El error judicial en Chile a travs de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.Rodrigo Gonzlez-Fuente Rubilar. Abogado. Introduccin. El presente artculo tiene por objeto llamar la atencin sobre un tema que produce graves consecuencias en personas inocentes. En Chile, hasta la fecha, se vienen denegando las solicitudes por indemnizacin por error judicial, basndose para ello en una interpretacin restrictiva de la norma que contempla este derecho. A travs de la exposicin del trabajo, se buscar refutar dicha interpretacin y entregar los mecanismos necesarios que permitan una solucin jurdica, que a su vez, no genere los daos que se han observado hasta el momento.

1.- El error judicial en Chile. 1.1.- Concepto de error judicial. El error judicial puede ser considerado en un sentido amplio y en uno restringido, dependiendo si comprende o no tanto el aspecto civil como el penal, o bien, slo este ltimo. As, en un sentido amplio, el error judicial es el falso concepto que tiene el juez respecto de la verdad de los hechos que son materia del proceso.1 En Chile, sin embargo, slo tiene cabida el error judicial en sentido restringido, el que puede ser definido como aqul en que incurren los jueces, involuntariamente, en materia criminal, perturbando, restringiendo o privando la libertad personal y la seguridad individual de una persona inocente. 1.2.- Requisitos del error judicial conforme a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. El catlogo de derechos y garantas de la Constitucin Poltica de la Repblica establece entre sus numerandos lo siguiente: Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas: 7 El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: i) una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia por resolucin que la1

Garca Mendoza, Hernn. La Responsabilidad Extracontractual del Estado, Editorial Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1997, p. 224.

Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado por los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. Cabe advertir que esta disposicin contempla dos situaciones distintas: - El error judicial, el cual se manifiesta por la expresin injustificadamente errnea. Se trata de una actuacin legtima por parte del juez, una conducta efectuada de buena fe. - El arbitrio judicial, al cual hace mencin la voz arbitraria2. Este arbitrio no corresponde a la situacin que se estudia en este trabajo. Se trata de una institucin distinta, que tiene el mismo trato, la misma va para obtener la reparacin, pero que no se asimila en lo sustantivo al error. De lo anterior se deriva que el adverbio injustificadamente slo hace referencia al error y no al arbitrio, cosa que no ha sido del todo advertido, como ocurre con el Ministro de la Corte Suprema, don Mario Garrido Montt, quien seala las resoluciones que han causado el perjuicio han de ser errneas o arbitrarias, y en uno y en otro caso han de carecer de toda justificacin. Agrega adems que, Es insuficiente en todo caso- la existencia de un simple error o de una arbitrariedad en la resolucin que somete a o proceso o condena a una persona, en ambas alternativas debe concurrir otra condicin, que ese error o esa arbitrariedad, carezca de toda justificacin3, es decir, que el error y el arbitrio sean ambos injustificados. Con el propsito de fijar un punto de distincin, los autores establecen distintos criterios, basndose primordialmente en distinguir si se ha incurrido en un error de hecho o en un error de derecho. As, Arturo Zavala Rojas seala que el error es de hecho cuando se comete en la apreciacin de los hechos que hace el magistrado y es de derecho cuando la equivocacin del juez tiene lugar en el encuadramiento que ste hace de los hechos en el ordenamiento jurdico. Concluye Zavala que el error judicial deriva siempre del error de derecho, del modo en que el magistrado juzga los hechos; y no emana, por tanto, de los hechos considerados en forma aislada.4 Sin embargo, no todo error de derecho va a permitir obtener una reparacin econmica, ya que el precepto constitucional exige que se trate de un error que adems sea injustificado. Una opinin distinta es la que tiene Carlos Alberto Ogalde quien seala que es el error de hecho el que en ciertos casos provoca el error judicial. As, el error injustificado es aquel en que no hay en el proceso ningn antecedente que posibilite o lleve al juez a equivocarse en la resolucin que somete a proceso al inculpado o la que lo condena por2

La arbitrariedad supone una actuacin del juez contraria a la razn o a justicia y que slo aparece explicada por el capricho o la mera voluntad. Se trata de una conducta efectuada por el juez con mala fe, con dolo o culpa. En este presupuesto, se puede hacer efectiva la responsabilidad fiscal por las conductas delictuales de los jueces, por alguno de los delitos ministeriales que contempla la legislacin. 3 Garrido Montt, Mario, La indemnizacin por Error Judicial en Chile, Ius et Praxis Derecho en la Regin, Universidad de Talca, ao 5 n1, 1999, p. 477. 4 Zavala Rojas, Arturo. Doctrina del Error Judicial: Recepcin Constitucional Y Jurisprudencia de la Corte Suprema. Memoria de Prueba. Universidad Catlica de Valparaso. Valparaso. 1998, pp. 9-10.

delito, que a la postre o no ha existido o no ha tenido participacin en l. Por su parte, una resolucin ser siempre arbitraria en los casos que adolezca de un error de derecho, es decir, la sentencia no se ajusta a derecho y, en aquellos en que se trate de un error de hecho cuando los aspectos fcticos del proceso no guarden relacin con la causa.5 Por mi parte, hacer uso de la clsica distincin entre error de hecho y error de derecho no tiene ninguna utilidad prctica para determinar cuando se est frente a un error injustificado y cuando a una arbitrariedad. Lo importante para determinar la divisin entre ambos conceptos est en poder dilucidar cuando el juez ha actuado legtimamente al dictar una resolucin impugnada y cuando lo ha hecho de forma tal que podra configurar un acto penado por la ley. En el primer caso se estara frente a un error, el que si rene determinadas condiciones podr ser calificado de injustificado y, en la segunda situacin, se tratara de un arbitrio, el cual podra ser enmarcado dentro de alguna figura penal. a).- mbito de aplicacin. El error judicial opera slo en el mbito de la justicia criminal. Ello es as debido a la nomenclatura la norma que utiliza la norma. As, las expresiones sometido a proceso o condenado en cualquier instancia son propias del campo penal. Lo mismo ocurre con los trminos sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria que se utilizan para poner fin a un proceso criminal. En concreto, tres son las actuaciones dentro del proceso penal que podran originar el derecho a obtener una reparacin: la detencin, el procesamiento y la condena. Sin embargo, los autores estiman que la detencin, al ser una medida de seguridad y no una pena, no dara lugar a resarcimiento. Adems, el texto constitucional lo reafirma en este sentido. As el derecho a reparacin se otorga slo a favor del procesado y del condenado. - Sometido a proceso: El presente trabajo slo tiene por objeto analizar la situacin producida por la sentencia condenatoria y no por el sometimiento a proceso6. - Condenado en cualquier instancia: Ac la voz instancia no est tomada en su sentido tcnico, esto es, como el grado jurisdiccional en que se analizan los aspectos de hecho y de derecho, sino que debe ser tomado en su sentido genrico, como sinnimo de suplicar, accin del verbo instar.7 Por lo tanto, el derecho a obtener la compensacin procede tanto respecto de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de5

Ogalde Crcamo, Carlos. Indemnizacin de perjuicios por injustificado error o arbitrio judicial en materia penal. Revista de Derecho Universidad de Concepcin. N 169 ao XLVIII. Enero-Junio, pp. 112-113. 6 La razn por la que el sometimiento a proceso no es anlisis de este trabajo es debido a que el tema puede ser por si slo objeto de una investigacin. Particularmente me refiero al problema que se genera con el nuevo Sistema Procesal Penal, en el cual simplemente no existe tal tipo de resolucin. Algunos podrn decir que el sometimiento a proceso podra equivaler a la acusacin que el Fiscal formula, lo cual a mi parecer no sera posible, toda vez que en materia penal no cabe proceder analgicamente. Adems, frente a una acusacin injusta existe la posibilidad de obtener reparacin a travs de la normativa establecida en la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, Ley N19.640, cuyo artculo 5 establece las responsabilidad del Estado por las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias del Ministerio Pblico. Luego el error judicial en conformidad al nuevo Sistema Procesal Penal va a quedar suscrito slo a los casos de sentencias condenatorias. 7 Carocca Prez, Alex. Reparacin de los errores y arbitrariedades judiciales. Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso. t. XI. 1987, pp. 212-213.

primera instancia, como las pronunciadas por las Cortes de Apelaciones; e incluso ms, ya que tambin procedera respecto de las sentencias dictadas por la Corte Suprema en conocimiento de algn recurso deducido en su sede. b).- Trmino de la causa criminal. El proceso penal debe terminar a travs de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria. La norma no exige que se determine la inocencia del afectado, ya que las situaciones planteadas frecuentemente se basan slo en consideraciones formales. Sin embargo, tratndose del sobreseimiento, como se ver, slo procedera el derecho a indemnizacin por las causales que se fundan en la inocencia del sujeto. Por su parte, en el caso de la sentencia absolutoria, Alex Carocca Prez, citando a Domingo Hernndez, seala que sobre este punto todos estn contestes que la absolucin no justifica por si sola la indemnizacin, y que de ah derivan las dems exigencias de la disposicin, estructurada para evitar que los sujetos que no son completamente inocentes puedan conseguirla.8 - Sobreseimiento Definitivo: Es una resolucin cuyo objeto es poner trmino al proceso penal. El antiguo Cdigo de Procedimiento Penal estableca las causales de sobreseimiento definitivo en el artculo 408, de las cuales slo las tres primeras habilitaban para impetrar la indemnizacin, debido a que eran las que se fundaban en la inocencia del imputado. Estas causales se encuentran hoy recogidas en las dos primeras letras del artculo 250 del Cdigo Procesal Penal. Tales son: 1.- Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito. Se puede en esta situacin llegar incluso a acreditar la existencia de los hechos, pero stos, sin embargo no encuadran dentro de ningn tipo penal. 2.- Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado. En este caso puede comprobarse la existencia de los hechos configurativos de delito, pero la persona a quien se le imputan no guarda relacin alguna con ellos. Las dems causales se fundan en la imposibilidad de hacer responsable al inculpado en los actos en los que incurre, lo que no implica que el sujeto no haya cometido la conducta. Cierto es que la Constitucin no hace distincin alguna sobre las causales de procedencia de la indemnizacin, pero el sentido y la lgica confirman lo dicho. - Sentencia Absolutoria: Es aquella que no impone pena al acusado, rechazando en todas sus partes una acusacin. Generalmente esta resolucin se dicta en casos de insuficiencia probatoria que permita al juez formarse la conviccin de que realmente se cometi un delito por la persona inculpada. As lo seala el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal (antiguo artculo 456 del Cdigo de Procedimiento Penal) en los trminos siguientes: Nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley.8

Ibid, p. 217.

Al igual que el sobreseimiento, la idea de inocencia se encuentra presente en la absolucin. As, Evans en sesin 119 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin de 1980 seal: no es probable en caso alguno que la Corte Suprema vaya a declarar injustificadamente errnea o arbitraria una resolucin si no tiene la conviccin que el individuo es inocente. 9 c).- Existencia de perjuicios sufridos. La persona que solicita se declare el error judicial debe haber sufrido perjuicios. Lo que se persigue precisamente con esta institucin es obtener la reparacin por los daos sufridos por una persona inocente, producto de la actuacin judicial indebida. Los perjuicios que contempla la disposicin son los patrimoniales y los morales. Los primeros son aquellos que lesionan pecuniariamente el patrimonio de la persona, ya sea disminuyndolo o impidindole que aumente.10 El dao patrimonial puede revestir diversas manifestaciones, sobre todo si el afectado se encuentra privado de libertad, tal como la imposibilidad de percibir un salario, la baja en el rendimiento econmico de un local comercial por la falta de su administrador, etc. Los perjuicios patrimoniales comprenden, a su vez, tanto el dao emergente como el lucro cesante. Por su parte, el dao moral consiste en el sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilcito (o simplemente hecho) ocasiona en la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos de una persona. 11 La Constitucin de 1925 hablaba de perjuicios efectivos, lo que fue reemplazado por la voz patrimoniales. Al respecto Carlos Ogalde seala que La Constitucin de 1925 haca reparables los perjuicios efectivos, ello es, aquellos que el artculo 1556 del Cdigo Civil denomina dao emergente. En cambio la actual Constitucin al hacer indemnizable los perjuicios patrimoniales, comprende, tanto el dao emergente como el lucro cesante, evitando las posibles discusiones que se hubieren originado a cerca de la extensin de las reparaciones. No est dems expresar a este respecto que la disposicin constitucional coordina perfectamente con el artculo 2314 del Cdigo Civil, disposicin en la cual, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se han fundado para estimar que en nuestro derecho positivo es indemnizable todo tipo de daos.12 Respecto de los perjuicios morales, stos ya se contemplaban en la Constitucin anterior. Sin embargo, su procedencia fue discutida por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica del Estado, quedando estampada en las Actas las siguientes discusiones: En la sesin 118, Guzmn seala: considera lgico, o por lo menos razonable, restringir la indemnizacin a los perjuicios patrimoniales. Al abrir la posibilidad, sin lmites de indemnizar los perjuicios meramente morales, significar, tal como hasta ahora ha sucedido, que la disposicin sea inaplicable, porque toda persona va a alegar perjuicios

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Actas Oficiales de la Comisin de Estudios. Sesin 119, 8 de mayo de 1975. Cousio Mac-Iver, Luis. Derecho de las Personas detenidas, procesadas o condenadas injustamente a ser indemnizadas de todos los daos ocasionados. Revista de Derecho Y Jurisprudencia. Tomo LV. 1958, p. 63. 11 Ramos Pazos, Ren. De la Responsabilidad Extracontractual. Fondo de Publicaciones Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Concepcin. 2003, p. 75. 12 Ogalde Crcamo, Carlos. op. cit., p. 111.10

morales y stos pueden provenir de las ms variadas situaciones o responsabilidades que nada tienen que ver con la conducta del juez.13 En la sesin 119 remarca Guzmn que es partidario de que se indemnicen solamente los perjuicios patrimoniales. Piensa, que por la naturaleza de esta institucin, no cabe indemnizar en dinero los perjuicios morales que se puedan derivar, que desde luego son muy difciles de evaluar y que, en este caso, corresponden a un error. En el fondo, el dao moral no se indemniza en dinero. El dao que sufre una persona de verse expuesta al escarnio o a la deshonra pblica que significa ser sometido a proceso y todos los daos consiguientes, es una cosa que no se indemniza en dinero. Adems es muy difcil de evaluar un dao.14 Por suerte, el grueso de la Comisin opinaba distinto. As, Enrique Evans de la Cuadra seala en la misma sesin que se declara abiertamente partidario de que haya lugar a la indemnizacin del dao moral. As mismo es partidario de que el tribunal pueda apreciar la prueba en conciencia y pueda fallar, tambin en conciencia, acerca de la especie y monto de los perjuicios, porque estima que es cierto lo que estim en una sesin pasada el seor Guzmn, en el sentido de que aqu puede abrirse la compuerta para un abuso o para que el estado sea obligado a pagar daos morales que no ha causado. Por su parte, Silva Bascuan agrega que se inclina por poner el dao moral, porque cree que en este tipo de juicios es ms grande el dao moral que el patrimonial. Una persona afectada injustamente por un proceso sufre ms moralmente que patrimonialmente. d).- Existencia de una resolucin injustificadamente errnea. Se trata de todas aquellas actuaciones jurisdiccionales no imputables a culpa o dolo del juez. Como ya se dijo, la arbitrariedad tiene el mismo trato para obtener la reparacin, pero que no est incluida dentro de la indemnizacin por error judicial. As, la reparacin que es posible obtener a travs del artculo 19 n7, letra i) procede o, por un error judicial, o por una arbitrariedad del juez, pero no por ambas a la vez. La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin efectu un extenso debate en orden a utilizar las palabras adecuadas. A continuacin se reproducen algunos de los ms importantes registros de las sesiones efectuadas. Al respecto, se puede distinguir dos tipos de opiniones. Por un lado estaba la postura de limitar el acceso a determinadas clases de errores y, por otro lado, est la tesis de admitir la procedencia del error liso y llano. - Error injustificado: La mayora de los miembros de la Comisin estuvieron por otorgar a la palabra errnea un calificativo, que impidiera que cualquier clase de error pudiera ser objeto de indemnizacin. As: En sesin 114 Guzmn seala: solicita una interrupcin al Sr. Evans para preguntarle si su opinin es referida a que todo error judicial que cause perjuicios debe ser indemnizado, o cree que se trata de errores judiciales a los cuales habra que agregar alguna calificacin en el sentido que se trate de errores claramente injustificados, por decir una expresinEl Sr. Evans expresa que se refiere al perjuicio que se haya sufrido injustamente, vale decir, que haya habido en el proceso alguna forma de arbitrariedad, de13 14

Actas Oficiales de la Comisin de Estudios. Sesin 118, 6 de mayo de 1975. Actas Oficiales de la Comisin de estudios. Sesin 119, 8 de mayo de 1975.

ilegalidad, de accin errnea, desmedida o desusada del rgano jurisdiccional que haya conducido al error judicial. 15 En sesin 119 Ortzar seala tener una sola duda para la redaccin del precepto: se pregunta si no sera ms conveniente emplear la expresin manifiestamente errnea o arbitraria en lugar de injustificadamente errnea, porque injustificadamente errnea no le parece adecuada. 16 En la misma sesin Guzmn seala: En este momento, la comisin no est analizando si aparece o no de manifiesto el error. Lo que preocupa es que se trate de un error judicial craso, injustificado desde un punto de vista intelectual. En seguida declara que estara satisfecho con el trmino injustificado, siempre que se le diera a este una acepcin intelectual, y no moral. No se trata de dolo o culpa; se trata de que no haya justificacin intelectual razonable para haber cometido el error. Que sea un error de la persona que proceda en forma razonable, acertada. Eso es lo que se entiende por el trmino injustificado. Por su parte, Evans agrega que la resolucin puede ser claramente errnea, manifiestamente errnea y gravemente errnea, y no obstante ello ser justificadamente errnea, porque pueden haber sido de tal naturaleza las pruebas que los testigos allegaron para configurar la culpabilidad del sometido a proceso, que realmente el juez no haya tenido otra cosa que proceder de esa manera. Su error es justificadoCundo es injustificado el error? Cuando no hay elementos que intelectualmente a una mente normal puedan haberla llevado a la conclusin a que lleg el juez. Esa es la arbitrariedad. Aqu se produce un problema terminolgico, ya que luego de describir lo que se entiende por error injustificado, terminan diciendo que eso es arbitrariedad. Este malentendido es zanjado por el propio Evans en su obra Los Derechos Constitucionales al sealar: Debemos aclarar en este punto que en la parte final de la intervencin que tuvimos en esa sesin, incurrimos en un defecto de expresin. Luego de sealar lo que a nuestro juicio era una resolucin injustificadamente errnea (aquella en que no hay elementos que intelectualmente pudieran llevar a una mente normal a la conclusin a que lleg el juez), terminamos diciendo: Esa es la arbitrariedad. Eso no es as. Bien definimos la resolucin injustificadamente errnea. Pero lo arbitrario supone, esencialmente, irracionalidad y capricho, y ello puede ser absolutamente diferente del proceso mental que concluyo con un error injustificable.17 Silva Bascuan dice que la palabra injustificado se puede entender en dos sentidos: falta de fundamento racional y falta de contenido de justicia. Entonces, al emplear aqu la palabra injustificadamente, ella no tiene otro sentido que el de falta de fundamento racional y grave y no relacin de justicia. En otras palabras, lo que Silva Bascuan quiere decir es que el trmino injustificadamente se utiliza en un sentido intelectual y no moral, es decir, la resolucin impugnada debe ser analizada por la Corte Suprema desde un punto de vista lgico, si tiene o no la argumentacin necesaria que permita llegar a la conclusin tomada.

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Actas Oficiales de la Comisin de Estudios. Sesin 114, 15 de abril de 1975. Actas Oficiales de la Comisin de Estudios. Sesin 119, 8 de mayo de 1975. 17 Evans de la Cuadra, Enrique. Derechos Constitucionales t.II. Santiago. Editorial Jurdica de Chile. 1986, p. 92.

En Sesin 120 Evans manifiesta que la expresin injustificadamente errnea, abre el campo para que la Corte Suprema pueda ponderar las circunstancias y, los elementos que juegan en cada caso. Si se dice simplemente resolucin errnea, aquella queda transformada en un organismo que podra ser reemplazado por una computadora, pues lo nico que se limitara a decir es si hubo o no error. Cree que no es eso lo que se desea. 18 En la prctica, dicho temor se ha vuelto realidad de todas formas, pues la mayora de los fallos que se han dictado sobre la materia, no hacen otra cosa que reproducir los mismos argumentos en forma mecnica para denegar las solicitudes. - Simplemente error: Ortzar fue quien se mostr siempre muy contrario a la forma como se termin consagrando al error judicial. As en sesin 119 seala que slo debe consagrase el derecho a la indemnizacin que provenga del error liso y llano, o sea la equivocacin que se ha producido dentro del cuidado y buena fe. A pesar de lo anterior tambin se pronunci sobre la voz injustificado sealando que el trmino justificado significa conforme a justicia y razn; que obra segn justicia y razn, e injustificado, lo que no es justificado, es decir, le da al trmino injustificado la doble vertiente (lgico-valrico), que haba sido desestimada por Silva Bascuan. Adems, seala Ortzar en sesin 120 que Comprende que se exija la condicin de injustificadamente errnea o arbitraria19 si se est persiguiendo la responsabilidad personal del juez, pero le parece que el individuo inocente sufre las consecuencias y los perjuicios materiales o meramente morales, sea que la resolucin que lo someti a proceso haya sido injustificadamente errnea o simplemente errnea. No ve ninguna diferencia. Tiene exactamente el mismo derecho, desde el punto de vista de la Justicia, desde el ngulo de la moral, ya que pudo estar privado de libertad, uno, dos, tres o cuatro aosAhora, si se quiere con ello limitar la responsabilidad del Estado estara bien y sera un camino. Pero se debe aceptar que es un camino injusto. Ortzar slo habla, en este ltimo caso, del sometimiento a proceso, pero parece claro que se extiende lo dicho tambin respecto de la sentencia condenatoria. Finalmente, Ortzar fija el centro del problema y seala: Lo que ha quedado en evidencia a travs del debate y lo que crea dificultades en aprobar la disposicin, reside en que por una parte se quiere reconocer, y ojal en la forma ms amplia, el derecho a indemnizacin del que, siendo inocente, est sometido a proceso por error judicial; y, por otra parte, el problema de responsabilidad financiera del Estado. El fondo del problema es cmo hacer compatibles estos dos derechos, porque la frase injustificadamente errnea o arbitraria obedece al propsito de limitar la responsabilidad econmica del Estado. De las dos posturas, como se sabe, se impuso la primera. As, al error se le acompa del calificativo injustificado, en su acepcin lgica, como contrario a la razn, limitando al mximo la posibilidad que la norma pudiera ser utilizada. En breves palabras, la expresin injustificadamente errnea qued concebida como falta de fundamento racional. El problema que se ha generado consiste en saber qu es lo que debe entenderse por falta de fundamento racional. Para ello la jurisprudencia del mximo tribunal del pas ha debido establecer, en cada accin intentada, si se est o no frente a una resolucin que ha18 19

Actas Oficiales de la Comisin de Estudios. Sesin 120, 13 de mayo de 1975. Actas Oficiales de la Comisin de Estudios. Sesin 120, 13 de mayo de 1975.

sido dictada sin dicho fundamento. Lamentablemente, los resultados de tal aplicacin no han sido muy afortunados, toda vez que la interpretacin que se ha utilizado hace an ms restrictiva el texto constitucional. 1.2.- El error judicial de acuerdo a la Corte Suprema Chilena. A travs del presente anlisis jurisprudencial se persigue obtener la explicacin del porqu del rechazo de las solicitudes de declaracin de error judicial, y particularmente, conseguir aclarar el concepto de error injustificado. De dicho anlisis se concluir que existe nula aplicacin prctica de la norma constitucional. a).- Caso Garzo Norambuena.20 Patricia Garzo Norambuena solicit a la Corte Suprema que se declare injustificadamente errnea o arbitraria tanto la resolucin dictada por el Fiscal Militar Adhoc que la someti a proceso, como la sentencia de primera instancia del juez del segundo Juzgado Militar que la conden a 540 das de presidio menor en su grado mnimo, a 541 das de presidio menor en su grado medio y a tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo como encubridora de los delitos de tenencia ilegal de arma de fuego; porte ilcito de arma de fuego y de posesin ilcita de explosivos que por expansin de los gases producen esquirlas. La recurrente seala que la circunstancia anterior queda demostrada por la sentencia absolutoria de segunda instancia dictada por la Corte Marcial. La Corte Suprema, por sentencia de 3 de julio de 1985, desech la peticin por no cumplirse los requisitos de procedencia de la accin; y, particularmente, por no ser injustificadamente errneas o arbitrarias las resoluciones impugnadas. Los argumentos para estimar lo anterior quedan manifestados en los considerandos 7 y 8 de la sentencia. As, el primero de ellos establece que los elementos de juicio analizados en los dos fundamentos precedentes (se refiere a los medios de prueba rendidos) llevan a concluir que. la sentencia de primer grado que la conden a diversas penasno se dict con error injustificado ni arbitrariamente, como lo exige el artculo 19 n 7 letra i) de la Constitucin Poltica del Estado, sino con antecedentes que hacan presumir fundadamente la participacin que le cupo en los delitos investigados. Por su parte, el considerando 8 se refiere a la sentencia absolutoria de segunda instancia y seala que lo que ha quedado dicho no desmerece en absoluto el mrito de la sentencia de la Corte Marcial que al considerar que el comportamiento del encubridorno encuadrara en las actividades conductuales desplegadas objetivamente por la reo Patricia Garzo, por lo tanto, no corresponde atribuirle participacin en carcter de encubridora en los hechos punibles., y con fundamento en el artculo 456 del Cdigo de Procedimiento Penal, la absolvi. Bsicamente, lo que quiere decir este considerando es que la sentencia de segunda instancia absolvi porque hizo una distinta apreciacin de los hechos del proceso, lo que no permite configurar la causal de la accin impetrada.

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Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 2, 2 parte, seccin 5, pp. 131-139.

b).- Caso Neira Bez.21 Humberto Neira Bez fue condenado por sentencia de primera instancia a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, siendo tal sentencia confirmada en segunda instancia, para ser finalmente revocada va casacin en el fondo por la Corte Suprema. La condena que se aplic al Sr. Neira fue por el delito contemplado en el artculo 110 de la ley 18.092, sobre letras de cambio y pagars; al aceptar dos letras de cambio, las cuales fueron posteriormente protestadas por falta de pago. La Corte Suprema anul la resolucin recurrida porque se viol un artculo transitorio de la nombrada ley que sealaba que las letras de cambio y pagars girados y protestados antes de su entrada en vigencia se rigen por la ley existente al momento de la emisin del documento. La aceptacin de las letras de cambio por parte del Sr. Neira se realiz antes de la entrada en vigencia de la ley 18.902. En breves palabras, se conden a una persona por un delito que, al cometerse los hechos, no exista. Pese a haberse logrado la anulacin de la sentencia recurrida, la peticin para que se reconozca el derecho a obtener la reparacin patrimonial fue desechada por el mximo tribunal. La sentencia denegatoria, de fecha 30 de octubre de 1987, seal en su considerando 4 que bien puede conceptuarse que el error constituye una errada apreciacin de la ley, y menciona la distincin que hace el penalista argentino Sebastin Soler entre ignorancia y error en orden a que la ignorancia es puro no saber y el error es saber mal. Contina este considerando expresando que si basado en este saber mal o error, en este equivocado parecer, se dicta sentencia condenatoria, sta debe ser necesariamente errnea; pero esta calidad de fallo no debe ser adecuada para fundamentar la accin que se ejercita en estos autos, porque la Constitucin Poltica del Estado exige que la sentencia debe ser declarada injustificadamente errnea por la Corte Suprema. La Corte reconoce que en este caso se est frente a un error, pero que se debe an analizar si se trata o no de un error injustificado. Para establecer lo anterior, la Corte recurre a la historia fidedigna de la ley. Dice en su considerando 5 que Es cierto que la ley N 18.092 no se aplica a las letras emitidas con anterioridad a su vigencia, pero permite dudar que ejercitndose derechos emanados de ella y que las leyes posteriores confieren acciones en el mbito penal y que no pueden ejercitarse por los dueos de tales letras, todo lo cual conduce a reafirmar la tesis de que la sentencia no es injustificadamente errnea. La Corte reconoce que se ha aplicado mal una ley para establecer un delito, que a la fecha de la comisin de los hechos no exista, pues una norma de carcter transitorio as lo impeda. Dicha equivocacin surge debido a dudas que pueden experimentar los jueces al aplicar normas transitorias, por lo que no se puede hablar de un error injustificado. Este fallo tiene la importancia que contempla un voto de minora adoptado por los ministros Retamal, Letelier, Cereceda y Zurita, quienes estuvieron por acoger la peticin. En su considerando primero sealaron que el juez de primera y los jueces de segunda instancia, al declara reo aqul al recurrente y condenarlo y al confirmar stos la sentencia condenatoria en el proceso trado a la vista, incurrieron en error que no se justifica porque signific fallar la causa contra ley expresa y vigente; y, reafirmando lo anterior, el considerando 4 expresa que las decisiones de la instancia fueron injustificadamente21

Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 84 (1987), 2 parte, seccin 5, pp. 262-266.

errneas porque es claro el precepto transitorio que establece la no aplicacin de la ley a los documentos otorgados con anterioridad a su vigencia y ese precepto fue inexplicablemente preterido. El voto de minora, en breves palabras, establece que una resolucin es injustificadamente errnea si ha sido dictada contra ley expresa, toda vez que los jueces son quienes deberan emplear el mayor cuidado al momento de determinar la ley aplicable a un caso en concreto, constituyendo uno de sus deberes esenciales. Sin embargo, ms que un error injustificado, el fallar contra ley expresa parece asimilarse, a mi parecer, a una situacin de arbitrariedad. c).- Caso Garca de la Barra.22 Camilo Garca de la Barra recurre ente la Corte Suprema para que este tribunal declare que tanto el auto de procesamiento como la sentencia de primera instancia que lo conden como autor del delito de robo con intimidacin en las personas, y que lo mantuvo privado de su libertad por un espacio de tres aos y seis das, fueron injustificadamente errneos o arbitrarios. La Corte Suprema, en fallo de 11 de agosto de 1989 haciendo uso de la hermenutica legal, y particularmente de la historia fidedigna, seala en su considerando 6 que una resolucin para que tenga el carcter de errnea o de arbitraria en grado injustificable, es necesario adems de ser contradictoria con la razn y que se haya decretado de manera irregular o caprichosa, debe carecer rotundamente de motivacin y racionalidad porque si esa resolucin, que despus resulta errnea, se hubiera fundamentado en antecedentes que llevaron al juez a apreciar como hecho punible o como grado de responsabilidad un comportamiento, que con posterioridad se determine que no es tal, el error producido en el auto encargatorio de reo o en el fallo condenatorio sera un error razonable, no susceptible de indemnizacin alguna. Nuevamente, los medios de prueba rendidos en la tramitacin del proceso son los que permiten negar lugar a la accin petitoria, los que dan a la decisin judicial la justificacin necesaria par desechar las solicitudes planteadas. El considerando 10 establece que la sentencia condenatoria de primera instancia atacada de injustificadamente errnea no rene tal calidad, pues contiene las razones que llevaron al tribunal a estimar acreditados tanto el cuerpo del delito como la participacin culpable del reo. La decisin de alzada, que la revoc y absolvi a los reos de la acusacin deducida en su contra, se bas en que, a su juicio, no se acredit la existencia del delito de organizacin y funcionamiento de un grupo de combate armado., pero dicha apreciacin y calificacin jurdica de los hechos no transforma en inaceptable e injustificadamente errneas la que, a su vez, hizo el juzgado militar de primera instancia, pues ello slo constituye la aplicacin del principio bsico de la doble instancia que contempla nuestro sistema jurisdiccional.

22

Gaceta Jurdica. N 110 (1989), pp. 54 -58.

d).- Caso Lizama Loyola.23 Anbal Lizama Loyola solicit que se declaren injustificadamente errneas o arbitrarias, tanto la resolucin que lo someti a proceso como autor del delito de robo frustrado, con violencia en las personas, como la sentencia definitiva de primera instancia que lo conden como autor del delito de lesiones graves. La Corte Suprema, por sentencia de fecha 10 de agosto de 1990, desech la solicitud del Sr. Lizama, por no configurarse las exigencias de error injustificado o arbitrariedad que exige la disposicin constitucional. A este respecto, el fallo analiza las voces injustificadamente errneo y arbitrario conforme a la historia fidedigna del establecimiento de la norma y seala en el considerando 6 que para que se halle en el caso de ser declarada injustificadamente errnea o arbitraria la sentencia condenatoria es necesario que no hubiera antecedentes relativos a dar por probados los hechos atribuidos a los reos o razones legales o doctrinales para calificar el delito y sus circunstancias, de manera tal que el tribunal que lo haya juzgado no haya adquirido por los medios de prueba legal, considerados en conciencia en los casos precedentes, la conviccin de que realmente se cometi un hecho punible y que en l correspondi al reo una participacin culpable penada por la ley. Para reforzar lo anterior el fallo seala todas las pruebas rendidas durante el proceso que permiten llegar a la decisin tomada. En su considerando 12 seala la razn por la cual el Sr. Lizama fue absuelto en segunda instancia en los trminos siguientes: Que la sentencia de trmino de segunda instancia, al absolver a Anbal Eugenio Lizama Loyola de la acusacin lo hizo, no porque no se hubiera cometido el delito, pues en su considerando primero estableci estos hechos deben calificarse como tentativa de robo con violencia e intimidacin en las personas. La absolucin de aqul fue slo a causa de que en la consabida sentencia se acept su coartada. Luego, la absolucin depende de una distinta valoracin que se hace de la prueba rendida. Finalmente en el considerando 14 seala como conclusin que no puede ser considerada la sentencia condenatoria de primera instancia como injustificadamente errnea o arbitraria porque se bas en la prueba rendida en el proceso y en el hecho que mientras estuvo privado de libertad, las solicitudes de libertad provisional fueron denegadas reiteradamente tanto por los jueces de primera como de segunda instancia. e).- Caso Bajut Aguirre.24 En sentencia del 2 de Julio de 1993, la Corte Suprema deneg la accin intentada para que se declare injustificadamente errneo y arbitrario el sometimiento a proceso, la declaracin de reo, la acusacin y la posterior sentencia condenatoria de primer grado basndose para ello en la absolucin dictada a su favor por sentencia de segunda instancia. La Corte pone nfasis para decidir el caso en la determinacin de lo que debe entenderse por injustificadamente errneo o arbitrario. Segn ello, expresa en su considerando 4 que en cuanto al verdadero sentido y alcance de la expresin constitucional antes referida (art. 19 n7, letra i), esta Corte Suprema en reiterados fallos sobre la materia, y teniendo especialmente en consideracin las reglas de la hermenutica23 24

Gaceta Jurdica. N 122 (1990), pp. 58-63. Gaceta Jurdica. N 157 (1993), pp. 111-114.

legal consistente en entender las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas y en las de la historia fidedigna del establecimiento de la norma, ha concluido que la expresin injustificadamente errnea o arbitraria se refiere a aquellos casos en que el sentenciador sea al someter a proceso o al condenar a una persona determinada- lo haga tomando una decisin carente de motivacin alguna, sin razn o causa plausible, exento de justificacin, sin fundamento racional, esto es, inexplicable. Para que tal evento ocurra sera menester que del mrito del proceso no surgieran los antecedentes indispensables para sostener la decisin en cuanto a las exigencias mnimas necesarias para dar por probados los hechos investigados y calificar as el delito y sus circunstancias; o bien la evidente inexistencia de antecedentes que permitan atribuir al procesado algn grado de participacin de ellos, todo de manera tal que la resolucin impugnada se funde en consideraciones y conclusiones separadas de la realidad del proceso, conteniendo errores sin justificacin, o en una ineficiencia inexcusable del juez en la ponderacin de los antecedentes allegados. En el considerando 6 se refiere a la falta de fundamento de la accin sealando que, en el caso en estudio el recurrente se limita a invocar su derecho constitucional para obtener una indemnizacin del Estado en los casos a que se refiere la correspondiente norma, sosteniendo como fundamento de su pretensin la sola circunstancia de haber sido absuelto en segunda instancia, sin sealar de manera alguna la forma en que, a su juicio, se configuraran los requisitos necesarios para que tal derecho sea procedente a su respecto. El titular de esta accin, Eduardo Bajut Aguirre, fue condenado como encubridor de delito de homicidio en contra de un sujeto y de lesiones graves en contra de otro y adems como autor del delito de porte y tenencia ilegal de arma de fuego. La Corte de Apelaciones de Santiago haba revocado la sentencia condenatoria estimando que (considerando 8): a) en cuanto a los delitos de homicidio y de lesiones, slo por estimarse no acreditada la participacin del procesado en dichos ilcitos penales, por lo que el hecho punible se mantuvo inalterable; y b) en cuanto al delito de porte y tenencia ilegal de arma de fuego, se le absolvi haciendo uso esa Corte de la facultad concedida por el artculo 9 de la ley N17.798, y es as como en el motivo sptimo del referido fallo (sentencia absolutoria de segunda instancia) se dice expresamente que queda autorizada la absolucin cuando se desprende que tales circunstancias ocurren sin la intencin de cometer un determinado delito, como es el caso de autos. En consecuencia, se absolvi al procesado en los delitos sealados en la letra a), por falta de antecedentes para establecer su participacin y en los de la letra b) por concurrir a su favor una excusa legal. En sntesis, de acuerdo a lo dispuesto en el considerando 9, el fallo de segunda instancia discurre del de primera, porque ha existido una diferente ponderacin de los medios de prueba por los distintos sentenciadores, lo que representa la esencia de la facultad jurisdiccional de que estn investidos los jueces, justificndose con ello el principio de la doble instancia.

f).- Caso Rodrguez Portales.25 Luis Rodrguez Portales pide que se declare injustificadamente errnea o arbitraria tanto la resolucin que lo someti a proceso como la sentencia que lo conden por el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado. Se dedujo querella en contra del solicitante por haber tomado ciertos bienes de la casa del hermano de su cnyuge, en circunstancias que sta los haba guardado en ese lugar, sealando que se trataba de bienes propios que haban sido adquiridos con dineros provenientes de la herencia de su padre. La sentencia absolutoria de segunda instancia acept la defensa Rodrguez en atencin a que los bienes en cuestin tenan el carcter de social tanto ante terceros, como frente a su cnyuge. La resolucin denegatoria, de fecha 10 de agosto de 1994, luego de recurrir a la historia fidedigna para interpretar los trminos injustificadamente errnea o arbitraria seala en la parte final del considerando 7: de la relacin de hechos que se hace en los considerandos precedentes, se colige claramente que el Sr. Rodrguez no fue sometido a proceso por un error, sino porque los sucesos en que se vio involucrado se prestaron a calificaciones jurdico-penales que ameritaban una investigacin cuidadosa; suficiente es recordar que el mismo procesado, cuando se cerr el sumario, no hizo peticin alguna de que se le sobreseyera o se dejara sin efecto la resolucin que lo haba sometido a proceso, o pidi que ste se reabriera para acreditar el error que ahora invoca; se limit a contestar la acusacin hacindose cargo de cuestiones de hecho ms que de derecho. En su parte resolutiva el fallo seala que no constituye un error injustificado y tampoco responde a mero arbitrio, pues en dieciocho largos considerandos (sentencia condenatoria de primera instancia) se describen los antecedentes que, apreciados en conciencia, llevaron a concluir a la magistrado que el delito la responsabilidad investigada estaban acreditadas, todo ello sin perjuicio de que esas conclusiones e interpretaciones puedan no estar de acuerdo a normas legales que la defensa del procesado no invoc en su oportunidad con el nfasis adecuado. Si bien hubo error, ste no merece el calificativo de injustificado, y para as considerarlo, suficiente es tener en cuenta que la sentencia revocatoria de la Corte de Apelaciones tuvo que hacer en doce extensos considerandos, un acabado anlisis tanto de los hechos como del derecho aplicable, para concluir en la inocencia del recurrente: de modo que no puede estimarse como lo expresa el seor fiscal en su dictamen- que esa inocencia se colega del claro tenor de algunas disposiciones del Cdigo Civil, como las contenidas en los artculos 1716, 1718 y 1723(considerando 9). No obstante lo anterior, este fallo tiene un voto de minora, el cual es emitido por los ministros Jordn, Zurita, Dvila y Araya, los que estuvieron por acoger la peticin, teniendo para ello presente el dictamen del fiscal (que estimaba su procedencia). Entre los argumentos ms relevantes de este voto disidente encontramos el considerando 2 que seala que, por otra parte, considerar como se hace en la sentencia- que los hechos eran constitutivos del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, tratndose de bienes que formaban parte de la sociedad conyugal, o que por lo menos, por mandato de claras disposiciones del Cdigo Civil, su administracin corresponda en su calidad de cnyuge a don Luis Arturo Rodrguez, constituye algo evidentemente injustificado, ms25

Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XCI, N2, mayo-agosto, 1994, 2 parte, seccin 5, pp. 127131.

an en este caso donde no se haba investigado acuciosamente, y menos estaba comprobado, que el recurrente hubiera empleado alguno de los diversos medios de comisin que los artculos 440 y siguientes del Cdigo Penal califican como fuerza para entrar a un lugar habitado. Este considerando es bastante claro, pero para reafirmar la disidencia el considerando 3 es an ms relevante al sealar que estos reiterados e injustificados errores que presenta tanto el auto de procesamiento como la sentencia condenatoria, que obligan al Sr. Rodrguez a defender sus derechos durante varios aos y a estar privado de libertad por ms de cuarenta das, constituyen antecedentes suficientes, a juicio de los disidentes, para que se acoja la peticin. Este fallo, en su voto de minora, establece algo que es muy importante, y que es ignorado al momento de determinar la procedencia o denegacin de las acciones deducidas. El dao producto de la resolucin errnea que sufre el peticionario, la privacin de libertad, es ignorado por las sentencias que se pronuncian sobre la materia; siendo que, a mi entender, es el punto central de la institucin en estudio. g).- Caso La Calchona.26 Este es uno de los casos que mayor conmocin ha causado en la opinin pblica chilena, siendo objeto de numeroso reportajes en los medios de comunicacin social. Gracias a l, la prensa y los medios informativos alertaron a la comunidad de los graves perjuicios a los que se podan ver incluidas personas inocentes condenadas injustamente. Por sentencia del 27 de junio de 1996, la Corte Suprema desestim la peticin hecha por Juan Contreras San Martn, Jos Soto Ruz y Vctor Osses Conejeros en orden a que se declare injustificadamente errnea o arbitraria la sentencia condenatoria de primera instancia que los conden como autores del delito de homicidio calificado. Para fundamentar su pretensin, los recurrentes sealan ser, segn el considerando 2, absolutamente inocentes de haber participado en aquel ilcito, sosteniendo que sus confesiones provienen de apremios por parte de funcionarios policiales de Investigaciones de aquella ciudad (Talca). Ms adelante sealan que la pretendida confesin fue el nico medio de prueba que existi en contra de ellos desde que fueron puestos a disposicin del tribunal, cuyo juez en la sentencia de primera instancia presumi la participacin en el delito y los conden nica y exclusivamente sobre la base de nuestras autoinculpaciones, que fueron forzadas e inducidas por funcionarios de Investigaciones, dndoles valor de plena prueba. Para reafirmar lo anterior, los recurrentes mencionan uno de los motivos de la sentencia del tribunal de alzada, el que se reproduce en el considerando 3, parte final, estableciendo que en definitiva son tales el cmulo de divergencias entre lo confesado y lo que en autos se ha establecido, que es probable estimar como cierto que la confesin se prest por apremio. El fallo de la Corte Suprema, al igual que la amplia mayora de resoluciones que se pronuncian sobre este tipo de peticiones, hace referencia a los trminos injustificadamente errneo o arbitrario segn las reglas de interpretacin legal, como lo son la de entender las palabras segn su sentido natural y obvio y en la historia fidedigna. En base a tales reglas, la Corte concluye que la expresin injustificadamente errnea o arbitraria tiene y ha tenido por objeto evitar que una persona fuera procesada o condenada mediante una decisin26

Rol N 32.099, sentencia de l 27 de junio de 1996. Base de Datos Computacionales del Consejo de Defensa del Estado.

carente de motivacin alguna, sin razn o causa plausible; por un error grave, exento de justificacin, sin elemento que pudieran haber conducido al juez a la conclusin a que arrib sin fundamento racional, inexplicable. Es decir, es la calificacin de una sentencia dictada contra una persona inocente, en cuyo favor, como merecida sancin, nace el derecho para exigir del Estado una indemnizacin pecuniaria. En el caso en cuestin, la Corte llega a la conclusin que la sentencia condenatoria no es injustificadamente errnea ni arbitraria, ya que de los antecedentes del proceso no se poda llegar a otra conclusin que no fuera la culpabilidad de los recurrentes. Por su parte, en el considerando 22 se establece la respuesta que da la Corte Suprema cuando los peticionarios argumentan contar con una sentencia absolutoria a su favor. As seala que, como lo ha resuelto reiteradamente este tribunal una peticin como la que se estudia no puede prosperar en aquellos casos en que la sentencia absolutoria provenga de una diferente ponderacin y valoracin de los elementos de probatorios reunidos en la causa, lo que ha sucedido en la especie, toda vez que los jueces ad quem revocaron el fallo condenatorio por estimar que no estaba acreditada en forma legal la participacin de los procesados. Por ltimo sera importante agregar lo que establece el considerando 11 que se refiere el objeto de la garanta que se estudia. Seala: que as reseados los detalles y circunstancias del crimen de que se trata, cabe dejar constancia que el alcance del derecho que contempla el artculo 19 n 7, letra i) de la Constitucin Poltica de la Repblica no es otro que velar y proteger la dignidad de las personas, para resarcirlos de los perjuicios sufridos por una resolucin judicial injustificadamente errnea o arbitraria, que haya conducido a un auto de procesamiento o satisfacer una condena, quedando entregada a la Corte Suprema determinar la procedencia en cada caso concreto que se le requiera. h).- Caso Muoz Vera.27 Vctor Muoz solicit a la Corte Suprema se declare injustificadamente errnea o arbitraria la resolucin que lo someti a proceso como autor del delito de estafa, como la sentencia de primera instancia que lo conden como autor del delito de apropiacin indebida de dinero a la pena de quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio. El peticionario justifica su pretensin argumentando que estuvo en prisin por el lapso de 37 das por hechos que eran de naturaleza civil, lo que debi declarar la Corte de Apelaciones de Valparaso, al revocar el fallo de primera instancia y absolverlo de toda responsabilidad. El fallo de fecha 11 de noviembre de 1999 neg lugar a la peticin, ya que no se configuraran las causales de error injustificado o arbitrariedad. As, su considerando 7 seala que, del anlisis de los diversos antecedentes de conviccin reunidos hasta el pronunciamiento, tanto de la resolucin que someti a proceso a Vctor Muoz Vera como autor del delito de estafa, disponiendo su prisin, como la sentencia que lo conden en primera instancia..., aparece que aqullos fueron suficientes para tener por configurado el ilcito a que ellas se refieren. Del mismo modo las presunciones judiciales que en ellas se describen y evaluaron conforme a las reglas probatorias atingentes derivaron, primero en el establecimiento provisorio de su responsabilidad y, luego, en la conviccin del27

Fallos del Mes. N 493, seccin criminal n 5, diciembre 1999, pp. 2846 -2851.

sentenciador a cerca de que Muoz Vera tena participacin de autor en el delito de apropiacin indebida denunciado. Aparecen, adems, en el fallo de primer grado sustentables las afirmaciones jurdicas que concluyen en la condena del encartado, con adecuacin a las formalidades requeridas. El considerando 8, por su parte, seala la razn porque la absolucin de segunda instancia no configura la causal en los trminos siguientes: Que, por otra parte, la Corte de Apelaciones de Valparaso ponderando las alegaciones efectuadas por el procesado Muoz por la va del recurso de apelacin, da un pronunciamiento tambin razonable y jurdico sobre las mismas, acogindolas. Asimismo, analiza iguales antecedentes que el tribunal inferior, para decidir revocar la condena del imputado y absolverlo, sin que pueda a partir de ello evidenciarse la arbitrariedad denunciada. i).- Caso lvarez Aguilera.28 Jos Miguel lvarez Aguilera solicita a la Corte Suprema se declare injustificadamente errnea o arbitraria la sentencia de primera instancia que lo conden por el delito de violacin, en grado de tentativa, a 41 das de prisin en su grado mximo. Para argumentar su peticin indica que a raz de la resolucin que lo someti a proceso estuvo privado de libertad por ms de siete meses, que el tribunal a quo se bas en un cmulo de errores y arbitrariedades al valerse de cualquier elemento para fundar su condena y, en el hecho de contar a su favor con una sentencia absolutoria, dictada en segunda instancia por la Corte de Apelaciones de Iquique. El fallo denegatorio, de fecha 14 de agosto del 2002 establece en su considerando 6 que circunscrita la resolucin del asunto sometido, por la va antes anotada, a la determinacin de si el procesamiento y la sentencia mencionada por el peticionario fueron o no injustificadamente errneas o arbitrarias, corresponde analizar si aqullas se dictaron sin existir elementos de conviccin que permitieran fundarlas racionalmente, o si se expidieron por voluntad meramente potestativa, caprichosa o insensatamente. Lo que se debe analizar para determinar si la resolucin condenatoria en injustificadamente errnea es, en definitiva, si existen o no antecedentes en el proceso que permitan efectuar un razonamiento; que a su vez, sea acorde con el realizado en la sentencia objeto de la solicitud. Segn lo dispuesto anteriormente, el considerando 7 establece que del anlisis de los diversos antecedentes de conviccin reunidos hasta el pronunciamientodel fallo que lo conden..en primera instancia., aparece que aqullos fueron suficientes para tener por configurado el ilcito a que ellas se refieren. Bsicamente, tales antecedentes son la declaracin de la vctima de la violacin en contra del solicitante; y, los informes periciales de orden mdico que acreditan la veracidad del testimonio de la ofendida. Por otra parte, en relacin al hecho de contar el solicitante con una sentencia absolutoria, la Corte Suprema declara en el considerando 8 que la Corte de Apelaciones de Iquique, ponderando las alegaciones efectuadas por el procesado lvarez Aguilera al esgrimir la va del recurso de apelacin, y habida cuenta de los medios probatorios allegados a los autos, da un pronunciamiento tambin razonable y jurdico, ya que conforme a las declaraciones que analiza y a los informes de los juzgados de Polica Local que resea establece una manifiesta animosidad y permanente beligerancia entre la28

Fallos del Mes. N 501, seccin criminal n 1, septiembre 2002, pp. 1969-1973.

denunciante y la familia del encausado, y por otra parte advierte contradicciones en los informes de carabineros con la inspeccin personal del Tribunal, as como en los informes mdicos evacuados en la causa, todo lo cual lleva a los jueces ad quem a restar credibilidad a los dichos de la afectada y su madre, y por consiguiente les impiden formarse conviccin acerca de la participacin de lvarez Aguilera. En efecto, el tribunal de segundo grado analiza iguales antecedentes que el tribunal inferior, pero decide revocar la condena del imputado lvarez y absolverlo; sin que pueda a partir de todo ello evidenciarse la arbitrariedad denunciada. El principio de la doble instancia impide nuevamente la posibilidad de que una resolucin pueda ser declarada como errnea. j).- Caso Mrquez Fuentes.29 Por sentencia del 10 de junio de 1999 se dio lugar a la peticin del recurrente Nelson Mrquez Fuentes para que se declare injustificadamente errnea o arbitraria la resolucin que lo conden en primera instancia por el delito-falta de hurto. En los hechos, al Sr. Mrquez se le acus de haberse llevado un chaleco de una casa comercial, sin haberlo pagado, situacin que fue descubierta por un guardia del establecimiento. Debido a la denuncia, estuvo detenido por tres das antes de ser interrogado por un juez subrogante, quien orden mantener la detencin por cinco das ms siendo decretada su libertad por el juez titular. La Corte estima acoger la peticin y los fundamentos se encuentran principalmente en los considerandos 7 y 9. As., el considerando 7 establece Que del anlisis de los diversos antecedentes de conviccin recogidos en la investigacin se desprende que Nelson del Carmen Mrquez Fuentes, fue detenido y puesto a disposicin del Tercer Juzgado del Crimen de esta ciudad (Santiago) tres das despus, inculpndosele de perpetrar un delito falta de hurto y, no obstante corresponder se iniciara el procedimiento sealado en el Ttulo I, Libro III del Cdigo de Procedimiento Penal, se sigui el ordinario sobre crimen o simple delito, mantenindose su detencin por cinco das ms, sin causa ninguna. En efecto, exista en autos slo la declaracin extrajudicial del guardia de la tienda comercial que lo incriminaba, jurando a su vez, sobre la preexistencia de la especie supuestamente sustrada, lo que no fue ratificado por ste en el Tribunal, y no se efectu investigacin alguna sobre los hechos denunciados. Adems seala este considerando que Mrquez neg las imputaciones que se le haban formulado, ya que haba comprado y por lo tanto pagado por la especie supuestamente sustrada, hecho que no fue tomado en consideracin. Por su parte, el considerando 9 establece que , como puede advertirse, la detencin, posterior condena y arresto de que fue objeto Mrquez Fuentes, fueron impuestas por resoluciones que carecen del debido sustento probatorio, y apartndose de las normas procesales atingentes, de suerte tal que han de estimarse exentas de razn, sin causa plausible y ostensiblemente erradas, comoquiera, que a su dictacin no existi el debido anlisis de los antecedentes allegados al expediente criminal y su ponderacin a la luz de las leyes que reglan la materia, lo que constituye incumplimiento de los deberes judiciales que son la expresin ineludible de la funcin jurisdiccional entregada al Tribunal que fue autor de los mismos.

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Fallos del Mes. N 492, seccin criminal n 1, noviembre 1999, pp. 2544 -2549.

Finalmente el considerando 10, acogiendo la solicitud establece De conformidad, adems, con lo dispuesto en el artculo 19 n 7, letra i) de la Constitucin Poltica de la Repblica y auto acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se acoge la solicitud impetrada por don Nelson del Carmen Mrquez Fuentes, y se declaran injustificadamente errneas y arbitrarias su detencin, condena y arresto, que le fueran impuestas.., con costas. Este fallo tiene varias particularidades. Desde luego, es el nico que se ha encontrado que acoge la accin deducida respecto de una sentencia condenatoria, ya que las otras escasas situaciones en que se ha aceptado, se refiere solamente a casos de autos de procesamiento. Por otro lado, seala expresamente que se acoge la solicitud respecto de la detencin, lo que es bastante extraordinario, toda vez que la Constitucin slo hace referencia al auto de procesamiento y a la sentencia condenatoria. Por ltimo, la sentencia establece que se declaran injustificadamente errneas y arbitrarias , en forma copulativa, lo que no puede ser correcto, pues se est frente a un error injustificado o frente a una arbitrariedad, pero no en los dos casos a la vez. A mi entender, la solicitud fue aceptada por la arbitrariedad en que se incurri en la sentencia y no en el error, toda vez que el arbitrio es un vicio ms grave y ha sido reconocido expresamente. De lo anterior, se colige que en Chile no se ha dado aplicacin prctica al artculo 19 n7, letra i) respecto de sentencias condenatorias injustificadamente errneas. Comentario a la jurisprudencia. De acuerdo a lo expuesto en los fallos anteriores, se puede extraer una serie de conclusiones que permitan aclarar la forma en que la Corte Suprema ha dado aplicacin a la norma constitucional en estudio. 1.- Muchos de los fallos no hacen la distincin entre lo que es error injustificado y arbitrariedad. Quiz lo anterior se deba a que los escritos petitorios solicitan que se declare una determinada resolucin como injustificadamente errnea o arbitraria al mismo tiempo. A pesar de ello, claramente no se trata de lo mismo. Por un lado est el error y por el otro la arbitrariedad. Para objeto de obtener una indemnizacin ambas producen igual efecto, pero la arbitrariedad trae consecuencias ms perniciosas para el juez infractor, ya que podra incurrir en la configuracin de un tipo penal.30 2.- El trmino injustificadamente se aplica slo al error y no a la arbitrariedad, toda vez que sta ltima es de por s injustificada. No podra hablarse de una arbitrariedad injustificada sin incurrir en una redundancia. Una vez aclarado lo anterior, es preciso establecer cul es el campo que cubre el error injustificado y tambin qu es lo que comprende la arbitrariedad para evitar la confusin de trminos. 3.- Para que una resolucin sea injustificadamente errnea es necesario que sea dictada sin fundamento racional. Para que no exista tal fundamento racional es preciso, sin embargo, que previamente existan antecedentes, que stos sean analizados por el juez y que en su anlisis, segn las palabras usadas por la Comisin de Estudios, no existan los elementos que intelectualmente a una mente normal puedan haberla llevado a la conclusin a que lleg el juez. Por tanto, es menester que exista una base sobre la cual se realice el30

Al respecto ver art. 76 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en relacin con el art. 223 del Cdigo Penal chileno.

estudio del magistrado, los antecedentes que arroja el proceso, las pruebas rendidas durante su tramitacin. Ahora bien, existiendo los antecedentes, se debe poner atencin en si sobre ellos existen o no los elementos intelectuales, las razones, los argumentos que permitieron al juez dictar una resolucin en un determinado sentido, de la misma forma que lo habra hecho una persona mentalmente sana. Lo anterior queda de manifiesto, por ejemplo, en la sentencia del caso Garzo Norambuena que establece que la sentencia de primera instancia no es injustificadamente errnea porque ha sido dictada con antecedentes que hacan presumir fundadamente la participacin que le cupo en los delitos investigados, es decir, a travs de un proceso mental se llega a una presuncin, todo segn los antecedentes que estn acreditados en el proceso. La frase clave es hacan presumir, la cual demuestra que existe un razonamiento que concluye en una presuncin derivada de los antecedentes de la causa. Otro tanto ocurre con el caso Garca de la Barra que seala que la sentencia condenatoria de primera instancia atacada de injustificadamente errnea no rene tal calidad, pues contiene las razones que llevaron al tribunal a estimar acreditados tanto el cuerpo del delito como la participacin culpable del reo. En la sentencia recada en el caso Muoz Vera se aprecia con mayor claridad lo sealado precedentemente al establecer que del anlisis de los diversos antecedentesaparece que aqullos fueron suficientes para tener por configurado el ilcito a que ellas se refieren. Ahora bien, si no existe un anlisis de los hechos de la causa, intelectualmente efectuado de la forma que lo hubiese hecho una persona promedio, estaramos frente a un error injustificado. 4.- Por su parte, la arbitrariedad, a diferencia del error, implica una actuacin dolosa o culposa de parte del juez. Ya se dijo que para que una resolucin sea injustificadamente errnea era necesario que se hiciera un anlisis incorrecto sobre la base de antecedentes que establece el proceso. La arbitrariedad, en cambio, parte de la ausencia de antecedentes. Consiste en un acto contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado por la sola voluntad o el capricho. Un acto ha sido dictado caprichosamente si no hay antecedentes que sirvan al juez para motivar el fallo. En breves palabras, una resolucin es arbitraria si no existen hechos acreditados en el proceso; o bien, existiendo, no son observados por el sentenciador, dictando de todos modos una resolucin condenatoria. Para llegar a la conclusin anterior, se parte de la base que la jurisprudencia no establece en forma ejemplificadora que debe entenderse por arbitrariedad, limitndose a reproducir su contenido segn la historia fidedigna y lo establecido en el Diccionario de la Real Academia Espaola de la lengua. Ante esta falta de explicacin, se puede recurrir a una sentencia recada sobre una solicitud para que se declare injustificadamente errneo a arbitrario un auto de procesamiento. Al respecto, la sentencia establece cuando una resolucin se ha dictado por capricho, lo que vale decir, cuando se ha dictado arbitrariamente. Seala su considerando 9 que se precisa que haya sido dictada por capricho, esto es, sin antecedentes que le puedan servir al Juez para motivarlo, .31 5.- De los dos puntos anteriores se concluye que el error injustificado recae sobre un aspecto intelectual, el anlisis que se hace de los hechos acreditados en el proceso; en cambio, la arbitrariedad recae sobre un aspecto fctico, la falta de antecedentes, de pruebas rendidas durante la tramitacin del proceso. De este modo queda mucho ms claro cuando estamos frente a uno y otro caso. Desde luego, la determinacin de una arbitrariedad parece muy fcil de descubrir. Lo mismo se puede decir del error injustificado, ya que determinar31

Gaceta Jurdica. N 109, 1989, p. 55.

cuando un anlisis de los hechos se ha efectuado de una manera que no es acorde con el razonamiento de una mente normal no es algo difcil. Lo que sucede es que, de la interpretacin de la Corte Suprema, se deduce que la posibilidad que en la prctica se d un caso de error injustificado es muy mnima, ya que se tratara nicamente de la situacin de una resolucin dictada por un juez mentalmente insano. 6.- As, concluyo que no ha existido jams el reconocimiento que una sentencia condenatoria haya sido dictada por un error injustificado, toda vez que el nico fallo que ha otorgado derecho a indemnizacin parece ms referirse a lo que debe entenderse por arbitrariedad. As, la sentencia favorable recada en el caso Mrquez Fuentes habla en su considerando 9 que las resoluciones impugnadas carecen del debido sustento probatorio, es decir, no existen en el proceso los antecedentes que habiliten para dictarlas; agregando adems que se han apartado de las normas procesales atingentes, lo que implica por parte del juez, a lo menos, una actuacin negligente. Cosa similar a lo antes dicho sucede con los votos de minora acordados en los casos Neira Bez y Rodrguez Portales. As, para mencionar uno de ellos, el primero habla de fallar la causa contra ley expresa y vigente, a lo que cabe la explicacin ya sealada para el caso Mrquez Fuentes. 7.- Fuera de denegar las solicitudes por no ser injustificadamente errneas las sentencias impugnadas, la Corte Suprema da otros argumentos para reafirmar su tesis. As, a va de ejemplo, se seala en el caso Lizama Loyola que la sentencia condenatoria no es susceptible de indemnizacin porque mientras el peticionario estuvo privado de libertad, se denegaron tanto por los jueces de primera como los de segunda instancia las solicitudes de libertad provisional impetradas. ste no parece un buen argumento, toda vez que las solicitudes de libertad provisional se analizaron en base a los antecedentes del proceso allegados hasta ese momento; y no dicen, por tanto, relacin con la totalidad de la tramitacin de la causa, desde su inicio hasta su terminacin. 8.- Muchas acciones son desestimadas porque establecen como nico fundamento de su pretensin el hecho de contar con una sentencia absolutoria. Ante esto la Corte ha sealado que una sentencia absolutoria no es suficiente por s para estimar procedente la accin, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. Adems, cuando se dicta una sentencia absolutoria no quiere decir obligatoriamente que sta va en contra de la sentencia recurrida, ya que generalmente se trata de una distinta apreciacin de la prueba rendida, que se basa en el principio de la doble instancia. 9.- Finalmente, se concluye que la expresin injustificadamente errnea que establece la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 no ha tenido aplicacin real, no al menos en lo que a sentencias condenatorias se refiere, debido no slo a la deficiencia de la norma; sino que tambin, a la reticencia de los miembros de la Corte Suprema de innovar y dar mayor relevancia a los Derechos Fundamentales por sobre criterios interpretativos que no conducen a ningn resultado til. 1.3.- Tramitacin para obtener una indemnizacin por error judicial. Para obtener la reparacin por error judicial existen dos grandes etapas. Por un lado est el procedimiento ante la Corte Suprema, cuyo objeto es obtener la declaracin de existir una resolucin injustificadamente errnea; y, por otro, est la tramitacin ante el juez competente en lo civil, a fin se determine el monto de los perjuicios.

a).- Tramitacin ante la Corte Suprema. A pesar de que el artculo 19 n 7, letra i) se trata de una disposicin autnoma, de todos modos se hace necesaria la existencia de una regulacin que permita determinar la tramitacin de la accin, la forma en que la Corte Suprema debe resolver, etc. Para ello, el Tribunal Supremo dict el 3 de agosto de 1983 un auto acordado, siendo ste reemplazado para dar paso a la normativa actual: el auto acordado del 10 de abril de 1996. De lo establecido en el auto acordado actual se puede extraer los siguientes puntos: 1.- Plazo para presentar la solicitud. El plazo para presentar la solicitud ante la Corte Suprema es de seis meses, contados desde que quede ejecutoriada la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento. De all que la solicitud slo se pueda plantear una vez que est finalizado el proceso, aun cuando se trata de impugnar una resolucin que someta a proceso al afectado. As lo seala expresamente el primer numerando del texto en estudio. 2.- Antecedentes que se deben acompaar. La solicitud debe acompaar una serie de antecedentes, entre los cuales, en lo que se refiere a la sentencia condenatoria, destaca: a) La solicitud debe cumplir las exigencias establecidas por la ley 18.120, esto es, debe contar con el patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. b) Copia autorizada de la sentencia absolutoria expedida a favor del solicitante, con sus notificaciones y certificado de encontrarse ejecutoriada. c) Copia autorizada del auto de sobreseimiento definitivo dictado en la causa, ya sea total o parcial, y en el ltimo caso, con copia de las notificaciones del procesado a quien se refiera y certificado de encontrarse ejecutoriado. d) Copia autorizada de la sentencia condenatoria de cualquier instancia expedida contra quien presenta la solicitud, con sus notificaciones y constancia autorizada de haber sido apelada o remitida en consulta. e) Copia autorizada de la sentencia absolutoria dictada en virtud de la apelacin o consulta a que se refiere el nmero anterior o de algn recurso deducido para ante la Corte Suprema, con sus notificaciones y certificado de encontrarse ejecutoriado. 3.- Examen de admisibilidad. Una vez que la solicitud ha sido presentada ante la Corte Suprema, sta efectuar un examen de carcter formal de aquella, con el objeto de determinar si se cumple con las exigencias establecidas en los nmeros anteriores. As, el n 2 del auto acordado establece que La solicitud que no cumpla con las exigencias sealadas en el numeral precedente, ser declarada inadmisible, de plano, por el Presidente del Tribunal.

4.- Acompaamiento de otros antecedentes. Junto con los antecedentes que seala el nmero 1 del auto acordado, el solicitante podr acompaar otros instrumentos, sean stos pblicos o privados; los cuales, por tener el carcter de voluntarios, no podrn se objeto del anlisis formal sealado precedentemente. 5.- Traslado al Fisco. De la solicitud se confiere traslado al Fisco para que emita una respuesta dentro de plazo de veinte das. Si no lo hace, de todos modos se envan los autos al Fiscal de la Corte Suprema para que emita su dictamen. En este aspecto, algunos han discutido la naturaleza de este procedimiento en torno a si se trata de una tramitacin voluntaria o contenciosa. Realmente, tal discusin no tiene gran relevancia desde el punto de vista prctico, ya que la propia Constitucin Poltica de la Repblica seala que el procedimiento para determinar si existe o no una resolucin injustificadamente errnea es el sumario. 6.- Dictamen del Fiscal. Luego de transcurridos los veinte das para que el Fisco emita respuesta, haya contestado o no, el Fiscal de la Corte Suprema debe emitir su dictamen. Para que el Fiscal emita su dictamen, el auto acordado no establece plazo alguno. 7.- Conocimiento de la solicitud. Una vez que se haya evacuado la vista del Fiscal, se ordena dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal, y para ello se establece un plazo de 15 das, que obviamente corre desde la fecha del decreto que establece el dse cuenta. Sin embargo, la Sala puede disponer, ya sea a travs de una solicitud con fundamento plausible, ya sea de oficio cuando lo estime conveniente, traer los autos en relacin para or a los abogados de las partes. En este ltimo caso, los autos se agregan con preferencia a la tabla ordinaria de la misma Sala. Por tanto, existen dos formas en que la Sala Penal conoce las solicitudes planteadas: en cuenta o previa vista de la causa. 8.- Disposicin de medidas o diligencias. El Tribunal Supremo puede disponer las medidas o diligencias que estime necesarias para entrar al conocimiento del asunto, o bien, para obtener un mejor acierto en el fallo. Se trata de una facultad que posee el mximo tribunal, que utilizar cuando lo estime conveniente. 9.- Costas. El auto acordado establece tambin que el tribunal tiene la facultad de condenar en costas a la parte vencida, cuando as lo estime necesario. Este tipo de regulacin tiene por objeto evitar posibles abusos de la norma.

b).- Tramitacin ante el juez civil. Esta etapa tiene por objeto la determinacin de los perjuicios que deben ser indemnizados. Para este efecto la Constitucin establece en el artculo 19 n7, letra i) que la indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la pruebas se apreciar en conciencia. En esta etapa son de inters las siguientes consideraciones: 1.- Tribunal competente. Para determinar cual es el tribunal competente para obtener la reparacin pecuniaria de los perjuicios sufridos, hay que comprender previamente que se est frente a un Juicio de Hacienda, es decir, aqul en que tiene inters el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a un tribunal ordinario de justicia, segn se desprende de lo establecido en el artculo 748 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es un Juicio de Hacienda, pues el demandante, quien cuenta con una resolucin que la Corte Suprema ha declarado injustificadamente errnea, acciona contra el Fisco, el que a su vez est representado por el Consejo de Defensa del Estado. Dicho lo anterior, se debe recurrir al artculo 48 del Cdigo Orgnico de Tribunales que establece que Los jueces de letra de comunas asiento de Corte conocern en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuanta. 2.- Procedimiento Sumario. El procedimiento para determinar el monto de los perjuicios debe ser el sumario, es decir, aqul contemplado en los artculos 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, ello porque la Constitucin lo seala expresamente, aunque se trata de un asunto que reviste los caracteres propios de un Juicio de Hacienda. 3.- Apreciacin de la prueba en conciencia. Se busca liberar al juez de reglas estrictas que establece el Sistema de Prueba Legal, sobre todo para estimar el monto del dao moral. As, el comisionado Jaime Guzmn, citado por el memorista Mauricio Silva, seala que resulta lgico que la prueba en este caso se aprecie en conciencia, principalmente por la dificultad de establecer el monto de los perjuicios morales. Interesa subrayar que el detallismo que representa incluir en la Constitucin Poltica la forma de apreciar la prueba en esta materia tuvo por origen el expreso propsito de afinar una norma que se bastara a s misma. 32 4.- Pago de la Indemnizacin. Para verificar el pago, se aplica lo establecido en el artculo 752 del Cdigo de Procedimiento Civil, de lo cual se extrae que el tribunal deber enviar al Ministerio de32

Silva Vsquez, Mauricio. El Error Judicial. Memoria de Prueba. Universidad de Concepcin. Concepcin. 1987, p. 127.

Justicia copia de la sentencia ejecutoriada que concede la indemnizacin, para que tramite el decreto respectivo, el que deber ser expedido por el Presidente de la Repblica. 2.- Jerarqua de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos. En chile, debido a que los tratados internacionales son incorporados al ordenamiento nacional del mismo modo en que se tramita una ley, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sealando que dichos instrumentos internacionales tienen fuerza de ley. Sin embargo, en materia de derechos humanos, existe una norma que permite afirmar que los tratados que se ratifiquen y que estn vigentes tienen una fuerza superior a la ley, incluso ms, segn la mayora de la doctrina, se encuentran al nivel de la Constitucin. Tal norma es el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 que seala: "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes." Es preciso, por tanto, analizar la disposicin transcrita, a fin de obtener una respuesta clara en orden a si los tratados internacionales en materia de derechos humanos tienen o no una jerarqua normativa distinta a la de los tratados internacionales comunes. 2.1.- Contenido del artculo 5 inciso 2. Esta disposicin fue objeto de una reforma constitucional en el ao 1989. La introduccin de su parte final ha implicado, segn Humberto Nogueira Alcal "un reforzamiento en la defensa de los derechos humanos, como asimismo, una alteracin en la jerarqua normativa, al menos, en lo que se refiere a los tratados en materia de derechos humanos."33 Se trata de una norma que se encuentra nada menos que dentro de las Bases de la Institucionalidad, lo que implica ser el cimiento y el fin de la Constitucin, y por ende, de todo el ordenamiento jurdico, considerado en su conjunto. De la disposicin en estudio, se pueden extraer dos ideas relevantes, como son que el ejercicio de la soberana tiene un lmite infranqueable y que los derechos que garantiza la Constitucin tienen la caracterstica de ser numerus apertus. - La Soberana est limitada en su ejercicio: La soberana "es el poder supremo en virtud del cual el Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea frente a otros Estados en un plano de independencia e igualdad."34 El artculo 5 inciso 2 comienza diciendo que "el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la33

Nogueira Alcal, Humberto. Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento Jurdico Chileno en Revista lus et Praxis. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Talca. Talca. Ao 2 n 2. 1997, p.22.34

Verdugo Marinkovic, Mario. Derecho Constitucional t.l. Santiago. Editorial Jurdica de Chile. 2a edicin. 1999, p. 119.

naturaleza humana." Consagra pues, la Carta Fundamental, que los derechos humanos tienen un carcter intangible, que el ordenamiento no hace otra cosa que reconocerlos, pero no constituirlos. Existen y son parte de la esencia misma del hombre por el solo hecho de ser tal, sin que ningn texto o norma as lo diga. Al ser ejercida la soberana por el rgano autorizado para ello, debe detenerse y asumir una posicin de inferioridad frente a los derechos esenciales de las personas, debe arrodillarse ante ellos y mirarlos hacia arriba en un claro gesto de subordinacin. En otras palabras, al ejercerse la soberana debe ponerse freno cuando ese ejercicio se encuentre ante la imagen humana. En eso se basa el respeto, en la detencin de la accin estatal frente a la dignidad del hombre. Pero la conclusin anterior no slo se deduce del artculo 5 inciso 2, sino que tambin de otras normas que permiten complementar la idea ya expuesta. As, por ejemplo, al sealar el artculo 1 inciso 3 que "El Estado est al servicio de la persona humana...", no hace otra cosa que subordinar la accin estatal al logro del bienestar humano y la proteccin de sus derechos. Se est en presencia de reglas que constituyen las bases de la institucionalidad, y por lo tanto, son las encargadas de orientar todo el ordenamiento jurdico hacia un mismo fin. - Los Derechos protegidos son numerus apertus: La deduccin que los derechos de la persona humana no pueden ser establecidos en un catlogo de forma rgida, sino que experimentan una evolucin en el tiempo, se derivan bsicamente de dos partes del artculo 5 inciso 2: a) Por un lado, la limitacin al ejercicio de la soberana est establecida en trminos amplios, si de asuntos relativos a derechos humanos se trata. Ya se dijo que los derechos de las personas son "reconocidos" por el ordenamiento, pero no "constituidos" por el mismo. Los derechos del hombre siempre han existido y son inherentes a l, ya que derivan de su dignidad, lo que sucede es que el devenir histrico y el desarrollo de la razn humana contribuyen a su reconocimiento; y, por lo tanto, nada impide que en un futuro se agreguen nuevos derechos no consagrados en el texto actual. b) Por otra parte, al final del artculo 5 inciso 2, al establecer: "Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes", est ampliando el catlogo de derechos que la propia constitucin establece en su artculo 19, y permitiendo que, futuros tratados en materia de derechos humanos vengan a reconocer otras prerrogativas que no estn contempladas en el ordenamiento jurdico, o bien, que estando ya establecidas en forma expresa, las consagren de manera ms beneficiosa. 2.2.- El problema de la Jerarqua. Antes del ao 1989, el artculo 5 inciso 2 no tena la extensin que muestra en la actualidad. En dicho ao, con la llegada de la democracia en Chile, se introdujo va reforma constitucional la parte final de la ya mencionada disposicin, quedando de la forma transcrita al introducir el tema. Pues bien, la amplia mayora de los autores chilenos estn de acuerdo que, la reforma constitucional del ao 1989 vino a posicionar a los tratados internacionales sobre derechos humanos a la misma altura jerrquica de la Constitucin.

As, Humberto Nogueira Alcal seala que "a travs de la incorporacin al ordenamiento jurdico nacional de un tratado internacional, el Estado compromete su soberana, al obligarse a aplicar y dar eficacia jurdica interna a la norma internacional incorporada, con lo que el Estado unlateralmente no podra quitarle aplicabilidad y eficacia al tratado, salvo que recurra a su denuncia o a la prdida de vigencia de l, todo ello conforme a las reglas del Derecho Internacional. Ello implica en la prctica que, un tratado incorporado vlidamente al ordenamiento, siguiendo el procedimiento indicado por la Constitucin a travs de los rganos competentes constitucionalmente para ello, establecen un mbito de contenido normativo de rango constitucional (constitucin material, no formal), estableciendo una equivalencia de rango normativo, especialmente en los tratados sobre derechos humanos, tal como lo establece la Constitucin en su artculo 5 inciso 2." Adems, ms adelante, el mismo autor seala que "la reforma constitucional de 1989, agreg a este inciso 2 del artculo 5 una oracin final que introduce en el Derecho Interno a nivel constitucional una clusula clara de incorporacin de los tratados de derechos humanos a nivel constitucional incorporando el Derecho Internacional de Derechos Humanos a la Constitucin,..."35. Por su parte, el autor Jos Luis Cea Egaa comparte la opinin de Nogueira sealando que "esas disposiciones (las que contienen los tratados internacionales de derechos humanos) fueron concebidas y redactadas con la intencin que -a mi juicio, el artculo 5 inciso 2 trasunta con entera claridad- tuvieran jerarqua formal y sustantiva material de Constitucin."36 Tambin, en una postura similar, Diego Corvera Vergara destaca el origen de la reforma de 1989, y particularmente, el acuerdo poltico entre el Gobierno Militar (que haba perdido el plebiscito de 1988) y los sectores polticos que encabezaran la transicin hacia la democracia, que da origen a dicha reforma. Seala el citado autor que "en nuestro concepto, el objeto bsico de la reforma estuvo orientado a mejorar o elevar, a lo menos a rango de constitucionales -cuando no supra constitucionales- las normas contenidas en tratados vigentes sobre derechos humanos, en trminos de desterrar el terror a la repitencia de una legislacin que cohonest la odiosa y cruel experiencia de violacin de derechos humaos vivida por el pas bajo el Gobierno Militar. Como bien se ha sealado, entender las cosas de otro modo supondra asignar una absoluta inocuidad a la reforma, lo que se repugna a la ms elemental lgica."37 Sin embargo, en un plano contrario, existe una postura muy minoritaria que sostiene que la tal alabada reforma no establece en ninguna parte que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen jerarqua constitucional. En este sentido, Lautaro Ros lvarez seala que "la ampliacin de sentido que la reforma agrega al texto original consiste en subsanar una notoria omisin de la Constitucin Poltica de 1980, que tiene trayectoria en el Derecho Comparado y precedente en nuestra historia constitucional. Nos referimos al deber de promocin de los derechos fundamentales por parte del Estado y de sus rganos...". Para este autor la reforma slo tiene por objeto el compromiso35 36

Nogueira Alcal, Humberto. Ibid, pp. 13 y 22. Cea Egaa, Jos Luis. Los Tratados de Derechos Humanos y la Constitucin Poltica de la Repblica en Revista lus et Praxis. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Talca. Talca. Ao 2 n2. 1997, p.83. 37 Corvera Vergara, Diego. Constitucin y Tratados sobre Derechos Humanos. Revista Gaceta Jurdica N224. Febrero 1999. p. 79.

estatal de promover los derechos humanos y de propender a su respeto. De su texto, no podra desprenderse ninguna otra afirmacin. Agrega esta opinin minoritaria que "ninguna Constitucin contempla el logro automtico de la jerarqua constitucional mediante un simple proceso semntico como el que se pretende hacer con la oracin agregada al inciso 2 del artculo 5 de nuestra Carta que tiene -manifiestamente- otro alcance, como ya vimos. Por ltimo, Ros realiza una observacin de carcter interpretativo que no deja de tener razn. Seala que "Algunos fundan la elevacin del rango de los tratados sobre Derechos Humanos en la expresin "as como" utilizada por la reforma, al imponer a los rganos del Estado el deber de respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin as como por los tratados internacionales, etc...". Ros dice que la expresin "as como" equivale a decir "de igual manera" y que se trata, por tanto, de una expresin que hace referencia a la forma verbal "garantizados". Pues bien, razonando conforme a la idea anterior, seala que una lectura correcta de la disposicin sera: "Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitucin y garantizados de igual manera por los tratados internacionales, etc...". Se pregunta Ros ahora dnde est mencionada la jerarqua aqu?. Pero Lautaro Ros no se conforma con el razonamiento anterior y, es por ello que aade una hiptesis imaginaria con el objeto de aclarar su tesis, sealando qu sucedera si en vez de hablar de tratados internacionales se hiciera referencia en el texto constitucional a las leyes, de la siguiente manera: "Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin as como por las leyes de la Repblica". 38Habra que decir, por tanto, que la Constitucin tiene la misma jerarqua que la ley?. Llegar a una conc