Sobre el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003 ... · Por volumen de negocio de las...

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL ESPAÑA

Con fecha de 28 de diciembre de 2010 tuvoentrada en el Consejo Económico y Social es-crito del Ministro de Justicia en el que se so-licitaba, al amparo de lo dispuesto en elartículo 7.1.1 de la Ley 21/1991, de 17 de junio,de Creación del Consejo Económico y Social,que el CES emitiera dictamen sobre el Ante-proyecto de Ley de Reforma de la Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal. Dicha so-licitud fue trasladada a las Comisiones deTrabajo de Economía y Fiscalidad y de Rela-ciones Laborales, Empleo y Seguridad Socialpara que procedieran a la elaboración de lacorrespondiente propuesta de dictamen.

El Anteproyecto viene acompañado deuna Memoria del análisis del impacto norma-tivo en la que, en un único documento, seincluyen los apartados siguientes:

a) Oportunidad de la propuesta.b) Contenido y análisis jurídico.c) Impacto económico y presupuestario.d) Impacto por razón de género.

La reforma de la Ley 22/2003, de 9 dejulio, Concursal, que este Anteproyecto im-pulsa, tiene lugar en el actual contexto de cri-sis y se enmarca dentro de otros procesos más

1. Antecedentes

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SESIÓN ORDINARIA DEL PLENO 23 DE FEBRERO DE 2011

Sobre el Anteproyecto de Ley de Reformade la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

De conformidad con las competencias atribuidas al Consejo Económico y So-cial por la Ley 21/1991, de 17 de junio, previo análisis y tramitación por las Co-misiones de Trabajo de Economía y Fiscalidad y de Relaciones Laborales, Empleoy Seguridad Social, y de acuerdo con el procedimiento previsto en el Reglamen-to de Organización y Funcionamiento Interno, el Pleno del Consejo Económicoy Social aprueba en su sesión ordinaria del día 23 de febrero de 2011 el siguientedictamen:

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amplios de reformas como son la Estrategiade Economía Sostenible y el Plan de moder-nización de la justicia.

La adversa situación económica ha ge-nerado un notable aumento en el númerode concursos, y, como consecuencia, una so-brecarga de los Juzgados de lo Mercantilque ha ocasionado, a su vez, una mayor dila-ción en los procedimientos concursales conlos correspondientes efectos negativos en tér-minos económicos y de tiempo para las par-tes de los procedimientos, deudor y acree-dores, entre ellos, un mayor riesgo dedeterioro de los activos que conforman el pa-trimonio concursado.

Debe tenerse en cuenta que, según los da-tos disponibles en la Estadística de Proce-dimiento Concursal del INE, el número deconcursos se situaba en 2007 en 1.147, de loscuales el 90,1 por 100 correspondía a em-presas. En 2008, la cifra alcanzaba ya los 3.298concursos (87,8 por 100 de empresas) y en2009 ascendía a 6.197 (83,5 por 100 corres-pondía a empresas). En 2010, se registraron5.750 concursos (84,3 por 100 de empresas),lo que significaba una ligera disminución, del7,2 por 100, de la cifra alcanzada en el añoanterior. Sin embargo, el número de concursosque se produjeron en el mes de octubre de eseaño, que superó por primera vez en la histo-ria la cifra de 600 en un solo mes, pone de ma-nifiesto que los efectos de la crisis todavíano se han atenuado.

Por volumen de negocio de las empresasconcursadas, los establecimientos de menosde 5 millones de euros representan cercadel 80 por 100 del total de concursos; de he-

cho, tan sólo las empresas con un volumen denegocio inferior a los 2 millones de euros yasuponen el 62 por 100 del global.

En la gran mayoría de los casos, el con-curso conduce a la liquidación de las empre-sas, lo que sucede en un 89 por 100 de losconcursos voluntarios y en un 93 por 100de los necesarios. Por clase de procedimien-to, cabe señalar que la entrada en vigor delReal Decreto-Ley 3/2009 produjo cambiossignificativos en la modalidad de los concur-sos, puesto que los concursos abreviados, querepresentaban tan sólo el 49,5 por 100 del to-tal en el primer trimestre de 2009, alcanza-ban ya el 90,3 por 100 al final del tercer tri-mestre de 2010.

Desde un punto de vista económico, laMemoria que acompaña al Anteproyecto pre-vé, entre otros extremos, que la futura Leypueda tener un impacto positivo en términosde reducción de las cargas dentro del proce-dimiento concursal, así como de agilizacióny racionalización de dicho procedimiento,lo que puede contribuir a generar efectosbeneficiosos, tales como la reducción de loscostes económicos de los procedimientos y elprogresivo descenso de los asuntos sometidosa los Juzgados de lo Mercantil, entre otros.

La coyuntura económica ha acentuadola necesidad de acometer reformas en la Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal, reformasque ya venían siendo demandadas desde di-versos ámbitos aun antes del cambio de ci-clo económico, toda vez que la experiencia enla aplicación de dicha Ley, desde su entradaen vigor en septiembre de 2004, había pues-to de manifiesto determinadas disfuncio-


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nes, carencias y distorsiones. Al mismo tiem-po, se ha agudizado el incumplimiento de unode los propósitos principales de la Ley, que esel de la conservación de la actividad profesio-nal o empresarial del concursado.

No está de más recordar que la aprobaciónde la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, te-nía entre sus propósitos acabar con la disper-sión normativa existente en esta materia en elOrdenamiento jurídico español, así comosimplificar los procedimientos para gestionarlas situaciones de insolvencia de una mane-ra más eficiente y racional mediante la reduc-ción de los anteriores procedimientos de quie-bra, suspensión de pagos y quita y espera enuno solo, el concurso de acreedores. De estamanera, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concur-sal, vino a modernizar el tratamiento jurídicode las insolvencias instaurando un sistemaasentado sobre los principios de unidad legal,de disciplina y de procedimiento. Además,junto a dicha Ley se aprobaron las correspon-dientes reformas, de carácter orgánico, que lacomplementaban a fin de crear una juris-dicción especializada, exclusiva y excluyen-te, constituida por los Jueces de lo Mercan-til como jueces del concurso.

Por otra parte, cabe recordar que, juntoa las múltiples novedades que introdujo la Ley22/2003 en el plano mercantil, la misma re-guló también importantes medidas que afec-taban a las relaciones de trabajo y a los cré-

ditos de los trabajadores en relación con lassituaciones concursales, mediante la atribu-ción al Juez del concurso del conocimiento delos expedientes de modificación sustancialde condiciones de trabajo, suspensión o ex-tinción colectivas de las relaciones de traba-jo en que sea empleador el concursado.

El CES tuvo ocasión de pronunciarse demanera específica sobre la normativa concur-sal. Así lo hizo en el Dictamen 4/2001, sobreel Anteproyecto de Ley Concursal y el Ante-proyecto de Ley Orgánica para la Reformaconcursal1. En dicho dictamen, el CES señaló,en primer término, que la oportunidad de lareforma de la legislación concursal españo-la que se pretendía llevar a cabo encontrabaplena justificación en una necesidad manifes-tada desde hace tiempo y a la que se habíaquerido dar respuesta en diferentes ocasio-nes a través de distintos proyectos elaboradospor la Comisión General de Codificación.Asimismo, el CES en este dictamen valoró favo-rablemente la labor de superación de la dis-persión normativa existente en aquel momen-to llevada a cabo por dicho Anteproyecto. Sinembargo, el CES formuló también una serie deobservaciones críticas tanto de carácter ge-neral como particular que contenían, en granmedida, propuestas de mejora del Antepro-yecto.

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concur-sal, fue reformada por el Real Decreto-Ley

1 Asimismo, emitió el Dictamen 9/2006, sobre el Anteproyecto de Ley sobre Concurrencia y prelación de cré-ditos en caso de ejecuciones singulares, texto que traía causa de la previsión que la Ley 22/2003, de 9 de julio,Concursal, contiene en su disposición final 33ª. El CES, en este dictamen, valoró de forma positiva el cumplimien-to, por el Gobierno, del mandato contenido en dicha Ley, sin perjuicio de efectuar una serie de observaciones crí-ticas tanto de carácter general como particular.


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3/2009, de 27 de marzo, de Medidas urgentesen materia tributaria, financiera y concur-sal, ante la evolución de la situación económi-ca. Por lo que al ámbito concursal se refiere,el objetivo de éste era dar respuesta a los pro-blemas más urgentes que la Ley 22/2003 te-nía planteados a causa de la crisis. Entre otrosaspectos, esta norma de urgencia se proponíafacilitar la refinanciación de las empresas queestaban atravesando dificultades financie-ras para que éstas no se vieran avocadas inelu-diblemente a una situación de insolvencia,agilizar los trámites procesales y reducir loscostes de tramitación del procedimiento. Ade-más, con dicho Real Decreto-Ley se inicióun proceso de reforma de mayor calado dela legislación concursal ya que, al poco tiem-po de su aprobación, se constituyó una sec-ción especial, en el seno de la Comisión Ge-neral de Codificación, para abordar lasreformas necesarias en este ámbito. La docu-mentación y el borrador elaborados por dichasección han servido de base para la elabora-ción del Anteproyecto sometido a dictamendel CES, tal y como señala éste en su Exposi-ción de Motivos.

Pasados unos meses desde la reforma dela Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ope-rada por dicho Real Decreto-Ley, ésta volvió aexperimentar nuevas modificaciones me-diante la Ley 13/2009, de 3 de noviembre,de Reforma de la legislación procesal parala implantación de la nueva Oficina judicial.En concreto, en el ámbito concursal esta Leypretendía agilizar los trámites procedimen-tales, reforzar la posición del concursado y re-ducir costes en el proceso.

A la vista de que las reformas operadas an-teriormente sobre la Ley 22/2003 se han po-dido demostrar insuficientes para corregir de-terminados problemas o se han visto agotadascomo consecuencia, sobre todo, de la desfa-vorable evolución de la situación económica,se presenta ahora este nuevo Anteproyecto deLey, que se somete a dictamen del CES, conel objeto de reformar más en profundidadaquélla. El propósito declarado del mismoconsiste en corregir las disfuncionalidadesque se han ido detectando en la Ley 22/2003,a la vista de su experiencia aplicativa, ga-rantizando en todo momento los principiosesenciales que la informan. Se pretende, deesa manera, impulsar una gestión más eficien-te de las situaciones de insolvencia siemprecon el doble propósito de satisfacer los de-rechos de los acreedores y de contribuir enmayor medida a la continuidad de las activi-dades económicas y empresariales, todo ellomediante medidas como, entre otras, el fo-mento de mecanismos preconcursales de ca-rácter preventivo.

La reforma que se proyecta incide en ma-terias como, entre otras, el concurso de losparticulares, el procedimiento abreviado osimplificado, la administración concursal, lascuestiones laborales afectadas en este ámbi-to, la fase preconcursal, la comunicación y re-conocimiento de créditos, la clasificaciónde los créditos, el régimen de los convenios delos procedimientos concursales y las liquida-ciones de empresas, la acción directa quederiva del concurso y las acciones de respon-sabilidad contra los administradores socialesen el concurso de acreedores.


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En el curso de los trabajos para la elabo-ración de la propuesta de dictamen llevadosa cabo por las Comisiones de trabajo de Eco-nomía y Fiscalidad y de Relaciones Laborales,Empleo y Seguridad Social del Consejo Eco-nómico y Social, se llevó a cabo una compare-cencia de representantes del Ministerio de

Justicia y de expertos, en la que intervinierondon Santiago Hurtado Iglesias, Secretario Ge-neral Técnico del Ministerio de Justicia y donJosé María Fernández Seijo, Magistrado-Juezde lo Mercantil y miembro del equipo de re-dacción del Anteproyecto de Ley sometidoa dictamen.

El Anteproyecto de Ley consta de un artícu-lo único con 97 apartados, una disposicióntransitoria única, una disposición derogato-ria única y dos disposiciones finales.

El apartado 1añade un nuevo artículo 5 bisa la Ley Concursal vigente, en el cual se es-tablece el plazo que se otorga al deudor pa-ra solicitar la declaración de concurso cuan-do comunique el inicio de negociaciones paraobtener la adhesión a una propuesta antici-pada de convenio, o para alcanzar un acuerdode refinanciación. Plazo que se reconocía yaen relación a la adhesión a la propuesta an-ticipada de convenio en el apartado 3 delartículo 5 de la Ley, que se deroga a travésde la disposición derogatoria única de esteAnteproyecto. En este sentido, diversos apar-tados del Anteproyecto adaptan el contenidode aquellos preceptos de la Ley que hacían re-ferencia al artículo 5.3, remitiéndose ahora alnuevo artículo 5 bis, como por ejemplo elapartado 11 en relación al artículo 22.

El apartado 2 introduce modificacionesen relación a la solicitud del deudor, artícu-lo 6.2, 4º de la vigente Ley, incluyendo el co-

rreo electrónico entre los datos a facilitar delos acreedores.

En relación con la solicitud del acreedory los demás legitimados que insten la decla-ración del concurso, el apartado 3 introducela expresión “el hecho presunto reveladorde la insolvencia en el que funda su solicitud”,en el artículo 7.1 de la Ley.

El apartado 4 recoge la competencia delJuez de lo Mercantil para conocer, entre otros,de las acciones de responsabilidad contralos administradores o liquidadores y los audi-tores, antes o después de la declaración ju-dicial de concurso, modificando el contenidodel artículo 8.7º de la Ley.

En relación con la competencia interna-cional y territorial, el apartado 5 suprime laprevisión relativa a los casos de solicitud dedeclaración conjunta del concurso de variosdeudores del artículo 10.4 de la Ley vigente.

El apartado 6 establece la posibilidad deque el Juez señale un plazo de subsanación,también en el caso de que la documentaciónpresentada sea insuficiente, modificando elartículo 13.2, en su párrafo primero, y supri-

2. Contenido


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miendo, en su apartado 7, el apartado 2 delartículo 14 de la Ley que hacía referencia ala insuficiencia de documentación aportada.

El apartado 8 da una nueva redacción alartículo 15 de la Ley, relativo a la provisiónsobre la solicitud de otro legitimado y a la acu-mulación de solicitudes, incluyendo la solici-tud presentada por un acreedor fundada en unembargo, investigación de patrimonio infruc-tuoso o que hubiera dado lugar a una decla-ración administrativa o judicial de insolvencia.

En el apartado 9 se elimina la precisión delartículo 16 de la Ley, relativa a quién hayasolicitado la declaración de concurso.

El apartado 10, que modifica el artículo21 en sus apartados 1.1º y 4, incluye en elAuto de declaración de concurso la indica-ción de si el deudor ha presentado propues-ta anticipada de convenio. Asimismo, reco-noce la posibilidad de que la administraciónconcursal realice las comunicaciones pormedios telemáticos.

El apartado 12 introduce en el artículo 23.1párrafo segundo, la exigencia de publicar tam-bién en el extracto relativo a la declaración deconcurso en el Boletín Oficial del Estado, laidentidad de los administradores concursa-les así como “el domicilio postal y la direcciónelectrónica señalados para que los acreedo-res, a su elección, efectúen la comunicaciónde créditos”.

Con el apartado 13 se introduce un nue-vo capítulo III, al título I, bajo la rúbrica “Delos concursos conexos”, que comprende losartículos 25, 25 bis y 25 ter. En este nuevocapítulo se regula la acumulación de con-cursos de varios deudores, que puede produ-

cirse mediante una solicitud de declaraciónconjunta o mediante la acumulación de con-cursos ya declarados en los supuestos que de-termina el Anteproyecto. Se utiliza el térmi-no concursos conexos donde la Ley decíaconcursos declarados conjuntamente o cu-ya tramitación se hubiera acumulado, aparta-do 56 del Anteproyecto que modifica el artícu-lo 101.2.

En relación al nombramiento de los ad-ministradores concursales, los apartados 14,15 y 16 introducen modificaciones en los ar-tículos 27, 29 y 32 de la Ley, relativas al su-puesto en el que el administrador concursalsea unipersonal y no tenga la condición deauditor de cuentas, economista o tituladomercantil colegiado, en cuyo caso, designa-rá un auxiliar delegado que ostentará estacondición profesional. Se contemplan ade-más supuestos en los que el nombramientodel auxiliar delegado será obligatorio, aña-diendo un nuevo apartado al artículo 32.1.Asimismo, se potencian nuevamente las co-municaciones electrónicas obligando al admi-nistrador concursal a facilitar al juzgado la di-rección postal y electrónica a las que efectuarla comunicación de créditos, modificando asíel apartado 4 del artículo 29, y se establecela obligación del administrador concursal desuscribir un seguro de responsabilidad civilo garantía equivalente.

El apartado 17, que modifica el artículo35.4, introduce la posibilidad de que en casode administración concursal plural, baste lafirma de dos de los administradores. Asi-mismo, se elimina el libro legalizado de ac-tas de la administración concursal.


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El apartado 18 incluye en el artículo 43.2y 3, los supuestos en los que, en interés delconcurso, la administración concursal puedarealizar los actos de disposición necesariossobre los bienes y derechos que integran lamasa activa, exceptuando los actos de admi-nistración y disposición inherentes a la con-tinuación de la actividad profesional o empre-sarial del deudor. A este respecto, el apartado19 modifica lo dispuesto en el artículo 44.4 re-lativo al supuesto en que dichas medidas afec-ten a los contratos de trabajo.

En el apartado 20, se establece que, en ca-so de intervención, subsiste la obligación deformular las cuentas anuales correspondien-tes al ejercicio anterior, concediendo un pla-zo de un mes desde la presentación del inven-tario y la lista de acreedores. En caso desuspensión, será obligatorio formular y some-ter a auditoría las cuentas anuales, lo que mo-difica el artículo 46 de la Ley.

El apartado 21 modifica el artículo 47 in-cluyendo, entre otras novedades, el derechodel concursado persona natural que se en-cuentre en estado de necesidad a percibir ali-mentos durante la tramitación del concursocon cargo a la masa activa, siempre que en ellaexistan bienes bastantes para atender sus ne-cesidades y las de su cónyuge e hijos bajo supotestad.

En relación a la persona jurídica deudora,los apartados 22 a 26 del Anteproyecto in-troducen cambios en el artículo 48 de la Ley,y se incorporan un 48 bis, 48 ter, 48 quáter y48 quinquies, aumentando las facultades dela administración concursal, a la que se atri-buyen competencias tales como la legitima-

ción exclusiva para entablar acciones con-tra los socios personalmente responsables du-rante la tramitación del concurso, se regu-lan sus facultades en caso de intervención, yen el supuesto de sociedades dominadas porla persona jurídica deudora, entre otras nove-dades.

El apartado 27 introduce en el artículo 49de la Ley la referencia al concurso de perso-na casada en régimen de gananciales, estable-ciendo que se integrarán en la masa pasiva loscréditos contra el cónyuge del concursado quesean, además, créditos de responsabilidad dela sociedad o comunidad conyugal.

En relación a los efectos de las acciones in-dividuales, los apartados 28 a 31excluyen de laadmisión a trámite, entre otras, a aquellasdemandas que se presenten desde la declara-ción del concurso hasta su conclusión, en lasque se ejerciten acciones de reclamación deobligaciones sociales contra los administrado-res de las sociedades de capital concursadasque incumplan deberes, ampliando el conte-nido del artículo 50 de la Ley. Se modifica elartículo 51.1 incluyendo en la acumulaciónde juicios declarativos pendientes, los juiciospor reclamación de daños y perjuicios de lapersona jurídica contra sus administradores,liquidadores o auditores, y se añade un nue-vo artículo 51 bis que contempla la suspensiónde juicios declarativos pendientes. Asimis-mo, se modifica el artículo 55, autorizando lacontinuación de aquellos procedimientosadministrativos de ejecución en los que se hu-biera dictado diligencia de embargo.

El apartado 32 introduce un nuevo apar-tado en el artículo 56, reconociendo la capa-


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cidad del Juez del concurso de determinartanto la afectación de bienes a la actividadprofesional, como la condición de necesarioo no de un bien o derecho para la continuidadde la actividad profesional o empresarial deldeudor.

Los apartados 33 a 35 introducen modi-ficaciones en la sección 3ª, de este capítulo II,relativa a los efectos sobre los créditos en par-ticular, añadiendo un nuevo artículo 59 bis so-bre la suspensión del derecho de retención,y estableciendo un nuevo apartado al artícu-lo 60 en el que se determina que la interrup-ción de la prescripción no perjudicará a losdeudores solidarios, a los fiadores, ni a los ava-listas.

El apartado 36 introduce diversas refor-mas en materia laboral, modificando el artícu-lo 64 de la Ley vigente. Se establece, entreotras medidas, que los expedientes de mo-dificación sustancial de las condiciones de tra-bajo de carácter colectivo, incluidos los tras-lados colectivos, y de suspensión o extincióncolectivas de las relaciones laborales, una vezdeclarado el concurso, se tramitarán ante elJuez del concurso por las reglas estableci-das en el presente artículo; se precisa cuálha de ser la actuación de la autoridad labo-ral que tramite un expediente de regulaciónde empleo con anterioridad a la declaracióndel concurso, que será la de remitir lo actua-do al Juez del concurso; en estos casos, el deu-dor y los trabajadores a través de sus repre-sentantes comparecerán ante el Juez paraexponer y justificar, en su caso, la proceden-cia de continuar con la tramitación de las me-didas colectivas; en el caso de que en el mo-

mento de la declaración del concurso ya hu-biera recaído resolución autorizando la soli-citud, corresponderá su ejercicio a la admi-nistración concursal; también se especificaque en el acuerdo que alcance la adminis-tración concursal y los representantes delos trabajadores, se fijarán las indemniza-ciones de conformidad con lo previsto en lalegislación laboral; por otro lado, se reconocela posibilidad de impugnar, mediante recur-so de suplicación ante el Orden Social, elAuto del Juez de lo Mercantil que resuelva so-bre las medidas colectivas propuestas; se es-tablece, además, que la interposición de estosrecursos no tenga efecto suspensivo sobreel proceso concursal; asimismo, con la mo-dificación del apartado 10 del artículo 64desaparecen los umbrales a los que hacíareferencia la Ley en relación al número de tra-bajadores al que afectase la extinción de ca-rácter colectivo. El párrafo segundo determi-na que una vez acordada la iniciación delexpediente para la extinción de los contratos,los procesos individuales posteriores a lasolicitud de concurso pendientes de resolu-ción firme se suspenderán hasta que sea fir-me el Auto que ponga fin al expediente de ex-tinción colectiva.

En el apartado 37 se reconoce la posibi-lidad de impugnar la decisión de extinguir osuspender los contratos de alta dirección, mo-dificando así el artículo 65 de la Ley.

Los apartados 38 y 39modifican los artícu-los 71 y 72 de la Ley, relativos a las accionesde reintegración, y a la legitimación activa yprocedimiento para el ejercicio de las ac-ciones rescisorias y demás de impugnación.


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No podrán ser objeto de rescisión los acuer-dos de refinanciación alcanzados por el deu-dor, ni los negocios, actos y pagos realizados,ni las garantías concluidas en ejecución de ta-les acuerdos en las circunstancias y con losrequisitos que se detallan. En estos supues-tos, sólo la administración concursal estarálegitimada para el ejercicio de la acción res-cisoria y demás de impugnación que pue-dan plantearse contra los acuerdos de refi-nanciación.

El apartado 40 amplía a dos meses, el pla-zo de presentación del informe de los admi-nistradores concursales cuando concurrancircunstancias excepcionales, modificando lodispuesto en el artículo 74. En relación a la es-tructura del informe, el apartado siguiente,que modifica el artículo 75 de la Ley, incluyeen el informe, en su caso, el plan de liquida-ción.

El apartado 42 introduce un nuevo párra-fo al artículo 76, dando un plazo de seis mesesdesde la fecha de declaración del concurso pa-ra iniciar la ejecución separada a los titula-res de créditos con privilegio sobre buqueso aeronaves.

Con el apartado 43 se modifica el artículo84 de la Ley, relativo a los créditos concur-sales y los créditos contra la masa, eliminan-do, de la definición de masa pasiva, la referen-cia que hacía la Ley en el apartado primeroal supuesto de concurso de persona casada enrégimen de gananciales. Asimismo, los crédi-tos por costas y gastos judiciales necesariospara la solicitud y declaración del concursoincluyendo sus incidentes, se consideraráncréditos contra la masa cuando su interven-

ción sea legalmente obligatoria o se realice eninterés de la masa. Tendrán la considera-ción de créditos contra la masa el cincuentapor ciento de los créditos que supongan nue-vos ingresos de tesorería y hayan sido conce-didos en el marco de un acuerdo de refinan-ciación, y en caso de liquidación, los créditosconcedidos al concursado en el marco deun convenio conforme a lo dispuesto en elapartado 5 del artículo 100. Las acciones re-lativas a la calificación o al pago de los cré-ditos contra la masa se ejercitarán por los trá-mites del incidente concursal ante el Juez delconcurso.

El apartado 44 modifica la comunicaciónde créditos a que hace referencia el artículo85, introduciendo adaptaciones a las nuevastecnologías.

El apartado 45 introduce en el artículo 86el supuesto de que no se haya presentadoalguna declaración o autoliquidación que fue-ra precisa para la determinación de un cré-dito de derecho público o de los trabajadores.

Respecto a la clasificación de créditos,en los apartados 46 a 49 se contienen modifi-caciones de los artículos 90 a 93 de la Ley.En relación a los créditos privilegiados, se in-cluyen no sólo bienes hipotecados o pignora-dos, sino también derechos. Asimismo, laprenda en garantía de créditos futuros sóloatribuirá privilegio especial a los créditos na-cidos antes de la declaración de concurso. Enrelación a los créditos con privilegio gene-ral, se aclara que este privilegio alcanza al cré-dito por salarios que no tengan privilegioespecial devengados con anterioridad a la de-claración del concurso. Del mismo modo, se


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incluye como privilegiado el crédito corres-pondiente a los capitales coste de SeguridadSocial de los que sea responsable directo elconcursado. Se matiza lo relativo al crédito de“personas naturales derivado del trabajo per-sonal no dependiente”, y se incorporan nue-vos créditos con privilegio general.

En relación a los créditos subordinados,se excluye de esta categoría a los créditoscomunicados tardíamente cuya existencia re-sulte de la documentación del deudor y aqué-llos que consten de otro modo en el concur-so o en otro procedimiento judicial, así comolos que hagan necesaria la actuación de com-probación de las Administraciones públicaspara su determinación.

En la relación separada en la que se de-tallarán los créditos contra la masa, se indica-rá además el vencimiento de los mismos, se-gún dispone el apartado 50, que modifica elartículo 94.4.

Los apartados 51 a 55 introducen modi-ficaciones en el capítulo IV del título IV, rela-tivo a la publicidad y a la impugnación delinforme. En relación a las impugnacionesde inventario o de la lista de acreedores, seañade que cuando éstas afecten a menos del20 por 100 del activo o del pasivo del con-curso, el Juez podrá ordenar la finalización dela fase común y la apertura de la fase de con-venio o liquidación. Respecto a los problemasque se derivan de las comunicaciones tar-días, así como de las nuevas comunicaciones,se introduce un procedimiento nuevo para lamodificación de la lista de acreedores, artícu-los 97 bis, y 97 ter, que prevé los efectos dela modificación de la lista de acreedores.

El apartado 57 modifica el artículo 115bis para reducir el plazo para la presenta-ción de adhesiones en el caso de la trami-tación escrita del convenio, de 90 días a dosmeses. En este precepto también se reduce dedos meses a uno el plazo para presentar pro-puestas de convenio con arreglo al artículo113. Estos plazos serán también de aplicaciónen los supuestos de propuesta anticipada,tal y como se contempla en la modificaciónque hace el apartado 59 del párrafo segundodel artículo 124.

En el apartado anterior, que modifica elartículo 122 sobre los acreedores sin dere-cho a voto, se amplía la excepción a los que hu-bieran adquirido su crédito por actos inter vi-vos después de la declaración del concursocomo consecuencia de una realización forzo-sa o por una entidad sometida a supervisiónfinanciera, salvo que la adquisición hubieratenido lugar a título universal.

En relación a la aprobación judicial delconvenio y la eficacia del mismo, los aparta-dos 60 a 63 dan mayor protagonismo a losacreedores en la aprobación de la propuestade convenio, y determinan la legitimación delos administradores concursales para conti-nuar los incidentes en curso, a pesar de su ce-se, modificando los artículos 128 a 133.

Las modificaciones de la fase de liquida-ción se contemplan en los apartados 64 a 74del Anteproyecto. Se introduce una nuevaprevisión en el artículo 142, posibilitando queel deudor pueda pedir la liquidación “en cual-quier momento”. En el nuevo apartado 3 deeste precepto se prevé que en los supuestosde cese de actividad profesional o empresa-


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rial, la administración concursal pueda tam-bién solicitar la apertura de la fase de liquida-ción. Se modifica el artículo 145.3 para que losadministradores y liquidadores de la sociedadconcursada sigan representando procesal-mente a la sociedad concursada hasta la ter-minación del concurso.

Se modifica el artículo 148 para que, en to-do caso, el Juez del concurso pueda, si lo esti-ma oportuno, aprobar el plan o introducir mo-dificaciones, rechazar parte de la propuesta ointroducir algún mecanismo de control o pu-blicidad de oficio. Asimismo, se suprime el se-gundo informe de la administración con-cursal.

Según el nuevo apartado 3 del artículo 149,el Auto de aprobación del remate o de la trans-misión de los bienes o derechos realizados deforma separada, por lotes o formando partede una empresa o unidad productiva, acorda-rá la cancelación de todas las cargas ante-riores al concurso constituidas a favor de cré-ditos concursales que no gocen de privilegioespecial conforme el artículo 91. La reformatambién aclara cómo deberían ser pagados loscréditos contra la masa, una vez abierta lafase de liquidación, cuando no haya bienes su-ficientes para ello.

Las modificaciones del título VI sobre lacalificación del concurso se contemplan enlos apartados 75 a 80. Se elimina la referenciaa la formación de la sección de calificación delconcurso en el artículo 163, ya que ésta no seformará si el deudor alcanza con sus acreedo-res un convenio anticipado (artículo 167).Se amplía el número de personas responsa-bles de generar o agravar el estado de insol-

vencia en el supuesto de que el concursadofuera persona jurídica. Asimismo, se introdu-ce el artículo 172 bis, sobre la responsabilidadconcursal. En caso de pluralidad de condena-dos, la sentencia deberá individualizar la can-tidad a satisfacer por cada uno de ellos, deacuerdo con la participación en los hechosque hubieran determinado la calificación delconcurso.

La conclusión y la reapertura del con-curso, artículos 176 a 182, son objeto de modi-ficación en los apartados 81 a 84 del Antepro-yecto. Entre otras modificaciones destaca elnuevo artículo 176 bis, que incorpora preci-siones para los supuestos de conclusión porinsuficiencia de la masa activa, con garantíasde reanudación del concurso cuando puedanejercitarse acciones de reintegración. Previ-siones que completan otros preceptos comoel 178, según el cual la resolución judicialque declare la conclusión del concurso por li-quidación o por insuficiencia de la masa acti-va del deudor persona jurídica, acordará suextinción y dispondrá la cancelación de su ins-cripción en los registros públicos. Se añade enel 179 la posibilidad de que los acreedoressoliciten la reapertura del concurso con lafinalidad de ejercitar acciones de reintegra-ción.

Los apartados 85 a 88 modifican el títuloVIII, comenzando por su rúbrica, que pasa adenominarse “De las normas procesales gene-rales, del procedimiento abreviado y del siste-ma de recursos”. Se da una nueva redacciónal capítulo II del título VIII, y se incluyen losartículos 190, 191, 191 bis y 191 ter. De acuer-do con el nuevo artículo 190 el procedimien-



to abreviado se podrá aplicar por el Juez aten-diendo a determinadas circunstancias. Secontemplan otra serie de supuestos, como lapresentación por el deudor de la propuesta an-ticipada de convenio o una propuesta de con-venio que incluya determinada una modifi-cación estructural, entre otros.

Se establece, además, la reversibilidad en-tre este procedimiento abreviado y el ordi-nario, de tal manera que el Juez, de oficio, a re-querimiento del deudor o de la administraciónconcursal, pueda en cualquier momento, ala vista de las circunstancias y atendiendo a lamayor o menor complejidad del concurso,transformar un procedimiento abreviadoen ordinario o un procedimiento ordinario enabreviado.

Una de las piezas clave de la reforma eneste punto, según recoge la Memoria queacompaña al Anteproyecto, es la posibilidadde corregir errores en la lista de acreedoresy en el inventario, estableciendo el plazo y elprocedimiento en caso de que el adminis-trador acepte o no las impugnaciones.

Finalmente, los apartados 89 a 97 deter-minan las modificaciones de las disposicionesadicionales y finales. Se introduce una nue-va disposición adicional segunda bis que pre-vé un régimen especial aplicable a entidadesdeportivas. La nueva disposición adicionalcuarta, regula los acuerdos de refinancia-ción con la finalidad de asegurar la continui-dad de la actividad empresarial, impidiendosu impugnación por quienes no sean parte del

acuerdo. Se añade una disposición adicionalquinta, sobre las escrituras públicas de forma-lización de los acuerdos de refinanciación,y una disposición adicional sexta, sobre el con-cepto de grupo de sociedades.

Respecto a las disposiciones finales, elapartado 2º del artículo 13 del Código de Co-mercio, cuya redacción se contiene en la dis-posición final segunda, viene a recuperar laredacción que tenía antes de la aprobación dela Ley Concursal, respecto a la incompatibili-dad para ejercer el comercio. Se añade un nue-vo apartado 4 a la disposición final undécimapara modificar el artículo 164 de la Ley Gene-ral Tributaria. Se modifica también la Ley delImpuesto del Valor Añadido, mediante laintroducción en la Ley Concursal de una nue-va disposición final undécima bis. Se modi-fica el artículo 33.3 del Estatuto de los Tra-bajadores, añadiendo un nuevo apartado ala disposición final decimocuarta, y la dis-posición final trigésima modifica la Ley de Na-vegación aérea.

El Anteproyecto concluye con una dispo-sición transitoria única, sobre procedimien-tos concursales en tramitación, una disposi-ción derogatoria única, que deroga losartículos 5.3, 98, 142 bis y el apartado 7 de ladisposición final segunda de la Ley Concur-sal, una disposición final primera que contem-pla el título competencial y una disposiciónfinal segunda que determina su entrada en vi-gor a los dos meses de su publicación en el Bo-letín Oficial del Estado.




Entre los objetivos planteados en el Antepro-yecto que se le somete a dictamen, el CES com-parte el principal que es el de evitar la liqui-dación de las empresas en situación concursaly lograr su supervivencia y continuidad.

Junto con el objetivo de asegurar la con-tinuidad y viabilidad de las actividades eco-nómicas y de los proyectos empresariales, elCES comparte asimismo otros fines de la re-forma como son agilizar los procedimien-tos, profundizar la implantación en ellos denuevas tecnologías de la comunicación o aba-ratar su alto coste temporal y económico,entre otros. Asimismo, el CES considera que elAnteproyecto incorpora determinadas nove-dades técnicas que pueden suponer mejo-ras de cara a algunos de tales objetivos, en-tre otras las dirigidas a lograr una mayoragilidad en la tramitación de los procedimien-tos concursales.

En la actualidad, el creciente número deconcursos, el alargamiento de la duración me-dia de los procedimientos, incluida la pérdi-da de eficacia del procedimiento abreviado,o las elevadas cifras sobre liquidación de em-presas concursadas configuran un panoramade la gestión de las insolvencias que se ha idoalejando de los parámetros de eficacia y efi-ciencia pretendidos por la reforma y moderni-zación de nuestro sistema concursal. De ahíque, a juicio del CES, parezca oportuno intro-ducir ajustes y correcciones de distinta in-tensidad y calado en relación con los proble-mas que se han ido poniendo de manifiesto

y que se han acentuado como consecuencia dela aguda crisis económica de los últimos años.Al mismo tiempo, es preciso también en opi-nión del CES que la consecución de objetivos deagilidad y de eficiencia en los mecanismos con-cursales se lleve a cabo aplicando opcionesde política legislativa que tengan suficiente-mente en cuenta la pluralidad y la diversidadde los intereses en presencia (créditos labo-rales, financieros, de proveedores, de las Ad-ministraciones públicas y otros créditos) y queponderen adecuadamente los mismos a fin debuscar soluciones equilibradas.

El CES desea llamar la atención acerca deque los objetivos y principios que inspiranla reforma no siempre encuentran su co-rrespondencia en el articulado del Antepro-yecto o se plasman adecuadamente en el mis-mo. Tal es el caso, entre otros, de la posiciónen que quedan los créditos laborales, como seexpone en las observaciones particulares.

Asimismo, a juicio del CES dichos objeti-vos no se plasman adecuadamente en relacióncon el nuevo tratamiento del procedimientoabreviado, al tiempo que se echan en falta mo-dificaciones susceptibles de mejorar sus-tantivamente lo relativo al concurso de losparticulares no empresarios.

El CES comparte, pues, el propósito defavorecer la continuidad y la viabilidad de lasempresas concursadas y evitar la liquida-ción de las mismas. Este objetivo ya estabapresente en la Ley 22/2003, de 9 de julio, sibien la experiencia práctica de la actividad

3. Observacionesgenerales



concursal ha puesto en entredicho el cumpli-miento del mismo, puesto que cerca del 90por 100 de las empresas concursadas derivanen un proceso de liquidación.

La trascendencia de los objetivos de su-pervivencia de las empresas que pueden ver-se abocadas a una insolvencia inminente o quehan entrado en esa situación, junto a la rea-lidad que reflejan las cifras de liquidaciones,habrían hecho aconsejable, a juicio del CES,poner en marcha una batería más amplia demedidas capaces de revertir esta tendenciay de lograr el impacto deseado. Siendo desea-ble que se facilite y se fomente la refinancia-ción, parece cuestionable que la sola medi-da de introducir nuevas garantías reforzadaspara los recursos destinados a la refinancia-ción de las empresas pueda invertir una ten-dencia tan acentuada hacia la liquidación, sinperjuicio de otras consideraciones que se for-mulan más adelante en las observaciones par-ticulares en relación con esta medida.

Dentro de las medidas para alcanzar esosobjetivos, el CES apoya al mismo tiempo im-pulsar iniciativas tendentes a facilitar la con-tinuidad de la actividad empresarial por par-te de los propios trabajadores a través de lasdiferentes fórmulas de economía social exis-tentes y especialmente cuando, por unanimi-dad, acuerden la adquisición en los supuestosde enajenación unitaria del establecimientoo de la explotación. El Juez del concurso de-bería velar especialmente por este proceso, sise produjera.

En este ámbito de consideraciones, aun-que el Anteproyecto no modifica el artículo

100 de la Ley, relativo al contenido de la pro-puesta de convenio, a juicio del CES podría seraconsejable flexibilizar la posibilidad de queel Juez del concurso pueda autorizar la supe-ración de los límites contenidos en el apar-tado 1 de dicho artículo, por ejemplo amplian-do la referencia que se hace a las “empresascuya actividad pueda tener especial tras-cendencia para la economía”, todo ello intro-duciendo las necesarias garantías para losacreedores en tales supuestos.

El CES desea llamar la atención sobre el he-cho de que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Con-cursal, habrá sido objeto, desde su entrada envigor y una vez que se apruebe la norma queahora se proyecta, de diversas y sucesivasreformas de calado viéndose afectados múl-tiples artículos y disposiciones de la misma,haciendo que resulte más complejo su mane-jo y su conocimiento. Por ello, en opinióndel CES y en línea con lo manifestado en an-teriores dictámenes, sería aconsejable que seproceda a elaborar, a la mayor celeridad posi-ble, un Texto Refundido en esta materia en arasde preservar y de garantizar de manera ade-cuada la necesaria seguridad jurídica.

Por último, como ya ha manifestado enotro reciente dictamen, el CES expresa unavaloración favorable en relación con la do-cumentación que acompaña al Anteproyec-to sometido a dictamen y considera que laMemoria del análisis de impacto normativoque se aporta permite una mejor compren-sión y valoración de los cambios planteados,facilitando la labor consultiva de este ór-gano.




Artículo único, apartado 1El apartado 1 del artículo único del Antepro-yecto añade un nuevo artículo 5 bis a la Ley, enel que se establece que no será exigible aldeudor el deber de solicitar la declaración deconcurso, en el plazo que señala el artículo 5de la Ley, si, antes del vencimiento de dichoplazo, comunica al juzgado competente el ini-cio de las negociaciones oportunas para alcan-zar un acuerdo de refinanciación o para ob-tener adhesiones a una propuesta anticipadade convenio. Transcurridos tres meses desdeesta comunicación, el deudor deberá solici-tar la declaración de concurso dentro del meshábil siguiente, salvo que desaparezca la situa-ción de insolvencia.

Esta prórroga que se otorga al deudor pa-ra solicitar la declaración de concurso cuan-do comunique el inicio de tales negociacio-nes ya se recoge en el apartado 3 del artículo5 de la Ley 22/2003, que quedaría derogadopor la disposición derogatoria única del An-teproyecto. En opinión del CES, el nuevoartículo 5 bis que reproduce el plazo otor-gado al deudor en el actual artículo 5.3 parala comunicación del inicio de negociacio-nes incluye, como novedad principal, la co-municación del inicio de negociaciones pa-ra alcanzar un acuerdo de refinanciación.El CES entiende que las novedades que incor-pora este nuevo precepto podrían habersecontemplado modificando simplemente elapartado 3 del artículo 5, en lugar de introdu-cir un nuevo artículo 5 bis.

Artículo único, apartado 2El apartado 2 del artículo único del Ante-proyecto modifica el artículo 6, apartado 2, 4º,de la Ley. El Anteproyecto hace referencia ala relación de acreedores que deberá pre-sentar el deudor en la solicitud de declaracióndel concurso. La modificación que propone elAnteproyecto introduce la posibilidad de queen la relación de acreedores se incluya, ensu caso, la dirección electrónica de los mis-mos. En relación con este aspecto, y aun ma-nifestando su plena coincidencia con el mis-mo, en opinión del CES habría sido deseableuna mayor ambición en la implantación deprocedimientos electrónicos en las distintasfases del proceso concursal, en línea con losobjetivos del Anteproyecto que se han comen-tado en las observaciones generales. De estaforma, se estima necesario que el Anteproyec-to contemple la integración en el concurso deelementos como la firma electrónica o la co-municación electrónica entre las distintaspartes a fin de lograr una mayor moderniza-ción tecnológica del proceso.

Artículo único, apartado 13En este apartado, el Anteproyecto introduceun nuevo capítulo, el III, al título I (artícu-los 25, 25 bis y 25 ter) bajo la rúbrica “De losconcursos conexos” en el que se regulan, en-tre otros aspectos, la posibilidad de solicitarla declaración judicial conjunta de concursode varios deudores que formen parte del mis-

4. Observacionesparticulares



mo grupo de sociedades, la acumulación deconcursos ya declarados de quienes formenparte de un grupo de sociedades, así como latramitación coordinada de los concursos. Enrelación con este último aspecto, se sienta unaregla general de no consolidación de las masasde los concursos declarados conjuntamentey acumulados, salvo en supuestos excepciona-les, en un sentido limitativo.

Sin embargo, a pesar de darse un paso máscon tales nuevos preceptos en la regulacióntécnica de algunos aspectos de la insolvenciaen sociedades integrantes de grupos de empre-sas, a juicio del CES, se deja pasar la ocasión pa-ra abordar más sustantivamente los problemasde fondo que planteantales grupos, nosólo enrelación con los derechos de los trabajadoresafectados por el concurso, en el caso de in-solvencia de la sociedad empleadora de losmismos cuando ésta forme parte del grupo, si-no también para las relaciones entre las em-presas del grupo y sus efectos.

Artículo único, apartado 14En este apartado se modifica el artículo 27 dela Ley, relativo a la composición de la admi-nistración concursal.

Dado que los trabajadores son interesadosprincipales en la continuidad de la empresa,el CES considera conveniente la introduc-ción en dicho artículo de una fórmula quefacilite, en mayor medida, la participación desus representantes en la designación de losadministradores concursales.

Por otra parte, en opinión del CES, resultanecesaria la aprobación en un plazo breve

del reglamento que determine el arancel apli-cable para la retribución de la administra-ción concursal, dando cumplimiento a la pre-visión contenida en el apartado 2 del artículo34 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concur-sal, que a su vez fue introducida en la recien-te reforma llevada a cabo mediante el Real De-creto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidasurgentes en materia tributaria, financiera yconcursal ante la evolución de la situación eco-nómica.

El CES considera, por último, que se debie-ra regular en este artículo, con alcance ge-neral, la figura del administrador único, esta-bleciendo las condiciones subjetivas denombramiento y su ámbito de actuación.

Artículo único, apartado 36El apartado 36 del artículo único del Antepro-yecto contiene la modificación de diversosapartados del artículo 64 de la Ley, relativoa los contratos de trabajo. Al respecto, el CES

desea hacer las siguientes consideraciones.El Anteproyecto prevé diversos cambios

e incorporaciones en el apartado 1 del artícu-lo 64 de la Ley concursal. En primer lugar, in-corpora un nuevo párrafo 2º en el que se es-tablece el deber de la autoridad laboral deremitir lo actuado al Juez del concurso, si a lafecha de la declaración del concurso estu-viere en tramitación un ERE. En relación conello, el CES considera que la autoridad labo-ral debe mantener la competencia para tra-mitar el expediente hasta el momento deresolver, remitiendo el mismo al Juez del con-curso para su resolución.




En segundo lugar, el Anteproyecto in-corpora un párrafo 3º en el que se prevénlos efectos de que a la fecha de la declara-ción de concurso ya hubiera recaído resoluciónque autorice o estime la solicitud de ERE. Ental caso, prevé el Anteproyecto que “corres-ponderá a la administración concursal ha-cer uso de dicha autorización”.

A juicio del CES, no se entiende el alcan-ce y significado que quepa atribuir a la expre-sión “hacer uso de dicha autorización”. Des-de un punto de vista de estricta técnicajurídica, la expresión acotada genera confu-sión ya que no parece resultar de la misma unmandato concluyente. Por ello, el CES consi-dera que el Anteproyecto debería ajustarsemás en su redacción y establecer que debedarse cumplimiento a la misma en sus tér-minos, en línea con el contenido de la Memo-ria explicativa que lo acompaña.

La modificación que prevé el Antepro-yecto en el artículo 64.2 de la Ley concursal in-corpora un nuevo párrafo, el segundo, queregula el supuesto en el que no exista represen-tación legal de los trabajadores a efectos de lasolicitud al Juez del concurso de adopción dealguna de las medidas colectivas que se reco-gen en el precepto. En tales casos, se prevé quelos trabajadores puedan atribuir su represen-tación a una comisión ad hoc, salvo que el Juezacuerde, en su lugar, la intervención de los sin-dicatos más representativos.

Al respecto, el CES valora favorablemen-te la posibilidad abierta a la intervención delas organizaciones sindicales más represen-tativas, en los casos de ausencia de repre-sentación legal de los trabajadores, y conside-

ra que la efectiva participación de éstas en ta-les casos constituye la solución más viabley funcional de cara a la tramitación y gestiónde estos procedimientos colectivos, frente aotro tipo de fórmulas que generan confu-sión y no ofrecen seguridad. En relación conello, además, sería aconsejable incluir en di-cha referencia a los sindicatos representati-vos en ámbitos territoriales y funcionalesespecíficos, contemplados en el artículo 7.2 dela Ley Orgánica de Libertad sindical (LOLS).

El apartado 5 del artículo 64 de la Ley,en la redacción del Anteproyecto, prevé queel Juez convocará al concursado, a los re-presentantes de los trabajadores y a la ad-ministración concursal a un periodo de con-sultas, una vez recibida la solicitud queexponga las causas motivadoras de las me-didas colectivas pretendidas y los objetivosque se propongan alcanzar con éstas para ase-gurar, en su caso, la viabilidad de la empresay del empleo.

A juicio del CES, en el supuesto de que enesta fase se alegue y se presenten indiciosrazonables y suficientes por los representan-tes de los trabajadores de que la empresa afec-tada por la insolvencia pertenece a un gru-po de sociedades, en línea con lo expuestoen anteriores observaciones, ello debería con-llevar que el Juez considerase especialmen-te los derechos de los trabajadores afecta-dos por el concurso y también las relacionesentre las empresas del grupo y sus efectos, acuyo fin podrá decidir su comparecencia enel expediente.

En este mismo apartado 5 del artículo64, el Anteproyecto añade un último párra-



fo que contempla la posibilidad de que el Juez,a instancia del concursado, de la adminis-tración concursal o de la representación delos trabajadores, podrá acordar la sustitucióndel periodo de consultas por el procedimien-to de mediación o arbitraje que sea de apli-cación.

La redacción del precepto utilizando eltérmino “podrá” deja al Juez la posibilidad deaceptar o no esta sustitución, aunque así lo so-liciten las partes legitimadas, por lo que, a jui-cio del CES, debería primarse la autonomía delas partes y establecerse que procederá la au-torización por parte del Juez de esta vía siem-pre que así lo soliciten las partes legitima-das de común acuerdo.

A su vez, en el párrafo cuarto se estable-ce la fijación de indemnizaciones en el acuer-do. Específicamente, se prevé que las in-demnizaciones acordadas se ajustarán a loestablecido en la legislación laboral. A juiciodel CES, sería aconsejable aclarar la redacciónen línea con lo que, en este punto, recogeexpresamente la Memoria del Análisis del Im-pacto Normativo que acompaña al Antepro-yecto.

El apartado 10 del artículo 64 de la Leyqueda modificado sustancialmente en la re-dacción del Anteproyecto. Así, mientras queen la Ley se hace referencia a que “las accio-nes individuales interpuestas al amparo de loprevisto en el artículo 50.1.b del Estatuto delos Trabajadores tendrán la consideraciónde extinciones de carácter colectivo”, en la re-dacción del Anteproyecto se hace referen-cia a “las acciones resolutorias individualesinterpuestas al amparo del artículo 50 del Es-

tatuto de los Trabajadores”, comprendidaspor tanto las restantes causas resolutorias, en-tre ellas, las basadas en el menoscabo de la dig-nidad del trabajador; asimismo, se introdu-ce un párrafo segundo sobre la suspensión detodos los procesos individuales pendientes, y,por último, se introduce un párrafo terceroque prevé efectos de cosa juzgada del Autoque acuerde la extinción colectiva sobre di-chos procesos individuales.

En opinión del CES, resulta desproporcio-nado extender el carácter de extincionesde carácter colectivo a todas las acciones re-solutorias individuales del artículo 50 del Es-tatuto de los Trabajadores, más allá de las ba-sadas en el impago o retraso continuado enel abono salarial, pudiendo dar lugar a situa-ciones de desprotección cuando concurran,por ejemplo, comportamientos atentatoriosde la dignidad del trabajador. Por ello, con-sidera que el efecto suspensivo sólo debe-ría aplicarse a los procedimientos derivadosdel ejercicio de la acción resolutoria delartículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabaja-dores, o, en todo caso, que si se alegan otrascausas además de la anterior, dicha sus-pensión alcance sólo a las de naturaleza eco-nómica pero no así a otro tipo de reclama-ciones. Además, el CES considera que lasuspensión de los procesos individuales has-ta que adquiera firmeza el Auto que pongafin al expediente de extinción colectiva sólodebería afectar a la empresa concursada, pe-ro no a otros posibles demandados solidariosen supuestos de existencia de un grupo deempresas, en línea con anteriores observa-ciones.




Artículo único, apartado 40Este apartado modifica el artículo 74 de laactual Ley, relativo al plazo de presenta-ción del informe de los administradores con-cursales. Hasta ahora, en el apartado 2 dela Ley se establece que el plazo de dos mesesestablecido para la presentación del informepuede ser prorrogado por el Juez en deter-minadas circunstancias por un tiempo no su-perior a un mes. Sin embargo, en el Antepro-yecto objeto de dictamen se amplía laposibilidad de dicha prórroga hasta los dosmeses. En opinión del CES, se deberían acla-rar las razones para la ampliación de dichoplazo, toda vez que entre los objetivos decla-rados en el Anteproyecto figura el de redu-cir el alto coste temporal de los procedimien-tos concursales.

En este mismo apartado 2, en el punto1º, el CES considera que no está suficientemen-te aclarada o justificada la adición que se con-templa relativa a que el administrador que ha-ya sido nombrado en, al menos, tres concursosen tramitación no pueda solicitar prórroga pa-ra la emisión de su informe, salvo que justi-fique que existen causas ajenas a su ejerci-cio profesional. Similar observación se podríahacer del nuevo punto 2º de este mismo apar-tado, cuya redacción, que señala que el pla-zo de presentación podrá ser prorrogado porel Juez si al vencimiento del plazo de dos me-ses no hubiera concluido el plazo de comuni-cación de créditos, a solicitud de la adminis-tración concursal, hasta los cinco díassiguientes a la conclusión del plazo, es en opi-nión del CES de difícil comprensión, por lo quesería conveniente que se aclarase.

Por otro lado, respecto a la modificaciónde la Ley prevista en el nuevo apartado 3 delArtículo 74, que prevé que por cada mil acree-dores los administradores concursales dis-pondrán de un mes más, hasta un máximo deseis, para presentar el informe, el CES consi-dera que en este caso debería primar el ob-jetivo de reducir el coste temporal medianteel refuerzo con los medios auxiliares quesean necesarios frente al objetivo de reduc-ción del coste económico, siempre que el Juezdecida que el posible incremento del costeeconómico con dicha ampliación de mediosno sea excesivo.

Artículo único, apartado 43En este apartado se modifica el artículo 84.1de la Ley, así como el primer párrafo y los nú-meros 1º, 2º, 5º, 10º y 11º del apartado 2. El ac-tual número 11º del apartado 2 pasa a ser el 12ºy se añaden tres nuevos apartados 3, 4 y 5.

En relación con el número 1º del aparta-do 2 del artículo 84, el Anteproyecto prevé quetendrán la consideración de créditos contrala masa los créditos por salarios por los últi-mos treinta días de trabajo efectivo anterio-res a la declaración del concurso y en cuan-tía que no supere el doble del salario mínimointerprofesional. En la aplicación que se havenido haciendo de la Ley Concursal, en es-te punto, ha prevalecido una consideración delos treinta días a los que hace referencia el pre-cepto como días naturales, lo que, a juiciodel CES, no puede ser compartido, sin que lamodificación que lleva a cabo el Antepro-yecto sea suficiente para aclarar esta cuestión,



dado el carácter equívoco que puede tenerla referencia al trabajo efectivo. Por ello, com-partiendo el propósito que subyace a la nor-ma proyectada, sería deseable que el Antepro-yecto hiciese referencia a los últimos treintadías trabajados por cada trabajador con ante-rioridad a la declaración de concurso.

Artículo único, apartados 38, 43, 47 y 90Los apartados 38, 43, 47 y 90 del Antepro-yecto, de modificación respectivamente de losartículos 71.6, 84.2,11º, 91.6º y de la disposiciónadicional cuarta de la Ley recogen diversas me-didas con las que se persigue incentivar losacuerdos de refinanciación a fin de favorecerla continuidad y la viabilidad de las empresasconcursadas. En particular, dentro de tales me-didas y entre otras, se introduce un tratamien-to más favorable de los nuevos créditos obte-nidos para la refinanciación de las empresas(apartados 43 y 47). De este modo, el Antepro-yecto prevé que el 50 por 100 de los nuevos cré-ditos obtenidos en el marco de un acuerdode refinanciación que supongan nuevos ingre-sos de tesorería pasen a tener la consideraciónde créditos contra la masa. Asimismo, se atri-buye al otro 50 por 100 la condición nuevade crédito con privilegio general. Además, elAnteproyecto prevé que, en caso de liquida-ción, también gozarán de la condición prio-ritaria de créditos contra la masa los nuevoscréditos concedidos en el marco del conve-nio cuando se den las circunstancias contem-pladas en el artículo 100.5 de la Ley.

Como ya se ha manifestado en las obser-vaciones de carácter general y en anteriores

particulares, el CES valora favorablementey comparte plenamente los objetivos de ase-gurar la continuidad de las actividades em-presariales y profesionales, ante el riesgo o elhecho de la insolvencia, y considera que debe-ría adoptarse un amplio conjunto o batería demedidas eficaces de cara a ese objetivo fun-damental. En ese sentido, el contar con medi-das que favorezcan las facilidades de refinan-ciación de las empresas en dificultades puedecontribuir, dentro de estrategias de políticasmás ambiciosas, a tales fines, siendo deseableque, al mismo tiempo, constituyan solucionesequilibradas que tengan en cuenta ademásel conjunto de intereses y de situaciones enpresencia. Ahora bien, la concreta regulaciónde las garantías reforzadas que prevé el Ante-proyecto en relación con los nuevos crédi-tos para refinanciación no parece una solu-ción equilibrada, como sería deseable, todavez que plantea un perjuicio desproporciona-do para otros acreedores, y en particular pa-ra los créditos laborales, que, en cualquier ca-so, deben tener un tratamiento preferenterespecto de los créditos de nuevo ingresodel artículo 71 y del artículo 100.

Artículo único, apartado 46En este apartado, el Anteproyecto prevé quese modifican los números 1º y 4º del apartado1 del artículo 90, así como que se da nueva re-dacción al apartado 2 de dicho precepto.

El CES llama la atención acerca de que, apesar de dicho enunciado, no se recoge enel texto del Anteproyecto la anunciada nuevaredacción del apartado 2 del artículo 90.




Artículo único, apartados 43 y 96El apartado 43 efectúa una serie de modifica-ciones en el artículo 84 de la Ley, relativo a loscréditos concursales y a los créditos contra lamasa. En concreto, se añade un nuevo apar-tado quinto a dicho artículo, en el que se esta-blece que una vez satisfechas las prestacionesoportunas conforme a su propia normativa,el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) se subro-gará en los créditos de los trabajadores man-teniéndose la misma clasificación de aquéllosy con arreglo a lo establecido en el artículo 33del Estatuto de los Trabajadores.

Por su parte, el apartado 96 añade un nue-vo apartado tercero a la disposición final de-cimocuarta de la Ley, relativa a la reforma delEstatuto de los Trabajadores. Este último lle-va a cabo diversas modificaciones en el apar-tado tercero del artículo 33 del Estatuto de losTrabajadores concerniente al FOGASA. En con-creto, se introduce una serie de reglas que de-berán ser tenidas en cuenta a los efectos delabono, por parte del FOGASA, de las cantidadesque sean finalmente reconocidas a favor delos trabajadores en el seno del concurso. Latercera de dichas reglas prevé que, en todo ca-so, la indemnización que corresponda abonaral FOGASA se reducirá en las cantidades que,por cualquier concepto procedente del acuer-do extintivo, hubieran sido ya percibidaspor los trabajadores.

Por lo que respecta a la subrogación delFOGASA en los créditos de los trabajadores, ajuicio del CES, se debería concretar o especifi-car claramente que dicha subrogación se en-tenderá producida en la fecha en que se acre-dite el pago efectivo a los trabajadores por

parte del FOGASA y no en la de vencimiento delcrédito laboral.

Por otro lado, el CES considera que la ci-tada regla tercera, nueva, puede plantear másproblemas que soluciones, por lo que deberíasuprimirse del Anteproyecto.

Artículo único, apartado 57El apartado 57 del artículo único del Antepro-yecto modifica los apartados 1, 2 y 5 del artícu-lo 115 bis, cuyo párrafo primero se suprime.Dicho párrafo introductorio determina quepara la tramitación escrita del concurso setendrán en cuenta las reglas que a continua-ción se enumeran. Al eliminar dicho párrafoque califica como reglas el contenido de lospárrafos siguientes, carece de concordancia,desde el punto de vista de técnica jurídica, se-guir refiriéndose a la “regla anterior” o la “re-gla primera”, siendo más acertado remitirsesimplemente al “apartado anterior” o al “apar-tado primero”, evitando así referencias atérminos suprimidos por el Anteproyecto.

Artículo único, apartado 64Mediante el apartado 64 se da nueva redac-ción al artículo 142 de la Ley Concursal, re-lativo a la apertura de la liquidación a soli-citud del deudor, del acreedor o de laadministración concursal. El apartado 3del artículo 142 de la Ley, en la nueva re-dacción, prevé que sea la administraciónconcursal la que pueda solicitar la aperturade dicha fase en caso de cese de la activi-dad profesional o empresarial.



A juicio del CES, en este precepto deberíahaber una remisión a lo dispuesto en el artícu-lo 64 de la Ley, en coherencia con lo reguladoen otros preceptos para los casos de liquida-ción, entre otros y a título de ejemplo la pre-visión contenida en el artículo 149.1,2ª, si la li-quidación da lugar a las medidas colectivassobre las relaciones de trabajo contempladas.

Artículo único, apartado 77El apartado 77 del Anteproyecto modifica elartículo 167 de la Ley, relativo a la formación dela sección sexta. En el párrafo segundo se es-tablece que no procederá la formación de es-ta sección de calificación del concurso cuan-do tenga lugar la aprobación judicial de unconvenio anticipado en el que se establezca, pa-ra todos los acreedores o para los de una o va-rias clases, una quita inferior a un tercio del im-porte de sus créditos o una espera inferior a tresaños, salvo que resulte incumplido.

En opinión del CES, la intención del An-teproyecto, tal y como dice la Memoria que loacompaña, de incentivar la solución rápiday barata del concurso no puede servir pararestar garantías al concurso evitando la po-sibilidad de que sea calificado como culpable.

Artículo único, apartado 87El apartado 87 contiene una nueva redacciónal capítulo II del título VIII de la Ley, relati-vo al procedimiento abreviado. En concreto,dicha redacción modifica los artículos 190 y 191e incluye dos nuevos artículos, el 191 bis, re-lativo a las especialidades del procedimientoabreviado en caso de solicitud de concurso conpropuesta de convenio y el 191 ter, concernien-te a las especialidades del procedimiento abre-viado en caso de solicitud de concurso con pre-sentación de plan de liquidación. En relacióncon el apartado primero del artículo 190, enel que se establecen las circunstancias en ba-se a las cuales el Juez podrá aplicar este proce-dimiento, el CES considera que la interpreta-ción correcta de éstas es que las mismasconstituyen una serie de criterios orientativospara el Juez que, en todo caso, no son acu-mulativos.

Asimismo, en relación con las circunstan-cias que el Juez ha de considerar para aplicareste procedimiento, a juicio del CES no parecejustificado que el umbral de la estimación ini-cial del pasivo del deudor no tenga que su-perar los cinco millones de euros, siendoaconsejable mantener la previsión que re-coge, en este sentido, la Ley vigente.




El CES remite las conclusiones del presentedictamen a las que se desprenden de lo expre-

sado de las observaciones generales y particu-lares contenidas en el mismo.

Madrid, 23 de febrero de 2011

Vº. Bº El Presidente

Marcos Peña Pinto

La Secretaria General

Soledad Córdova Garrido

5. Conclusiones



De conformidad con el artículo 43 del Re-glamento de Organización y FuncionamientoInterno del Consejo Económico y Social, yprevio anuncio y explicación de voto, y en ba-se a las razones expuestas en la sesión delorganismo de 23 de febrero de 2011, los Con-sejeros de UGT, CCOO y CIG presentan el siguien-te voto particular al dictamen aprobado sobreel anteproyecto de ley de reforma de la Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Los Consejeros que suscriben el presentevoto particular consideran que desde la entra-da en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio,Concursal, se ha constatado el incumplimien-to de uno de los objetivos más importantes quese decía perseguir, consistente en la conti-nuidad de la actividad empresarial del concur-sado y en el mantenimiento de todos o parte delos puestos de trabajo. Contrariando dicho ob-jetivo, la mayoría de los procedimientos con-cursales, a lo largo de estos años, han termina-do con la liquidación de la empresa y la pérdidade todos los empleos.

El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de mar-zo, que modificó la Ley Concursal, trató de darrespuesta a ese problema, agravado por laintensidad de la crisis económica, facilitandola refinanciación de las empresas que pu-dieran atravesar dificultades financieras queno llevaran ineludiblemente a la insolven-cia, mediante acuerdos preconcursales quegarantizaban que los préstamos nuevos o de

refinanciación que otorgaran las entidades fi-nancieras no serían susceptibles de accio-nes de reintegro en caso de posteriores situa-ciones concursales.

Ahora el Anteproyecto de Ley sometido adictamen del Consejo Económico y Social,además de otras reformas y mejoras técni-cas indudables, bajo la pretensión de dar unpaso más en la misma dirección, amplía la re-gulación de los acuerdos extrajudiciales de re-financiación de deuda, preconcursales, exten-diendo lo que llama “escudos protectores” deesa financiación. En tal sentido y por lo pron-to, la reforma proyectada considera que el50 por 100 del dinero nuevo ( fresh money) dela refinanciación tendrá la condición de cré-dito contra la masa (art. 84.3.11°), aun cuandotemporalmente sea una deuda anterior al con-curso y, por tanto, hubiera debido tener en ca-so de declararse éste la naturaleza de crédi-to concursal. Adicionalmente, dicha reformaatribuye al otro 50 por 100 la condición, abso-lutamente nueva, de crédito con privilegio ge-neral (art. 91.6°).

Asimismo se contempla en el Anteproyec-to que, en el supuesto de liquidación, tendránen todo caso la consideración de créditos con-tra la masa la totalidad de los créditos con-cedidos al concursado en el marco de un con-venio de acreedores, necesarios para financiarel plan de viabilidad (art. 84.3.11a segundo pá-rrafo).

Voto particular que formulan los Consejeros de UGT, CCOO y CIG, pertenecientes al Gru-po Primero, así como el Consejero don Fernando Valdés Dal-Ré, perteneciente alGrupo Tercero




Para los Consejeros firmantes estas modi-ficaciones significan un reforzamiento muyimportante y completamente desproporcio-nado de la posición de las entidades financie-ras en el concurso y ante la masa activa, quese añade a otros aspectos que ya figuraban enla redacción vigente de la Ley Concursal, enperjuicio de otros acreedores, fundamental-mente los trabajadores.

En efecto, la inclusión como créditos con-tra la masa del 50 por 100 de los créditos pa-ra tesorería –sin garantía real– que se con-cedan en un acuerdo de refinanciaciónpreconcursal, además de romper la lógicadel concurso y la ordenada clasificación de loscréditos que el legislador ha venido preconi-zando desde la inicial Ley Concursal, implica-rá en la práctica de una empresa que siga te-niendo dificultades para continuar la actividad;y más aún si se ve abocada al cierre y liquida-ción. En esta hipótesis y muy probablemen-te, los primeros, y normalmente los únicos, quecobren de la masa serán los acreedores fi-nancieros que hayan concedido aquellos prés-tamos de tesorería, dado que la Ley Concursalincluye el criterio de que los créditos contrala masa se pagarán a su vencimiento (ahora enel Anteproyecto en el art. 84.3) y la habituali-dad en la formalización de los contratos depréstamo es que incluyan una cláusula que es-tablece que de incumplirse el pago de unosde los plazos, el acreedor podrá exigir el ven-cimiento de la totalidad de la deuda.

La consecuencia es que el resto de losacreedores contra la masa, entre ellos fun-damentalmente los trabajadores con créditospor salarios y/o por indemnizaciones por des-

pido en el ERE del concurso, cobrarán siemprecon posterioridad a los bancos, incluso, reite-ramos, aunque no sean créditos con garan-tía real, y en muchos casos no cobrarán, por-que aquéllos se habrán literalmente llevadotoda la masa activa.

Esta regulación tiene, por otro lado, unavertiente complementaria que supone darmarcha atrás a uno de los principios másimportantes de la primitiva y actualmente vi-gente Ley Concursal, cual es la consideracióncomo créditos subordinados de los que “fue-ra titular alguna de las personas especialmen-te relacionadas con el deudor” (art. 92.5°),cuales son entre otras los socios titulares deun porcentaje del capital social (5 ó 10 por 100,según los casos), los administradores de he-cho o de derecho y los apoderados genera-les, así como las sociedades del mismo gru-po empresarial y sus socios, excluyendo del“dominio” del concurso a esas personas, co-mo ocurría en muchos casos en las antiguassuspensiones de pagos.

Pero ahora, de prosperar la nueva redac-ción que se propone en el Anteproyecto, siesas personas especialmente relacionadas conla empresa concursada fueran las que, en elmarco de un acuerdo de financiación precon-cursal, en lugar de capitalizar la empresa, con-cedieran préstamos de tesorería o “dinerofresco”, su crédito dejará de ser subordinado,para ser un 50 por 100 crédito contra la ma-sa y el otro 50 por 100 crédito concursal conprivilegio general, posibilitando de nuevosu “dominio” del concurso.

Los Consejeros que formulan el voto par-ticular, si bien valoran de manera positiva



las observaciones incluidas sobre la materiaen el dictamen aprobado por el Pleno del Con-sejo que inciden en la necesaria protección delos créditos laborales, consideran que la pro-puesta del Anteproyecto es totalmente recha-zable por las razones señaladas.

Los Consejeros que suscriben el presen-te voto particular plantean además como mo-tivo de discrepancia, y en primer lugar, su dis-conformidad con la circunstancia de laatribución al Juez Mercantil de la competen-cia en los procedimientos laborales decla-rativos en el artículo 64 de la Ley Concur-sal. Este precepto atribuye al Juez Mercantillas acciones laborales que tengan por obje-to la extinción, modificación o suspensión co-lectiva de los contratos de trabajo, además delos contratos de alta dirección (art. 65 LC).

Ya con ocasión del dictamen sobre el An-teproyecto de Ley Concursal y el Anteproyec-to de Ley Orgánica para la Reforma concursal,aprobado en la sesión extraordinaria del Ple-no del Consejo Económico y Social el día 7 denoviembre de 2001, y en el voto particular sus-crito, entre otros, por los Consejeros pertene-cientes a las organizaciones sindicales CCOO,UGT y CIG, se consideró que se trataba de uncambio completamente innecesario y queatentaba contra los derechos de los trabaja-dores. Además, esa reforma sugería cierto pre-juicio contra las autoridades laborales y losJueces de lo Social, porque presuponía queson más favorables a los trabajadores, cuandola verdad es que lo que se les puede atribuir essu profundo conocimiento o un mejor co-nocimiento de las problemáticas sociolabora-les, tanto empresariales como laborales.

La experiencia viene mostrando que losJueces de lo Mercantil, salvo honrosas ex-cepciones, no conocen suficientemente laperspectiva sociolaboral, y no intervienen enlos despidos colectivos mediando entre laspartes, limitándose en el mejor de los casosa ratificar los acuerdos entre los represen-tantes de los trabajadores y la administraciónconcursal (lo impone la Ley); y, si no hayacuerdo, resuelven los contratos de trabajofijando indemnizaciones de 20 días/año.Además, en la práctica y a pesar de la refor-ma introducida por el Real Decreto-Ley3/2009, la normativa vigente viene produ-ciendo otros efectos en perjuicio de los tra-bajadores, entre ellos el alarmante e injus-tificado retraso en el acceso a las prestacionesde desempleo, en una situación de indefen-sión absoluta, lo que resulta de todo puntoinadmisible.

Por ello, y pese a algunas mejoras incor-poradas en el Anteproyecto de Ley de Re-forma de la Ley Concursal sometido a dicta-men, y de las observaciones recogidas en eldictamen aprobado por el Consejo sobre estamateria, los Consejeros firmantes reiteran quese devuelva la competencia para resolverlos expedientes de regulación de empleo delas empresas en concurso a la autoridad labo-ral, que además de ser órgano experimenta-do y buen conocedor de los problemas y con-flictos sociolaborales, tiene la capacidad yperspectiva de valorar otros intereses públi-cos generales tales como los locales, los delsector, etc. La devolución de la competenciaa la autoridad laboral facilitaría que se pudie-ran resolver muy rápidamente las situaciones




de empresas abocadas al cierre y sin liquidez,con acceso al desempleo más rápido.

Esta modificación tendría aún más valory coherencia dado que el Proyecto de Ley dela Jurisdicción Social que ha sido remitidorecientemente al Congreso de los Diputadospor el Gobierno, atribuye la competencia pa-ra conocer de las resoluciones de los cita-dos expedientes de regulación de empleo,dictadas por las autoridades laborales, a laJurisdicción Social, invalidando, por tanto,los argumentos que sobre la dispersión juris-diccional se han venido utilizando para re-chazar la competencia de la referida Juris-dicción.

La modificación de fondo del artículo64 de la Ley Concursal implica también apli-car la normativa estatutaria relativa a las mo-dificaciones sustanciales de condiciones detrabajo y traslados, en ambos casos de ca-rácter colectivo, y devolver a los Juzgadosde lo Social la competencia en materia deacciones individuales interpuestas al amparode lo previsto en el artículo 50.1.b) ET.

Consideramos que ninguna de estas mo-dificaciones que se proponen altera sustan-cialmente la verdadera naturaleza del concur-so, que es en definitiva la de un procedimientode ejecución universal, por lo que es absolu-tamente innecesario atribuir al Juez del con-curso funciones declarativas distintas de lasestrictamente vinculadas a la propia fun-ción concursal, como el reconocimiento y cla-sificación de los créditos.

Sin embargo, constatamos que el Antepro-yecto consolida la competencia del Juez Mer-cantil en estas materias.

Por otra parte, la Ley Concursal atribuyó alJuez del concurso la competencia exclusiva yexcluyente para conocer de toda ejecución con-tra el concursado, cualquiera que sea el órganoque la hubiere ordenado (art. 8.3). Esta regu-lación implicó un cambio absolutamente sus-tancial sobre la regulación precedente en ma-teria laboral, pues con la normativa anterior,y desde tiempo inmemorial, el Juez de lo Socialno sólo conocía del proceso judicial principal,declarando y reconociendo los derechos, sinoque asimismo ejecutaba las sentencias que dic-taba, también en el caso de empresas en quie-bra o en suspensión de pagos.

La desaparición de la ejecución separadapor los Jueces de lo Social ha acarreado un gra-ve problema para los trabajadores, ya que en latotalidad de los concursos se retrasa el cobrode los salarios e indemnizaciones, inclusotratándose de créditos privilegiados. Por ellohemos venido defendiendo y proponiendo quela ejecución de los créditos de los trabajadoresno debía esperar, pues detrás de las deudaslaborales hay situaciones familiares vincula-das a necesidades vitales de los trabajadoresy de sus familias, en contraposición con otrosacreedores públicos o privados en cuyos cré-ditos no están en general en juego interesescomparables.

La finalidad del proceso concursal efecti-vamente es ordenar y calificar los créditos, de-terminar qué se debe y en qué orden hay quepagar lo que se debe. Esto significa que el Juezque ejecute un título judicial o no judicial quereconoce un crédito de un trabajador frente asu empresa en concurso, lo haga de acuerdocon la clasificación de los créditos que haya



declarado el Juez del concurso, y no discre-cionalmente.

Pero, a juicio de los Consejeros firmantes,esto no tiene por qué relacionarse con que loscréditos laborales se paralicen hasta que ha-ya un acuerdo en el concurso de acreedores.La consecuencia de este último criterio nor-mativo es un tratamiento más negativo paralos créditos de los trabajadores que el trata-miento que la propia Ley prevé para la Admi-nistración, para los créditos administrati-vos, tributarios o de Seguridad Social; incluso,lo que es mucho más grave, para los créditosde las entidades financieras, de los créditoscon garantía real, hipotecas, etcétera, en cu-yo tratamiento se produce una verdadera dis-criminación en relación con el tratamiento delos créditos de los trabajadores.

El artículo 56 de la Ley Concursal de-termina, en efecto, que los créditos con ga-rantía real sobre bienes del concursado noafectos a la actividad empresarial o a una uni-dad productiva de su titularidad se puedenejecutar de forma inmediata. Y si el créditocon garantía hipotecaria lo fuera sobre un in-mueble afecto a la actividad empresarial, lasentidades financieras titulares del mismo nopueden ejecutarlo hasta que se apruebe elconvenio de acreedores o transcurra un añodesde la declaración del concurso sin aper-tura de la liquidación. Es decir, los bancos ycajas a lo sumo tienen que esperar un año pa-ra ejecutar su crédito hipotecario. Y el artícu-lo 57 de la misma Ley establece que el ejerci-cio de la acción de ejecución de una garantíahipotecaria que lleve a cabo una entidad fi-nanciera, en los términos del artículo ante-

rior, se llevará a cabo ante el Juez del concur-so tramitándose en pieza separada.

En razón de ello hemos planteado que, pa-ra evitar el grave perjuicio que vienen tenien-do los trabajadores en el concurso, la ejecu-ción de los créditos laborales vuelva a sercompetencia de los Jueces del Orden Socialde la jurisdicción y no del Juez Mercantil, sibien con dos matices. El primero, en coheren-cia con la finalidad del concurso de ordenar yclasificar los créditos, que su ejecución losea de conformidad con la clasificación quehaya declarado el Juez del concurso. La se-gunda, que los créditos de los trabajadoresqueden en suspenso únicamente hasta la apro-bación del convenio de acreedores o comomáximo hasta el transcurso de un año des-de la declaración del concurso. Se trata, en de-finitiva, del mismo tratamiento que los crédi-tos hipotecarios de las entidades financierasque tengan garantía real.

Como tercer motivo de discrepancia,los Consejeros que presentan el voto particu-lar hacen mención a la regulación del An-teproyecto sobre los “grupos de empresas”.Si bien cabe reconocer que el Anteproyec-to objeto de dictamen contempla e intentadar solución técnica a algunos problemas re-lacionados con los concursos de socieda-des integrantes del mismo grupo empresa-rial, introduciendo los nuevos artículos 25bis y 25 ter, así como la nueva disposición adi-cional quinta, ni la vigente Ley Concursalni el Anteproyecto de su reforma abordan nidan salida alguna al problema de los gru-pos de empresas desde el punto de vista la-boral, cuestión ya resuelta, al menos en par-




te, por la jurisprudencia social y por la prác-tica procesal laboral.

Si una empresa es declarada en situaciónconcursal, pero los trabajadores consideranque su empleador real es otra u otras em-presas del mismo grupo, que no han sido in-cluidas en ése u otro concurso y que son sol-ventes, se ven imposibilitados para reclamarcontra ellas. El concurso se dirige únicamen-te contra quien formalmente figura como em-presario, pero no contra los empresarios rea-les, lo que viene generando situaciones deflagrante fraude procesal y perjuicio paralos trabajadores, pues se les reconocerá unaindemnización únicamente de 20 días/año,con el tope de una anualidad, a cargo de unaempresa insolvente y a pagar, por tanto, por elFOGASA con sus topes, cuando el verdaderoempresario es otro, que es solvente y queda li-bre de responsabilidad, y el despido no seríaeconómico sino improcedente, con indemni-zaciones a favor de los trabajadores de 45días/año. Por tanto, al no poder reclamar con-tra el empresario real se produce un traspa-

so de rentas públicas para sustituir responsa-bilidades privadas.

Por ello, se ha planteado con carácter sub-sidiario a la devolución de la competencia ala autoridad laboral y juzgados de lo social, queera necesario modificar la Ley Concursal paraincluir la posibilidad de que se pueda dirigir laacción de reclamación en materia de despidoscolectivos y demás expedientes y accionesregulados en su artículo 64, incluyendo la ac-ción del artículo 50.l.b) ET, así como de lossalarios e indemnizaciones, también contraotras empresas no incluidas en el concurso, pa-ra que se declare, en su caso, que son los verda-deros empleadores, con carácter principal osolidario. Todo ello sin perjuicio de que siguesiendo una asignatura pendiente la regulaciónlaboral de los grupos de empresas.

No obstante las mejoras que se recomien-dan en el dictamen aprobado por el Pleno delConsejo Económico y Social sobre los grupos deempresas, los Consejeros que formulan el vo-to particular consideran que el Anteproyecto deLey debe recoger los planteamientos anteriores.




De conformidad con el artículo 43 del Re-glamento de Organización y FuncionamientoInterno del Consejo Económico y Social,aprobado el día 25 de febrero de 1993 –BOE de13 de abril de 1993–, los Consejeros del Gru-po Segundo –CEOE y CEPYME– formulan votoparticular al dictamen del Consejo Económi-co y Social sobre el Anteproyecto de Ley deReforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Con-cursal, aprobado en la sesión ordinaria delPleno celebrado el 23 de febrero de 2011.

Y ello en base a las siguientes considera-ciones:

La reforma de la Ley 22/2003, de 9 de ju-lio, Concursal, contenida en este Antepro-yecto, trata de adaptar el proceso concursal ala actual situación de crisis económica y em-presarial y tiene como objetivo fundamentalintentar la supervivencia de las empresas enconcurso, el mantenimiento de la actividadeconómica y, en consecuencia, del empleo.

La posición de las organizaciones empre-sariales integrantes del Grupo Segundo delConsejo Económico y Social –CEOE y CEPYME–es coincidente con este objetivo fundamentaldel Anteproyecto, de ahí que este Grupo dis-crepe de algunas observaciones del dictamenal citado Anteproyecto, al considerar que suadmisión desnaturalizaría la finalidad de lanorma e impediría que un mayor númerode empresas puedan relanzar su actividad unavez declarado el concurso.

En primer lugar, el Anteproyecto regu-la adecuadamente la figura del Juez del con-

curso y sus competencias una vez declaradoel mismo: frente a las competencias de la au-toridad laboral, si estaba previamente en tra-mitación un ERE, con el consiguiente refor-zamiento de su figura como garante de todoslos derechos afectados por el concurso y ten-dentes al mantenimiento de la actividaddel concursado en orden a la plena satis-facción de los créditos de todo orden queconcurren en cada uno de los supuestos. Oen cuanto al respeto de su potestad paradecidir sobre las medidas que afectan de ma-nera clara al patrimonio del concursado y ala viabilidad futura de la empresa y del em-pleo de la misma, sin limitaciones que pudie-ran resultar interesadas. Cuestiones éstasque el dictamen pretende corregir al textodel Anteproyecto.

En segundo lugar, y en relación con laadministración concursal, el dictamen pre-tende que ésta dé cumplimiento en sus pro-pios términos a las resoluciones expresas deERE cuando en la fecha de la declaración delconcurso ya hubiera recaído resolución. Eltexto del Anteproyecto resulta más claro ymás acorde con la voluntad de la Ley de dejaren manos de la administración concursal lasalvaguardia de todos los derechos, sin te-ner que validar de una manera forzosa u obli-gatoria la decisión del concursado que pudie-ra no obedecer a la finalidad de preservartanto el mantenimiento de la actividad co-mo de la satisfacción del mayor número posi-ble de créditos frente a la masa.

Voto particular que formulan los Consejeros del Grupo Segundo




En tercer lugar, por lo que se refiere a larepresentación de los trabajadores en empre-sas que no cuenten con representación legalde los mismos, el Anteproyecto contemplala libertad de los trabajadores para designarsus representantes en la tramitación del pro-cedimiento. En el respeto a esa libertad, nopuede calificarse esta solución como una fór-mula que genera confusión y no ofrece se-guridad, como recoge el dictamen.

En cuarto lugar, y uno de los núcleos fun-damentales del Anteproyecto en opinión delas organizaciones empresariales componen-tes del Grupo Segundo del CES, por lo que serefiere a la posibilidad de refinanciación delas empresas concursadas, hay que señalarque esta posibilidad tiende fundamentalmen-te, en la mayoría de los supuestos, a salvaguar-dar el empleo de las empresas concursadas.Por ello, anteponer determinados créditos aestos especialísimos acuerdos de refinan-ciación supone poner en riesgo el propio em-pleo y unos derechos más sólidos a largo pla-zo, sustituyéndolos por las cortas miras dela satisfacción de un crédito de menor valorque el empleo y que, por otro lado, tienen unagarantía de cobro por medio de un seguro co-mo el FOGASA que no comparten otros crédi-tos. No admitir la preferencia de la garantíade los créditos necesarios para la refinan-ciación tendente a favorecer la continuidad yla viabilidad de las empresas concursadas su-pone una gran contradicción con el espíritude la norma y con el propio espíritu defen-dido por el dictamen en su conjunto.

Por último, en cuanto a la intervencióndel FOGASA en relación con los créditos de los

trabajadores, el texto del dictamen suponede facto que el Fondo deje de tener un carác-ter solidario, privilegiando a aquellos tra-bajadores que hubieran percibido ya, con an-terioridad a la insolvencia del empresario,cantidades en concepto o a cuenta de la in-demnización.

Y además, lo que parece pretenderse espreterir al Fondo en el cobro de los crédi-tos de los trabajadores –que ha abonado elFOGASA– relegándolo respecto a otros crédi-tos de los propios trabajadores con el con-cursado.

Obviamente, la subrogación en los cré-ditos laborales se produce en el momentoen el que el FOGASA realiza el pago efectivo, pe-ro el crédito en el que se subroga el FOGASA de-be de mantener las fechas y privilegios frentea la masa, correspondientes a los créditoslaborales en los que se ha subrogado. Darleuna solución distinta vuelve a suponer unavulneración del carácter solidario del FOGASA

y de su clara finalidad de aseguramiento de laspercepciones de unas cantidades mínimas pa-ra todos los trabajadores.

ConclusiónEl dictamen aprobado por mayoría de losConsejeros del CES no sólo desnaturaliza,como decíamos antes, la intención de los ob-jetivos pretendidos por el Gobierno, autor delAnteproyecto, sino que tiende a privilegiar so-bremanera los créditos, sobre todo labora-les, contra la masa de bienes afectados porel concurso, lo que a la postre se traduce en laimposibilidad de generar un escenario propi-



cio a la refinanciación de las empresas en cri-sis, o potencialmente insolventes.

En efecto, nadie prestará, ante la seguri-dad de que tales préstamos sólo serán resar-cidos una vez que los bienes concursales ha-yan respondido a todos los créditos que gozande preferencia; y en el supuesto de los labora-les la preferencia no se extendería a los mí-nimos establecidos en la Ley, sino a los pactosy convenciones que hayan podido contraer lasempresas con los representantes de los traba-jadores en trámite previo al concurso, exce-diendo en sus cuantías de los mínimos lega-les que sí gozan de preferencia, que losfirmantes de este voto particular no han dis-cutido en ningún momento.

Por tanto, un Anteproyecto que preten-de generar un mercado a disposición de lasempresas en situación preconcursal o concur-sal, frustrará sus expectativas, porque si pros-perase el Anteproyecto de Ley objeto de dic-tamen con las observaciones aprobadas porel CES, se dificultaría excesivamente, sobrela situación actual, la posibilidad de que lasempresas supuestamente insolventes encon-traran una vía financiera de solución a susproblemas actuales. Tales razones, y mu-chas otras, que en favor de la brevedad que im-pone este voto particular no enumeramos,aconsejan el voto en contra de los miembrosdel Grupo Segundo del CES y la suscripción deeste voto particular.



Sobre el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003 ... · Por volumen de negocio de las...

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