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Situaciones Concursales

GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS



Introducción y agradecimientos Resumen ejecutivo Problemática social y económica de los concursos de acreedores Introducción El tamaño de la empresa española El porqué de su reducido tamaño La necesidad del tamañoPropuestas de mejoraImagen de la clase empresarial Introducción al problema Posibles soluciones Histórica de los procesos concursales desde septiembre de 2004 hasta la actualidad En España Número de procesos concursales y duraciónNúmero de concursos que terminan en convenio y/o liquidaciónNúmero de concursos por ámbito sectorialNúmero de concursos por ámbito geográfico1er Trimestre 2014. Nuevas tendenciasOtros países. Estudio de la duración de los procesos concursales, los costes y el resultadoDescripción del proceso concursalBreve referencia al proceso concursalFases o secciones del procedimientoInstitutos preconcursalesComunicación de negociaciones con los acreedores antes de la solicitud de concurso Art. 5 bis LCAcuerdos de refinanciación. Art. 71. Bis LCNegociaciones para obtener adhesiones a una PACAcuerdo Extrajudicial de PagosVenta de unidades productivas en situación concursalComparativa con los sistemas jurídicos francés, inglés y alemánAlemaniaFranciaReino UnidoEncuestas de mejora del sistema concursalIntroducciónMetodología de la investigaciónSíntesis de los principales resultadosIdentificación del perfil del entrevistadoDefinición del problemaIdentificación de las áreas de mejora en el proceso concursalPropuestas que faciliten salir de la liquidación

1 2

33.1

3.2 3.2.1 3.2.23.2.3

3.33.3.13.3.2

44.1

4.1.14.1.24.1.34.1.44.1.54.1.6

55.15.25.3

5.3.1

5.3.25.3.35.3.45.3.5

5.45.4.15.4.25.4.3

66.16.26.36.46.56.66.7

3 45566689910121213151617182022222324

2425282831333334363838383940414143

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El presente estudio tiene por objeto analizar la problemática que representa la estigmatización existente en nuestra cultura del fracaso empresarial y las consecuencias que ello genera para la marcha de la economía. Vivimos en un entorno cultural en el que el fracaso empresarial no es visto como una forma de aprendizaje y de desarrollo sino como un estigma, lo que provoca que los procesos de reestructuración, especialmente bajo el paraguas concursal, en lugar de ser vistos como una forma de tratar y curar a un enfermo, sean vistos como la situación a evitar a toda costa y a la que sólo se llega cuando es demasiado tarde.

Ello hace que el empresario afronte la situación de crisis tarde y mal, cuando la viabilidad de la empresa ya está seriamente comprometida y sólo sea posible su supervivencia mediante procesos agresivos de venta de la unidad productiva que representan un grave perjuicio para la mayoría de los “stakeholders” y cuando, además, como consecuencia de este retraso, se deparan graves responsabilidades para los propios directivos derivadas de la presentación tardía del concurso.

El resultado es una enorme destrucción de empleo y riqueza, que tiene un importante efecto dominó. Eso se debe a que la caída de una empresa suele conllevar inevitablemente la de muchos de sus proveedores, sin que necesariamente de la desaparición de ese competidor vayan a beneficiarse competidores nacionales. En muchas ocasiones, ese vacío es ocupado por empresas extranjeras dadas las dificultades de crecimiento de la propia empresa española por la falta de financiación.

Este estudio no hubiera sido posible sin la colaboración de los equipos de Closa y Jausas, así como sin la inestimable colaboración de todos aquellos administradores concursales y abogados concursalistas que, de forma desinteresada, han respondido a los cuestionarios, y nos han permitido alcanzar las conclusiones que se reflejan en el presente estudio.

1. Introducción y agradecimientos



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La problemática de los concursos de acreedores lleva a consecuencias muy visibles y dramáticas como son la pérdida de empleo (y el consecuente efecto dominó en proveedores y quizás clientes), entrada en un círculo vicioso para el Erario Público, bajada de la autoestima del empresario como persona y del país, así como la falta de formación y la pérdida del valor inmaterial adquirido.

No obstante, hay dos consecuencias menos visibles pero que también afectan de manera trascendental a la economía: la falta de tamaño de las empresas españolas y la falta de prestigio del empresario.

El pequeño tamaño de la empresa española lleva a que el país en su conjunto sea menos productivo. La falta de prestigio del empresario y el no ver el error como fuente de conocimiento lleva a la insostenibilidad del Estado del Bienestar por no poder financiarse.

Todos estos elementos son en gran medida los causantes de que el 95% de las empresas que presentan Concurso acaben finalmente en liquidación.

Ante esta grave situación, y con la finalidad de buscar soluciones, se han entrevistado y obtenido conclusiones de 53 profesionales de reconocido prestigio dentro del ámbito concursal en España, aunque el mayor énfasis se ha producido en Cataluña.

2. Resumen Ejecutivo



Las propuestas de mejora son:

1. Búsqueda de un mayor tamaño empresarial (fusiones, compras, entradas de socios financieros, etc.) cuando las circunstancias lo permitan, de tal manera que se puedan capear mejor los ciclos económicos.

2. Introducción y concienciación por parte de todos de la necesidad de la figura del empresario como motor de la economía, así como de la bondad y no estigmatización del error.

3. Inicio de los tratamientos paliativos cuanto antes mejor. No ser optimista sino audaz: ser muy cauto lo antes posible y realista en esos momentos.

4. Concesión de más liquidez en los momentos difíciles por parte de las instituciones financieras.

5. Dar más autonomía a la partes para facilitar los acuerdos en todo momento y reducción de la judicialización del proceso.

6. En los acuerdos preconcursales, extender sus efectos al resto de acreedores disidentes, incluyendo a las Administraciones Publicas, eliminando sus privilegios excesivos.

7. En los casos de fresh start (inicio de nuevo, desde cero) que sea realmente así y que las deudas de Derecho Público así como que las que cuentan con garantías también se incluyan.

4

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3. Problemática social y económica de los concursos de acreedores

3.1. Introducción

Cuando una empresa desaparece, la crisis que genera a corto, medio y largo plazo es brutal.

La consecuencia más visible es la entrada en el desempleo de muchos de sus trabajadores, tanto los que trabajaban directamente para la misma como aquéllos cuyo puesto de trabajo depende de manera indirecta de la empresa en crisis. Esta nueva situación acarreará la bajada del consumo familiar y, por tanto, social, la posibilidad de inestabilidades psicológicas como la ansiedad o el miedo, la falta de formación continuada futura, etc.

Además, los proveedores, y en cierta medida los clientes, también sufrirán los efectos de la misma y, quizás, se vean abocados a una situación similar.

El Estado dejará de ingresar las cotizaciones sociales e impuestos y pasará a tener más gastos entrando en un círculo negativo de déficit de difícil salida que, en todo caso, se producirá hipotecando las rentas de las futuras generaciones.

Pero existen otras consecuencias menos visibles que también afectan a largo plazo y seguramente de manera más trascendente:

Que España acabará teniendo un tejido industrial compuesto mayoritariamente por compañías pequeñas y, por lo tanto, convirtiéndose en un país poco productivo.

Que el empresario tiende a desaparecer siendo éste el motor de la economía y la persona que es la que acaba sustentando realmente el Estado del Bienestar.

A continuación se analizan estos dos puntos con más detalle, en la medida en que sobre los otros aspectos indicados ya existe numerosa bibliografía al respecto.



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3.2. El tamaño de la empresa española

3.2.1. El porqué de su reducido tamaño

Hay muchos factores que llevan al minifundismo empresarial que plasmó en cierta medida Max Weber en su célebre “La ética protestante y el espíritu del capitalismo”. Se trata de factores culturales, en cuanto a preferencias por el individualismo latino en contra del asociacionismo anglosajón, y la visión de la ambición económica como un bien poco moral dentro de la cultura católica respecto de la protestante.

Además, España se ha incorporado a la internacionalización recientemente con la llegada de la democracia y las empresas han competido en inferioridad de condiciones.

Pero este estudio se basa en cómo los concursos de acreedores dificultan la consecución de este tamaño.

3.2.2. La necesidad del tamaño

Recientemente se ha puesto de manifiesto en varios estudios la importancia y, a su vez, la problemática que conlleva el tamaño medio de la empresa española como eje de su camino hacia la fortaleza, de forma que sea capaz de competir internacionalmente. El tamaño de una compañía, medido con frecuencia por el número de empleados en plantilla, se perfila como uno de los factores más relevantes a la hora de abrir y consolidar posiciones en los mercados exteriores.

Se definen como empresas medianas aquellas que cuentan con entre 50 y 249 trabajadores. Según un reciente estudio del Círculo de Empresarios, si España tuviera la composición de Alemania por tamaño de empresa, su productividad agregada sería un 13% superior a la actual.

En España, el número de trabajadores por empresa es de 4,9. Este dato de tamaño empresarial promedio representa menos de la mitad del correspondiente a Alemania (11,8) o Reino Unido (10,8) y es uno de los más reducidos entre los principales países de la Unión Europa (8,1). En este sentido, la escasa presencia de grandes empresas (más de 250 empleados) y medianas –que suman una participación estimada en 2013 del 0,8% sobre el número total de empresas- explica el menor tamaño empresarial. Hay que añadir que esta participación se ha mantenido estable durante los años de crisis.

En este punto, cabe mencionar que el proceso de internacionalización de la empresa española fue tardío, como consecuencia del proceso social vivido en los últimos diez lustros del siglo XX. La salida al exterior, además, fue acompañada por una fuerte política de endeudamiento

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empresarial como forma de financiar este proceso. Por tanto, nuestro modelo actual no debería ser fuente de crítica desaforada al contar con dichos precedentes en la medida de que no había muchas otras fuentes de financiación alternativas (la Bolsa española es pequeña y el mercado doméstico no proporciona suficientes beneficios para reinvertirlos en la expansión extranjera).

Cabe destacar también que los niveles de productividad aumentan con el tamaño y dimensión de la empresa. Así, en promedio una empresa grande tiene 2 veces la productividad de una microempresa. Al mismo tiempo, la productividad de una compañía mediana es 1,7 veces la productividad de una microempresa.

La misma problemática ha sido detectada por un informe de La Caixa, que señala que la característica estructura del tejido empresarial español con abrumadora presencia de pymes no es la más idónea para un desarrollo adecuado de la economía. Este estudio cuestiona ese modelo, que cree que es consecuencia de una regulación muy estricta en diversas materias, como el mercado laboral, o las dificultades burocráticas para la creación de nuevas empresas.

En España el 93% de todas las empresas tiene menos de diez trabajadores, mientras que en Alemania el porcentaje es del 83%, el mismo que la media de los países de la OCDE. Se afirma que las grandes empresas tienen un mejor comportamiento y las empresas de mayor dimensión no sólo tienden a ser más productivas sino también más propensas a exportar. El mismo trabajo añade que el tamaño de las empresas es uno de los factores más decisivos en sus probabilidades de supervivencia en cualquier periodo.

Las razones que explican esa menor presencia de pymes se entiende por las rigideces del mercado laboral, los dilatados y dificultosos trámites burocráticos, la normativa fiscal y contable, la disparidad de normas entre los distintos niveles administrativos o una cierta inseguridad jurídica.

En este sentido, la tramitación de un concurso de acreedores es la única solución para poder subsanar estas anomalías prácticas pero el propio procedimiento lleva a una disminución o incluso cierre de la empresa. También se echa algo de culpa a las propias empresas por tener una clara falta de ambición en algunos momentos de su desarrollo, pues en momentos de bonanza se podrían plantear estas decisiones con una menor dificultad.

En el informe, aunque se destaca la importancia de las políticas de apoyo a las pymes, que pueden compensar las desventajas del tamaño, también se afirma que esas mismas políticas “desincentivan el aumento de la dimensión de las empresas”. Habría que tener en cuenta que si la distribución del empleo entre empresas de distintos tamaños fuera la misma que en Alemania, la productividad de España sería equivalente a la alemana. Actualmente, por ejemplo, las empresas manufactureras alemanas son un 20% más productivas de media que las españolas.



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A la hora de poner en valor el potencial competitivo del empresariado español, se debería tener ahora más presente que nunca el mito de Sísifo de la mitología griega. Este mito contaba que…

“Sísifo fue castigado por los dioses a subir una inmensa piedra por la ladera de una montaña hasta llegar arriba. Cuando llegaba arriba de la montaña, la piedra caía rodando por la ladera y volvía al pie de la montaña. Sísifo bajaba y volvía a subir la piedra hasta arriba. Cuando llegaba arriba, la piedra volvía a bajar… Y así día tras día porque ese castigo era eterno.”

Como vemos, el mito de Sísifo recoge dos elementos de la “cuantificación doble”; por un lado, la intensidad del impulso –motivación- y, por otro, la intensidad del estímulo –acción motivadora-. Esa motivación sería la que deberíamos tener presente en la gestión empresarial; cuando consigamos que nuestra empresa alcance el cénit en sus logros no la dejemos caer para tener que volver a recuperar. Aguantemos en lo más alto día tras día porque el esfuerzo destinado a levantar de nuevo un proyecto siempre será mayor que el que dediquemos a mantenernos arriba.

Y en España las crisis arrasan la mayor parte del tejido empresarial, a diferencia de otros países de nuestro entorno como más tarde se analizará. Así, constantemente en la historia, las compañías deben volver a ganar tamaño para lograr un mínimo suficiente para competir y se echan a perder elementos tan importantes y difíciles de lograr como el fondo de comercio o la curva de experiencia adquirida.

3.2.3. Propuestas de mejora

La más importante es que cabe adquirir tamaño en los momentos de bonanza económica. Las fusiones, las entradas de capital externo o la venta cuando se ve que no se puede conseguir ese objetivo han de ser elementos a tener en cuenta por cualquier buen empresario. Si no, las consecuencias son fatales.

A continuación cabe destacar la innovación. La Encuesta Mundial sobre Innovación (PwC, 2013) muestra que para el 43% del total de ejecutivos entrevistados la innovación es una “necesidad competitiva” para su organización. Según esta encuesta, el 20% de las compañías más innovadoras de todo el mundo crecerá en los próximos años por encima del 62%, mientras que el 20% de las menos innovadoras no superará el 20,7% de crecimiento.

En España, el 51% de la inversión en I+D procede del sector público, el 44% del sector privado y el 5% restante procede del exterior. Aunque el peso de la inversión pública es considerable, ésta no obtiene el retorno deseado. Su ineficacia radica fundamentalmente en la falta de un modelo consolidado de innovación nacional, la ausencia de priorización sectorial y visión estratégica a medio plazo, y la carencia de un sistema de medición de la eficacia de las ayudas públicas.

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Por lo que respecta a la financiación, el ICO aumentó su actividad crediticia un 20,6% durante 2013, con préstamos en su mayoría (48%) inferiores a 25.000 euros. El 54% de las operaciones se concedieron a microempresas. Además, su ratio de solvencia creció hasta el 19,76% (+5,3% con respecto a 2012) y el de morosidad alcanzó el 5,25% (por debajo de la media de las entidades financieras españolas). El ICO tiene como objetivo durante todo este año 2014 consolidar este crecimiento y continuar apoyando y financiando la internacionalización de las empresas españolas (un 12% del total concedido en 2013).

3.3. Imagen de la clase empresarial

3.3.1. Introducción al problema

Que la clase empresarial en general no goza de gran reputación en España no es ninguna sorpresa. Existen variables que están provocando una erosión de la imagen pública del empresario. Sucede así con determinados modelos de supuesto éxito empresarial. Es el caso de los escándalos de corrupción urbanística, en los que se han visto envueltos algunos empresarios, y que probablemente han merecido excesiva atención por parte de los medios de comunicación a lo largo de los últimos años, etapa caracterizada por el “boom” inmobiliario. El efecto inmediato de la negativa repercusión pública de estos casos se manifiesta, por ejemplo, en los indicadores de corrupción percibida.

Sin embargo, la falta de reputación de la clase empresarial se acredita en informes y estudios, lo que hace enrojecer a más de uno. Una encuesta elaborada por la Institución Futuro correspondiente al mes de octubre de 2013 demuestra el desconocimiento de los ciudadanos sobre los beneficios que las empresas aportan a la sociedad. Prueba de ello es que, según el estudio, el 43% de los españoles opina que las empresas generan efectos negativos. Sorprendentemente, sólo el 55% de los encuestados señala la generación de empleo como un efecto positivo cuando la tasa de paro del país supera el 20%. El 21% opina que es positivo que la empresa pague impuestos y el 27% cree que contribuyen al crecimiento económico.

En la misma línea se mueve el eurobarómetro de la Unión Europea sobre “entrepreneurship”. En el caso español, un elevado porcentaje de las personas entrevistadas, incluso superior al de muchos países desarrollados, se muestra de acuerdo con las afirmaciones referentes a la capacidad de los empresarios como creadores de empleo y riqueza para todos. Un 83% de los españoles entrevistados considera que los empresarios benefician a todos con su creación de riqueza. Ese porcentaje sólo se ve superado en Islandia y Portugal, dentro de una muestra formada por los miembros de la Unión Europea, Islandia, Noruega y EE.UU..



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Sin embargo, paradójicamente, los españoles también se muestran más de acuerdo que los ciudadanos de otros países desarrollados con otras afirmaciones que dibujan una imagen negativa del empresario, como aquellas según las cuales “los empresarios sólo piensan en su bolsillo” o “los empresarios se aprovechan del trabajo de otros”. Así, un 62% de los españoles está de acuerdo con que los empresarios sólo se preocupan de su propio bolsillo, una mala imagen del empresario que únicamente es peor en Chipre y Grecia.

3.3.2. Posibles soluciones

Una vez se está de acuerdo con la figura del empresario como generador de riqueza, se le debería apoyar desde todos los ámbitos incluyendo su posición en el procedimiento concursal.

Así, en cuanto a su papel dentro del concurso, debería dársele un mayor protagonismo y protección al empresario con medidas de reestructuración ágiles y flexibles, especialmente mediante esquemas preconcursales, de tal manera que pueda reestructurarse la empresa de manera ágil y eficaz. Asimismo, deberían establecerse elementos sancionadores para aquellos acreedores que, sin causa justificada, bloqueasen los procesos de reestructuración.

Por otra parte, se habla de la pena de banquillo cuando una persona está acusada, ya que, además de la pena que pueda merecer en caso de ser finalmente condenado, normalmente paga con carácter previo la pena del descrédito, sea o no merecido, lo que vulnera la más elemental presunción de inocencia.

Todos los filósofos y empresarios han valorado la importancia del error y del fracaso como fuente de aprendizaje o/y de conocimiento. Insistamos: nadie ha menospreciado el error como fuente del aprendizaje y del conocimiento. Quizás resaltemos la cita de Henry Ford que dijo que “el fracaso es una gran oportunidad para empezar otra vez con más inteligencia”.

Es una opinión unánime que el empresario español demora demasiado la presentación del concurso. En comparación, en Reino Unido se está debatiendo sobre si se abusa del “early filing” pues el propietario quizás obtiene demasiada fuerza en detrimento del resto. Pero ¿cómo puede pedírsele a un empresario o equipo directivo que presente concurso en España si sabe que es sinónimo de muerte empresarial, económica y de pérdida total de reputación?

Se ha mejorado desde tiempos inmemoriales cuando el acreedor esclavizaba al deudor como sistema de cobro pero quizás en España deberíamos dar otro paso adelante y pensar más inteligentemente. Quizás si releemos el Mercader de Venecia de Shakespeare veremos dónde está el fundamento cultural: la venganza y no la justicia como método para cobrar. Evidentemente, los diferentes actores cercanos al proceso intentan buenamente darle viabilidad a la empresa pero el entorno no lo propicia pues las cifras de fracaso siguen siendo

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demasiado elevadas y debería efectuarse una reforma más ambiciosa.

En cuanto a las propuestas de mejora de la imagen del empresario-emprendedor y del fracaso como fuente de conocimiento podrían ser varias:

- Más reformas estructurales (mayor dinamismo empresarial y económico basado en proporcionar liquidez y profesionalización en la gestión).

- Mejora del sistema educativo (fortalecer los vínculos entre el mundo de la empresa y el sistema educativo, y presentar ejemplos concretos de resurgir tras el fracaso y métodos para salir reforzado de él).

- Un cambio de proyección ante la sociedad (papel de los medios de comunicación, campañas de sensibilización para superar la estigmatización del fracaso y la desconfianza hacia aquellos que tienen éxito...)

- Decidida apuesta por la internacionalización empresarial (ayudaría a que los ejecutivos españoles logren una valiosa experiencia en otros mercados que luego puedan trasladar a sus diversas actividades productivas en nuestro país).

En resumen, el empresario debe ser reconocido así como el fracaso respetado. En este orden de ideas, debería cambiarse el enfoque y la mentalidad existente respecto de este punto y desarrollar acciones en la línea de las enunciadas en el párrafo anterior. Cambio difícil y trascedente pero imprescindible.



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4. Evolución histórica de los procesos concursales desde septiembre de 2004 hasta la actualidad

4.1. En España

El retraso en la presentación del procedimiento concursal suele traducirse en consecuencias negativas tanto para el concursado como para sus acreedores.

Sin embargo, la insolvencia puntual de una empresa debe poder solventarse de forma rápida, ya que nuestro sistema implica poner en la lista negra al deudor y generar desconfianza en la continuidad de su negocio. Todo ello puede verse traducido en pérdida de ventas, desmotivación de los empleados, temor de los acreedores de continuar con la compañía y reducción de los incentivos de inversión en la misma.

La Ley Concursal (en adelante LC) establece unos plazos máximos de duración del procedimiento para la fase común y la fase de liquidación o convenio (diferentes para el procedimiento ordinario y el abreviado) que, de cumplirse, podrían ser eficaces pero la práctica demuestra que los plazos reales de duración de un concurso son mucho mayores que los que marca la ley.

Para paliar esta situación, recientemente se ha aprobado un Real Decreto (RDL 4/2014) que trata de potenciar la fase preconcursal para terminar con las debilidades del concurso con una serie de medidas para fomentar las soluciones en la fase previa al concurso. En este sentido, no se paralizan las ejecuciones y, de forma paralela, se rebajan las mayorías necesarias para alcanzar un acuerdo de refinanciación para evitar el bloqueo del proceso por parte de algún acreedor minoritario. Además, se permite el canje de deuda por capital, se facilitan quitas y esperas, se protege y potencia el llamado “fresh money” (nuevos ingresos derivados de los acuerdos de refinanciación para aportar liquidez a la compañía mientras se resuelve el proceso) y se establecen medidas en materia de provisiones para incentivar la concesión de créditos por parte de la banca.

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4.1.1. Número de procesos concursales y duración

El cierre del año 2013 mostró como dato optimista el crecimiento del 7,1% del número de empresas constituidas, hasta alcanzar las 93.363 sociedades (la cifra más alta de los últimos cinco años), aunque también crecieron las extinciones de empresas, con un alza del 9,1% y 24.735 sociedades disueltas. El mayor crecimiento fue el de las sociedades en serias dificultades que se declararon en concurso.

Fuente: INE



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De los gráficos se desprende que ha habido una disminución del número de empresas existentes (8% respecto a 2008) y un fuerte aumento de las sociedades que inician un procedimiento concursal, que se ha triplicado respecto a esa misma fecha. España se ha caracterizado por ser un país con no más de mil procedimientos concursales al año. Sin embargo, en 2008 esta cifra se triplicó y desde entonces ha ido creciendo exponencialmente, marcando una cifra récord en la historia concursal española de más de 9.600 concursos en el año 2013.

Fuente: Elaboración propia a partir de datos procedentes del Instituto Nacional de Estadística (INE)

Como se puede observar, los procesos concursales abreviados son los más utilizados por las sociedades mercantiles, con un crecimiento del 4,4% en 2013. Mientras, los procedimientos ordinarios representaron sólo el 23% del total -con un alza del 13,6%- y se situaron en 2.266 casos. Ello demuestra por una parte el tamaño medio de la empresa española y la circunstancia, ya comentada, de que la presentación del concurso es en muchos casos tardía por lo que, ya de inicio, se está solicitando la liquidación.

El Boletín Estadístico Registral de 2011 sigue confirmando que los procesos son demasiado largos, provocando un perjuicio a las partes implicadas. En la fase común, el procedimiento abreviado tiene una duración media de 10 meses, mientras que la tramitación ordinaria se sitúa en 17 meses. La resolución de los incidentes de impugnación del inventario y de la lista de acreedores son los que más dilatan el proceso (con una media de 6 meses en los abreviados

124482

437 504

17401.432

588 547

1.994 2.266

78519

531 643

1558

4.7655.374

6.316

7.0777.394

2004 2005 2006 2007 2008 2009 20102 011 2012 2013

Clase de Procedimiento

Ordinario

Abreviado

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y 9 meses en los ordinarios). Para alcanzar un convenio anticipado nos situamos en torno a los 8 y 12 meses (contra los menos de 3 meses previstos por la ley) y en el caso de un convenio ordinario los plazos se demoran hasta los 14 y 15 meses.

Es remarcable la duración de los procesos de liquidación, que suelen alargarse años, cuando el plazo máximo previsto por la ley es de uno.

En resumen, los procedimientos tienen una duración de entre 20 meses (para los abreviados) y 22 meses (para los ordinarios) y 11 ó 12 de estos meses son destinados a la ejecución de las operaciones de liquidación.

4.1.2. Número de concursos que terminan en convenio

y/o liquidación

A partir de los datos de nuestra encuesta se desprende que de entre un 89% y un 93% de las empresas españolas que entran en concurso de acreedores termina en liquidación; es decir, aproximadamente sólo un 10% consigue aprobar un convenio. De hecho, de los 9.660 expedientes de concurso de acreedores en España durante 2013, sólo el 6% lograron aprobar convenio.

La posibilidad de remontar un concurso de acreedores depende en gran medida de la situación en la que llega el negocio de la empresa. Por ello, es relevante saber aprovechar las herramientas de la LC para una adecuada reestructuración de la empresa si bien debe tenerse en cuenta que la LC puede ser parte de la solución aunque no necesariamente la salvación si no va acompañada de otras medidas de reestructuración.

La crisis económica está golpeando duramente el sector empresarial y los directivos suelen acudir a los procesos formales de insolvencia en última instancia, cuando ya es demasiado tarde para garantizar la viabilidad de la compañía, lo que convierte de facto al concurso en la antesala del cese definitivo de la actividad.



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4.1.3. Número de concursos por ámbito sectorial

Fuente: Elaboración propia a partir de datos procedentes del Instituto Nacional de Estadística (INE)

En este cuadro se observa la importancia y el peso del sector de la construcción, que representa el 26% de las empresas que inician el procedimiento concursal. El papel de este sector ha sido y sigue siendo relevante desde el año 2008, pasando de 1.700 a 2.300 las sociedades que operan en este nicho empresarial y sigue siendo un claro efecto de lo que la crisis ha producido en las empresas relacionadas con el ladrillo. Al sector de la construcción le siguen muy de cerca el comercio y el sector industrial, observándose en los últimos tiempos una disminución del peso de este sector, que está siendo sustituido por otros más cercanos al sector industrial y de consumo.

2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Agricultura, ganadería y pesca

5 9 10 21 38 47 53 64 71 86

Industria y energía 58 329 297 324 664 1245 1013 1125 1531 1549

Construcción46 159 185 256 1064 1733 1599 1914 2487 2378

Comercio38 185 192 204 444 891 916 1049 1505 1651

Transporte yalmacenamiento

9 43 34 31 99 195 243 265 362 298

Hostelería 6 35 35 30 69 104 166 188 277 384

Actividades profesionales 6 37 33 31 118 185 219 263 355 538

Actividades administrativas 3 32 32 29 72 152 162 192 287 461

Resto de servicios 3 31 39 41 84 134 177 189 302 944

Sin clasificar15 18 22 12 70 279 286 372 498 645

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4.1.4. Número de concursos por ámbito geográfico

Fuente: Elaboración propia a partir de datos procedentes del INE

2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

Andalucía 17 87 67 92 418 651 650 792 1007

Aragón 5 34 40 324 664 1245 1013 1125 1531

Asturias 8 37 39 44 54 101 83 81 197

Baleares 9 42 54 46 159 214 188 307 268

Canarias 8 40 29 16 60 131 198 193 258

Cantabria 3 6 11 6 27 79 27 59 101

Castilla y León 8 48 37 63 147 277 289 268 378

Castilla la Mancha

9 31 12 27 128 180 214 282 372

Cataluña 45 214 223 288 792 1489 1401 1488 1940

Valencia 14 128 127 174 428 869 794 1008 1389

Extremadura 1 10 7 11 26 63 55 83 95

Galicia 21 45 52 65 200 350 340 452 559

Madrid 33 108 114 124 386 905 845 845 1124

Murcia 4 34 34 30 101 231 218 250 290

Navarra 2 20 19 13 44 64 79 86 130

País Vasco 14 103 95 108 209 337 330 401 556

La Rioja 1 13 8 8 26 47 35 42 71

Ceuta 0 1 0 0 1 4 5 1 1

Melilla 0 0 0 0 2 7 1 3 4

TOTAL 202 1001 968 1147 3298 6197 5962 6863 9071



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Las Comunidades Autónomas con más procesos concursales son Cataluña, la Comunidad Valenciana y la Comunidad de Madrid. Estas 3 comunidades autónomas representan casi un 50% de la actividad concursal en nuestro país, lo cual está en sintonía con el peso que las mismas tienen en el conjunto de la economía española, si bien la tipología de sus concursos varía, siendo la Comunidad Valenciana una de las más afectadas por el estallido de la burbuja inmobiliaria.

4.1.5. Primer trimestre de 2014. Nuevas tendencias

El número de procesos concursales registrados en el primer trimestre de 2014 cae por segundo trimestre consecutivo, acentuando lo que parece ser un cambio de tendencia.

Según datos facilitados por la aseguradora Crédito y Caución, se ha observado una caída interanual del 26% en los niveles de insolvencia judicial registrados en el primer trimestre de 2014 frente al mismo periodo de 2013. En los tres primeros meses del año se han registrado 2.060 nuevos procesos concursales.

Fuente: Crédito y Caución.

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También se detecta un cambio en el perfil de la empresa que está desapareciendo en los concursos más recientes, un tejido empresarial de alto valor compuesto por pequeñas o medianas empresas de cerca de 20 trabajadores, con más de diez años de antigüedad, cada vez más presionadas por la prolongación en el tiempo de la crisis y las dificultades para obtener o mantener la financiación debido al cierre bancario. Con los datos actuales, cabe esperar que el número de concursos al cierre de 2014 se sitúe en el entorno de los 7.000 casos, especialmente si se cumplen las previsiones de mejora del acceso empresarial a la financiación. Estos niveles de concursalidad, muy superiores a los anteriores a la crisis -donde lo habitual era registrar un millar de casos anuales-, plantean aún muchas dificultades para la actividad empresarial pero marcan un descenso significativo respecto a 2013.

En este entorno aún muy complejo, la contratación de un seguro de las operaciones comerciales es una alternativa estratégica para las empresas. Globalmente, la mejora de las condiciones económicas también provocará una mejoría del entorno de insolvencia empresarial en 2014. Se espera que esta mejoría sea especialmente intensa en EE.UU., Reino Unido y los países nórdicos. En la Zona Euro, las insolvencias tenderán a estabilizarse, salvo que se produzca un agravamiento en las tensiones geopolíticas próximas a la Zona Euro (especialmente Rusia y Ucrania), que podrían tener consecuencias en la economía difíciles de prever.

Los cambios recientes en el marco regulatorio español pueden impulsar la caída de los procesos concursales en 2014 aunque se espera que la nueva legislación no mejorará las expectativas de cobro de los acreedores no privilegiados, como las empresas proveedoras, ante un concurso. Sobre este particular, habrá que estar atentos a la reciente presentación en el Congreso de los Diputados de una propuesta de reforma de la Ley Concursal para extender los efectos de las refinanciaciones a las empresas que ya se encuentren en concurso.

La legislación concursal en todos los países de nuestro entorno se apoya en el principio inspirador de la Ley Modelo de Insolvencias redactada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL): lograr la mayor satisfacción posible de los acreedores para dar confianza a la concesión del crédito financiero o comercial.

Para proteger a los acreedores, se arbitran muchos mecanismos tendentes a despejar cuanto antes la viabilidad o liquidación de la empresa, para que los activos no pierdan valor. En ese sentido, las sucesivas reformas de la legislación española de los últimos años han avanzado en la dirección correcta, hacia la situación existente en países de nuestro entorno, especialmente en lo que se refiere a la promoción de institutos preconcursales más flexibles, pero aún queda mucho camino por recorrer para conseguir un marco preconcursal ágil y eficiente.

Tras los últimos cambios, las principales diferencias con los países de nuestro entorno se centran en los privilegios de los créditos públicos, mayores que los de los países de nuestro entorno, las



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demoras por falta de medios de la Justicia Mercantil y la cultura concursal, más enfocada a la liquidación y a la satisfacción del acreedor y no a la reestructuración de deudas y a la supervivencia de las empresas.

4.1.6. Otros países. Estudio de la duración de los procesos

concursales, los costes y el resultado

A partir de datos del Banco Mundial hemos elaborado la siguiente tabla para comparar los procedimientos de liquidación de empresas, suspensión de pagos y concurso de acreedores. Los indicadores que hemos tenido en cuenta han sido los siguientes:

1. Tiempo –medido en años- que de promedio tarda una empresa desde el momento en que se presenta al procedimiento de concurso hasta que se consigue una solución (por ejemplo, venta de la unidad productiva, disolución o reorganización con éxito de la empresa).

2. Coste estimado del proceso expresado en un porcentaje del valor de la masa concursal. Incluye los costes judiciales, honorarios de los abogados, del administrador concursal, notificaciones y tasas de publicación, el almacenamiento y gastos de conservación de los activos y otros costes asociados.

3. La tasa de recuperación de las empresas que inician el procedimiento concursal expresada en céntimos de dólares americanos, reflejando la media de lo que los acreedores, las autoridades tributarias y los empleados logran recuperar cuando una empresa inicia el procedimiento.

Fuente: Elaboración propia a partir de datos procedentes del Banco Mundial, Doing Business

DURACIÓN COSTE RECUPERACIÓN

FRANCIA 1,9 9% 46,6%

ALEMANIA 1,2 8% 57%

REINO UNIDO 1 6% 92,3%

ESPAÑA 1,5 11% 76,3%

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Según refleja este cuadro, es en Reino Unido donde la duración, el coste y la tasa de recuperación resultan más rentables, especialmente este último apartado donde se aprecia que más del 90% del total de masa en concurso consigue ser recuperada.

Conviene en este apartado adentrarse y profundizar en la situación en la que se encuentran otros países con respecto al nuestro. Según un estudio de 59 países del Strategic Research Center de EAE Business School, los dos estados donde resulta más costoso llevar a cabo los procesos de liquidación de una empresa son Venezuela y República Dominicana, con un coste promedio del 38% de los bienes que posee la empresa liquidada. En Europa son Bielorrusia e Italia donde el coste de liquidar una empresa es más alto, con un 22% de los bienes de una compañía. En el lado contrario se encuentra Noruega, donde el coste de un proceso de liquidación de una empresa es del 1% de sus bienes.

Mientras en España liquidar una empresa tiene un coste de un 11% de sus bienes, economías mayores como la danesa, belga, holandesa o suiza establecen dicho coste en un 4% de los bienes. En el continente asiático, China presenta el coste medio de liquidación de una empresa más alto de Asia, con un 22% de los bienes, muy superior al coste medio de economías potentes como EE.UU. (con un coste del 4%).

Respecto al tiempo promedio de un proceso concursal o de liquidación de una compañía, el estudio elaborado por la EAE muestra que países como Ecuador, Brasil, Chile y Venezuela son los países en los que más se prolongan estos procesos en Latinoamérica, con tiempos superiores a los 4 años. Por lo que respecta a Europa, estonios, letones, polacos, checos, eslovacos o bielorrusos tardan entre tres y casi seis años de media en llevar a cabo un proceso de liquidación de una empresa. En el lado contrario se encuentran irlandeses, noruegos, finlandeses y belgas, con una normativa para los que un proceso de liquidación tiene una duración inferior al año. En España, este tiempo promedio es de un año y medio.

Sobre la tasa de recuperación de la inversión, México, Puerto Rico y Colombia son los países latinoamericanos con mayores tasas de recuperación, con una recuperación media por encima de los 60 céntimos de dólar. En Europa son tres países escandinavos los que muestran mayores tasas de recuperación en procesos de liquidación de compañías: Dinamarca, Noruega y Finlandia, con 87,3, 90,6 y 89,1 céntimos de dólar, respectivamente. España muestra cifras superiores a Alemania y Francia, con una tasa de recuperación de 76,3 céntimos de dólar.

Quizás estos datos referidos a España puedan sorprender pero cabe tener en cuenta de que los bancos españoles (incluyendo SAREB) han asumido la gran parte de las carteras inmobiliarias a unos precios quizás elevados en comparación a las prácticas de muchos países de nuestro entorno y que habían sido ya provisionadas anteriormente con lo que no se ha producido una verdadera recuperación sino el trasvase del problema a otras instituciones, que son las que materializarán la verdadera pérdida.



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5. Descripción del proceso concursal 5.1. Breve referencia al proceso concursal

Ante una situación de insolvencia del deudor, según la exposición de motivos de la LC, el proceso concursal tiene como objetivo fundamental la supervivencia de la empresa a través del convenio. En caso de no ser ello posible, busca proceder a una liquidación ordenada de la empresa para pagar a los acreedores hasta donde se alcance y, si es posible, permitir la continuidad del negocio.

El proceso concursal se entiende como un procedimiento “de ejecución”, al tener por objeto afectado todo el patrimonio del deudor y de carácter “universal”, al afectar a todos los acreedores.

Para poder declararse como tal, deben coincidir dos elementos:

a. La insolvencia, que puede ser actual o inminente.

b. Una pluralidad de acreedores.

El procedimiento es aplicable tanto a personas físicas como jurídicas y es individual para cada deudor. Sin embargo, es posible la acumulación de procedimientos, si bien las masas activas y pasivas siempre serán tratadas de manera individual. Cualquier persona jurídica puede ser declarada en concurso, con la única excepción de las personas jurídico-públicas.

El inicio del procedimiento concursal tiene lugar a petición de parte, es decir, por el propio deudor (concurso voluntario), u otros legitimados como los acreedores o los socios, miembros o integrantes de la sociedad que sean personalmente responsables de las deudas de las personas jurídicas (concurso necesario).

Una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, el Juzgado Mercantil del domicilio del deudor declarará formalmente el concurso de acreedores y nombrará a la Administración Concursal (en adelante AC) como su órgano auxiliar de apoyo para supervisar el procedimiento concursal hasta la conclusión del mismo.

En el supuesto de concurso voluntario, como regla general, el órgano de administración conservará las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio social, quedando sometido a un régimen de intervención por parte de la AC y en el supuesto de concurso necesario, desde el mismo momento de la declaración del concurso, se suspenderá el ejercicio de las facultades de administración y disposición del órgano de administración sobre el patrimonio social, siendo sustituido por la AC.

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Una vez iniciado el proceso, la AC hará lo posible para que sus efectos no alteren la vida de la sociedad y las relaciones jurídicas del deudor, es decir, su actividad, los contratos y los procesos judiciales en los que el deudor sea parte. Los efectos del proceso parten, como norma general, de la necesidad de evitar que la declaración concursal pueda incidir en dichas relaciones, que solo se verán alteradas cuando, en interés del concurso, haya que resolverlas, rehabilitarlas o adaptarlas a las necesidades del proceso.

5.2. Fases o secciones del procedimiento concursal

El procedimiento concursal se compone de dos fases: la “Fase Común”, que como su nombre indica, concurre en todos los procedimientos, siendo aquella en la que se procede a la determinación de las masas activa y pasiva del concurso, con la consiguiente calificación de los créditos en ordinarios, privilegiados y subordinados, según las especificaciones establecidas a lo largo de la LC.

Una vez finalizada la fase común, se procede a la apertura de la “Fase de Convenio”, con la finalidad de obtener las adhesiones necesarias para la aprobación del mismo. De no poder obtenerse tales adhesiones, o de solicitarlo así el deudor en cualquier momento, o la AC, se abre la “Fase de Liquidación”.

La LC regula dos modalidades de convenio:

a. Tramitación anticipada: La puede presentar únicamente el deudor (acompañada de 1/5 de adhesiones de acreedores, o de 1/10 cuando se presente con la solicitud de concurso) y permite la aprobación del convenio en fase común.

b. Tramitación ordinaria. En fase de convenio, tras la fase común. La podrá proponer tanto el deudor como sus acreedores y se deberá discutir en la Junta de Acreedores, una vez finalizada la fase común.

La alternativa al convenio es la liquidación. A ella se llega en caso de que el proceso no discurra por la vía convencional, porque así lo decida desde el primer momento el deudor o porque no se presente una propuesta de convenio, o no se apruebe el mismo. La fase de liquidación tiene por objeto la realización ordenada del patrimonio del deudor (en bloque como una Unidad Productiva o de forma separada) y lo obtenido se destinará a cubrir los costes del procedimiento y a la satisfacción de los acreedores hasta donde alcance en función de la calificación dada a sus créditos. También cabe la enajenación de activos y hasta de unidades productivas, en la fase común.



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Finalmente, con la apertura de la fase de liquidación (o cuando se apruebe un convenio que cumpla determinados requisitos), se abrirá la sección de calificación para determinar si el concurso es considerado culpable o fortuito. Será considerado culpable el concurso cuando la situación de insolvencia se hubiere creado o agravado de forma dolosa o gravemente negligente por parte del deudor, atribuyendo en dicho caso la responsabilidad a las personas afectadas por la calificación.

5.3 Los Institutos preconcursales

5.3.1. Comunicación de negociaciones con los acreedores

antes de la solicitud de concurso. Artículo 5 bis de la

Ley Concursal

El deudor que se encuentra en una situación de insolvencia tiene la obligación legal de solicitar la declaración judicial de concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que es conocedor de dicha situación. Sin embargo, el artículo 5 bis de la LC, cuya regulación ha sido recientemente modificada por el RDL 4/2014, interrumpe temporalmente dicha obligación y amplía el citado plazo tres meses, siempre que el deudor ponga en conocimiento del Juzgado el inicio de negociaciones con sus acreedores con el fin de:

a. Conseguir un acuerdo de refinanciación que elimine la insolvencia.

b. Obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (PAC).

c. Solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos.

Una vez registrada la solicitud de la empresa en el Juzgado, el secretario judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal y el deudor dispondrá de un plazo improrrogable de tres meses para alcanzar alguno de los tres supuestos citados anteriormente.

Transcurridos los tres meses, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, salvo que haya eliminado la situación de insolvencia, o haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que no precise de homologación judicial. De tratarse del supuesto de obtención de una propuesta anticipada de convenio (PAC), la misma deberá ser homologada judicialmente mediante el procedimiento concursal abreviado.

Desde la comunicación al Juzgado y durante el plazo de tres meses la empresa, además de mantener intactas sus facultades de administración y disposición, quedará protegida frente a

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posibles solicitudes de concurso necesario. Además, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales sobre bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, con excepción de las que puedan iniciar las Administraciones Públicas.

Junto a ello, quedarán suspendidas las ejecuciones de dichos bienes que ya estuvieran en tramitación. Todo ello afecta desde la presentación de la comunicación y hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación, se admita a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, se adopte el acuerdo extrajudicial, se obtengan las adhesiones para una PAC o se declare el concurso, de nuevo, excepto aquellas de las Administraciones Públicas.

Pasamos a analizar con más detalle los tres supuestos que justifican la comunicación del artículo 5 bis de la LC al Juzgado por parte de la empresa insolvente:

1. Los acuerdos de refinanciación.

2. Las negociaciones para obtener adhesiones a una Propuesta Ordinaria de Convenio (PAC).

3. El acuerdo extrajudicial de pagos.

5.3.2. Acuerdos de refinanciación. Artículo 71 Bis de la LC

Los acuerdos de refinanciación constituyen un mecanismo de renegociación extrajudicial de la deuda entre el deudor y sus acreedores, con el fin de tratar de salvar la insolvencia del deudor. En caso de que finalmente el acuerdo de refinanciación no sirva para salvar dicha situación de insolvencia de la compañía, y ésta deba solicitar la declaración de concurso, se premia a los acreedores que participaron en el proceso de refinanciación, otorgándoles durante los dos primeros años una preferencia en el cobro de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería, que serán considerados como créditos contra la masa.

Los acuerdos de refinanciación llevados a cabo en el plazo de dos años antes de la declaración concursal tienen el riesgo de ser objeto de una acción de reintegración, si se considera que pueden haber constituido actos perjudiciales para la masa activa de la concursada. Sin embargo, el nuevo redactado del artículo 71 Bis de la LC establece que no serán rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor con acreedores que representen al menos el 3/5 del pasivo cuando se cumpla alguna de las siguientes características:



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c.i.1.a. Supongan una ampliación considerable del crédito disponible.

c.i.1.b. Signifiquen la modificación o extinción de las obligaciones mediante la prórroga del plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.

c.i.1.c. Responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la compañía en el corto y medio plazo.

Para la validez de los requisitos anteriores, la ley requiere, por un lado, una certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo, y por otro, que el acuerdo haya sido formalizado en escritura pública.

La reforma suprime la exigencia de informe de experto independiente, sustituyéndose por una certificación del auditor de la sociedad acreditativa de que concurre la mayoría exigida para aprobar el acuerdo, por lo que los mismos serán más rápidos y económicos. No obstante, tanto el deudor como los acreedores podrán solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad. Asimismo, en algunos supuestos seguirá siendo necesario o conveniente el citado informe como, por ejemplo, para que el concurso no se declare culpable si el deudor se ha negado a la capitalización de créditos frustrando con ello la consecución de un acuerdo de refinanciación. En la práctica, aun no siendo obligatorio, en la mayoría de los casos, seguirá siendo aconsejable solicitar el nombramiento de experto independiente.

Por otro lado, la ley establece que tampoco serán rescindibles aquellos acuerdos de refinanciación que cumplan todas las siguientes condiciones:

a. Incremento de la proporción de activo sobre el pasivo.

b. Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente.

c. Que el valor de las garantías constituidas no exceda de los 9 décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviese antes del acuerdo.

d. Que el tipo de interés aplicable a favor del acreedor/es intervinientes, no exceda en más de 1/3 al aplicable a la deuda previa.

De esta forma se permite la negociación directa y más flexible por parte del deudor con sus acreedores, siempre que ello suponga una mejora de su situación patrimonial y se salve la insolvencia que haría que en otro caso hubiese que pedir formalmente la declaración de concurso.

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La LC contempla dos tipos de acuerdos de refinanciación: los “Acuerdos Individuales” que pueden suscribirse con uno o más acreedores, siempre que mejoren la posición patrimonial del deudor; y los “Acuerdos colectivos”, que son aquéllos que afectan a un grupo de acreedores, financieros o no, o a la totalidad de los acreedores financieros. Los Acuerdos colectivos, a su vez, se subdividen en los homologados judicialmente y los no homologados.

Los requisitos para la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación son los siguientes:

- Reducción de un 55% a un 51% el porcentaje de acreedores financieros que deben suscribir el acuerdo de refinanciación con el deudor para que pueda ser homologado judicialmente y no pueda ser objeto de rescisión concursal.

- Ampliación del ámbito subjetivo de los acreedores financieros afectados por el acuerdo a todo acreedor titular de un pasivo financiero, esté o no sometido a supervisión financiera, exceptuando los que lo sean por operaciones comerciales y los acreedores de derecho público.

- Para el caso de los acreedores financieros que no hubieren suscrito el acuerdo de refinanciación o que estuvieren en contra del mismo, se les extenderán igualmente determinados efectos del acuerdo de refinanciación homologado, todo ello dependiendo del porcentaje de acreedores financieros que sí haya suscrito el acuerdo. Entre esos efectos constan posibles esperas de hasta diez años, quitas de deuda sin límites y conversiones de deuda en capital, en préstamos participativos o daciones de bienes o derechos en pago de deudas.

- No se considera personas especialmente relacionadas con el deudor a los acreedores que hayan capitalizado sus créditos y adquirido así la condición de socios del deudor. Esto busca fomentar este tipo de operaciones de refinanciación sin la subordinación de créditos que normalmente supondría tener la condición de socio de la sociedad concursada.

- Posibilidad de conversión de deuda en capital, lo que permite aligerar la carga financiera de las empresas, transformando parte de su pasivo exigible en recursos propios. Ese acuerdo se adoptará por mayoría simple y la norma establece un régimen sancionador muy severo, tanto para el deudor que se oponga al acuerdo como para los socios de la deudora que se opongan al aumento en la junta convocada al efecto, si finalmente la sociedad termina en concurso. En ese caso pueden llegar a ser considerados cómplices de la insolvencia en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo.



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5.3.3. Negociaciones para obtener adhesiones a una PAC

El segundo de los supuestos que da derecho a pedir un plazo extraordinario al juzgado antes de verse en la obligación de solicitar la declaración de concurso es el hecho de estar negociando con los acreedores las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio. Las PAC que se presentan con la solicitud de concurso, deben ir acompañadas de adhesiones de creedores de cualquier clase, cuyos créditos superen el 1/10 del pasivo de la concursada.

Transcurridos los citados dos meses desde que el deudor es conocedor de la situación de insolvencia, haya o no obtenido las adhesiones para la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso (con la PAC o sin ella).

5.3.4. Acuerdo Extrajudicial de Pagos

El acuerdo extrajudicial de pagos es una figura recientemente incorporada en la legislación concursal por la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización (Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013).

Se trata de un mecanismo de negociación de pago de deudas entre el empresario deudor y sus acreedores, para sacar adelante la actividad empresarial del primero, sin necesidad de tener que pasar por un lento procedimiento concursal. Se faculta al empresario deudor, tanto persona natural (incluidos profesionales y trabajadores autónomos) como persona jurídica siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a. Que se encuentren en estado de insolvencia actual.

b. Que su eventual procedimiento concursal no sea susceptible de tener carácter de “especial” según la LC.

c. Que tengan liquidez suficiente para sufragar los gastos del acuerdo extrajudicial.

d. Que su patrimonio e ingresos permitan lograr, con posibilidades de éxito, un acuerdo de pagos.

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Este acuerdo extrajudicial de pagos no se podrá utilizar:

a. Si el deudor ha sido condenado por delitos económicos.

b. Si el deudor no consta inscrito en el Registro Mercantil y no ha cumplido obligaciones contables y registrales.

c. Si el deudor, en los tres años precedentes hubiere alcanzado un acuerdo extrajudicial, un acuerdo de refinanciación o hubiera sido declarado en concurso.

d. Si alguno de los acreedores del deudor (necesarios para el acuerdo) estuviese en concurso.

Para iniciar los trámites del acuerdo extrajudicial de pagos, el órgano de administración de la sociedad deudora podrá solicitar al Registrador Mercantil de su domicilio (o a un notario, en el caso de empresario persona natural) el nombramiento de un mediador concursal con la finalidad de alcanzar con sus acreedores dichos acuerdos. La solicitud deberá incluir, entre otras, la siguiente información: efectivo y activos líquidos, bienes y derechos, ingresos regulares previstos y lista de acreedores

Una vez recibida la solicitud, el registrador o notario correspondiente nombrará un mediador. La aceptación del cargo será publicada en los registros públicos correspondientes y notificada al juez que fuera competente para la declaración de concurso del empresario.

Los efectos de la iniciación del expediente son de 2 tipos:

a. Para el deudor:

i. El deudor podrá seguir con su actividad económica pero verá limitada su capacidad de actuación bancaria.

ii. Mientras dure el proceso de negociación no podrá ser declarado en concurso necesario de acreedores.

iii. No podrán anotarse sobre sus bienes embargos posteriores a la presentación de la solicitud por el deudor (salvo acreedores de derecho público y acreedores con garantía real que no participen en el acuerdo).



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b. Para los acreedores:

Una vez se publique la apertura del procedimiento en los registros públicos correspondientes, y mientras dure la negociación del acuerdo extrajudicial (hasta un plazo máximo de tres meses), los acreedores no podrán iniciar ni continuar ejecuciones sobre el patrimonio del deudor (salvo los acreedores con garantía real, quienes sí podrán iniciar o continuar las ejecuciones, en cuyo caso no podrán participar en el acuerdo extrajudicial).

El mediador nombrado convocará a una reunión al deudor y a los acreedores (excepto los de derecho público) con el fin de alcanzar un acuerdo de pago entre ellos. El mediador, con el consentimiento del deudor, se encargará de remitir a los acreedores para su aprobación:

- Un plan de pagos, con una propuesta de quita (con límite de 25% del importe de los créditos) y de espera (con límite máximo de 3 años).

- Un plan de viabilidad y un plan de continuación de la actividad. Finalmente será el propio deudor quien deberá aceptar el plan de pagos y viabilidad con las modificaciones que hayan sido propuestas por los acreedores.

Porcentajes necesarios para la aprobación del acuerdo:

- Se precisa la mayoría del pasivo que pueda verse afectado por el acuerdo (esto es, acreedores sin garantía real y acreedores con garantía real siempre que hayan manifestado su interés en intervenir en el acuerdo).

- Si dicha mayoría decidiese no continuar la negociación, el mediador concursal solicitará la declaración del concurso.

- Para que el plan de pagos se considere aceptado será necesario que voten a favor, como mínimo, el 60% del pasivo. Si dicho plan de pagos consistiera en la cesión de bienes del deudor en pago de deudas, entonces haría falta la concurrencia del 75% del pasivo.

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Efectos del acuerdo aprobado y cumplido:

- En caso de aceptarse el plan, se elevará a público y se inscribirá en los registros públicos correspondientes.

- Los créditos quedarán aplazados y limitados a lo pactado, y ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá entonces iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicación de la apertura del expediente de acuerdo.

- Si se cumple el plan según lo pactado, se publicará en los registros públicos correspondientes; sin embargo, en caso de incumplimiento, el mediador concursal deberá instar el concurso (siempre que persista la causa de insolvencia).

5.3.5. Venta de unidades productivas en situación concursal

La LC articula a través de esta figura la posibilidad de evitar el cese total de la actividad de la compañía y la extinción, total o parcial, de los contratos de trabajo. Este procedimiento constituye una oportunidad para la sociedad y sus acreedores, ya que permite enajenar en bloque el patrimonio concursal y así obtener un mayor precio por la venta en conjunto de los activos frente al que se obtendría con la venta individualizada de activos. También hay que destacar el ahorro que supone para la tesorería de la compañía en concurso, al no tener que hacer frente al pago de indemnizaciones por despido de trabajadores, ya que los mismos, o parte de ellos, pasarán a formar parte de la empresa adquirente de la unidad productiva.

Quien adquiere una unidad productiva se hace con un negocio en funcionamiento a un precio inferior al que lo sería en una situación extra concursal, todo ello sin las cargas ni gravámenes propios de una operación de adquisición de empresa fuera de concurso. Esto es, no asumirá las obligaciones tributarias ni de Seguridad Social.

En cuanto a obligaciones laborales, será el Juez Mercantil del concurso quien decida si existe o no sucesión de empresa y las condiciones en que se enajena. Si existe sucesión de empresa a los efectos laborales, el comprador responderá con la empresa concursada durante tres años de las obligaciones laborales nacidas y no abonadas antes de la operación de venta. Sin embargo, el Juez Mercantil podrá decretar que el adquiriente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación, que sea asumido por el FOGASA.



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La operación de venta de la unidad productiva se puede plantear en tres escenarios.

a. Con la solicitud de concurso. El deudor presenta un plan de liquidación que contiene una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento. El auto declarativo de concurso declarará abierta automáticamente la fase de liquidación aplicando el procedimiento abreviado.

b. En fase común. Con la correspondiente autorización judicial cabe la venta anticipada de la unidad productiva, antes de la fase de liquidación, todo ello por motivos de urgencia y necesidad.

c. En fase de liquidación. Como parte del plan de liquidación, la venta de la unidad productiva se valorará más positivamente que la venta individualizada de activos.

Cuando se lleva a cabo esta operación en los dos primeros casos, la celeridad es esencial, ya que a medida que avanza el procedimiento concursal, la empresa y todos sus activos van sufriendo una importante desvalorización como resultado de la desconfianza de proveedores y clientes, el desánimo creciente de los trabajadores y el impacto negativo que para la marca supone la declaración del concurso.

En el caso de Cataluña, una tercera parte de las compraventas de 2013 se cerraron en los juzgados mercantiles, que parece que se van a convertir en el gran polo de las finanzas corporativas. Como mínimo, en el pasado ejercicio se registraron veinte operaciones de venta de la unidad productiva de empresas que se encuentran en concurso de acreedores o que han iniciado su liquidación.

A tenor de las cifras de concursos de 2013 –casi 1.800 en Cataluña, un 18% más- y del compás de espera de sociedades en preconcurso no es difícil aventurar que el goteo de ventas de unidades productivas continuará este año. Un síntoma de la reactivación será que su peso sobre el conjunto de las operaciones corporativas comience a caer, en la medida en que se animen las compraventas convencionales de empresas.

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5.4. Comparativa con los sistemas jurídicos francés,

inglés y alemán

5.4.1. Alemania

En Alemania existe un único procedimiento judicial sobre insolvencias, regulado por la Ley de Insolvencia de 5 de octubre de 1994. Su finalidad es la de satisfacer los créditos de los acreedores de la forma más equitativa posible, mediante la liquidación del patrimonio concursal o mediante un plan de viabilidad dentro de un procedimiento de convenio encaminado al mantenimiento de la actividad de la empresa.

Al igual que en el sistema español, el procedimiento de insolvencia alemán puede ser iniciado a instancias del propio deudor o por un acreedor, por la incapacidad del primero para hacer frente a los pagos o por el endeudamiento excesivo que provoca que sus bienes no cubran las obligaciones existentes con sus acreedores. El proceso alemán, igual que el español, categoriza los créditos de los acreedores en créditos contra la masa, privilegiados y no privilegiados, los cuales serán reconocidos por el administrador concursal previa comunicación y justificación de los mismos.

La figura central del procedimiento recae también en un administrador concursal, a quien el tribunal competente en materia de insolvencias otorga las facultades de administración y disposición sobre los bienes del deudor. Una vez declarado el concurso de acreedores, el administrador concursal será el encargado de pagar los salarios de los empleados de la empresa, decidir sobre los contratos, elaborar un inventario de bienes, liquidar la masa de la quiebra y repartir el activo resultante.

La figura del acreedor en el procedimiento alemán tiene una gran relevancia, reflejada en la junta de acreedores, (como órgano principal de administración), y en el comité de acreedores, como un órgano central de control. Los acreedores se reúnen en junta y tratan y deciden los siguientes aspectos:

- La continuidad o no del procedimiento.

- La forma de realización de los activos.

- Supervisan y aprueban la actuación del administrador concursal.

Las alternativas al proceso concursal son -al igual que en España- el convenio y la liquidación.



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El convenio:

- La Junta puede encargar al administrador concursal la preparación de un convenio y fijarle el objetivo del mismo.- El propio deudor y el administrador concursal presentan un convenio de insolvencia. - En todo caso, será el tribunal el encargado de examinar la propuesta, que finalmente se debatirá por todas las partes en una audiencia de debate. - En caso de ser aprobada, se pondrá fin al procedimiento de insolvencia y cesarán los efectos en cuanto a la actuación del administrador concursal y la recuperación de las facultades de actuación del deudor.

La liquidación:

Si no se propuso convenio alguno, el administrador concursal, a elección de los acreedores, procederá a la venta de los bienes de la empresa -de forma global o unitaria- con el fin de obtener fondos con el que pagar a los acreedores.

5.4.2. Francia

La ley francesa que regula el proceso concursal es la Ley de Saneamiento y Liquidación Judicial de las Empresas de 1994 y está encaminada a evitar la insolvencia de las empresas, a través de ciertos apoyos, con el fin de restablecer su salud financiera y eludir así la quiebra. Existe además en Francia otra ley relativa a los procesos de quiebra de las empresas, denominada Ley de Prevención y Arreglo Amigable de las Dificultades de las Empresas.

De conformidad con las dos leyes citadas, una empresa con problemas financieros puede someterse a los siguientes procedimientos: Convenios informales y Proceso de quiebra, con sus dos vertientes, rehabilitación y liquidación.

Convenios informales:

La legislación francesa contempla la figura de los convenios informales en el caso de aquellas empresas que tienen dificultades financieras. Para ello, se designa a un conciliador que tiene como tarea fundamental acercar la posición del deudor con la de sus acreedores, con el objetivo de llegar a un acuerdo sin necesidad de acudir al proceso judicial formal de la quiebra.

Dicho acuerdo suspende, durante su vigencia, toda acción judicial así como cualquier diligencia individual sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor, con el fin de obtener el pago de los créditos correspondientes.

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Un elemento interesante de la legislación francesa es la obligación que tienen las instituciones públicas de notificar al Juez las situaciones que pudieran derivar en una situación de insolvencia, como sería la falta de pago de impuestos o cuotas de la Seguridad Social. En el caso de que la Seguridad Social no notifique este tipo de incumplimientos al juez, perderá la prioridad en el cobro de sus créditos en caso de liquidación de la empresa. Asimismo, el auditor contable tiene que alertar al Tribunal de cualquier situación que ponga en peligro la solvencia de la empresa.

Proceso de quiebra

La legislación francesa incluye un solo proceso tanto para la rehabilitación (convenio), como para la liquidación. Sin embargo, para definir qué camino tomar, se requiere antes someterse a un procedimiento previo llamado “periodo de observación”, el cual tiene como objetivo prioritario determinar si la empresa tiene o no posibilidades de rehabilitación. Para dicho análisis, el juez nombra a un administrador. Durante el periodo de observación, el deudor puede mantener el control de la empresa siempre bajo la supervisión del administrador. Sin embargo, en aquellos casos en que lo considere necesario, el juez está habilitado para ordenar que el administrador asuma el control.

Al concluir el periodo de observación se toma la decisión de si la compañía puede o no rehabilitarse. Si se opta por la rehabilitación, ésta se podría llevar a cabo con los mismos dueños (continuación) o con los terceros adquirentes (cesión). En caso de que no proceda la rehabilitación, deberá darse inicio a la liquidación del negocio. En la legislación francesa la decisión final de proceder con la rehabilitación o liquidación corresponde al juez.

Una vez que el juez decide continuar con la rehabilitación de la empresa, después del periodo de observación, se le encomendará al administrador preparar el plan de reorganización, que puede consistir en “continuación”, bajo los mismos dueños reestructurando y/o capitalizando su pasivo, o en la “cesión”, bajo un plan de reorganización que también puede contemplar la venta de la compañía.

Si el juez considera que la empresa no puede rehabilitarse, vía continuación o cesión, entonces ordena su liquidación. El administrador ya no estará en ese momento a cargo del proceso de quiebra, sino que se nombrará a un liquidador para la venta de los activos de la empresa, así como de la distribución de los ingresos derivados de dicha venta entre los acreedores, conforme a los términos que señala la legislación.



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5.4.3. Reino Unido

La ley que regula las quiebras en Reino Unido es la Insolvency Act de 1986, que tiene como función principal el cobro de las deudas por parte de los acreedores. Para la ley británica, una compañía es insolvente cuando el valor de sus activos es menor al de sus pasivos, o cuando no puede pagar sus deudas en la medida en que éstas venzan. Cuando una compañía cae en insolvencia, la ley presenta diversas alternativas, como los Arreglos Voluntarios, la Receptoría o Receptoría Administrativa (“Receivership”), la Administración y la Liquidación.

Arreglos voluntarios o “workouts”

El arreglo voluntario puede llevarse a cabo sin intervención judicial, mediante un arreglo informal entre el deudor y sus acreedores, o a través de un esquema de arreglo (“Scheme of Arrangement”). En el caso de un esquema de arreglo, el acuerdo entre la empresa y sus acreedores requiere, para ser obligatorio, de la aprobación de al menos el 75% de los acreedores, así como de la validación del juez.

Receivership

Tiene como finalidad la recuperación de los pasivos y puede ser utilizada exclusivamente por los acreedores garantizados. Consiste en la posibilidad que tiene el acreedor de nombrar a un receptor (“Receiver”), con el objetivo de que lo ayude a recuperar sus créditos. Para estar en posibilidad de nombrar a un receptor, el acreedor garantizado debe tener cierto tipo de derechos sobre los activos de la empresa, tales como aquéllos derivados de una garantía inmobiliaria o prendaria, derechos a los cuales la legislación inglesa denomina “Fixed” y “Floating”, respectivamente.

Administración

Consiste en el nombramiento de un administrador con la tarea de hacerse cargo de la empresa de manera temporal y de elaborar una propuesta de arreglo para los acreedores. El administrador puede ser nombrado a solicitud de la empresa, sus consejeros o los acreedores. A diferencia del receptor, el administrador representa a todos los acreedores y no es nombrado ni seleccionado por ninguno de ellos en lo particular. De hecho, el administrador es nombrado por el juez, a través de una orden de administración (“Administration Order”), siempre y cuando la empresa deudora esté próxima o no pueda pagar ya sus deudas. La administración es un mandato judicial por un tiempo determinado y con fines específicos, que faculta al administrador para manejar los negocios y las propiedades de la empresa durante el tiempo que dure su encargo. El administrador cuenta con amplios poderes para cumplir con dicho mandato, pudiendo así disponer de todos los activos de la empresa, incluso de aquellos sujetos a garantía prendaria e inmobiliaria. Asimismo, puede destituir a los consejeros de la empresa y nombrar a sus sustitutos.

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Liquidación

Cualquier compañía deudora y también sus acreedores, pueden solicitar la liquidación de la empresa, así como el nombramiento de un liquidador. Existen dos tipos de liquidaciones: la solicitada por la compañía y la solicitada por los acreedores (“Voluntary Winding Up” y “Creditors Winding Up”), respectivamente.

Una vez nombrado un liquidador, los poderes de los administradores y de los consejeros de la empresa quedan extinguidos. La responsabilidad del liquidador es la de vender los activos de la empresa, total o parcialmente, con el fin de pagar los créditos de los acreedores y, una vez vendidos todos los activos, disolver la empresa. El liquidador también deberá supervisar la adecuada distribución de los recursos derivados de la venta de los activos de la compañía entre los acreedores, de acuerdo con el orden de prelación que marca la ley.

Durante el ejercicio de su mandato, el liquidador tiene los poderes más amplios como administrador del negocio. Sin embargo, en aquellos casos de liquidación dirigida por los acreedores, algunas de las decisiones del liquidador deben ser confirmadas por el juez. En caso de que el liquidador lo considere necesario, podrá solicitarle al juez el nombramiento de un administrador especial con la finalidad que lo auxilie en sus tareas.



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6. Encuestas de mejora del sistema concursal

6.1. Introducción

El objetivo principal de esta parte del estudio se centra en analizar la situación actual de las siguientes cuestiones:

1. Los problemas a los que se enfrenta una empresa al iniciar un procedimiento concursal.

2. Porcentaje de empresas que inician un procedimiento concursal y acaban en disolución.

3. Posibles soluciones para evitar la disolución.

6.2. Metodología de la investigación

Se trata básicamente de un análisis cualitativo. La metodología de estudio se ha centrado en realizar encuestas y entrevistas en profundidad a un grupo de profesionales del sector (tanto abogados como economistas) con amplia experiencia en el mismo.

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En la aplicación del método de investigación se han seguido las siguientes fases:1. Elaboración de las cuestiones principales de la investigación tras contrastar puntos de vista entre académicos y expertos.2. Envío de la encuesta a los profesionales del sector.3. Con los resultados de la misma, diseño de un protocolo de entrevistas que incluyan los temas y cuestiones necesarias para alcanzar los objetivos definidos en el proyecto.4. Selección de la muestra dentro de un conjunto de profesionales del Derecho y administradores concursales.5. Realización de un primer capítulo de entrevistas.6. Realimentación del protocolo de entrevistas y selección definitiva de la muestra a partir de lo conseguido en el punto anterior.7. Realización de entrevistas al resto de la muestra.

Hay que puntualizar que se realizaron un menor número de entrevistas que las inicialmente previstas debido al aprendizaje desarrollado a lo largo del proceso. Así, tras un primer periodo de 25 entrevistas de 45 minutos cada una, se decidió detener el protocolo, elaborado en un inicio para un total de 53 entrevistas, dado que el nivel de aprendizaje era el mismo y el número de proposiciones novedosas decrecía.

6.3. Síntesis de los principales resultados

Las primeras reflexiones que surgen a raíz de este trabajo conducen a pensar que la falta de liquidez es la razón principal de la mayoría de procesos concursales de las empresas (primera pregunta de la investigación). Esta situación, unida a la lentitud de los propios procesos, provoca una asfixia de la compañía que difícilmente podrá resolverse.

La solución más efectiva, según los entrevistados, pasaría por introducir mecanismos de financiación de las sociedades concursadas (segunda parte de la investigación).Entre las reflexiones más destacadas figuran también facilitar los acuerdos entre acreedores y deudor, dándoles las máximas facilidades para llegar a un acuerdo siempre que exista la mayoría del capital que lo apruebe, reduciendo los privilegios de los créditos públicos. Además, se considera necesario establecer un proceso de negociación preconcursal que realmente sea efectivo y se plantea seriamente la suspensión de la posibilidad de ejecución o reclamación de deudas. También se propone eliminar la posibilidad de sucesión de deudas en la venta de unidades productivas.

Por último, de las encuestas se desprende también la necesidad de fomentar la anticipación del empleo de mecanismos de reestructuración-refinanciación para evitar concursos o logar



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un mayor número de convenios aprobados. Algunos de los entrevistados proponen incluso permitir la imposición de quitas a acreedores disidentes también a través de procedimientos pre-concursales.

6.4. Identificación del perfil del entrevistado

Las encuestas se realizaron a economistas y abogados en ejercicio con amplia experiencia en procedimientos concursales. Los cuestionarios se enviaron tanto a administradores concursales, abogados de empresas concursadas como a los abogados de las empresas acreedoras; concretamente en los siguientes porcentajes:

Administrador concursal. 57,4%Abogado de la concursada: 79,6%Abogado del acreedor: 79,6%

Un 13% de las personas encuestadas ejerce profesionalmente en la Comunidad de Madrid, un 76% en Cataluña y el sobrante 11% en otras Comunidades Autónomas.

Los encuestados tienen una experiencia superior a cinco años en procesos concursales y su función en este periodo de tiempo ha sido la siguiente:

Administrador concursal

Abogado de la concursada Abogado del acreedor

0 36,5% 13,5% 9,6%

1-2 7,7% 7,7% 0

3-5 3,8% 11,5% 17,3%

6-10 9,6% 17,3% 11,5%

>10 42,3% 50% 61,5%

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6.5. Definición del problema

El mayor problema que nos encontramos es que –según la encuesta- el 95% de las empresas que inician un procedimiento concursal acaba liquidándose, por lo que aparentemente la LC muestra un grado de eficacia bajo. Hay que recordar que, según diversos estudios, desde comienzos de la crisis en 2008 casi 28.000 empresas han tenido que recurrir a la fórmula de concurso de acreedores.

6.6. Identificación de las áreas de mejora en el proceso

concursal

El siguiente gráfico muestra las cuestiones, así como las respuestas.

(Siendo 1 menos grave y 5 más grave)

Como se aprecia en el cuadro, de la encuesta de desprende que los problemas más graves son la falta de fondos de las empresas y la lentitud del proceso concursal. De hecho, más del 50% de los entrevistados indicaron como problemática principal la carencia de fondos financieros, mientras que el 30,8% señalaron la poca rapidez del proceso como principal error a enmendar.



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En tal sentido, se hace necesario que las liquidaciones de activos de empresas en concurso sean más ágiles a fin de que pueda maximizarse el valor de los activos de cara a lograr una mayor satisfacción de los acreedores. Al mismo tiempo, sería necesario potenciar las ventas de activos en fases muy iniciales mediante la enajenación de unidades productivas, de forma que eso sirva para garantizar la viabilidad de la empresa.

A continuación se mencionan la falta de juzgados y la creencia de que las leyes son demasiado genéricas y no están adaptadas a la realidad de los casos. También se planteó como un problema las diversas interpretaciones de la Ley entre los juzgados y la falta de formación del personal de los mismos, aunque muy pocos lo han considerado como un problema real.

Se haría necesario un proceso que ayudase a desjudicializar los procesos de insolvencia y de esta forma evitaríamos algunos de estas problemáticas. En tal sentido, hay ya iniciativas en camino como la existencia de acuerdos privados del deudor con sus acreedores para la liquidación de su patrimonio, posibles sindicatos de voto en la junta de acreedores para la aprobación del convenio y acuerdos o convenios concursales desjudicializados, de forma total o parcial.

Como decía Tácito, “cuanto más corrupto es un Estado, más leyes tiene”.

Con el fin de resumir las reflexiones/opiniones de los profesionales que han participado en estas encuestas, citaremos dos visiones complementarias en estos procesos: administrador concursal versus abogado del concurso.

ADMINISTRADOR CONCURSAL:

“Sin duda alguna la falta de fondos es la evidencia visible de las dificultades de la empresa. No obstante, las razones de peso verdaderas residen en la falta de sistemas de control/vigilancia de las actividades que la empresa ha realizado”.

“El tener líneas de negocio/productos con resultados negativos sin proponer medidas de corrección (a la espera que el mercado se recupere solo), ya que este producto siempre ha funcionado”.

“Las interpretaciones y necesidades de los participantes en el proceso tienen visiones distintas: la banca al tener provisionados por ley las posibles pérdidas habitualmente no lidera del proceso de quita y espera de la deuda de la concursada. Sólo lo hace para empresas con tamaño importante o con un riesgo de conflicto y repercusión social”.

“El problema esencial del proceso es la administración pública: Hacienda y Seguridad Social, que tampoco contribuyen con procesos de quita. Ocurre especialmente con la Seguridad Social, que en los traspasos de unidad productiva siempre alega (por norma) la continuidad del negocio, dificultando todo el proceso”.

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ABOGADO DEL CONCURSO:

“Las estadísticas no mienten: el concurso de acreedores en más del 94% de los casos termina en liquidación. Y con ello se está aniquilando la industria española. Las razones no son sólo económicas sino también normativas. En efecto, la Ley Concursal prima la liquidación al convenio, olvidando que inicialmente dedicaba antes muchos más artículos al convenio que a la liquidación”.

“Cabe pues preguntarse si la normativa facilita instrumentos para que liquidándose la compañía se pueda, de algún modo, mantener la actividad o parte de ella, y con ello mantener proveedores, fondo de comercio y clientes. Porque si así fuera las estadísticas cambiarían sustancialmente y el tejido industrial, de alguno modo, se regeneraría”.

“La clase empresarial además de constituir, arriesgar y financiar su industria debe saber cómo y de qué manera puede servirse de esa normativa concursal, a la que muchos de ellos no ven, ni quieren, someterse cuando entran en estado de insolvencia y advierten que el fruto de todo su esfuerzo puede perderse, y lo que personalmente más les afecta las garantías personales no pueden cubrirse con riesgo de todo su patrimonio personal”.

6.7. Propuestas que faciliten salir de la liquidación

Sólo un 15% de los encuestados ha considerado este asunto de poca gravedad, ya que las empresas en concurso solucionan sus problemas de liquidez mediante soluciones alternativas. El 83% lo ha considerado un problema y ha apuntado las siguientes soluciones (siendo 1 la solución menos eficaz y 5 la más eficaz).

PROBLEMA

El 95% de las empresas que presentan concurso acaban liquidándose, sin poder solucionar sus problemas de liquidez mediante soluciones alternativas



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SOLUCIÓN

(Siendo 1 la solución menos eficaz y 5 más eficaz)

Según se desprende de los resultados del cuestionario, la gran mayoría considera como solución más efectiva para evitar la liquidación de la empresa concursada la introducción de mecanismos de financiación. De hecho, el 56% de los encuestados así lo afirman.

Otras soluciones alternativas propuestas han sido:

- Mayor toma de conciencia de los empresarios a la hora de acudir al concurso cuando todavía existe posibilidad de salvar la sociedad. Una medida apuntada sería aumentar la responsabilidad patrimonial de los administradores con el fin de incentivar la presentación de la medida cautelar en un momento que haga posible la continuidad de la empresa.

- Mejorar la formación de los administradores concursales y exigirles mayor nivel de formación profesional (licenciados en la materia).

- Periodo inicial de carencia de pago de los créditos contra la masa a favor de la AEAT, de la TGSS y de los suministros.

- Potenciar la segunda oportunidad (“fresh start”) y homogeneizar y acelerar el proceso concursal. Ambas soluciones cuentan con más del 36% del apoyo de los participantes en la encuesta.

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Sobre este último punto, conviene desarrollar con más detalle la Reforma de la LC mediante la Ley 14/2013 de apoyo a emprendedores y su internacionalización. En ella se regula por primera vez en España la denominada segunda oportunidad o “fresh start”, que se concreta en la posibilidad de que el deudor natural pueda, en el marco de su concurso de acreedores, cancelar definitivamente deudas que no han podido ser satisfechas con sus bienes y activos presentes. El alcance de esta segunda oportunidad se considera limitado, ya que sólo pueden acceder a él determinado tipo de deudores, no se extiende a los créditos de Derecho Público y exige que el deudor satisfaga íntegramente ciertas clases de créditos (en especial los créditos privilegiados, entre los que se encuentran los garantizados con hipoteca o prenda).

La banca juega también un papel destacado en todo proceso concursal. Hoy en día, aunque se ha avanzado algo, el procedimiento concursal ofrece pocos alicientes a las entidades financieras, ya que el sistema de provisiones por insolvencia que fija el Banco de España, incluso con las recientes modificaciones, no facilita los convenios. Prácticamente en todos los casos el banco deberá hacer provisiones por insolvencia, de ahí que el convenio no le suponga ninguna mejora respecto del montante provisionado ante el instituto español regulador.

Hay que destacar que la mayoría de las entidades gozan de garantías del propio deudor con hipotecas o prendas. De ahí que gran parte de las perspectivas de recuperación de los créditos no dependan ni del concurso ni del convenio. Por esta razón los bancos no tienen interés en votar un convenio en perjuicio de sus beneficios o de sus garantías ya pactadas anteriormente entre ambas partes.

Los concursos de acreedores normalmente afectan a una sola sociedad mercantil. Sin embargo, las entidades financieras al refinanciar no plantean estas operaciones desde la perspectiva de una sociedad aislada, sino desde la perspectiva del patrimonio completo de la empresa, sus socios y administradores. Es decir, hay una estrategia de toma de garantías integral.

Dentro de las recientes modificaciones legislativas en este ámbito, se ha flexibilizado la legislación que ponía muchas limitaciones a los pactos de los acreedores para que sea más fácil ahora renegociar la deuda. Así, si un 60% de los acreedores lo deciden, se podrá extender cinco años el pago de la deuda o convertirla en capital. Además, si un 75% lo acuerda, se podrán incluso hacer quitas y prolongar el pago hasta 10 años. Y se elimina la cortapisa que suponía que los acuerdos financieros alcanzados dos años antes de declararse el concurso no tenían valor al entrar la empresa en concurso.



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Estas medidas pueden suponer un estímulo para que las entidades financieras se planteen renegociar los créditos que tienen concedidos a empresas en dificultades. Se espera que la banca pueda ser más proclive a canjear deudas por capital en el caso de grandes empresas. En el caso de las pymes, la opción más sencilla para la banca es la de las quitas ya que no tienen los medios suficientes para encargarse de la gestión de las empresas pequeñas.

Los jueces, por su parte, están reflexionando también sobre los cambios que hay que adoptar para mejorar la supervivencia de las empresas en dificultades. Se propone la figura del “mediador concursal” con el fin de ‘desjudicializar’ los procesos concursales, o lo que es lo mismo, establecer un arreglo extrajudicial del conflicto con los acreedores para evitar la solución puramente judicial concursal. Se trata de una figura eminentemente práctica, completamente orientada a la obtención de un acuerdo que es designada por el Registro Mercantil. Hay que destacar que el mediador, en caso de no llegarse a un acuerdo y presentarse el concurso, se convertiría en administrador concursal, motivo por el que hubiera sido conveniente su designación por el Juez o las partes, y no por un tercero ajeno al proceso como es el Registro Mercantil.

También debemos destacar la falta de recursos económicos que es la razón también de la saturación y lentitud de la Justicia en el ámbito concursal, que debería solventarse con una mayor aportación de recursos públicos.

Con la colaboración de :

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