.nles <le la c:ipficiciad nat4uv;ii y las condiciones esenci;rlcs ct>nst,itucion, actisiilnll Y extension Je las l>CL'w<>n;iyj,~rí~\i~as. 1.0s ht!chos juri,iicos CO~XJ detern'i- nncion del nacimiento, iiiodific;Lcion~s y estincioo de 1~ reiacic~nes de iiereclio, aparecen en su naturaleza comnn y en el detalle de sus cinco qrandes variedalies, l iu siicesi,,nej, los actos libres, las dccl~iraciones de yo- luntad, los contratos y liis donacioncs; g no sólo con relacion a1 organismo del derecho romano, sino tambien con indepentlencia absoluta del riiisil>o. B+jo igual concepto es analizado el tietnpo como parte integran& de los actos jiiridicos, y lo son Los ol)stáculos qne &..la eficacia de estos actos se oponen. Air6ranse las relacio. nes juriclicss por las vio1;isiones del derecho; y al pre- eeutarre bsie en necesidad de defensa, nace la acciop en cada caso con diverso carkcter por razon d e su ori-

en, .pero con elementos y, condiciones generales; y al f40 ,do la clasiílcwioo de las acciones, a l lado ds .la enurneracion.met6dica de ,sus, causas de Bxt;inción.. srt. gunaerecho r o m ~ n o , . d e s c ~ i b e n . q e ~ SavignyClainatV mlezaintima y 1as:catego~iw esencisl& de la ic6ion.g

P l. . .

de la exce ciqn. Produce et.juioio la . - l i t i speadenc~a?~~~ resnlta de jutcio la autoridadde'la <o$a.juzg&dB; pero 10s efectos de la primera las condiciones de la segun: (tY :? da, no 8610 8On examina os en conformidad al :derecho romano, sino con. investi$~ion abstracta y todo sistema de &rect~o pr-ivado. suplen al fa1 P"" o la ccnfeslon judicial y el juramento; repara l a resti1.u- Ric'on.fn inlegrum el daño Ocasi»nado por la v io l ac~~n de derecho; Y de las coniliciones ncrtesarias, para valor de la a~nfeslon g de¡ juramento 6 para la promden- 'la le de la restitucion segun el dereello pomano las f . ?a!en las que dehen ser necesariW en toda le-

islacion clvl(. En la fijacion del impei.io de las ' derecIios~bre 1, rei*ciones jiipiiilcas, en existen litiiites locales para este ililperio como cuando

STSi

provienen tl,?l tiein1.10 estos lin1ir.i.s. las <loctriii;~s ge- neritlt:~ eittp:~re~j;in ctln ins de1 tteii:~:lio r i : ora verson sobre l ; ~ orir/o y el do~niciliil~,~. or;i si~l)rc la cn- paciiilxtl en si 6 sol)ie el ilei.cclin ~wiv;itlo en cii:il1jitier3 (le siis ~ranrl(:s pnrtcs 1.5 tlivisioncs. .I- sea qiic las re:,.l;ts del ilcr+clit> cilnciern:in :i 1;i ndqiiisiCii)n de 11:)s <lei.oq.llos 6 S:! reiii?:.;in ;i 1st existencia (le los iiiismos. E siitna: lo q,ie es priiit:ipio tiinrl;iiiient;il absrr;\cto, y 10 qii-S reyla c~)iicret,:t ilcl dereelir) roiiinno; lo que sc tle~liicc de i;t natciriilrz~i ntisiira de Ins cos:is.y 10 qoe tiene su origen, su S~inrlamciito, su razon sisteitiAric;~ en este der~iclio, todo se enciienti.;t des;~rroll:iilo en el lillro tlel s;íl>io ,jurisconsulto, honra y prez (le la hleniaiiia nio- dern;~.

Pero hxy in&s en el fondo de est:i introdiiccion: Iiny un;i vertl;iilcr;i genei.;~liziicion (le los cleriicntt)~ constit.iitivos. r;icinn;~l é liist0ric;iinetitc. tiel ~lerociio civil. 13n cl lihro tle Snvigny se resuiiien los ~>rinciltios funiilt~iient,ales de este derecho, dc~liicitlos (le 1% nattira- leza intima de los fcn6menos que fbriiinn su contenitio; pero destinados A satisfacer las necesidades de la vida prActiurt, se los hare salir del estado deabstraccion para cour.e,nplarlos bajo las formulas que les, ha dado un pu!blo dotado de alto sentido juridico, y cuya legisla- c1on:en- sus principales elementos ha sido aceptada por todo!os:.los puobloseuropeos. La f6rmula e s la encarna- aionpdel: principio,:. y Bste as610 por medio' de ella se id~titlfic8:Con 1s ooncienci* de ;los pueblos. La ciencia noi~puedasepararlos, comono.se;s&paran. en las diver- sair.mrinifestaciones de nuestra' actividad en cuanto for- m-.relaciones. necesitadas de una regla de derecho. Esta'.iinion; presentadg en su carlcter científico y - s~n , la pretension de que la f6rmula histórica del derecho romano sea la m&s perfecta, atribuye al libro de Savig- ny el valor de un bosqueja de Alosofia del derecho privado, asi coiito se lo atribuye la descomposicion, hecha pur la aniilisis, de los elementos esenciales de ese de- renho, y ia reconscr~~ccion de la uniti;id del niismo por medio de 15 union sisteniática [la tales eleiitentos.

Con efecro: eii la que 11u~li6raiitos 1laiii;tr actividad jtiridics del lioiubre, jque os lo que cncontraiiios coiis-

xxxn t,antemente? Capacidad, acto, regla y rdacion. iCuál es la concordancia entre estos e~emellto~? La relacion no es juridica sin un acto que, segun 1% ley 9 iinfiu~a en su estado, ni tiene caracter especial sin Una regla de derecho que determine la índole articular de la situa- P cien respectiva de los seres que a fornlan. Estos séres no pueden vivir en relacion jurídica sin poseer cnpaci. dad de derecho, y esta capacidad rro s61o es necesaria para formar6 dastruir la relacion, sino para ei ejercicio do los derechos que nacen de ella. En la relacion juri. dica encuentra cada sBr la extension Ó las restricciones de SU libertad, 6 seael derecho sub'etivamente considerado; y el estado normal del derec o en sentido objetivo, noes otra cosa que la sumision R las condiciones en que cada sérse encuentra dentro de las respectivas relaciones jurídicas en que es parte. 130r manera que fa violxcion del derecho no es mas que la rabeldia contra la regla, 6 en otros términos, la negacion de esa sumision.

No es cierfamente errónea concepcion del derecho la de resumirlo en las dos ideas de libertad y ley: sus aspectos'subjetivo y objetivo aparecen salientes con estas ideas. Sin embargo, propiamente hablando, la libertad no es el derecho, sino una condicion de él, bien que l? [~rimordial, la esencial, la indefectible para su ejer, clcio: el derecho, subjztivamente consitierado, nos a a- rece como un poder moral para un fin racional. La l' ey no es tampoco el derecho: este, en lo más lato de SU sentido objetivo, cs ef O-anisrno de las relaciones jurj- dicas- Pero coinprendido el derecho cual se manifiesta con 10s Cuatro elementos antes indicadas, el poder moral, proveniente de la capacidad y liinitado por la se ejerce por medio de los actos que ponen en re'ac'on a un Con otro sbr; y si esta relacion se desenvuelve bajo las condiciones y dentro de los limites delareml* de derecho, el Órrlen jurídico. protejido por la Authitlad, Se mantiene en la normalidad de su esta. doy normalidad que deba ser restablecida por su poder protector cua*'o la altera la extralimitacion il41 pder moral del sér jurídico. Y así ea corno el fin suiljetivo y e1 6uobjetivo del derecho se enlazan en su conipren-

XSX1II

sion científica y en las realidades de la vida; como el órden juridico responde á las dos necesidades externas que debe satisfacer, el desensolvimiento intlividust y la cijnservacion social; y como el fin general del derecho, comprendido éste en su unidad, se enlaza con el órden moral, que es la ley de vida de los inilividuos y de los pueblos.

Si el derecho positivo se contempla bajo este aspec- to, abárcanse todos sus elementos; aparece con el .ea- riicter de sistema su coqjunto; concibese la totalidad de sus partes como un verdztdero oryanismo; y todas las instituciones se enlazan entre sí al igual que se com- penetran todas las reglas de derecho para formar la vasta unidad del derecho positivo nacional. Y lo que sucede con el todo obsérvase en cunlquiera de ias grandes ramas en que se divide, y por lo mismo en la que se apellida. derecho civil ó privado. No puede decirse que sea exclusivamonte propia de Savigny la idea de que forma un verdadero organismo esta rama del derecho, idea que brota de su misma natnralezii; correspón- dele, sin embargo, so presrntacion como una necesidad lógica, como un heciio inevitable en la realidad histó- rica del derecho, como uca dediiccion cicntificii deriva- da de la aplicacion de la análisis á 11)s fen6menos juridicos y á los elementos que los integran, mostrándo- los despues con el car&cter general que revisten y con los efectos que relativamente á !a actividad del indiví- &lo, en su relacion con el organismo social, producen.

Para el derecho civil tenemos por de grandísimo interes esta manera de considerarlo En el órden cientifico ha sido mirado & menudo este derecho.como de categoría inferior al publico: la especuiacion filosófica lo h;t tratado á veces desdeñosamente, y aun sus mis- mos cultivadores no han reconocido en 61 con harta frecuencia si no su valor practico Savigny enseña S apreciar en el derecho privado, no solo su parte formal, esto es, el conjunto de reglas, sino su parte sustancial, las instituciones jurídicas, cuyo fondo es moral y social á. la vez; y en las ultimas conduce á conocer las partes que las componen, las reglas de derecho en que se desenvuelven, las condiciones de su vida de accion,

TOMO 1. C

xxxw y las influencis que les dan nacimiento, las alteran 6 destruyen; todo con lo que tienen de general 6 indo~en. diente de 1~ circunstancias de lugar Y de ~iemoo* Y oon la traduceion real 6 histdricrr- que les dió la le@$- tacion romana. Y presentarlas como organismos. dls- h t m us se armonizan en el seno de un organismo generJ, es diiatar el horizonte científico del derecllo

rivado,, y no vacilamos en añadir que es un concepto koimdisimo para la prictica.

Conceptoque adetnb trasciende en el terreno mera- menta especulativo al igual que en el ~ractico, B hacer sobresalir la parte que corresponde al elemento moral del Derecho, no sblo porqlie es esencialmente Btica SU J ase, si no porque el fin del derecho se arinoniza con un Bn m8s peneral, m&s trascendental que el señala. miento de la esfera de accion de la voluntad libre del hombre en el seno de la sociedad en que vive. Con efec- to el precepto legal no existe Unicamente como norma de las acciones humanas para el concierto de todos 11)s intereses y el ordenado inovimiento de todas las acti- vidades:cada reg!a, arinonizAndose con las demás en el 90 de cada institucinn; cada institucion jurictica arnio- niz4ndose con las derntis en el todo de cada rama del derecho; las diversas ramas del derecho positivo arm.0- nizindose en el con unto de la legislacion de un pai% elevan hla contemp i acion . de un principio superior en !a vida ~00ipl en que el concepto del Bien impera con toda ?u autopdad y se dilata con toda la ilimitacion de su influencia. &noretamente al derecho privaao, no son ,8610 las instituciones de familia las ue encierran un

~ a t u r a l y moral: la propieda%, la convencien, la.suceslou hereditaria lo contienen igualrnerte, Y el mismo Id guod interest, sancion tan comun en derecho

consecuencia natural en las violaciones de e,ste derecho, e* mdnos un elemento de car&cter económlt O que de caracter moral para reprimir estas violacíonrs. Laun'dad del derecho privado, la unidad de las jnsti-

9ue'organiZan las relaciones del hombre con Sus semeJa?tes, así para la reproduccion y 1% educaciOD de la espec!e como para e1 aprovechamiento de las eco- s'"' que Dios ha puesto & nuestro alcance con la con-

xxxv ciencia de nuestra superioridadsobre ellás y de su virtud de asimi1;icion para-utitizarlas'en la realizacion de nuestro destino, descansa en elconcepto del Bien, as: piracion suprema del sér raciona1,y~del que el derecho es uno de sus aspectos al par que utlo d e los randas elemeotos deso reglizacion. Ssvigny haca:resaftar.riste elemento con el car8cter cristiano qite preseots en 61 derecho rivado segun las .mpilrrcionw$ustifiIa:neas y seg~n.. f . as modiíieaciones qüe.8b81sehauintroducldo en tiempos posteriores; y. no s610 lo hace:para:deterrhi- nar el fin general, del dereaho, sino para selialar' la transformaci~n ne.cesaria .que eneste punto han debido tomar en el decurso.de los tiemposias irtsti'tuciOñes jti. rídicas de1 pueMbrornsno, y.el~demerito.vivlie'que con- ser,van y las- hace aciaptables .S,lai condiciónes-Íriorales delos pueblog modernos. Porqup, en realidad, el Cris- tianismo que hs venido B; trarisformar 1% &i.v?lizacion antigua bajo :tantos y ,t%n .divergos aspeatoa, .en. el ter- rerro del derecho .así público !como privado lo,,pa ve- @@a i~~eempiaza~d~~%ornu'ba~e de 61 los ~fiiteráseapb- liticos :6 de la ciudad; 8. qu*daban ,exclusiva prefe~e,ií- cia los pue'b1os.an tigq$s,@r los inkreses,ubralbs, que son las pr~ponderantes eh las tendeiiciat'de &viliza- cíon mde$a..

Por esto e l víuculo que da tinidadé las instituciones jurídicas de los pueblos europeos es el es-

-

piritu ,cristiano. -

B;u,eI terreno. prácqco del dereche positívo,-y no entendemos lirnibrlo & las .qontiend@ forenses, nece- aarias 6uana~el.deber juridi6b~lo desconoce 6Se niega, @es entodps los.casds y6ñtodk las.formas tic aplid- Qon &e :sgs reglas '@q& ?ida prácti* e l derbcho,-el -oonceptó.de,su&ni<iad es Ia ufa segura de. todo'rmo- -namienGo 'ufídirio, sgicomo. f acornpreusion de ~us:par- %s-si8%etnkthmente iiqiazadas.ea la base 6rniíkima.de

:#olucion de @dos los cohfliutos, ttxat6 qn el brden aóaóFrid-6o~ti.eiíel de la controversia fioxicr~ta y ne- WKada de decision autoritaria. En las primeras p&i- ;nas de su 1itii.0 (S 4."'); lo couflrmaSavi y cuando, para determinar la nat\rralezti org8uicsde. $ a relacion - de de- rwbo, i l~omyone una especie, 1a:de la diebre ley

xxsw Frafm d fratre (1). Con dicho ejemplo eleva á la @vi- dencia ue toda cuestion jiiridicn necesita, para resol- veme, a8;trcar el conjunto delarelacion de derccho;qile eato no puede ~onseguirse sin descom oner todos sus elenientos; 7 que estos elementos, de t!. ucidos de diver- aas instituciones, foro an la conibinacion que ha de gtiar en su decision 4 los Tribunales. .la relacion de *derecho, dice, tiene una nfituraleza orghnica que se manifiesta, sea en el conjunto de sus partes constituti. #van que se contrabalancean y limitan reciprocamente,

en su origen, SU desarrollo sucesivo y su decreci: *miento. Dado un csso particular, la reconstrucci~n vi. aviente del conjunto forma el elemento intelectual de *fa pdctica, y distingue su noble vocacion, del simple *mecanismo oue le atribuye la ignorancia.* De forma, que d 1s pr&&ca no de6-ser enipirismo 6 rutina, sino a iicacion de los principios; si en las luchas del foro el go a gado no debe olvidarse del jurisconsulto, es necesa. no de todo unto dar por base a l conocitni.ento da1 pre* P ~ p t ~ legal r filosofia dcl derecho ositivo; 6 en o W t$minos, la ciencia del derecho no sebe sek mero cono. cimiento denna oategoria de hechos sometidosd exha men de n~ea~a~inteligencia, sino comprension. de.:jd prlneipioa ue nos suministra. la ab-ion. 9. Jt:p .?

Pg . pW+n.tan; naturaleza del fen6meno:g. latiley? .de.?* @PWC1on;.aUs t~forrnaci~nes , su %a, El &,~ae:jW mns~lto de quimnos ucupamos, P r o f ~ ~ ~ ~ y . M i s d o qab fa6 mismoti tiempo^.^^^ a ~ o n ~ ~ : e ~ A, Y emgai :a m@nn.~bida tanta i m r t F . 5 h "[email protected]'ele

te6.aO.hn.+~* W,,q"e.$.ba.ae srauion,.a@ b n ~ @ P n n ~ ~ h e n W el m.9, af&nrcho de-, Y ~ a ~ e i . q u e .6nic&enk remedicien

mbblealmWlt0 de la unidad n a t u d de estos- de' menia>; .$ PY ello ?BOnseja 31 hombre p&ctk~,. no que eacn a libros,. sino que manifieste oonstantemen@ en sus trabajos el eapiritu de la ciencia, sin olvidR' Jamgs que la Yerdadera consiste en el conjunto de l@ reg!as que examlna separadamente con el fin & hacer al~~~cac~ones part!cuiapes.

XXXVR

En otros dias era ntdnos necesaria quizhs la union de estos dos elenientos: hoy es inilispenuable. Ida aplicacion del texto al caso concreto que se controvierte, tiene tanto de arte como de ciencia; y el arte pudo ser sufícionte en la vida del furo cualido en la pugna entre el sctntmunl jws y la e uidad triunfaba sieinpre el primero. Pero si es innega 1 le que eii la conciencia jtiridi- ca de nuestro siglo predomina siciiipre en esta luclia la equidad; si es frecuente la colisiun entre legi~laciones de diversos pueblos, y no hay tina eornun que regule la manera de resolverla; si las necesitliides sociales se an- ticipan hoy ri la obra del legislador, y encuentran, al demandar sus condiciones jilridieas, vacíos en el derecho positivo; es indispensable apelar de contínuo 8 los principios, á las docrrinas fundaincntales, B la drscom- posicion analitica primero y 8 la reconstrucciun siutd- tica despiies, para que la priictica no sea vacilante, y se resue1v.m sus dificriltades con criterio científico. Pero es indispensable 9ue no sea meramente filosbfico este criterio: debe ser jnrídic0; dsbd ser, ti la vez que general, confornie con el espíritu, la naturaleza, e1 slstema comun del derech~ privado (1);

Esta union de los dos elemeiitos, que la obraae Sa- ui-hace resaltar en su necesidad social, deben igual- inent8,reconocerla como ' indestrrlctible y. tomarla por fsnui.ios:Poderee pubLicori cuando legislan y los A1<5s0- fos auando meditan aobwe1 derecho. Obra rhtica .es

8 . P dotar de leyes-&los neblos; pero, a1 ,dhe as momo- dadaii &sus neee8idn es segun ,los elementos y el esta-~ 86 mente de en civilizmion, deben organizarse 6 , re- fomiamie 1as.institucionesjuridicas segun su natuwle. 4.8 propia; y con. ser la obra de Savigny 1s exposicion riistemtitica de los.principios generalee del derecho romano actual facilita el trabajo de codificacion en materia de derecho privada en cuanto es expresion de los

(i) De grandisima utilidad es en este sentido la ohra de Savigny: en el arden de los principios generalas del der~cho ei, il dificilmente se enmnt ar4 cuestion que no ostd profundameiili! tratada eti ella; y e n e l tomo últin~o se resumen las doetrioa~ mas iiriportarites en mntoria de derecho internaeional privado.

IUuYIiI

atsmenb de sus insütuciones y rewlapinn del qraanigmo natural de estederecho. Y hemos derrepetir q u i 40 que dijimos ep otw ocasion, c3n igbah amor kr oiencia que ahora? la filusofía del darecho cui&*a 6 oon tal abqbaeci~n de 18s realid&s de la vitia, qne d enera en .puro ideal~sma; si biea '5 4 cierto que no a de limitarse tí deducir de derecho p@ Mtivo dgunos principios de carbctar $ n e ~ I , como 10 hrr h b a dgun escritor del siglo XVI ; no lo es menos que ell conocimiento de esta desecho ha de dar B la la- ~ u ' b m i ~ 3los65ca la tendencia prlictica, sin la cual gneda m d a d o de abstraocion azn vida. Con este ob- ptc) eatDdiada la obra de Savigny, conduce á comprender en au union lo general y ¡o particular, lo 80- 8olnt0 g 10 relativo, lo proveniente de nuestra natura-

mor 11 social y lo creado por el genio de la u8- J sionalidad e la antigua Roma, y 4 conocer los el* nientO8 esenciales, los caractBres propibs, 1s especid wndiciou del derecho privado, considerado oientitie&- menu, Y aomo una de las grandes nrmi&caciones del SBbma generd del derecho.

La ciencia avanza, y no ha podido pronuncia^ Sa. s!iiltima palabra. Nuevas investi aciones en b,ric@, 1, apLicaciones cada dS: u mis inbrQ7

a a n b de la.0lologia al examen de los textos, nuevoY pontos de Vista en la comprension del derecho romapo lMedeb alterar algunas de las teorias del gran jurls- ronsulb, obra, sin smbargo, ha de tardar mucho

en enve ecer. hctencialjue no consieote excla- d luvismos ni des enes, y que por el contrario es siempre qradecida, guarda~b el nombre de Sfi~iqny como u@ de.10~ grandes laborantes en la obra de su adelnnts. miento; Y 10s manbs de la doctrina s&ido, del pea-

.profundo de la erudicion selecta oportunarnen@ i ntil1zada, f+ rtin siempro en graode estima un libro o u ~ a aparicion señala un progreso en la historia ,le I@ ciencias jueidicas. Tarde hasido vertido & la Ienguaca9. tellana, aun u? no era desconocido en las Y en el foro: i8ulera el cielo que ande <leade hoy en m&-

nos .de todos y panticulxrmente dela,juventud estudiosa; que nutra consus doctrinas la inteligencia de los hom- hres q.ue buscan coa 8f-a~ la verdad; y qrie estimule 4 oponer tales doctrinas otrart, h Q presentar nuevas teorjps ae i. ual solidez, para llevar cada dia 4 más en- curnbrada a f: tura nuestra instruOion juridioa, ystituir B su pasado exp!endor la literatura ci¿nt@ca e nuestra Patna!

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